Quyền tự do kinh doanh theo luật doanh nghiệp 2014

Quản trị công ty chỉ được cho là có hiệu quả khi khích lệ được Ban giám đốc và Hội đồng quản trị HĐQT theo đuổi được các mục tiêu vì lợi ích của công và của các cổ đông, cũng như phải tạ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

-*** -

BAN ĐIỀU HÀNH CÁC CHƯƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT

BÙI THỊ HẢI LÝ

QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Khoa: LUẬT THƯƠNG MẠI Niên khóa: 2012 - 2016

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

NĂM 2016

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

-*** -

BAN ĐIỀU HÀNH CÁC CHƯƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT

BÙI THỊ HẢI LÝ

QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Khoa: LUẬT THƯƠNG MẠI Niên khóa: 2012 - 2016

Người hướng dẫn khoa học: ThS Phạm Hoài Huấn Người thực hiện: Bùi Thị Hải Lý

MSSV: 1253801011669 Lớp: CLC37A

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

NĂM 2016

LỜI CÁM ƠN

Trong quá trình nghiên cứu và hoàn thành đề tài khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014”, em đã nhận được nhiều sự quan tâm, giúp đỡ từ gia đình, nhà trường, các thầy cô, bạn bè và các anh chị tại trung tâm thư viện trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

Trước hết, em xin gửi lời cám ơn sâu sắc đến giảng viên Thạc sĩ Phạm Hoài Huấn Cám ơn Thầy đã dành thời gian, công sức, sự nhiệt tình để hướng dẫn và nhắc nhở, đốc thúc em hoàn thành bài khóa luận một cách tốt nhất

Em cũng xin gửi lời cám ơn đến các anh chị tại Trung tâm thư viện trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh đã nhiệt tình giúp đỡ em tìm kiếm tài liệu phục

vụ việc nghiên cứu Cám ơn anh chị đã luôn tận tụy hoàn thành tốt công việc của mình

Qua đây, con xin gửi lời cám ơn đến bố mẹ, gia đình đã luôn ủng hộ và bên cạnh con không chỉ trong quá trình hoàn thành bài khóa luận này Cám ơn bạn bè đã luôn động viên, chia sẻ để mình có thể tự tin thực hiện tốt bài khóa luận

Cuối cùng, em xin gửi lời cám ơn đến toàn thể các thầy cô, cán bộ công nhân viên của Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh đã tạo ra một môi trường học tập lành mạnh, là nơi truyền đạt kiến thức quý báu, vun đắp hành trang pháp lý cho em trong suốt thời gian 4 năm qua (2012-2016)

Dù đã cố gắng hoàn thành bài khóa luận nhưng có thể vẫn không tránh khỏi những sai sót do năng lực nghiên cứu còn hạn chế, em rất mong sẽ nhận được ý kiến đóng góp của thầy cô để học hỏi thêm kinh nghiệm Em xin chân thành cám ơn./

Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 7 năm 2016

Sinh viên

Bùi Thị Hải Lý

LỜI CAM ĐOAN

Em tên: Bùi Thị Hải Lý, là sinh viên Khóa 37 Trường Đại học Luật Thành Phố

Hồ Chí Minh, thực hiện đề tài khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật: “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014”

Em xin cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng em, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Phạm Hoài Huấn, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo

Em xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 7 năm 2016

Sinh viên

Bùi Thị Hải Lý

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

1 BLDS 2005 Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày

14/6/2005

3 BLHS 1999

Bộ luật Hình sự số 15/1999/QH10 ngày 21/12/1999 sửa đổi bổ sung theo Luật số 37/2009/QH12 ngày 19/6/2009

9 Hiến pháp 2013 Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ

nghĩa Việt Nam ngày 28/11/2013

10 Luật Chứng khoán 2006

Luật Chứng khoán 70/2006/QH11 ngày 29/6/2006 sửa đổi bổ sung bởi Luật số 62/2010/QH12 ngày 24/11/2010

11 Luật Đấu thầu 2013 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày

17

Nghị định 108/2006/NĐ-CP

Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 “Quy định chi tiết và hướng

dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tƣ”

18 Nghị định 43/2010/NĐ-CP Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày

15/04/2010 về “Đăng ký doanh nghiệp”

19 Nghị định 63/2014/NĐ-CP

Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ ngày 26/6/2014 “Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu

về Lựa chọn nhà thầu”

20 Nghị định 78/2015/NĐ-CP Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày

14/9/2015 về “Đăng ký doanh nghiệp”

MỤC LỤC PHẦN MỞ ĐẦU a CHƯƠNG I LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH e 1.1 Khái quát về quyền tự do kinh doanh e 1.1.1 Khái niệm kinh doanh e 1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh g 1.2 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh j 1.2.1 Yêu cầu phải bảo vệ quyền tự do kinh doanh j 1.2.2 Phương thức bảo đảm quyền tự do kinh doanh k CHƯƠNG II QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH

NGHIỆP 2014……… 15 2.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh o 2.1.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh theo quy định pháp luật o 2.1.2 Thực trạng quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh q 2.2 Quyền tự do thành lập doanh nghiệp x 2.2.1 Thủ tục thành lập doanh nghiệp x 2.2.2 Quyền tự do lựa chọn và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp dd 2.3 Quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần gg 2.3.1 Mô hình quản trị công ty gg 2.3.2 Cơ chế thông qua quyết định của công ty ll 2.4 Một số kiến nghị hoàn thiện Luật Doanh nghiệp 2014 oo 2.4.1 Sự tương thích giữa Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản pháp luật chuyên ngành oo 2.4.2 Cơ chế thực thi Luật Doanh nghiệp 2014 qq 2.4.3 Kiến nghị khác rr KẾT LUẬN ww DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Pháp luật kinh tế Việt Nam luôn ở trong trạng thái vận động, không ngừng cập nhật, nâng cao chất lượng, phù hợp với những thay đổi của thị trường Kể từ Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI, các mô hình tổ chức kinh doanh ngày càng hoàn thiện hơn, đáp ứng nhu cầu thực tế của chủ thể kinh doanh Trong đó phải kể đến Luật Doanh nghiệp 2014 đã mang lại sự thay đổi tích cực, đột phá trong cải thiện môi trường đầu tư, kinh doanh cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước, nhất là việc

hiện thực hóa nguyên tắc Hiến định: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong

những ngành, nghề mà pháp luật không cấm”1

Quyền tự do lựa chọn ngành nghề

kinh doanh là một khía cạnh cơ bản trong quyền tự do kinh doanh, không chỉ của công dân nói riêng mà còn là của con người nói chung Nhìn lại lịch sử lập pháp, quá trình xác lập quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh của các tổ chức, cá nhân đã phải trải qua ba thời kì: (i) Phải được Nhà nước cho phép trước khi lập doanh nghiệp (Khoản 1 Điều 13 Luật Công ty (Luật số 47-LCT/HĐNN8) ngày 21/12/1990), (ii) Được đăng ký thành lập doanh nghiệp và kinh doanh các ngành nghề theo giấy phép đăng ký (Khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp (Luật số 60/2005/QH11) ngày 29/11/2005 (Luật Doanh nghiệp 2005)), (iii) Được kinh doanh những gì luật không cấm hoặc đáp ứng đủ điều kiện của ngành nghề có ghi điều kiện (Khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp (Luật số 68/2014/QH13) ngày 26/11/2014 (Luật Doanh nghiệp 2014))

Ra đời với mục tiêu cao nhất là làm cho doanh nghiệp trở thành một công cụ kinh doanh rẻ hơn, an toàn và hấp dẫn hơn cho các nhà đầu tư, tăng cường thu hút

và huy động vốn đầu tư vào sản xuất kinh doanh, Luật Doanh nghiệp 2014 nhận được rất nhiều sự kì vọng Tuy nhiên, sau hơn một năm đi vào thực tiễn áp dụng, Luật Doanh nghiệp 2014 đã nhận được những phản hồi chưa tích cực về một số quy định mang tính cải cách, đơn cử quy định về thủ tục thông báo thay đổi ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp: người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có thay đổi và cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét tính hợp lệ của hồ sơ, thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn ba ngày làm việc kể từ ngày nhận được thông báo Như vậy, để có thể tiến hành kinh doanh ngành nghề chưa được ghi trong Điều lệ công ty ngay khi vừa nắm bắt

cơ hội kinh doanh, doanh nghiệp phải mất ba ngày làm việc để được cơ quan đăng

ký kinh doanh chấp nhận, chưa kể trường hợp nếu hồ sơ thông báo của doanh

1

Điều 33 Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 28/11/2013 (Hiến pháp 2013)

nghiệp bị từ chối vì chưa thỏa mãn “tính hợp lệ” thì thời gian này sẽ còn kéo dài hơn, có thể làm mất đi cơ hội kinh doanh hoặc thậm chí gây thua lỗ cho doanh nghiệp Quy định trên có thể được hiểu: Luật Doanh nghiệp 2014 đã không trao cho doanh nghiệp quyền thích làm gì thì làm, không cần quan tâm đến ngành, nghề kinh doanh mà chỉ là đổi cách quản lý ngành nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sang Điều lệ công ty Điều này kéo theo hệ lụy là khi một doanh nghiệp tìm hiểu về đối tác kinh doanh, họ không những phải tìm hiểu về Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà còn phải tìm hiểu thêm về Điều lệ công ty của đối tác, gây mất nhiều thời gian hơn so với trước đây thay vì chỉ phải tìm hiểu ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Thực trạng trên đã thúc đẩy tác giả mạnh dạn lựa chọn “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật với hy vọng sẽ làm sáng tỏ mức độ bảo đảm quyền tự do kinh doanh cho các chủ thể kinh doanh của Luật Doanh nghiệp 2014

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Quyền tự do kinh doanh vốn là một đề tài thu hút được nhiều sự quan tâm chú ý của các nhà khoa học, các luật gia trong nước Do vậy, số lượng bài viết về đề tài này khá đồ sộ, có thể kể qua vài tác phẩm tiêu biểu như:

- Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp

luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia Tác giả phân tích về

những nội dung cơ bản quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam dưới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Dân sự 1995; đồng thời chỉ

ra những hạn chế của pháp luật về kinh tế nói chung năm 2004, nêu định hướng và giải pháp cơ bản về xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh doanh nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta

- Phạm Hoài Huấn (chủ biên) (2015), Luật Doanh nghiệp Việt Nam: Tình huống

– Dẫn giải – Bình luận, NXB Chính trị quốc gia Cuốn sách là một tư liệu tham

khảo đáng quý dành cho các cá nhân tổ chức đang có ý định thành lập doanh nghiệp

và cả cá nhân tổ chức đang hoạt động kinh doanh Các quy định trong Luật Doanh nghiệp 2014 được giải thích, bình luận, phân tích trên các tình huống thực tế cho loại hình doanh nghiệp và các vấn đề pháp lý liên quan Sách mang đến cho người đọc cái nhìn toàn diện về những điểm kế thừa, điểm mới và hoàn thiện của các quy định pháp luật hiện hành; và cách áp dụng pháp luật như thế nào cho thật sự hiệu quả qua các bản án thực tế đã được xét xử

- Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”,

Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 5 (277), trang 68-74, 79 Thoạt đầu bài viết đưa

ra khái niệm về quyền tự do kinh doanh bằng cách tiếp cận các quan điểm khoa học của các nhà khoa học nổi tiếng như John Locker hay Montesquieu Tiếp đến, tác giả

đề cập và phân tích cụ thể lý luận và thực tiễn của sáu vấn đề đang còn tồn tại, bao gồm mặt được và mặt chưa được, về các quy định trong Luật Doanh nghiệp liên quan đến quyền tự do kinh doanh của công dân

- Từ Thanh Thảo (2015), Cải cách trong đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu

tư theo Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 – nhìn từ góc độ quyền con người, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, trang 3-19 Bài viết

phân tích các ưu điểm và khuyết điểm trong cải cách Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 về thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư, đồng thời đề xuất một số kiến nghị sửa đổi

Trên đây là bốn bài viết tiêu biểu trong các tư liệu mà tác giả tìm đọc trong quá trình nghiên cứu đề tài Các bài viết đã gợi ý cho tác giả cách hiểu về quyền tự do kinh doanh, pháp luật Việt Nam và pháp luật thế giới quy định như thế nào về quyền tự do kinh doanh, các bất cập tồn tại ở Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 cùng một số phương hướng giải quyết được đề xuất Tuy nhiên, các bài viết này chưa phân tích những vướng mắc trong thực trạng diễn ra gần đây cũng như các quy định mới về điều kiện kinh doanh kể từ 1/7/2016

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Như đã nêu tại phần lý do chọn đề tài, mục đích nghiên cứu của đề tài là chỉ ra những cải cách chưa trọn vẹn của Luật Doanh nghiệp 2014 từ góc độ bảo vệ quyền

tự do kinh doanh của công dân qua các quy định của pháp luật hiện hành

Bên cạnh những vấn đề lý luận cơ bản về quyền tự do kinh doanh, đề tài còn đưa

ra những vấn đề thực tiễn thực hiện quyền tự do kinh doanh trên hai phương diện: quy định pháp luật và cách áp dụng pháp luật trong đời sống thực tế Từ đó, tác giả đưa ra ý kiến đề xuất sửa đổi và cách áp dụng pháp luật sao cho quyền tự do kinh doanh được bảo vệ một cách hiệu quả hơn

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Quyền tự do kinh doanh cùng với các quyền tự do lao động, tự do tiền tệ, tự do tài chính, tự do đầu tư và tự do tài khóa,… cấu thành các nội dung cơ bản của tự do kinh tế.2 Trong đó, quyền tự do kinh doanh “được hiểu là hệ thống các quyền được

2 Trần Quang Tuyến (2009), “Tự do kinh tế và quá trình phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội

chủ nghĩa ở Việt Nam”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh, số 25 (2009), tr 227

gắn với chủ thể kinh doanh”3 mà trước tiên và chủ yếu là: quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh; quyền tự do lựa chọn mô hình kinh doanh; quyền tự do lựa chọn loại hình tổ chức kinh tế; quyền tự do lựa chọn hình thức, cách huy động vốn; quyền tự do hợp đồng; quyền tự do lựa chọn hình thức, cách thức giải quyết tranh chấp; quyền tự do cạnh tranh Thực tế, “khó có thể định nghĩa tự do kinh doanh bằng phương pháp liệt kê hết các quyền cụ thể của công dân và doanh nghiệp trong khi sự ghi nhận và thể hiện nó không giống nhau ở các quốc gia trên thế giới Quan niệm về tự do kinh doanh thuộc phạm trù ý thức, quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý…”4

Qua đó, có thể thấy, quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý vô cùng rộng, khó có thể bao quát hết được trong dung lượng cho phép của

đề tài khóa luận tốt nghiệp Do vậy, tác giả xin phép hạn chế nội dung tiếp cận quyền tự do kinh doanh trên góc độ các quy định pháp luật hiện hành ở ba khía cạnh:

- Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh;

- Quyền tự do thành lập doanh nghiệp; và

- Quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Đề tài “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014” được tiến hành nghiên cứu dựa trên các phương pháp:

- Phương pháp tổng hợp: tổng hợp các quy định pháp luật đã được ban hành, bao gồm Hiến pháp, pháp luật về công ty, doanh nghiệp; tổng hợp các vụ việc thực tế liên quan đến thực hiện quyền tự do kinh doanh; tổng hợp ý kiến của các chuyên gia trong ngành về việc thực thi quyền tự do kinh doanh

- Phương pháp so sánh đối chiếu: so sánh các quy định của Luật Doanh nghiệp

2014 với các văn bản pháp luật chuyên ngành; quy định của Luật Doanh nghiệp

2014 với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật công ty 2006 Vương quốc Anh; đối chiếu các vụ việc thực tế với quy định pháp luật

- Phương pháp phân tích: phân tích các quy định pháp luật liên quan đến quyền

tự do kinh doanh cùng với các vụ việc phát sinh trong thực tiễn

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Khóa luận “Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014” bao gồm hai chương với nội dung cụ thể như sau:

I Lý luận chung về quyền tự do kinh doanh;

II Quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 2014./

CHƯƠNG I LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

Kinh doanh là hoạt động có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy sự phát triển của xã hội loài người Quá trình ra đời và phát triển của kinh doanh gắn liền với nền sản xuất hàng hóa Sau ba lần phân công lao động, thương nghiệp xuất hiện cùng biểu hiện trao đổi, mua bán sản phẩm giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng Việc mua đi bán lại sản phẩm lao động là tiền đề phát triển của kinh doanh Kinh doanh

và pháp luật về quyền tự do kinh doanh đã nảy sinh những mầm mống đầu tiên trong bối cảnh hàng hóa được sản xuất không chỉ để đáp ứng nhu cầu của chính người sản xuất ra nó mà còn để phục vụ cho mục đích trao đổi, mua bán, đáp ứng nhu cầu tiêu dùng của người khác Tại Việt Nam, mặc dù được manh nha từ giai đoạn trị vì của các triều đại phong kiến nhưng lĩnh vực luật thương mại chỉ thực sự bắt đầu phát triển khi thực dân Pháp thiết lập nền thống trị ở đây.5

Chương “Lý luận chung về quyền tự do kinh doanh” sẽ tập trung vào các vấn đề khái niệm kinh doanh, khái niệm quyền tự do kinh doanh, nội hàm của quyền tự do kinh doanh, vì sao và làm thế nào để bảo đảm quyền tự do kinh doanh

1.1 Khái quát về quyền tự do kinh doanh

1.1.1 Khái niệm kinh doanh

Theo Từ điển từ và ngữ Việt Nam, kinh doanh (“kinh” có nghĩa là sửa trị,

“doanh” có nghĩa là lo toan làm ăn) là tổ chức hoạt động về mặt kinh tế để gây lợi.6

Tổ chức hoạt động về mặt kinh tế bao gồm việc sản xuất, buôn bán, dịch vụ.7

Kinh doanh, có thể hiểu ngắn gọn, là hoạt động tạo ra sản phẩm hoặc dịch vụ cung cấp cho thị trường để kiếm lời.8

Trong lĩnh vực pháp luật kinh tế, kinh doanh

là khái niệm nền tảng để xây dựng các quy định pháp luật khác điều chỉnh trong lĩnh vực này “Dưới góc độ kinh tế, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phương pháp và biện pháp nhằm tổ chức các hoạt động kinh tế, phản ánh quan hệ giữa người với người trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm mục đích thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu.”9

Giáo trình “Lý thuyết quản trị kinh doanh” của trường Đại học kinh tế quốc dân đưa ra khái niệm “kinh doanh” là hoạt động kinh tế nhằm mục tiêu sinh lợi của các chủ thể kinh doanh trên thị trường

5 Lê Tài Triển (1972), Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải quyển I, Sài Gòn, tr 5 được trích dẫn tại Nguyễn Văn Tuyến (2010), “Hành vi pháp luật trong hoạt động kinh doanh”, Tạp chí Luật học, số 11/2010, tr 53

6

Nguyễn Lân (2004), Từ điển từ và ngữ Việt Nam, NXB TP Hồ Chí Minh, tr 994

7 Viện ngôn ngữ học (2006), Từ điển tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr 528

8 Trường Đại học Kinh tế quốc dân (2013), Giáo trình quản trị kinh doanh tập I, NXB Đại học kinh tế quốc

dân, tr 52

9

Bùi Ngọc Cường, tlđd (3), tr 11

Kinh doanh được phân biệt với các hoạt động khác bởi các đặc điểm chủ yếu sau:

- Kinh doanh phải do một chủ thể thực hiện gọi là chủ thể kinh doanh Chủ thể kinh doanh có thể là các cá nhân, các hộ gia đình, các doanh nghiệp

- Kinh doanh phải gắn liền với thị trường Thị trường và kinh doanh đi liền với nhau như hình với bóng – không có thị trường thì không có khái niệm kinh doanh

- Kinh doanh phải gắn với vận động của đồng vốn Chủ thể kinh doanh không chỉ có vốn mà còn phải biết cách thực hiện vận động đồng vốn đó không ngừng Nếu gạt bỏ nguồn gốc bóc lột trong công thức tư bản của C Mác, có thể xem công thức này là công thức kinh doanh: T – H – SX … - H’ – T’: chủ thể kinh doanh dùng vốn của mình dưới hình thức tiền tệ (T) mua những tư liệu sản xuất (H) để sản xuất (SX) ra những hàng hóa (H’) theo nhu cầu của thị trường rồi đem những hàng hóa này bán cho khách hàng trên thị trường nhằm thu được số lượng tiền tệ lớn hơn (T’)

- Mục đích chủ yếu của kinh doanh là sinh lời – lợi nhuận (T’ – T > 0).10Theo đó, hoạt động kinh doanh không chỉ đơn giản là hoạt động lưu thông, trao đổi buôn bán mà kinh doanh là cả một công đoạn trong quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ hay cung ứng dịch vụ Hoạt động này phải thỏa mãn yêu cầu thường xuyên, liên tục, nghĩa là kinh doanh phải được kéo dài; chu trình đầu tư, sản xuất và tiêu thụ, thu lợi nhuận và tái đầu tư phải được diễn ra liên tục chứ không chỉ diễn ra một lần duy nhất

Cách giải thích này khiến người đọc liên tưởng đến hoạt động thương mại Thật vậy, “hoạt động thương mại cung cấp dịch vụ cho người tiêu dùng với mục đích thu được lợi nhuận mang bản chất là hoạt động kinh doanh”11 Hoạt động thương mại (hay hành vi thương mại12), theo cách hiểu thông thường, là hành vi mua bán, trao đổi, giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên cơ sở thỏa thuận.13 Cùng với sự phát triển của các quan hệ thương mại và trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, ngày nay, khái

10 Trường Đại học kinh tế quốc dân , “Giáo trình lý thuyết quản trị kinh doanh”, http://www.lrc.tnu.edu.vn/upload/collection/brief/42376_1962014153516gtlythuyetquantrikinhdoanh.pdf, truy cập ngày 26/5/2016

11 Trường Đại học kinh tế quốc dân, tlđd (8), tr 52

niệm “hành vi thương mại” thường được hiểu theo nghĩa rộng, đồng nghĩa với

“hành vi kinh doanh”14

Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại (Luật số 36/2005/QH11) ngày 14/6/2005 đưa

ra khái niệm hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Hoạt động thương mại cũng bao gồm các đặc điểm tương đồng với hoạt động kinh doanh: (i) Chủ thể thực hiện hành vi thương mại: là

tổ chức, cá nhân, gọi chung là người kinh doanh hoặc người thực hiện hành vi thương mại; (ii) Nội dung công việc thuộc về hành vi thương mại: là các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường; (iii) Mức độ thực hiện hành vi: các công việc sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường được thực hiện một cách liên tục, thường xuyên; (iv) Mục đích của chủ thể khi thực hiện hành vi thương mại là mục đích sinh lợi.15

Vậy, có thể hiểu rộng rằng việc sản xuất hoặc cung cấp bất kỳ dịch vụ gì đáp ứng một nhu cầu cụ thể của con người nhằm mục đích kiếm lời được gọi là hoạt động kinh doanh.16 Đặc điểm của kinh doanh gồm có: (i) kinh doanh bao gồm một hoặc một số khâu trong quá trình sản xuất sản phẩm, cung ứng dịch vụ; (ii) kinh doanh được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi Kinh doanh có ý nghĩa quan trọng trong vai trò thúc đẩy sự phát triển của cơ sở hạ tầng, phát triển cuộc sống con người ngày một tốt đẹp hơn Để kinh doanh phát huy tốt vai trò của nó, xã hội cần bảo đảm cho con người quyền tự do kinh doanh

1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh

“Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận.”17 Chủ thể của quyền tự do kinh doanh chính là con người nói chung Khoa học pháp lý hiện đại có hai khái niệm khi nhắc đến chủ thể của nhân quyền, đó là:

“con người” và “công dân” Xét về độ rộng hẹp của khái niệm, “con người” có phạm vi bao quát hơn “công dân” “Công dân” là người có quốc tịch của một quốc gia nhất định, còn “con người” là khái niệm bao hàm tất cả mọi người, bất kể có quốc tịch hay không (người nước ngoài, người không có quốc tịch, người bị tước quyền công dân) Thực chất, các quy định về quyền tự do, về nhân quyền ở các văn

14

Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Hướng dẫn môn học Luật Thương mại tập 1, NXB Lao động, tr 10

15 Trường Đại học Luật Hà Nội, tlđd (14), tr 10-11

16 Trường Đại học Kinh tế quốc dân, tlđd (8), tr 52

17 Bùi Ngọc Cường (2002), “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 7 (14), tr 25

bản được nhắc đến ở trên đều hướng tới chủ thể là con người Đây là cách quy định pháp luật có tính nhân văn sâu sắc, bảo đảm quyền tự do kinh doanh của tất cả mọi người với tư cách là một thực thể tự nhiên – xã hội

Quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý được xem xét dưới hai góc độ: quyền chủ thể và chế định pháp luật Ở góc độ quyền chủ thể, quyền tự do kinh doanh có nghĩa là chủ thể kinh doanh có quyền tự do tiến hành các hoạt động phục

vụ mục đích kinh doanh: tự do lựa chọn ngành nghề, địa điểm, mô hình kinh doanh;

tự do lựa chọn đối tác, phương thức cạnh tranh; tự do định đoạt vốn, tổ chức quản lý doanh nghiệp… Ở góc độ chế định pháp luật, quyền tự do kinh doanh được thực hiện thông qua hệ thống quy phạm pháp luật mà Nhà nước ban hành Các quy định này bảo đảm việc thực thi quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh

“Mọi người, khi không vi phạm luật pháp, được phép hoàn toàn tự do mưu cầu lợi ích của bản thân theo cách riêng của mình và được phép đem sự siêng năng và đồng vốn của mình cạnh tranh với bất kì người hoặc nhóm nào khác.”18 Luận điểm của Adam Smith đã cho thấy: rõ ràng kể từ khi học thuyết pháp quyền ra đời, tự do kinh doanh phải nằm trong khuôn khổ quy định của pháp luật Pháp luật vừa tạo hành lang pháp lý cho các chủ thể kinh doanh thực hiện quyền tự do kinh doanh, vừa là rào cản bảo đảm cho việc tự do kinh doanh của một chủ thể không lấn át quyền tự

do kinh doanh của một chủ thể khác Tuy nhiên, “không thể và không nên hiểu đơn thuần tự do là phải và chỉ làm đúng theo những qui định của pháp luật, bởi vì, Nhà nước có thể sử dụng pháp luật để hạn chế một cách quá đáng hoặc không ghi nhận quyền tự do của công dân”19

Vì vậy, vấn đề mấu chốt đặt ra cho các nhà lập pháp chính là pháp luật phải thật sự bảo đảm quyền tự do kinh doanh; cán bộ, công chức,

cơ quan Nhà nước, khi thực hiện công việc chuyên môn, nhất định phải tôn trọng quyền tự do kinh doanh

Dựa trên khái niệm kinh doanh, có thể xác định nội hàm của quyền tự do kinh doanh bao gồm các quyền tự do thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường Trong đó bao gồm các nội dung chủ yếu: (i) Quyền tự do thành lập doanh nghiệp (lựa chọn ngành nghề, địa bàn, hình thức và quy mô kinh doanh); (ii) Quyền lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; (iii) Quyền quản trị doanh nghiệp; (iv) Quyền sở hữu tài sản doanh nghiệp; (v) Quyền bình đẳng, tự do cạnh tranh lành mạnh; (vi) Quyền tự do ký kết hợp đồng; (vii) Quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp

18 Mark Skousen, “The Big Three in Economics: Adam Smith, Karl Marx, And John Maynard Keynes”, http://nghiencuuquocte.org/2013/07/02/adam-smith-economic-revolution-1776/, truy cập 27/5/2016 19

Bùi Xuân Hải, tlđd (4), tr 11

Trong phạm vi tiếp cận của đề tài, tác giả phân tích một vài khía cạnh cơ bản của quyền tự do kinh doanh, đó là: quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh; quyền tự do thành lập doanh nghiệp và quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần

Thứ nhất, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh là quyền mà chủ thể được kinh doanh những gì luật không cấm Việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị giới hạn bởi quy định của pháp luật quốc gia Luật pháp chia ngành nghề kinh doanh thành ba nhóm: nhóm ngành, nghề cấm kinh doanh; nhóm ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và nhóm ngành, nghề kinh doanh còn lại Tùy theo lợi ích công cộng, giá trị cốt lõi mà Nhà nước muốn bảo vệ như lợi ích chính trị, an ninh quốc gia, lợi ích văn hóa xã hội, phong tục tập quán tốt đẹp của dân tộc

mà phạm vi giới hạn của từng quốc gia sẽ khác nhau Đơn cử, có thể thấy ở các quốc gia như Brazil, Canada, Isarel,… hợp pháp hóa ngành nghề mại dâm hay Australia, Singapore, Tây Ban Nha,… cho phép công dân được quyền kinh doanh ngành, nghề casino nhưng ở Việt Nam, các ngành nghề này bị liệt vào danh mục cấm kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện vì lý do vi phạm nghiêm trọng đạo đức, an ninh xã hội Bên cạnh đó, thực tiễn cuộc sống cũng đặt ra yêu cầu các quy định về ngành, nghề cấm kinh doanh hay điều kiện cho các ngành, nghề kinh doanh

có điều kiện phải minh bạch, rõ ràng và thủ tục gọn ghẽ, tối thiểu hóa sự phương hại quyền tự do kinh doanh

Thứ hai, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là nhóm quyền đầu tiên của chủ thể kinh doanh khi bắt đầu tiến hành kinh doanh Quyền tự do thành lập doanh nghiệp bao gồm các quy định về chủ thể, trình tự, thủ tục thành lập, tên và con dấu doanh nghiệp; lựa chọn, chuyển đổi loại hình doanh nghiệp Trong đề tài này, quyền

tự do thành lập doanh nghiệp tập trung vào vấn đề thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh và quyền tự do lựa chọn, chuyển đổi loại hình doanh nghiệp Cải cách Luật Doanh nghiệp 2014 đã dành sự quan tâm ưu ái tới tất cả các vấn đề nêu trên, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho doanh nghiệp gia nhập thị trường, đồng thời tăng cường khả năng cạnh tranh quốc gia trên đấu trường quốc tế Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng pháp luật đã xảy ra những sự việc không như dự kiến ban đầu, để lại bài học kinh nghiệm cho các chủ thể kinh doanh và cơ quan quản lý Nhà nước

Thứ ba, quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần Công ty cổ phần là loại hình công ty dành được nhiều sự quan tâm của Nhà nước và xã hội bởi tính thu hút và sử dụng nguồn vốn lớn Tổ chức, quản lý doanh nghiệp hay còn gọi là quản trị doanh nghiệp, “là quá trình tác động liên tục, có tổ chức, có hướng đích của chủ

doanh nghiệp, sử dụng một cách tốt nhất tiềm năng và cơ hội để thực hiện hoạt động sản xuất – kinh doanh của doanh nghiệp nhằm đạt được mục tiêu đề ra theo đúng luật định và thông lệ xã hội”20

Quản trị công ty chỉ được cho là có hiệu quả khi khích lệ được Ban giám đốc và Hội đồng quản trị (HĐQT) theo đuổi được các mục tiêu vì lợi ích của công và của các cổ đông, cũng như phải tạo điều kiện thuận lợi cho việc giám sát hoạt động của công ty một cách hiệu quả, từ đó khuyến khích công ty sử dụng nguồn lực một cách tốt hơn.21 Như vậy, muốn thành công trong kinh doanh, chủ doanh nghiệp phải hoàn toàn nắm trong tay quyền quản trị doanh nghiệp mà không bị chủ thể khác ngăn cản, cản trở quá trình thực hiện Để bảo đảm được điều này, pháp luật cần đưa ra các quy định quản trị doanh nghiệp phù hợp với thực tiễn áp dụng như quy định về mô hình quản trị, tỷ lệ tối thiểu tiến hành họp hay thông qua các quyết định của Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ), HĐQT, cơ chế bảo vệ cổ đông thiểu số của công ty cổ phần,…

1.2 Bảo đảm quyền tự do kinh doanh

1.2.1 Yêu cầu phải bảo vệ quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh là một quyền cơ bản trong các quyền tự do của con người Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa 1966 nêu rõ “Các quốc gia thành viên Công ước này thừa nhận quyền làm việc, trong đó bao gồm quyền của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống bằng công việc do họ tự do lựa chọn hoặc chấp nhận, và các quốc gia phải thi hành các biện pháp thích hợp để đảm bảo quyền này.” Việc công nhận và bảo đảm quyền tự do kinh doanh cho mọi người

có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong quá trình phát triển kinh tế, văn hóa, xã hội Tự

do kinh doanh thúc đẩy kinh tế tăng trưởng, đưa mọi quốc gia tiến đến sự giàu có, hưng thịnh; đồng thời bảo đảm vấn đề dân chủ và an ninh quốc gia

Tăng trưởng kinh tế thể hiện ở mức thu nhập của người dân tăng cao, phúc lợi

xã hội và chất lượng cuộc sống đều cải thiện: chất lượng y tế tốt; tuổi thọ trung bình tăng; giáo dục, văn hóa phát triển; trẻ em được đi học, được bảo đảm phát triển thể chất đầy đủ Tự do kinh doanh không chỉ thúc đẩy mà còn duy trì quá trình tăng trưởng kinh tế bền vững, bảo đảm khả năng sản xuất và trao đổi hàng hóa, giải phóng năng lực của con người Kinh tế phát triển khiến đời sống con người được cải thiện, giảm tỷ lệ đói nghèo và khoảng cách xã hội, mang lại công bằng xã hội không chỉ dành cho bất cứ một cá nhân riêng lẻ nào Quyền tự do kinh doanh được bảo đảm thực hiện bởi các quy định pháp luật sẽ dẫn đến “sự đổi mới” hành vi

20

Trường Đại học Kinh tế quốc dân (2013), Giáo trình Quản trị doanh nghiệp, NXB Đại học Kinh tế quốc

dân, tr 8

21 Bộ nguyên tắc quản trị công ty của các nước thuộc Tổ chức hợp tác và phát triển được trích dẫn tại Lê Vũ

Nam (2012), “Đánh giá khung pháp lý về quản trị công ty và các kiến nghị hoàn thiện”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 14 (222) tháng 7/2012, tr 38

doanh nhân Tự do kinh doanh cho phép các doanh nhân tiến hành mở rộng phạm vi ngành nghề kinh doanh, sáng tạo ngành nghề kinh doanh mới, chủ động ứng dụng khoa học, công nghệ tiên tiến vào sản xuất, nâng cao chất lượng sản phẩm dịch vụ Việc sáng tạo ngành nghề kinh doanh và ứng dụng công nghệ khoa học còn là động lực phát triển cho ngành khoa học sản xuất Joseph Schumpeter, nhà khoa học chính trị và kinh tế người Mĩ, khẳng định hành vi doanh nhân là nguyên nhân quan trọng của việc phát triển kinh tế.22 Sự đổi mới hành vi doanh nhân theo hướng tự do kinh doanh sẽ mở rộng phạm vi kinh doanh, quy mô kinh doanh, ứng dụng khoa học công nghệ kĩ thuật tiên tiến, tăng cường cạnh tranh lành mạnh và hệ quả tất yếu là kinh tế phát triển Một khi kinh tế phát triển thì khoảng cách giàu nghèo cũng được cải thiện Từ đó, góp phần giảm tỷ lệ tội phạm, an ninh quốc gia được nâng cao Quyền tự do kinh doanh còn bảo đảm vấn đề dân chủ và an ninh quốc gia Quyền tự do kinh doanh bản thân nó là sự biểu hiện của quyền tự do dân chủ.23 Dân chủ được thể hiện đầy đủ khi công dân có tiếng nói trong xã hội, nghĩa là mọi nguyện vọng, nhu cầu, mong muốn của người dân được Chính phủ, cơ quan Nhà nước lắng nghe và thực hiện trong khả năng có thể Quyền tự do kinh doanh cũng không ngoại lệ Con người luôn khát khao được tự do kinh doanh Có tự do kinh doanh, con người có thể đứng ra thành lập doanh nghiệp, sáng tạo ngành nghề mới, đầu tư nguồn vốn và thu về lợi nhuận Việc Nhà nước bảo đảm quyền dân chủ của công dân sẽ góp phần giữ vững an ninh quốc gia khi bất cứ người dân nào cũng chăm chỉ làm ăn, phát triển kinh tế Kinh tế phát triển bảo đảm công bằng xã hội

“Tăng trưởng và phát triển kinh tế là điều kiện tiên quyết và cơ bản để giải quyết công bằng xã hội Công bằng xã hội vừa là mục tiêu phấn đấu của nhân loại, vừa là động lực quan trọng của sự phát triển Mức độ công bằng xã hội càng cao thì trình

độ phát triển, trình độ văn minh của xã hội càng có cơ sở bền vững.”24

1.2.2 Phương thức bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh được bảo đảm bằng việc doanh nghiệp được làm những

gì luật “không cấm”, cán bộ công chức Nhà nước được làm những gì luật “cho phép” Điều này có nghĩa phương thức bảo đảm quyền tự do kinh doanh chính là doanh nghiệp được quyền tự do lựa chọn hình thức tổ chức, ngành nghề, địa bàn, quy mô kinh doanh, tìm kiếm thị trường, kí kết hợp đồng,… mà không vi phạm điều cấm của pháp luật; trong khi các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước chỉ được

quyền làm những gì luật định, không được phép tự ý can thiệp vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, chủ thể kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh được ghi nhận lần đầu tiên trong Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 15/4/1992: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” Quy định này được thể chế hóa tại Bộ Luật Dân sự (Luật số 33/2005/QH11) ngày 14/6/2005 (BLDS 2005): “Quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ Cá nhân có quyền lựa chọn hình thức, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê lao động và các quyền khác phù hợp với quy định của pháp luật” và Luật Doanh nghiệp 2005: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm”, cùng với Luật Đầu tư (Luật

số 59/2005/QH11) ngày 29/11/2005 (Luật Đầu tư 2005): “Nhà đầu tư được đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật không cấm; được tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam” Dù vậy, quyền tự do kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp 2005 vẫn bị hạn chế ở chỗ doanh nghiệp phải hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.25

Dưới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2014, chủ thể kinh doanh được quyền: (i) Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm; (ii) Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; (iii) Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; (iv) Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng; (v) Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; (vi) Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; (vii) Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; (viii) Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp; (ix) Từ chối yêu cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định của pháp luật; (x) Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại,

tố cáo; (xi) Tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật; (xii) Quyền khác theo quy định của Luật có liên quan Trong đó, quyền tự do kinh doanh những ngành, nghề mà luật không cấm đã thể chế hóa quyền Hiến định theo quy định tại Điều 33 Hiến pháp 2013: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề

mà pháp luật không cấm.” Bên cạnh đó, Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các loại hình doanh nghiệp theo Luật định; bảo đảm bình đẳng trước

25

Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005

pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh; công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp.26

Nhằm hạn chế sự can thiệp trái phép của cơ quan Nhà nước vào hoạt động của doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp 2014 đưa ra quy định cấm cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm giấy tờ khác trái với quy định của Luật này; gây chậm trễ, phiền hà, cản trở, sách nhiễu người thành lập doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Đồng thời, Luật Đầu tư (Luật số 67/2014/QH13) ngày 26/11/2014 (Luật Đầu tư 2014) chỉ cho phép ba cơ quan có thẩm quyền quy định về ngành nghề bị cấm kinh doanh là Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội và Chính phủ dưới ba hình thức văn bản Luật, Pháp lệnh

và Nghị định Các văn bản khác như thông tư, các văn bản của các Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân không được quy định về điều kiện của các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện Cũng theo quy định của Luật này, Chính phủ rà soát các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh và các ngành, nghề đầu

tư kinh doanh có điều kiện căn cứ điều kiện kinh tế - xã hội và yêu cầu quản lý Nhà nước trong từng thời kì chứ không còn quyền ban hành hoặc sửa đổi, bổ sung Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện như Luật Đầu tư 2005 nữa Quyền sửa đổi, bổ sung các điều kiện này thuộc về Quốc hội.27

Thực tế, hiện nay vẫn chưa có cơ chế bảo đảm quyền tự do kinh doanh như một quyền cơ bản của con người Khi doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp bị xâm phạm quyền tự do kinh doanh, phương thức duy nhất để bảo vệ quyền lợi là các chủ thể này tiến hành khiếu nại và khởi kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính của

cơ quan hành chính Nhà nước, của người có thẩm quyền trong cơ quan hành chính Nhà nước theo quy định của Luật Khiếu nại (Luật số 02/2011/QH13) ngày 11/11/2011 và Luật Tố tụng hành chính (Luật số 93/2015/QH13) ngày 25/11/2015 Theo đó, tổ chức kinh tế có quyền đề nghị cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền xem xét lại quyết định hành chính, hành vi hành chính của cơ quan hành chính Nhà nước khi có căn cứ cho rằng quyết định hoặc hành vi đó là trái pháp luật, xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của mình Trong thời hạn 30 hoặc 45 ngày kể từ ngày hết thời hạn giải quyết khiếu nại lần một, người khiếu nại có quyền khiếu nại lần hai hoặc khởi kiện vụ án hành chính tại Tòa án theo quy định của Luật Tố tụng hành chính

Đồng thời, Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép doanh nghiệp có quyền khiếu nại,

tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo Đối với nội bộ công ty: thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) hai thành viên trở lên tự mình, hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật và cán bộ quản lý khác vi phạm nghĩa vụ của người quản lý; cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn sáu tháng có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trường hợp Phòng đăng ký kinh doanh chậm thời hạn cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy xác nhận về việc thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp hoặc không được thay đổi nội dung đăng

ký doanh nghiệp trong cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp mà không thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo Các tranh chấp, khiếu nại và hành vi vi phạm liên quan đến việc quản lý, sử dụng chữ ký số công cộng, tài khoản đăng ký kinh doanh thực hiện theo quy định của pháp luật

Tuy nhiên, cách giải quyết này thực sự gây tốn kém về mặt thời gian và tiền bạc cho doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp Sẽ tốt hơn nếu quyền tự do kinh doanh được bảo đảm ngay từ khi các chủ thể kinh doanh thực hiện quyền tự do kinh doanh

KẾT LUẬN CHƯƠNG

Kinh doanh là hệ quả tất yếu của xã hội nhằm đáp ứng nhu cầu sản xuất, cung cấp và tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ của con người Quyền tự do kinh doanh được biết đến như một phần không thể thiếu trong nhóm quyền con người – nhóm quyền cơ bản tồn tại trong xã hội Đi sâu vào tìm hiểu về nội hàm quyền tự do kinh doanh, có thể thấy quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý có phạm vi tương đối rộng, bao phủ khắp các quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh; quyền tự do góp vốn, định đoạt vốn; quyền quản lý; quyết định các vấn đề điều hành doanh nghiệp; quyền tự do hợp đồng; quyền tự do cạnh tranh…

Quyền tự do kinh doanh đóng một vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy kinh tế tăng trưởng, phát triển cuộc sống con người, bảo vệ an ninh quốc gia Điều kiện tiên quyết để chủ thể kinh doanh muốn thực hiện các quyền này chính là Nhà nước phải ghi nhận và bảo đảm quyền tự do kinh doanh Tuy nhiên, trên thực tế, quyền tự do kinh doanh vẫn bị xâm phạm bởi một số tổ chức, cá nhân kém hiểu biết hoặc lạm dụng chức vụ, quyền hành do chưa có cơ chế bảo đảm quyền tự do kinh doanh Những vi phạm này đều sẽ bị xử lý nghiêm minh theo quy định của pháp luật để giữ vững môi trường kinh doanh tự do và lành mạnh./

CHƯƠNG II QUYỀN TỰ DO KINH DOANH THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014 liệt kê hàng loạt các quyền tự do của doanh nghiệp Trong đó các quyền cơ bản là: tự do kinh doanh trong những ngành, nghề

mà luật không cấm; tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh28 Quyền tự do kinh doanh còn bao gồm lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng; kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; khiếu nại, tố cáo, tố tụng,…

Nhìn từ góc độ của pháp luật doanh nghiệp, quyền tự do kinh doanh bao gồm các nhóm: quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh; quyền tự do thành lập doanh nghiệp; và quyền tự chủ tổ chức, quản lý của công ty cổ phần

2.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh

2.1.1 Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh theo quy định pháp luật

Với mục đích thể chế hóa nguyên tắc Hiến định “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”, khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định minh thị doanh nghiệp có quyền “tự do kinh danh trong những ngành nghề mà luật không cấm.” Quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp được chia thành ba mức độ: ngành, nghề cấm kinh doanh; ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; và ngành, nghề kinh doanh còn lại Hiện nay, Luật Đầu tư 2014 liệt kê sáu hoạt động cấm đầu tư kinh doanh, bao gồm: (i) Kinh doanh các chất ma túy theo quy định tại Phụ lục 1 của Luật Đầu tư; (ii) Kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục 2 của Luật Đầu tư; (iii) Kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ lục 1 của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có nguồn gốc từ tự nhiên theo quy định tại Phụ lục 3 của Luật này; (iv) Kinh doanh mại dâm; (v) Mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người; (vi) Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người

Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 thống nhất quy định sáu ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh Đây là một quy định có tính cải cách cao so với Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 Luật Đầu tư 2005 chỉ quy định bốn lĩnh vực cấm đầu tư: Các dự án gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi

28 Phạm Hoài Huấn (chủ biên) (2015), Luật Doanh nghiệp Việt Nam: tình huống – dẫn giải – bình luận, NXB

Chính trị quốc gia, tr 56

ích công cộng; (ii) Các dự án gây phương hại đến di tích lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam; (iii) Các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường; (iv) Các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 “Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư” (Nghị định 108/2006/NĐ-CP) ban hành kèm theo danh mục lĩnh vực cấm đầu tư gồm 12 lĩnh vực thuộc năm nhóm dự án Danh mục này chỉ quy định chung chung, không rõ ràng và có chỗ không hợp lý, ví dụ quy định về cấm kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường, các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam đặt ra câu hỏi “liệu có được phép kinh doanh sản phẩm hay phế liệu không nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường?” Bên cạnh đó, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 1/10/2010 “Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp” (Nghị định 102/2010/NĐ-CP) cũng đưa ra danh mục gồm 12 ngành, nghề cấm kinh doanh So với danh mục lĩnh vực cấm đầu tư của Nghị định 108/2006/NĐ-CP, danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh của Nghị định 102/2010/NĐ-CP liệt kê thêm một vài ngành, nghề cấm kinh doanh như: kinh doanh các loại pháo; kinh doanh tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức; kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài,… Các quy định về lĩnh vực cấm đầu tư và các ngành, nghề cấm kinh doanh này có một khối lượng khá lớn, thậm chí có sự mâu thuẫn như: Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định cấm kinh doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức trong khi Nghị định 108/2006/NĐ-CP lại cho phép kinh doanh casino với tư cách lĩnh vực đầu tư có điều kiện

Quyền tự do kinh doanh nói chung không chỉ được bảo đảm trong Luật Doanh nghiệp 2014 mà còn được bảo đảm trong Bộ luật Hình sự (BLHS) khi “Nhà nước chủ trương tránh hình sự hóa các quan hệ kinh tế - dân sự, tôn trọng và bảo đảm nguyên tắc người dân, doanh nghiệp được kinh doanh những gì mà pháp luật không cấm”29

BLHS (Luật số 100/2015/QH13) ngày 27/11/201530 đã bãi bỏ tội danh kinh doanh trái phép Trước đó, theo quy định tại Điều 159 BLHS (Luật số 15/1999/QH10) ngày 21/12/1999 sửa đổi bổ sung theo Luật số 37/2009/QH12 ngày

sự số 101/2015/QH13, Luật Tổ chức cơ quan điều tra Hình sự số 99/2015/QH13, Luật thi hành tạm giữ, tạm giam số 94/2015/QH13 và bổ sung dự án luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sự số 100/2015/QH13 vào chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2016”.

19/6/2009 (BLHS 1999), kinh doanh trái phép là kinh doanh không có đăng ký kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc về một trong các tội quy định tại các điều 153, 154, 155, 156,

157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 BLHS, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm; (ii) hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng Nay, với sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp

2014 và BLHS 2015, không người dân nào phải chịu trách nhiệm hình sự khi kinh doanh không có đăng ký kinh doanh hay không đúng nội dung đã đăng ký

Ngoại trừ sáu hoạt động đầu tư kinh doanh bị cấm nêu trên, người dân được quyền kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện và những ngành nghề còn lại; trong đó có 268 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại phụ lục

4 Luật Đầu tư 2014 Trước đây, để tìm hiểu thông tin về điều kiện của ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, chủ thể kinh doanh phải tự tìm hiểu các văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, các Bộ, các ngành thì nay các điều kiện này đã được tập hợp và công bố trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp quốc gia Danh mục cụ thể này được phân chia theo 16 ngành, lĩnh vực, gồm an ninh quốc phòng, tư pháp, tài chính, công thương, lao động, thương binh và xã hội, giao thông – vận tải, xây dựng, thông tin – truyền thông, giáo dục – đào tạo, nông nghiệp và phát triển nông thôn, kế hoạch và đầu tư, y tế, khoa học và công nghệ, văn hóa, thể thao và du lịch, tài nguyên và môi trường, ngân hàng

2.1.2 Thực trạng quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh

Quy định không ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Việc bỏ ghi ngành, nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được xem là cải cách quan trọng của Luật Doanh nghiệp 2014 khi đã chuyển từ doanh nghiệp chỉ được quyền kinh doanh theo những ngành, nghề mà Nhà nước

“cho phép” sang những ngành, nghề mà Nhà nước “không cấm” Đồng thời quy định này chuyển đổi phương thức quản lý “tiền kiểm” sang “hậu kiểm”, nghĩa là ở giai đoạn đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp chưa phải đáp ứng điều kiện kinh doanh, yêu cầu về chứng chỉ hành nghề, xác nhận vốn pháp định trong hồ sơ đăng

ký doanh nghiệp Quy định không yêu cầu điều kiện kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp là bước cải cách xác đáng bởi “đăng ký kinh doanh là một thủ tục hành chính mà ở đó nhà đầu tư công khai hóa sự ra đời của mình với giới thương nhân, còn Nhà nước thì thừa nhận tư cách pháp lý, đồng thời cam kết bảo hộ quyền

và lợi ích hợp pháp của họ”31; việc bảo đảm các điều kiện tiến hành kinh doanh là việc khi doanh nghiệp đã đi vào hoạt động Lúc này, cơ quan quản lý Nhà nước chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, không chịu trách nhiệm về những vi phạm của doanh nghiệp xảy ra trước và sau khi đăng ký doanh nghiệp.32 Đây được xem là một bước tiến mới trong cải cách Luật Doanh nghiệp của các nhà lập pháp ở nước ta Tuy nhiên, nếu nghiên cứu kĩ một số quy định liên quan đến vấn đề này sẽ thấy cải cách bỏ ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chưa thực sự hoàn thiện

Điều 25 Luật Doanh nghiệp 2014 yêu cầu Điều lệ công ty phải có ghi ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp; việc thay đổi, bổ sung Điều lệ phải có họ, tên

và chữ ký của những người sau đây: (i) Chủ tịch Hội đồng thành viên đối với công

ty hợp danh (CTHD); (ii) Chủ sở hữu, người đại diện theo pháp luật của chủ sở hữu hoặc người đại diện theo pháp luật đối với công ty TNHH một thành viên; (iii) Người đại diện theo pháp luật đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên và công

ty cổ phần (CTCP) Điều lệ doanh nghiệp là một trong số các điều kiện để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Do đó, khi muốn thay đổi ngành, nghề kinh doanh, doanh nghiệp phải tiến hành thay đổi, bổ sung điều lệ doanh nghiệp và tiến hành thủ tục thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày có thay đổi Cơ quan đăng

ký kinh doanh xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và thực hiện thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông báo Trường hợp từ chối bổ sung vào hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp biết, thông báo phải nêu rõ lý do, các yêu cầu sửa đổi, bổ sung (nếu có) Như vậy, so với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 không có gì thay đổi về bản chất của việc bắt buộc doanh nghiệp phải kinh doanh theo đúng ngành, nghề mà doanh nghiệp đã đăng ký, có khác chăng chỉ là chuyển đổi từ ghi ngành, nghề đăng ký trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sang Điều lệ công ty Với quy định này, khi một doanh nhân muốn tìm hiểu về thông tin của đối tác, họ không những phải tìm hiểu thông tin trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà còn phải tìm hiểu cả Điều lệ của doanh nghiệp đó, gây mất thời gian và tốn kém chi phí Đồng thời quy định này cũng cản trở doanh nghiệp trong trường hợp họ muốn ghi ngành nghề kinh doanh lên Giấy chứng nhận đăng ký

31 Dương Đặng Huệ và Nguyễn Lê Trung (2004), “Về vấn đề kiện toàn hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh

ở nước ta hiện nay”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 1/2004, tr 13

32

Điểm đ khoản 1 Điều 209 Luật Doanh nghiệp 2014

doanh nghiệp để tạo sự tin cậy cho đối tác.33 Chưa kể khoản 4 Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2014 cấm doanh nghiệp kê khai không trung thực, không chính xác nội dung

hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Kết hợp quy định này với quy định người đại diện theo pháp luật có trách nhiệm thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp cho thấy nếu doanh nghiệp thay đổi ngành nghề kinh doanh mà không hoặc chậm trễ thông báo thì sẽ bị coi là vi phạm điều cấm của pháp luật

Bên cạnh đó, Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 về “Đăng ký doanh nghiệp” (Nghị định 78/2015/NĐ-CP) vẫn tiếp tục yêu cầu doanh nghiệp hoặc người thành lập doanh nghiệp lựa chọn ngành kinh tế cấp IV trong Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam để ghi ngành, nghề kinh doanh khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, khi thông báo bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh hoặc khi đề nghị cấp đổi sang Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Quy định này đi ngược lại tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2014 bởi mặc dù Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam đã

tỏ ra nhiều bất cập nhưng vẫn tiếp tục được triển khai khi thi hành các quy định của Luật mới Đặc biệt, Nghị định này có quy định “Đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam và chưa được quy định

tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét

ghi nhận ngành, nghề kinh doanh này vào Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp nếu không thuộc ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, đồng thời thông báo cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Tổng cục Thống kê) để bổ sung ngành, nghề kinh doanh mới Trường hợp doanh nghiệp có nhu cầu đăng ký ngành, nghề kinh doanh chi tiết hơn ngành kinh tế cấp bốn thì doanh nghiệp lựa chọn một ngành kinh tế cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam, sau đó ghi chi tiết ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp ngay dưới ngành cấp bốn nhưng phải đảm bảo ngành,

nghề kinh doanh chi tiết của doanh nghiệp phù hợp với ngành cấp bốn đã chọn

Trong trường hợp này, ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp là ngành, nghề kinh doanh chi tiết doanh nghiệp đã ghi.”34 Hai quy định nêu trên bộc lộ nhược điểm ở chỗ đối với ngành nghề kinh doanh chưa được pháp luật ghi nhận, việc có được chấp nhận cho phép kinh doanh hay không lại phụ thuộc vào ý chí của cơ quan đăng ký kinh doanh và kể cả việc kinh doanh một ngành nghề nào đó chi tiết hơn mã ngành kinh tế cấp IV đã có cũng phải đáp ứng yêu cầu “phù hợp với ngành cấp bốn đã chọn” trong khi chưa có quy định cụ thể giải thích thế nào là “phù hợp”

Điều kiện kinh doanh của ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Điều kiện kinh doanh là cơ sở pháp lý để cơ quan Nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, vì dựa vào đó, cơ quan có thẩm quyền sẽ hướng dẫn doanh nghiệp chấp hành, cam kết thực hiện đúng điều kiện kinh doanh, đồng thời tiến hành kiểm tra, thanh tra việc chấp hành pháp luật của các doanh nghiệp và xử

lý vi phạm.35 Thực tiễn thực hiện pháp luật trong những năm qua cho thấy, các điều kiện kinh doanh đã trở thành những rào cản hạn chế hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đồng thời, tạo ra những kẽ hở pháp luật để một số công chức tư lợi Thực trạng này phần lớn là do không có một nguyên tắc chung trong việc thiết lập mới, sửa đổi các điều kiện kinh doanh không còn phù hợp.36

Luật Đầu tư 2014 quy định: “Điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề quy định tại khoản 2 Điều 7 được quy định tại các Luật, Pháp lệnh, Nghị định và Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh” và “Điều kiện đầu tư kinh doanh quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật ban hành trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành, trái với quy định tại khoản 3 Điều 7 của Luật này hết hiệu lực thi hành kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2016.” Như vậy, kể từ ngày 1/7/2016, chỉ có các Luật, Pháp lệnh, Nghị định và Điều ước quốc tế mới được quy định điều kiện kinh doanh Việc Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh là trái với các quy định quản lý Nhà nước Thực chất quy định này đã có từ Luật Doanh nghiệp 2005 (khoản 5 Điều 7) nhưng các điều kiện kinh doanh do các chủ thể không có thẩm quyền ban hành vẫn cứ thế được áp dụng trong suốt những năm qua

Đến thời điểm trước ngày 1/7/2016, còn hàng loạt vấn đề gây tranh cãi liên quan đến Nghị định của các Bộ ngành Đơn cử như Bộ Giao thông vận tải giữ nguyên quan điểm quy định 5 năm kể từ ngày được cấp phép, doanh nghiệp phải báo cáo với Bộ về việc phát triển đội máy bay vì cho rằng kinh phí đầu tư hạ tầng sân bay rất lớn, nguồn vốn khó khăn nên cần phải có sự phát triển đội máy bay phù hợp với định hướng đầu tư hạ tầng sân bay; hay Nghị định 19/2016/NĐ-CP của Chính phủ

về kinh doanh khí gas yêu cầu doanh nghiệp phải có 100.000 vỏ bình trong khi tại một cuộc hội thảo lấy ý kiến do Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (VCCI) tổ chức trước đó, hàng loạt doanh nghiệp gas nhỏ lẻ, tại vùng sâu, vùng xa

35 Trần Thị Bảo Ánh và Nguyễn Thị Yến (2012), “Pháp luật về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và kiến

nghị hoàn thiện”, Tạp chí Luật học, số 4/2012, tr 16

36 Nguyễn Thu Dung (2014), “Tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh theo pháp luật Việt Nam hiện nay”,

Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 12/2014, tr 35

đã phải lặn lội đường xa để xin được tiếp tục kinh doanh; hoặc điều kiện kinh doanh với thương nhân nhập khẩu ô tô dưới 9 chỗ ngồi (Nghị định sửa đổi, bổ sung, ban hành một số quy định về điều kiện kinh doanh, được nâng cấp từ Thông tư 20/2011/TT-BCT của Bộ Công Thương) giữ nguyên quy định doanh nghiệp nhập khẩu ô tô phải có giấy ủy quyền là nhà phân phối của hãng sản xuất hoặc hợp đồng đại lý được cơ quan ngoại giao Việt Nam ở nước ngoài hợp pháp hóa lãnh sự.37 Rõ ràng, câu chuyện “Giấy phép con” là một câu chuyện mang tính cục bộ, liên quan đến lợi ích của các Bộ ngành liên quan nên đã dẫn tới việc rà soát, sửa đổi điều kiện kinh doanh được tiến hành “ì ạch”

Ông Đậu Anh Tuấn, trưởng Ban Pháp chế VCCI cho rằng, mốc 1/7/2016 chỉ là bước khởi đầu trong việc rà soát cả “rừng” các giấy phép con, điều kiện kinh doanh hiện nay; đồng thời cần kiểm soát việc “đẻ” thêm giấy phép con mới Từ ngày 1/7, các điều kiện kinh doanh ở cấp Thông tư hết hiệu lực và để tránh khoảng trống pháp

lý, phải nâng cấp lên thành Nghị định Theo ông Tuấn, hoàn thành 50 Nghị định vừa rồi chỉ trong thời gian rất ngắn, gấp gáp, khối lượng công việc, vấn đề rất lớn

Do vây, một phần không nhỏ các Nghị định này mang đến sự lo ngại “tám không”: không đăng dự thảo lên mạng, không gửi lấy ý kiến doanh nghiệp, không tổ chức hội thảo, không đánh giá tác động, không tổng kết thi hành, không kiểm soát thủ tục hành chính, không bản thuyết minh, không bản giải trình, tiếp thu ý kiến “Kể cả ban hành Nghị định rồi, Chính phủ, các bộ ngành vẫn phải tiếp tục rà soát, đánh giá các điều kiện kinh doanh để đưa giải pháp mạnh mẽ hơn”- ông Tuấn nói.38

Ngày 1/7/2016, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Nghị định số

60/2016/NĐ-CP “Quy định một số điều kiện đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực tài nguyên và môi trường”, Nghị định số 65/2016/NĐ-CP “Quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ đào tạo lái xe ô tô và dịch vụ sát hạch lái xe”, Nghị định số 63/2016/NĐ-CP “Quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm định xe cơ giới” Các Nghị định này đều

có hiệu lực vào ngày 1/7/2016, vi phạm quy định tại Điều 78 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (Luật số 17/2008/QH12) ngày 3/6/2008: “Thời điểm có hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật được quy định trong văn bản nhưng không sớm hơn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày công bố hoặc ký ban hành”

Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh bị hạn chế trong văn bản pháp luật khác

http://thoivietbao.vn/kinh-te/ra-soat-dieu-kien-kinh-doanh-Thực tế, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh không chỉ bị hạn chế ở các điều kiện kinh doanh của ngành nghề kinh doanh có điều kiện mà ngay cả các ngành nghề kinh doanh còn lại cũng bị hạn chế khi các quy định của các văn bản pháp luật khác còn chưa tương thích với quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 Sau đây là hai ví dụ về BLDS 2005 và Luật Đấu thầu (Luật số 43/2013/QH13) ngày 26/11/2013 (Luật Đấu thầu 2013)

Khoản 1 Điều 86 BLDS 2005 quy định “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình” Quy định này sẽ được sửa đổi thành “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác” khi BLDS (Luật số 91/2015/QH13) ngày 24/11/2015 có hiệu lực thi hành vào ngày 1/1/2017 Tuy vậy, trong khoảng thời gian BLDS 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 cùng có hiệu lực, quy định nêu trên của BLDS 2005 là mâu thuẫn với quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của Luật Doanh nghiệp 2014 BLDS 2005 quy định hợp đồng vô hiệu trong trường hợp

vi phạm điều cấm của pháp luật, trong khi việc kinh doanh ngành, nghề chưa được ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bị xem là hành vi vi phạm hành chính (Điều 25 Nghị định số 155/2013/NĐ-CP ngày 11/11/2013 về “Xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực Kế hoạch và đầu tư”) Một số cá nhân, tổ chức có thể lạm dụng quy định này để giải phóng mình khỏi trách nhiệm hợp đồng Tuy nhiên hiện nay, không còn tồn tại quy định minh thị hợp đồng vô hiệu vì “một trong các bên ký kết hợp đồng kinh tế không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện công việc đã thỏa thuận trong hợp đồng” như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 trước đây Trong quá trình áp dụng BLDS 2005 và Luật Doanh nghiệp

2005, các tòa án khác nhau đã có phán quyết không giống nhau về vấn đề này39, có tòa tuyên hợp đồng vô hiệu do một bên không có đăng ký kinh doanh ngành, nghề

để thực hiện công việc thỏa thuận trong hợp đồng, (ví dụ Bản án số 2354/2009/DSPT của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh (TAND TPHCM) ngày 10/12/2009 về việc “Tranh chấp hợp đồng dịch vụ”40) nhưng cũng có tòa án không phủ nhận hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong trường hợp tương tự (ví

dụ Bản án số 115/2010/KDTMST của TAND TPHCM ngày 21/1/2010 về việc

“Tranh chấp Hợp đồng dịch vụ”; Bản án số 02/2013/KDTMPT của TAND TP Đà

39 Phan Huy Hồng (2014), Vấn đề đăng ký ngành, nghề kinh doanh: Cần sự đổi mới mạnh mẽ và triệt để,

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr 16

40 Nguyễn Quốc Vinh (2010), “Sự trở lại đáng lo ngại của một học thuyết lỗi thời”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13(174)/2010, tr 51-55

Nẵng ngày 18/1/2013 về việc “Tranh chấp hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ”41) Tính không tương thích của BLDS và Luật Doanh nghiệp hiện nay xuất phát từ thời điểm có hiệu lực của hai đạo luật này cách nhau hơn một năm (1/1/2017 và 1/7/2015)

Về quy định của Luật Đấu thầu, “theo cách hiểu chung nhất thì đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế Đấu thầu được coi là một công cụ quan trọng giúp chủ đầu tư, bên mời thầu có thể lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất.”42

Vì vậy, đánh giá hồ sơ dự thầu là một bước quan trọng trong quy trình lựa chọn nhà thầu và nhà đầu tư Tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm là một trong các điều kiện để nhà thầu và nhà đầu tư trúng gói thầu Cụ thể, tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm đối với hồ sơ dự thầu gói thầu mua sắm hàng hóa yêu cầu: (i)

Kinh nghiệm thực hiện các gói thầu tương tự; kinh nghiệm hoạt động trong lĩnh vực sản xuất, kinh doanh chính có liên quan đến việc thực hiện gói thầu; (ii) Năng lực sản xuất và kinh doanh, cơ sở vật chất kỹ thuật, trình độ cán bộ chuyên môn có liên quan đến việc thực hiện gói thầu; và (iii) Năng lực tài chính: Tổng tài sản, tổng nợ phải trả, tài sản ngắn hạn, nợ ngắn hạn, doanh thu, lợi nhuận, giá trị hợp đồng đang thực hiện dở dang và các chỉ tiêu cần thiết khác để đánh giá năng lực về tài chính của nhà thầu.43 Tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu xây lắp gồm: (i) Kinh nghiệm thực hiện các gói thầu tương tự về quy mô, tính chất kỹ thuật, điều kiện địa lý, địa chất, hiện trường (nếu có); kinh nghiệm hoạt động trong lĩnh vực sản xuất, kinh doanh chính có liên quan đến việc thực hiện gói thầu; (ii) Năng lực

kỹ thuật: Số lượng, trình độ cán bộ chuyên môn chủ chốt, công nhân kỹ thuật trực tiếp thực hiện gói thầu và số lượng thiết bị thi công sẵn có, khả năng huy động thiết

bị thi công để thực hiện gói thầu; (iii) Năng lực tài chính: Tổng tài sản, tổng nợ phải trả, tài sản ngắn hạn, nợ ngắn hạn, doanh thu, lợi nhuận, giá trị hợp đồng đang thực hiện dở dang và các chỉ tiêu cần thiết khác để đánh giá về năng lực tài chính của nhà thầu.44

Tùy theo các dự án thuộc các lĩnh vực khác nhau mà yêu cầu đưa ra cho các nhà thầu khác nhau

Điều đáng nói ở đây là để đáp ứng được yêu cầu về kinh nghiệm thực hiện các gói thầu tương tự hay năng lực sản xuất kinh doanh, cơ sở vật chất kỹ thuật, trình độ

cán bộ chuyên môn có liên quan đến gói thầu, nhà thầu bắt buộc phải hoạt động trong lĩnh vực này trước đó một thời gian nhất định; trong khi tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2014 là doanh nghiệp được quyền thay đổi ngành nghề kinh doanh đã đăng ký trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, nghĩa là doanh nghiệp không

bị hạn chế trong việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh Tuy nhiên, yêu cầu về kinh nghiệm năng lực như trên của Luật Đấu thầu 2013 đã phần nào ngăn cản quyền tự

do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp bởi với quy định như trên, ngay từ bước chuẩn bị hồ sơ mời thầu, bên mời thầu đã loại bỏ các nhà thầu không hoạt động trong lĩnh vực của gói thầu Mặc dù việc đưa ra các yêu cầu là nhằm bảo đảm chất lượng người cung cấp dịch vụ, hàng hóa, nhưng với phương thức quy định như vậy, rõ ràng Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đấu thầu 2013 chưa có sự tương thích về quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh

2.2 Quyền tự do thành lập doanh nghiệp

2.2.1 Thủ tục thành lập doanh nghiệp

2.2.1.1 Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luật

Thời hạn và hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

Nhằm thể chế hóa quyền tự do kinh doanh, Luật Doanh nghiệp 2014 đã rút ngắn thời gian, trình tự thực hiện thủ tục đăng ký, gia nhập thị trường của doanh nghiệp Nếu như dưới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005, thời hạn để được cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét hồ sơ đăng ký kinh doanh và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ thì nay chỉ còn ba ngày làm việc kể từ ngày nhận hồ sơ Trước đây, đối với trường hợp doanh nghiệp thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, kể cả Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Luật chỉ yêu cầu doanh nghiệp phải đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày quyết định thay đổi và không quy định rõ thời gian làm việc của cơ quan đăng ký kinh doanh Điều này đã được Luật Doanh nghiệp 2014 quy định rõ: việc đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ được cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét tính hợp lệ và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới trong thời hạn ba ngày làm việc kể

từ ngày nhận hồ sơ

Khi tiến hành chuẩn bị hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, chủ thể đăng ký chỉ phải nộp một bộ hồ sơ với các giấy tờ kèm theo đã được quy định rõ tại các Điều 20, Điều 21, Điều 22, Điều 23 Luật Doanh nghiệp 2014 đối với loại hình doanh nghiệp tư nhân (DNTN), CTHD, công ty TNHH và CTCP Bộ hồ sơ này không yêu cầu doanh nghiệp phải thỏa mãn các điều kiện kinh doanh tại thời điểm thành lập doanh nghiệp như chứng chỉ hành nghề, giấy xác nhận vốn pháp định,…

Quy định cần phải có một số điều kiện như bản sao chứng chỉ hành nghề của người quản lý và xác nhận về vốn pháp định tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện của Luật Doanh nghiệp 2005 đã

tỏ ra chưa hợp lý, ít có hiệu lực quản lý Nhà nước nhưng lại gây ra nhiều khó khăn, tốn kém không cần thiết cho các nhà đầu tư và thành lập doanh nghiệp mới Luật Doanh nghiệp 2014 đã bỏ quy định này và chỉ yêu cầu doanh nghiệp phải bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh

Cơ quan Đăng ký kinh doanh không được quyền yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm giấy tờ khác trái với quy định của Luật Cách quản lý trên bảo đảm thuận tiện cho doanh nghiệp, phù hợp với định hướng “đẩy mạnh cải cách hành chính, nhất là thủ tục hành chính, giảm mạnh và bãi bỏ các loại thủ tục hành chính gây phiền hà cho tổ chức và công dân”45

Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp

Các khái niệm “hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia”,

“cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia” và “cơ sở dữ liệu quốc gia” được định nghĩa lần đầu tiên tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 về “Đăng

ký doanh nghiệp” (Nghị định 43/2010/NĐ-CP) Lúc này, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp qua mạng điện tử yêu cầu có chữ kí điện tử hoặc nếu không có chữ kí điện tử thì thủ tục khá lòng vòng, gây mất thời gian46; đồng thời, thông tin thay đổi của doanh nghiệp không được cập nhật vào hệ thống Luật Doanh nghiệp 2014 chính thức ghi nhận Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp bao gồm

Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, Cổng thông tin quốc gia về đăng

ký doanh nghiệp và Hạ tầng kỹ thuật hệ thống Doanh nghiệp phải thông báo công khai thông tin doanh nghiệp trên Cổng thông tin quốc gia (gồm thông tin trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, ngành nghề kinh doanh, danh sách cổ đông sáng lập và cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài); nội dung đăng ký doanh nghiệp được thay đổi; mẫu con dấu và quyết định giải thể Đẩy mạnh ứng dụng khoa học công nghệ vào quản lý doanh nghiệp của Nhà nước “tạo thuận lợi cho việc tra cứu thống nhất

và dễ dàng các thông tin về doanh nghiệp cũng như giảm tải các công việc giấy tờ của các cơ quan Nhà nước, từ đó phục vụ doanh nghiệp tốt hơn”47

Dựa vào Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, Cơ quan đăng

ký kinh doanh gửi cho cơ quan thuế, cơ quan thống kê, cơ quan quản lý lao động,

cơ quan bảo hiểm xã hội, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cùng cấp, Ủy ban nhân

dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính thông tin đăng ký doanh nghiệp và thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp Điều này giúp rút ngắn thủ tục cho chủ thể đăng ký kinh doanh khi kết hợp đồng thời các thủ tục đăng ký doanh nghiệp, công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp, đăng lý lao động và đăng ký bảo hiểm.48 Trình tự, thủ tục, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, sự phối hợp liên thông giữa các cơ quan trong cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, đăng ký lao động, bảo hiểm xã hội và đăng ký doanh nghiệp qua mạng thông tin điện tử được quy định cụ thể tại các Điều 35, Điều 36, Điều 37, Điều 38, Điều 39 Nghị định 78/2015/NĐ-CP Các cơ quan sử dụng thông tin này không được yêu cầu doanh nghiệp cung cấp các thông tin mà Phòng đăng ký kinh doanh đã gửi

Tên doanh nghiệp

Dưới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2014, tên doanh nghiệp cần thỏa mãn một số yêu cầu nhất định: phải được viết bằng tiếng Việt và không rơi vào các trường hợp bị cấm.49 Điều 38 quy định: “Tên tiếng Việt của doanh nghiệp bao gồm hai thành tố theo thứ tự lần lượt là loại hình doanh nghiệp và tên riêng Tên riêng được viết bằng các chữ cái trong bảng chữ cái tiếng Việt, các chữ F, J, Z, W, chữ số

và ký hiệu.” Luật Doanh nghiệp 2005 yêu cầu tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được Như vậy, Luật hiện hành đã bỏ yêu cầu tên doanh nghiệp phải phát âm được, thỏa mãn cho các tên doanh nghiệp có các chữ F, J, Z, W và ký hiệu Ngoài ra, tên doanh nghiệp còn được viết bằng tiếng nước ngoài, là tên được dịch từ tên tiếng Việt sang một trong những tiếng nước ngoài hệ chữ La-tinh Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài

Điều 39 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp như sau: (i) Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp

đã đăng ký; (ii) Sử dụng tên cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó; (iii) Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc Nghị định 78/2015/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết “người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp không được đặt tên doanh nghiệp trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký

48 Từ Thanh Thảo (2015), Cải cách trong đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư theo Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 – nhìn từ góc độ quyền con người, trường Đại học Luật thành phố Hồ

Chí Minh, tr 8

49

Phạm Hoài Huấn, tlđd (28), tr 12

trong Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp trong phạm vi toàn quốc, trừ những doanh nghiệp đã giải thể hoặc đã có quyết định có hiệu lực của Tòa án tuyên

bố doanh nghiệp bị phá sản.” Quy định không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký mặc dù cản trở quyền tự do kinh doanh nhưng lại mang ý nghĩa quan trọng trong việc bảo hộ thương hiệu doanh nghiệp theo pháp luật về sở hữu trí tuệ “Tên doanh nghiệp là loại tài sản vô hình nhưng lại

có giá trị to lớn, nó có khả năng tạo ra những giá trị vật chất và tinh thần, mang lại lợi thế cạnh tranh cho chủ sở hữu tài sản hoặc người nắm giữ, sử dụng tài sản.”50Các trường hợp xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp sẽ bị xử lý theo Điều 19 Nghị định 78/2015/NĐ-CP

Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2014 đã góp phần củng cố hơn nữa quyền tự do kinh doanh xét ở khía cạnh thành lập như thời gian gia nhập thị trường rút ngắn, mở

ra cơ hội đăng ký bằng điện tử, không còn bắt buộc tên doanh nghiệp phải phát âm được

2.2.1.2 Thực trạng về thủ tục thành lập doanh nghiệp

Thời hạn và hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

Bên cạnh điểm tiến bộ là khi thay đổi ngành, nghề kinh doanh (kể cả thay đổi thành viên hay cổ đông sáng lập đối với công ty TNHH và CTCP), doanh nghiệp không phải thực hiện thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới, cải cách thủ tục thành lập doanh nghiệp lần này có khuyết điểm là tăng số lần nộp

hồ sơ lên gấp ba lần so với quy định cũ khi đăng ký doanh nghiệp: nộp hồ sơ đăng

ký doanh nghiệp, nộp hồ sơ công bố thông tin lên Cổng thông tin quốc gia, nộp hồ

sơ thông báo mẫu con dấu đến cơ quan đăng ký kinh doanh Trước đó, khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, chủ thể đăng ký chỉ phải nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

và có thể lựa chọn nộp hồ sơ công bố thông tin lên Cổng thông tin quốc gia hay không

Trường hợp doanh nghiệp thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, Phòng đăng

ký kinh doanh sẽ cấp Giấy xác nhận về việc thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn ba ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ.51

Đây được cho là một quy định mang tính tùy nghi, sẽ gây khó khăn trong thực tiễn cho doanh nghiệp bởi vì bên cạnh Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp còn được Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp thêm giấy xác nhận về việc thay đổi thông tin đăng ký doanh nghiệp ghi nhận các nội dung không được ghi trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp như ngành nghề kinh doanh, thông tin cổ đông, Khi thay đổi các nội dung ghi trên Giấy xác nhận, doanh nghiệp phải thông

báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và được cấp một Giấy xác nhận mới Cứ như vậy, doanh nghiệp sẽ có một Giấy chứng nhận nhưng có thể có rất nhiều Giấy xác nhận phải lưu trữ Cách làm này làm phát sinh thêm chi phí của doanh nghiệp trong việc lưu giữ và sao lưu, vô tình khiến có thêm nhiều thủ tục hành chính và giấy tờ hơn quy định trước đây cho cả Nhà nước và doanh nghiệp

Quá trình áp dụng Luật Doanh nghiệp 2014 còn có một vụ án đáng chú ý như sau: Ngày 8/8/2015, ông Nguyễn Văn Tấn khai trương quán café Xin Chào tọa lạc đối diện trụ sở công an huyện Bình Chánh, thành phố Hồ Chí Minh 13/8/2015, công an huyện Bình Chánh lập biên bản vi phạm hành chính do ông Tấn kinh doanh không có giấy phép Về việc này, ông Tấn chỉ mới xuất trình cho công an giấy hẹn được cấp giấy phép ngày 19/8/2015 Tiếp đó, công an lập biên bản vi phạm hành chính đối với ông Tấn về vệ sinh an toàn thực phẩm 20/8/2015, công an ra quyết định xử phạt ông Tấn 17 triệu đồng về năm lỗi 4/9/2015, ông Tấn đăng ký cơ sở đủ điều kiện vệ sinh an toàn thực phẩm, được hẹn trả kết quả ngày 29/9/2005 Công an lại tiếp tục lập biên bản ông Tấn vi phạm các lỗi: khu vực chế biến thực phẩm có côn trùng, kinh doanh không giấy chứng nhận vệ sinh an toàn thực phẩm,… 25/9/2015, công an khởi tố ông Tấn về hành vi kinh doanh trái phép 11/3/2016, Viện kiểm sát nhân dân (VKSND) huyện Bình Chánh ra cáo trạng truy tố ông Tấn

về tội Kinh doanh trái phép 19/4/2016, VKSND TPHCM yêu cầu VKSND Bình Chánh báo cáo vụ việc, rút hồ sơ thẩm định Ngày 23/4/2016, Viện trưởng VKSND tối cao đã đưa ra yêu cầu chính thức liên quan đến vụ việc: ông Tấn không phạm tội kinh doanh trái phép theo Điều 159 BLHS; VKSND TPHCM chỉ đạo Viện trưởng VKSND huyện Bình Chánh ra ngay quyết định đình chỉ vụ án, đình chỉ bị can đối với ông Tấn, đồng thời công khai xin lỗi và bồi thường (nếu có) cho ông Nguyễn Văn Tấn; Viện trưởng VKSND TPHCM tạm đình chỉ công tác đối với kiểm sát viên

và lãnh đạo VKSND huyện Bình Chánh, người trực tiếp tiến hành tố tụng, để kiểm điểm làm rõ trách nhiệm liên quan.52

Theo quy định tại Nghị định 78/2015/NĐ-CP, hộ kinh doanh có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề có điều kiện Trong sự việc nêu trên, quán café Xin chào bắt đầu kinh doanh trước khi có Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh tám ngày và ngành nghề kinh doanh của quán nằm trong danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện (kinh doanh thực phẩm theo quy định tại Thông tư số 15/2012/TT-BYT của Bộ Y tế ngày 12/9/2012 “Quy định về điều kiện chung bảo đảm an toàn thực phẩm đối với cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm”) Trường hợp này, ông Tấn đã vi phạm thủ tục hành chính về nghĩa vụ đăng ký hộ kinh

52 “Diễn biến vụ án xin chào gây xôn xao dư luận”, an/301059/dien-bien-vu-quan-xin-chao-gay-xon-xao-du-luan.html, truy cập 4/6/2016