Pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại việt nam thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế

FDI là một trong những nguồn vốn mà một nước có thể huy động từ bên ngoài, với ưu thế dễ huy động, độ ổn định cao, kèm theo chuyển giao công nghệ, không gây nợ cho nền kinh tế và hiệu qu

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

*****

NGUYỄN ĐỨC VINH

PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THỜI KỲ HỘI

NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số : 60.38.50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS.,TS MAI HỒNG QUỲ

TP Hồ Chí Minh - 2006

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT (TIẾNG VIỆT)

CNXH Chủ nghĩa xã hội CNH Công nghiệp hoá ĐTNN Đầu tư nước ngoài HĐH Hiện đại hoá KCN Khu công nghiệp KCX Khu chế xuất TNHH Trách nhiệm hữu hạn UBND Uûy ban nhân dân

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT (TIẾNG ANH)

AFTA Asean Free Trade Area Khu vực mậu dịch tự

do ASEAN AIA Asean Investment Area Khu vực đầu tư ASEAN

ANBIP APEC Non – Binding Các nguyên tắc đầu tư không

Investment Principles ràng buộc của APEC

APEC Asea Pacific Economic Diễn đàn Hợp tác kinh tế Châu

Cooperation Á – Thái Bình Dương

ASEAN Association of South East Hiệp hội các quốc gia Đông

Asian Nations Nam Á

ASEM Asia – Europe Meeting Tiến trình hợp tác Á – Aâu BIT Bilateral Investment Hiệp định đầu tư song phương

Treatry

BOT/BTO Build – Operate – Transfer/ Xây dựng, Kinh doanh,

/ BT Build – Transfer – Operate/ Chuyển giao/Xây dựng, chuyển

Build – Transfer giao, kinh doanh/ Xây dựng,

Chuyển giao BTA Bilateral Trade Agreement Hiệp định Thương mại

EEC European Economic Cộng đồng kinh tế Châu Aâu

Community

EU European Union Liên minh Châu Aâu

FDI Foreign Direct Investment Đầu tư trực tiếp nước ngoài GATS General Agreement on Hiệp định chung về thương mại

Trade in Services dịch vụ

GATT General Agreement on Hiệp định chung về thương mại

Tariffs and Trade và thuế quan

ICSID International Centre for Trung tâm quốc tế giải quyết

Settlement of Investment các tranh chấp về đầu tư

Disputes

IPAP Investment promotion Chương trình hành động

Action Plan về xúc tiến đầu tư

M & A Merger và Acquisition Mua lại và sáp nhập

MFN Most Favoured Nation Đại ngộ tối huệ quốc

MNC/ Multinational Company/ Công ty đa quốc gia/ Công ty TNC Transnational Company xuyên quốc gia

NAFTA North American Free Trade Hiệp định thương mại tự do

Agreement Bắc Mỹ

NT National Treatment Đãi ngộ quốc gia

SL Sensitive List Danh mục nhạy cảm

TEL Temporary Exclusion List Danh mục loại trừ tạm thời TRIMs Trade Related Investment Hiệp định về các biện pháp đầu

Measures tư có liên quan đến thương mại TRIPS Trade Related Aspects of Các khía cạnh thương mại có

Intellectual Property Rights liên quan đến quyền sở hữu trí

tuệ UNCI- United Nations Uûy ban của Liên Hợp Quốc -TRAL Commisson on International về luật Thương mại quốc tế

Trade law

VAT Value Added Taxe Thuế giá trị gia tăng

WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thế giới

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hội nhập kinh tế quốc tế đã trở thành xu thế vận động chung Hiện nay, không quốc gia nào đạt được tốc độ phát triển cao mà không mở của hội nhập Đó là cơ hội nhưng cũng là thách thức lớn đối với Việt Nam, trong việc ban hành chính sách và pháp luật chủ động phục vụ cho yêu cầu mới Trong nước, nhu cầu vốn đầu tư rất lớn để đẩy nhanh tiến trình CNH-HĐH FDI là một trong những nguồn vốn mà một nước có thể huy động từ bên ngoài, với ưu thế dễ huy động, độ ổn định cao, kèm theo chuyển giao công nghệ, không gây nợ cho nền kinh tế và hiệu quả cao, nguồn vốn FDI giữ vai trò ngày càng quan trọng đối với Việt Nam, vì với xuất phát điểm về kinh tế thấp, Việt Nam rất cần nhiều vốn và công nghệ để đầu tư phát triển trong điều kiện khả năng tích lũy từ nội bộ nền kinh tế Việt Nam còn hạn chế, trình độ công nghệ kém

Dưới ánh sáng Đổi mới từ Đại hội VI của Đảng Cộng sản Việt Nam, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ra đời từ năm 1987 đã tạo cơ sở pháp lý thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam Gần 20 năm qua, thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài đã đạt được nhiều kết quả nhất định về qui mô, cơ cấu đầu tư theo lãnh thổ – lĩnh vực, tuy nhiên còn quá nhiều hạn chế, trước hết là về tính gia tăng của tốc độ thu hút, hiệu quả sử dụng… thứ hai, việc “xé rào” của các cấp, các địa phương trong việc ban hành các chính sách khuyến khích thu hút đầu tư dẫn đến vi phạm Luật Đầu tư nước ngoài … Xét về mặt chủ quan, nguyên nhân cơ bản do môi trường đầu tư quốc tế của nước ta chưa thật ổn định và hấp dẫn, trước hết là các điều kiện pháp lý của Việt Nam vì nhiều lý do chưa tiếp cận với chuẩn mực và thông lệ quốc tế Quá trình sửa đổi, bổ sung liên tục Luật Đầu tư nước ngoài qua các năm 1992, 1996, 2000 mang tính đối phó với những phát sinh khi thực tiễn đặt ra trong quá trình thực thi luật Điều này không đúng với chủ trương, không đạt được mục tiêu, yêu cầu phát triển nền kinh tế được xác định trong Văn kiện Đại hội Đảng lần thứ IX, Nghị quyết 07 của

Bộ Chính trị khóa IX về Hội nhập kinh tế quốc tế và nội dung Văn kiện

Đại hội Đảng lần thứ X là “Cải thiện môi trường pháp lý và kinh tế, đa

dạng hóa các hình thức và cơ chế để thu hút mạnh các nguồn lực của các nhà đầu tư nước ngoài vào các ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh quan trọng Đổi mới phương thức quản lý nhà nước và cải tiến mạnh mẽ thủ tục đầu tư, thực hiện đúng các quy định của Luật Đầu tư và phù hợp với lộ trình thực hiện các cam kết quốc tế của nước ta”

Để đáp ứng cao các nhu cầu phát triển kinh tế – xã hội của Việt Nam trong quá trình Hội nhập kinh tế quốc tế đang gia tăng nhanh, nhằm đưa Việt Nam cơ bản trở thành một nước công nghiệp đến năm 2020 tất yếu đòi hỏi chúng ta phải tiếp tục hoàn thiện chính sách thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài Chúng ta còn thiếu các công trình nghiên cứu một cách toàn diện về hướng điều chỉnh pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài thông thoáng nhưng cũng phải chặt chẽ hơn, an ninh kinh tế quốc gia, chính sách hỗ trợ doanh nghiệp trong nước cần tính đến, song quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam cần được đảm bảo Phải đưa pháp luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tiến đến chuẩn mực chung của khu vực và quốc tế là nền tảng quan trọng đảm bảo cho môi trường đầu tư quốc tế của Việt Nam, là một trong những biện pháp hiểu hiệu duy trì tốc độ tăng trưởng cao của nền kinh tế Việt Nam, ổn định và liên tục

Từ những lý do xác đáng trên, tác giả mạnh dạn chọn đề tài “Pháp luật

Đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế”

làm Luận văn Thạc sĩ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Trong những năm qua đã có rất nhiều bài viết và công trình nghiên cứu được công bố dưới giác độ kinh tế, luật học có liên quan đến pháp luật Đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam Trong đó, các công trình:

- Công trình khoa học của tập thể tác giả do PGS.,TS Mai Ngọc

Cường chủ biên đã được công bố “Hoàn thiện chính sách và tổ chức

thu hút Đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam” Đây là công khá

toàn diện về Đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam nhưng xem xét vấn đề dưới khía cạnh kinh tế vĩ mô hơn là pháp lý

- Luận án PTS luật học “Cơ sở khoa học của việc hoàn thiện khung

pháp luật Đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam” của Lê Mạnh

Tuấn và Luận án PTS luật học “Cơ chế điều chỉnh pháp luật trong

lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam” của Hoàng Phước

Hiệp … Xem xét vấn đề đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam trong việc kiện toàn và hiệu quả áp dụng pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam

- Luận văn Thạc sĩ luật học “Chế độ pháp lý của các doanh nghiệp

100% vốn đầu tư nước ngoài – thực trạng và giải pháp hoàn thiện”

của Bùi Quốc Kỳ Luận văn Thạc sĩ luật học “Địa vị pháp lý của

doanh nghiệp liên doanh – một trong những hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài ở Việt Nam” của Trần Thị Liên Luận văn Thạc sĩ luật

học “Thực trạng và hướng hoàn thiện pháp luật về Đầu tư trực tiếp

nước ngoài theo phương thức hợp đồng BOT” của Nguyễn Thị Láng

và Luận văn Thạc sĩ luật học “Chế độ pháp lý của doanh nghiệp liên

doanh” của Nguyễn Văn Kiên … Ở đây, hướng nghiên cứu gới hạn đi

sâu vào làm sáng tỏ tính chất pháp lý của từng nội dung cụ thể trong pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam thực trạng, giải pháp và hướng hoàn thiện

Do vậy, có thể nói đây là một Luận văn Thạc sĩ luật học nghiên cứu một cách toàn diện hướng điều chỉnh pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài trong giai đoạn Việt Nam tham gia sâu, rộng vào hội nhập kinh tế quốc tế Luận văn đưa ra hướng điều chỉnh cụ thể pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam phù hợp với thông lệ quốc tế

3 Đối tượng và mục tiêu nghiên cứu

Về đối tượng nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định về FDI trong Luật Đầu tư 2005 và hướng điều chỉnh pháp luật liên quan đến FDI phù hợp với các quy định về FDI trong khuôn khổ đa phương và song phương mà Việt Nam là thành viên

Về mục tiêu nghiên cứu: Luận văn tập trung theo các mục đích nghiên cứu sau:

- Những nội dung cơ bản đã được bổ sung, điều chỉnh trong pháp luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (1987- 2005) để tổng kết kinh nghiệm, xác định các luận cứ khoa học và thực tiễn việc áp dụng

pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam

- Giải thích đúng tinh thần của Nhà làm luật về những nội dung mới trong pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam theo Luật Đầu tư 2005

- Tiếp cận chuẩn mực pháp lý khu vực và quốc tế về đầu tư làm cơ sở định hướng điều chỉnh pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam theo Luật Đầu tư 2005 trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế (2006 – 2010)

Nhằm mục đích nêu trên, Luận văn có những nhiệm vụ như sau:

- Tổng kết thực tiễn, kinh nghiệm ở Việt Nam về xây dựng và triển khai pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài nhằm giải thích đúng ý chí của Nhà làm luật về những điểm mới trong pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam trong Luật Đầu tư 2005

- Nghiên cứu chuẩn mực pháp lý quốc tế về đầu tư nước ngoài làm luận cứ định hướng các vấn đề pháp lý về nội dung đầu tư trực tiếp nước ngoài ở Việt Nam trong điều kiện hiện nay

- Xác định hướng điều chỉnh cụ thể pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác-Lênin và các quan điểm, chủ trương, đường lối xây dựng pháp luật nói chung và trong hội nhập kinh tế quốc tế nói riêng của Đảng và Nhà nước Việt Nam làm cơ sở để phân tích, đánh giá Bên cạnh đó, Luận văn cũng sử dụng các phương pháp tổng hợp, phân tích, so sánh, đối chiếu, diễn giải, qui nạp và dự báo Đồng thời, kết hợp nghiên cứu lý luận với

kinh nghiệm thực tiễn trong xây dựng pháp luật đầu tư nước ngoài những năm vừa qua

5 Những đóng góp của luận văn

- Đưa ra giải thích đúng chủ trương, chính sách pháp luật về Đầu tư trực tiếp ngoài ở Việt Nam theo Luật Đầu tư 2005

- Tài liệu tham khảo đối với việc học tập, giảng dạy và nghiên cứu của giáo viên, sinh viên trong trường Luật, Ngoại thương,…

- Căn cứ hướng dẫn thi hành pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam theo đúng tinh thần, nội dung của Luật Đầu tư 2005 và phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên

6 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, tài liệu tham khảo, phụ lục Luận văn gồm ba chương:

Chương 1: Pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài và những nội dung, bổ sung, điều chỉnh trong luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (1987 – 2005) Chương 2: Những nội dung mới của pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam trong Luật Đầu tư năm 2005

Chương 3: Định hướng điều chỉnh pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế (2006-2010)

CHƯƠNG 1: PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI VÀ NHỮNG NỘI DUNG, BỔ SUNG, ĐIỀU CHỈNH TRONG LUẬT ĐẦU

TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM (1987 – 2005)

1.1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM (1987 – 2005)

1.1.1 Điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam

FDI ngày càng quan trọng, khi số lượng các doanh nghiệp có vốn FDI càng nhiều, quy mô vốn FDI ngày càng lớn, lĩnh vực và địa bàn đầu tư ngày càng mở rộng và tầm ảnh hưởng của nó đối với nước tiếp nhận đầu tư ngày càng cao Điều đó, đòi hỏi các nước tiếp nhận vốn FDI đặc biệt là các quốc gia đang phát triển như Việt Nam phải không ngừng hoàn thiện khung pháp luật thực định, để điều chỉnh hoạt động FDI phục vụ nhu cầu phát triển kinh tế-xã hội của đất nước trong tiến trình CNH-HĐH và hội nhập kinh tế quốc tế

Điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực FDI cho phép Nhà nước cũng như nhà ĐTNN bảo đảm chắc chắn và lường trước được các vấn đề có thể xảy

ra trong hoạt động FDI tại nước tiếp nhận đầu tư

Việc điều chỉnh các quan hệ ĐTNN và pháp luật ĐTNN phải tuân theo các nguyên tắc và những đặc trưng của quy luật kinh tế, để đảm bảo cho các quy định của pháp luật ĐTNN được thực hiện trong cuộc sống theo đúng dự kiến mong muốn của Nhà nước tiếp nhận đầu tư Mặt khác, cần phải xác định mức độ, phạm vi các quan hệ ĐTNN nào cần phải điều chỉnh, để đảm bảo lợi ích quốc gia, phù hợp với thông lệ quốc tế, bảo đảm lợi ích của nhà ĐTNN, tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn

Thực tế hoạt động FDI tại Việt Nam, đòi hỏi chúng ta phải điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực ĐTNN trên tất cả các mức độ, đặc biệt là những cấp độ chung nhất, có tính vĩ mô trên toàn lĩnh vực Mức độ điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực FDI tại Việt Nam phải tạo ra sự “bình đẳng”; “tự

do cạnh tranh” giữa các nhà đầu tư với nhau, giữa nhà đầu tư trong nước và nhà ĐTNN, giới hạn mức độ can thiệp trực tiếp hoặc gián tiếp của các cơ quan Nhà nước vào hoạt động kinh doanh tự chủ của các nhà ĐTNN và các doanh nghiệp có vốn FDI dựa trên quy định của Luật Đầu tư

Điều chỉnh pháp luật trong hoạt động FDI phải dựa trên các quy chế pháp lý trong lĩnh vực FDI, đó là toàn bộ các quy phạm pháp luật quy định địa vị pháp lý của nhà ĐTNN, hình thức đầu tư, các thiết chế bảo đảm đầu

tư, các lĩnh vực, địa bàn đầu tư, quyền và nghĩa vụ của nhà ĐTNN

Bên cạnh đó, quan hệ ĐTNN có phạm vi rất rộng Do vậy, điều chỉnh pháp luật ĐTNN không chỉ dừng lại ở những quy định của Nhà nước tiếp nhận đầu tư thể hiện chủ quyền quốc gia liên quan đến các nhà ĐTNN với

tư cách là một chủ thể kinh doanh mà còn gồm cả những cam kết vượt ra khỏi tầm quốc gia Theo đó, điều chỉnh pháp luật ĐTNN của nước tiếp nhận đầu tư phải dựa trên các chuẩn mực quốc tế, các cam kết trong khuôn khổ đa phương và song phương mà quốc gia là thành viên

Tóm lại, theo tác giả, điều chỉnh pháp luật về ĐTNN được hiểu là tổng

thể những quy định quốc gia và một bộ phận quy định mang tính quốc tế có liên quan đến hoạt động của nhà ĐTNN với tư cách là các chủ thể kinh doanh

Điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực FDI dựa trên hệ thống quy phạm pháp luật ĐTNN, quan hệ pháp luật ĐTNN và hoạt động của các cơ quan Nhà nước trực tiếp quản lý FDI tại Việt Nam

- Hệ thống các quy phạm pháp luật ĐTNN tại Việt Nam bao gồm Hiến pháp các đạo luật trực tiếp hoặc gián tiếp điều chỉnh hoạt động FDI Ví dụ:

Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Thương mại và các văn bản dưới luật hướng dẫn hoạt động FDI tại Việt Nam

- Quan hệ pháp luật ĐTNN điều chỉnh trong lĩnh vực FDI

Quan hệ pháp luật ĐTNN hình thành trên cơ sở các quy phạm pháp luật ĐTNN trong Luật Đầu tư và các luật liên quan, bao gồm: chủ thể, nội dung và khách thể

+ Theo Luật Đầu tư 2005, chủ thể của quan hệ pháp luật ĐTNN được mở rộng gồm nhà ĐTNN; doanh nghiệp có vốn ĐTNN [36]

+ Quyền và nghĩa vụ của chủ thể quan hệ pháp luật ĐTNN tại Việt Nam: khi tham gia vào các quan hệ pháp luật chủ thể đó có các quyền và nghĩa vụ trên cơ sở các quy phạm của Luật Đầu tư Việt Nam, các điều ước quốc tế đa phương, song phương mà Việt Nam là thành viên, hoặc trên cơ sở kết hợp hai loại quy phạm đó

+ Khách thể quan hệ pháp luật ĐTNN bao gồm: những lợi ích có giá trị vật chất, hoặc giá trị tinh thần, trong lĩnh vực FDI tại Việt Nam mà pháp luật ĐTNN nhằm đạt được; các hoạt động của cơ quan quan lý Nhà nước và các chủ thể khác trong lĩnh vực FDI tại Việt Nam; và các quan hệ phát sinh giữa các chủ thể pháp luật ĐTNN

- Các cơ quan Nhà nước trực tiếp quản lý FDI tại Việt Nam theo quy định của pháp luật: Chính phủ thống nhất quản lý Nhà nước về FDI; các Bộ, Ngành và UBND cấp tỉnh tham mưu giúp Chính phủ quản lý hoạt động FDI tại Việt Nam

1.1.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (1987 – 2005)

Quá trình xây dựng và điều chỉnh pháp luật chính sách FDI của Việt Nam được đánh dấu bằng những cột mốc quan trong sau đây:

Điều lệ ĐTNN tại Việt Nam ban hành kèm theo Nghị định 115/1977/NĐ-CP ngày 18/4/1977 Đây là văn bản pháp luật đầu tiên của

Chính phủ Việt Nam quy định về FDI và cũng là văn bản pháp luật đầu tiên hướng tới nền kinh tế thị trường, thể chế hoá quan điểm “mở cửa” của Đảng và Nhà nước Việt Nam Do được ban hành trong cơ chế tập trung, quan liêu bao cấp, nên Điều lệ mang tính khái quát, chung chung, khó áp dụng thống nhất trong thực tiễn và quy định theo hướng thắt chặt, tạo sự phân biệt đối xử đối với FDI, chưa xây dựng được cơ chế đảm bảo cho hoạt động của nhà ĐTNN Cụ thể, Điều lệ có nhiều điểm chưa hấp dẫn các nhà ĐTNN như quy định xí nghiệp tư doanh chỉ được phép thành lập với điều kiện chuyên sản xuất hàng xuất khẩu (một điều kiện khắt khe đối với doanh nghiệp FDI); thời hạn cho phép ĐTNN quá ngắn (từ 10 đến 15 năm kể từ ngày được cấp phép đầu tư); thuế suất thuế lợi tức quá cao (30%, 40% và 50%) so với mặt bằng chung của các nước trong khu vực; chủ đầu nước ngoài bị khống chế, không chủ động trong việc lãnh đạo công ty hỗn hợp có vốn FDI vì họ chỉ được góp tối đa 49% vốn pháp định; không quy định rõ việc Nhà nước có quốc hữu hoá các xí nghiệp có vốn FDI hay không (làm các nhà ĐTNN không an tâm đối với tài sản của mình); thiếu các qui định về ngân hàng, quản lý ngoại hối, đất đai, lao động, tài nguyên… Từ những hạn chế kể trên, Điều lệ không phát huy được tác dụng, trên thực tế không có giấy phép đầu tư nào được cấp theo các trình tự, thủ tục quy định trong Điều lệ này

Luật ĐTNN tại Việt Nam ban hành ngày 29/12/1987 (gọi là Luật ĐTNN 1987) trong bối cảnh đất nước bước vào thời kỳ Đổi mới sau Đại hội là VI của Đảng, nền kinh tế về cơ bản vẫn được quản lý theo nguyên tắc kế hoạch hóa tập trung chưa có đạo luật về kinh tế theo nguyên tắc kinh tế thị trường; quan hệ kinh tế đối ngoại vẫn tập trung chủ yếu là Liên Xô và các nước thuộc Đông Aâu cũ Do vậy, Luật ĐTNN 1987 được xây dựng như là đạo luật kết hợp giữa luật chung và luật chuyên ngành, qui định không chỉ những vấn đề có tính nguyên tắc mà cả những vấn đề cụ thể liên quan đến việc tổ chức, hoạt động của các doanh nghiệp có vốn FDI trên nhiều lĩnh vực khác nhau So với Điều lệ ĐTNN 1977, Luật

ĐTNN 1987 đã tiến bộ vượt bậc về kỹ thuật lập pháp, về sự phù hợp với tập quán và luật pháp quốc tế, tạo môi trường pháp lý tương đối đầy đủ cho hoạt động FDI tại Việt Nam Điều 2 Luật ĐTNN 1987 đã nêu 12 khái niệm quan trọng, tạo điều kiện nhận thức và áp dụng thống nhất Bên cạnh đó, luật quy định cụ thể các vấn đề như đối tượng hợp tác đầu tư với nước ngoài, lĩnh vực khuyến khích đầu tư, hình thức đầu tư, biện pháp bảo đảm đầu tư, thuế, vốn pháp định, chế độ kế toán thống kê, bảo hiểm, thời hạn đầu tư… Tiếp đó, Chính phủ ban hành Nghị định 139/1988/NĐ-CP ngày 5/9/1988 và 27 văn bản hướng dẫn thực hiện Luật ĐTNN 1987

Hạn chế trong Luật ĐTNN 1987 là phân biệt đối xử như: chỉ tập trung hướng dẫn xí nghiệp có vốn FDI; giới hạn tư nhân phải chung vốn với tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân để thành bên Việt Nam; chỉ có xí nghiệp liên doanh được miễn giảm thuế lợi tức và chuyển lỗ; nguyên tắc nhất trí được áp dụng đối với việc quyết định các vấn đề quan trọng nhất trong tổ chức và hoạt động của xí nghiệp liên doanh; Tổng Giám đốc hoặc phó Tổng giám đốc thứ nhất phải là công dân Việt Nam; thời hạn hoạt động của xí nghiệp có vốn FDI không quá 20 năm, trong trường hợp cần thiết thời hạn này có thể kéo dài những luật không quy định kéo dài thêm bao lâu và cơ quan nào có thẩm quyền quyết định việc kéo dài

Luật sửa đổi bổ sung Luật ĐTNN tại Việt Nam ban hành ngày 30/6/1990 góp phần tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật về FDI tại Việt Nam Luật sửa đổi, bổ sung tập trung vào các vấn đề chủ yếu sau: xác định rõ ràng, cụ thể hơn khái niệm và nội dung quan hệ trong các doanh nghiệp liên doanh; cho phép tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam được trực tiếp hợp tác đầu tư với nước ngoài Bổ sung hình thức ĐTNN là hình thức hợp tác và liên doanh nhiều bên, liên doanh tiếp Sau đó, nhiều văn bản pháp luật có liên quan đã được ban hành mới hoặc sửa đổi, bổ sung cho phù hợp Điều này làm tăng thêm sức hấp dẫn của môi trường FDI tại Việt Nam Có thể khẳng định, sau khi Luật ĐTNN sửa đổi năm 1990 được ban hành, hoạt động FDI tại Việt Nam đã bước sang một giai đoạn mới, đánh dấu sự thành

công của chính sách mở cửa, hội nhập kinh tế của Đảng và Nhà nước Việt Nam Tuy nhiên, Luật ĐTNN sửa đổi 1990 chưa khắc phục hết những hạn chế của Luật ĐTNN 1987 Bên cạnh đó, tình hình kinh tế – xã hội của Việt Nam trong những năm đầu thập niên 90 có nhiều chuyển biến tích cực, đòi hỏi hệ thống pháp luật đối với FDI phải tiếp tục được hoàn thiện Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN tại Việt Nam ban hành ngày 23/12/1992 So với lần sửa đổi, bổ sung năm 1990 có những nội dung, tính chất phù hợp với xu thế tự do hoá FDI như: mở rộng phạm vi tham gia FDI của phía Việt Nam; mở ra các phương thức thu hút FDI mới (KCX, BOT); đưa ra các biện pháp mới để bảo vệ lợi ích của bên Việt Nam và Nhà nước Việt Nam; Nhà nước cam kết bảo đảm quyền lợi của nhà đầu tư khi có sự thay đổi của pháp luật; tăng thời hạn đầu tư tối đa từ 50 năm lên đến 70 năm; cho phép doanh nghiệp có vốn FDI mở tài khoản vốn vay tại ngân hàng ở nước ngoài; xóa bỏ phân biệt đối xử về thuế lợi tức giữa doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và doanh nghiệp liên doanh Trên cơ sở Luật sửa đổi bổ sung luật ĐTNN Chính phủ ban hành Nghị định 18/1993/NĐ-CP ngày 14/4/1993 để hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, luật sửa đổi lần này vẫn còn những rào cản đối với FDI như hạn chế góp vốn bằng nguồn tài nguyên; tăng dần tỷ trọng góp vốn của bên Việt Nam; thủ tục thành lập vẫn phức tạp …

1.1.2.1 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996

Luật ĐTNN tại Việt Nam ban hành ngày 12/11/1996 Ra đời trước sự phát triển nhanh chóng về kinh tế- xã hội của đất nước, trước sức ép cạnh tranh thu hút FDI ngày càng mạnh giữa các nước trên thế giới, Luật ĐTNN

1987 và Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN năm 1990 và 1992 tỏ ra nhiều bất cập Ngày 12 tháng 11 năm 1996, Quốc hội đã thông qua Luật ĐTNN tại Việt Nam, Luật mới được xây dựng theo hướng tiếp tục tạo môi trường pháp lý hấp dẫn, thể hiện tinh thần nhất quán và liên tục trong chính sách thu hút FDI của Việt Nam Luật ĐTNN năm 1996 được ban hành trong bối cảnh hệ thống pháp luật về kinh tế của Việt Nam đầy đủ hơn Tiếp đến,

Chính phủ ban hành Nghị định 12/1997/NĐ-CP ngày 18/2/1997 để hướng dẫn chi tiết thi hành Luật ĐTNN 1996 và một hệ thống các văn bản hướng dẫn thực hiện, các văn bản đó phù hợp với xu hướng tự do hoá FDI và tạo thuận lợi hơn cho hoạt động FDI như:

- Quy định cụ thể những lĩnh vực, địa bàn khuyến khích, đặc biệt khuyến khích FDI; lĩnh vực đầu tư có điều kiện, lĩnh vực không cấp giấy phép đầu tư;

- Đa dạng hóa các phương thức đầu tư (BTO, BT);

- Mở rộng và quy định cụ thể hơn các đối tượng được phép tham gia vào hoạt động FDI: cho phép bệnh viện, trường học, viện nghiên cứu của Việt Nam được hợp tác đầu tư với nước ngoài; cho phép doanh nghiệp liên doanh được hợp tác với doanh nghiệp Việt Nam để thành lập doanh nghiệp liên doanh mới;

- Mở rộng hình thức góp vốn: cho phép bên nước ngoài góp vốn bằng tiền Việt Nam có nguồn gốc từ đầu tư tại Việt Nam;

- Nới lỏng hạn chế về ngoại hối: Nhà nước Việt Nam đảm bảo hỗ trợ cân đối ngoại tệ cho các công trình hạ tầng, sản xuất hàng thay thế hàng nhập khẩu thiết yếu và các công trình quan trọng khác;

- Thu hẹp các vấn đề cần phải biểu quyết theo nguyên tắc nhất trí trong hội đồng quản trị;

- Quy định cụ thể mức thuế lợi tức đối với trường hợp chuyển nhượng vốn có phát sinh lợi nhuận;

- Cho phép doanh nghiệp có vốn FDI mở chi nhánh ngoài tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính;

- Quy định rõ hơn quyền, chức năng và việc phối hợp giữa các cơ quan quản lý Nhà nước về FDI và các Bộ, Ngành, UBND cấp tỉnh;

- Bổ sung quyền khiếu nại, khởi kiện cho các nhà ĐTNN, doanh nghiệp có vốn FDI đối với các quyết định và hành vi trái pháp luật gây khó khăn, phiền hà của cơ quan nhà nước, viên chức Nhà nước;

- Mở rộng các đầu mối cấp Giấy phép đầu tư cho một số, sau đó là tất cả UBND các tỉnh và thành phố trực thuộc trung ương và Ban quản lý KCN cấp tỉnh

Một thực tế, do xuất phát từ chủ trương không thu hút FDI tràn lan nên Luật ĐTNN năm 1996 vẫn còn những quy định thắt chặt kiểm soát và thu hẹp một số biện pháp ưu đãi, khuyến khích đầu tư Ví dụ như loại bỏ qui định đương nhiên và đồng loạt hoàn lại toàn bộ thuế lợi tức đã nộp cho phần lợi nhuận tái đầu tư; thu hẹp phạm vi hàng hóa miễn thuế nhập khẩu của các dự án FDI; tăng cường quản lý Nhà nước đối nước FDI như giám định, nghiệm thu, quyết toán công trình, đấu thầu, kiểm toán Chính vì vậy, Luật ĐTNN năm 1996 không được các nhà ĐTNN đón nhận nhiệt tình Từ sau năm 1997, tình hình trong nước và thế giới có nhiều chuyển biến phức tạp, vốn FDI giai đoạn 1997 – 1999 đăng ký liên tục giảm và cạnh tranh thu hút FDI ngày càng gay gắt giữa các nước trong khu vực ASEAN Nhiều nước trên thế giới đã cải cách mạnh mẽ môi trường đầu tư theo hướng dành nhiều ưu đãi hơn cho FDI Điều này làm tăng sức ép cạnh tranh và là một thách thức lớn đối với Việt Nam Chính phủ Việt Nam tiếp tục có những biện pháp quan trọng để cải thiện, nâng cao sức cạnh tranh của môi trường FDI Cụ thể, Chính phủ đã ban hành Nghị định 10/1998/NĐ – CP ngày 23/1/1998 với những quy định phù hợp với xu hướng tự do hóa FDI như:

- Quy định việc đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của nhà ĐTNN trong trường hợp có thay đổi luật pháp, chính sách;

- Quy định cụ thể các lĩnh vực không cấp phép đầu tư; các lĩnh vực đầu tư có điều kiện; các lĩnh vực khuyến khích, đặc biệt khuyến khích đầu tư; địa bàn khuyến khích đầu tư FDI;

- Cải tiến thủ tục đầu tư: bỏ việc xin Giấy phép kinh doanh hoặc ngành nghề; quy định rõ trách nhiệm đền bù giải phóng mặt bằng; rút ngắn thời gian cấp giấy phép đầu tư

Quyết định 53/QĐ-TTg của thủ tướng Chính phủ ngày 26/03/1999 về một số biện pháp khuyến khích FDI là văn bản đánh dấu việc xoá bỏ cơ chế hai giá đối với dịch vụ và cơ sở hạ tầng tại Việt Nam, phù hợp với yêu cầu của tự do hóa FDI Cụ thể quyết định yêu cầu điều chỉnh giá bán điện theo hướng giảm bớt, thống nhất giá cước điện thoại, viễn thông, lệ phí thành lập văn phòng đại diện và một số loại biểu phí khác đối với doanh nghiệp có vốn FDI và nhà ĐTNN như mức đối với doanh nghiệp trong nước và người Việt Nam được áp dụng từ 1/7/1999 đã giúp cải thiện một phần môi trường đầu tư tại Việt Nam

1.1.2.2 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 2000

Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN 2000 đã luật hóa các quy định của Nghị định 10/1998/NĐ-CP ngày 23/1/1998 và Quyết định 53/QĐ-TTg năm

1999, đồng thời đưa thêm nhiều quy định mới nhằm tháo gỡ những vướng mắc, khó khăn, giảm thiểu rủi ro cho các doanh nghiệp có vốn FDI Để cụ thể hóa Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN 2000, Chính phủ ban hành Nghị định 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 nhằm tăng cường và nâng cao hiệu quả hoạt động FDI, Nghị quyết 09/NQ-CP ngày 28/8/2001 đề ra các biện pháp tháo gỡ các khó khăn, vướng mắc và mở rộng ưu đãi đầu tư Các quy định của các văn bản trên đã tạo điều kiện xích gần hơn giữa đầu tư trong nước và FDI, tạo thế chủ động cho Việt Nam trong tiến trình hội nhập và đảm bảo các cam kết quốc tế, làm cho môi trường kinh doanh của Việt Nam hấp dẫn, thông thoáng hơn so với trước đây và so với một số nước trong khu vực Đặc biệt, có nhiều quy định được sửa đổi theo hướng xóa bỏ dần hạn chế, tiến tới tự do hóa FDI Cụ thể là:

- Phạm vi áp dụng nguyên tắc nhất trí tiếp tục được thu hẹp;

- Doanh nghiệp có vốn FDI và các bên hợp doanh trong quá trình hoạt động được chuyển đổi hình thức đầu tư, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách;

- Tiếp tục nới lỏng hạn chế về ngoại hối: Doanh nghiệp có vốn FDI, các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh được mua ngoại tệ tại ngân hàng thương mại để đáp ứng cho các giao dịch vãng lai và các giao dịch được phép khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối, doanh nghiệp có vốn FDI trong trường hợp đặc biệt nếu được sự chấp thuận của ngân hàng Nhà nước Việt Nam có thể mở tài khoản ở nước ngoài;

- Xóa bỏ các hạn chế về chuyển nhượng vốn: không phải xin phép cơ quan quản lý Nhà nước; không bắt buộc doanh nghịêp 100% vốn nước ngoài phải ưu tiên chuyển nhượng cho bên Việt Nam; xoá bỏ việc miễn giảm thuế trong trường hợp chuyển nhượng cho các doanh nghiệp Việt Nam;

- Cho phép cả doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài cũng được chuyển lỗ và bù lỗ bằng lợi nhuận của các năm sau;

- Bỏ qui định bắt buộc dành một phần lợi nhuận để lập quỹ dự phòng;

- Giảm thuế suất chuyển lợi nhuận ra nước ngoài;

- Tiếp tục xóa bỏ các hạn chế liên quan đến đất đai, qui định rõ trách nhiệm đền bù, giải phóng mặt bằng, mở rộng phạm vi các ngân hàng được nhận giá trị quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất của doanh nghiệp có vốn FDI làm tài sản thế chấp để cho vay vốn (tất cả các tổ chức tín dụng được phép hoạt động ở Việt Nam thay cho các tổ chức tín dụng Việt Nam theo quy định trước đây)

Ngày 19/3/2003 Chính phủ tiếp tục ban hành Nghị định

27/2003/NĐ-CP nhằm sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định 24/2000/NĐ-27/2003/NĐ-CP ngày 31/7/2000 Môi trường FDI tại Việt Nam tiếp tục được cải thiện, tăng cường tính hấp dẫn đối với nhà ĐTNN như:

- Mở rộng và quy định cụ thể hơn các đối tượng tham gia hoạt động FDI tại Việt Nam;

- Quy định rõ hơn các nội dung và thủ tục tổ chức lại doanh nghiệp có vốn FDI;

- Bỏ quy định khống chế tỷ lệ tối đa giá trị công nghệ chuyển giao dùng để góp vốn so với vốn pháp định;

- Cho phép doanh nghiệp có vốn FDI và các bên hợp doanh được trực tiếp tuyển dụng lao động Việt Nam thay vì việc phải tuyển dụng lao động thông qua các tổ chức cung ứng lao động Việt Nam trước đây;

- Nới lỏng các điều kiện đối với dự án thuộc diện đăng ký cấp giấy phép đầu tư

Cùng với quá trình hoàn thiện pháp luật ĐTNN, các văn bản hướng dẫn thi hành cũng được các cơ quan chức năng sửa đổi, bổ sung theo tinh thần Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN 2000 cơ chế chính sách FDI của Việt Nam được sửa đổi cho phù hợp với hành lang pháp lý và với thực tiễn hoạt động FDI Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN 2000 đã có những quy định bảo đảm an toàn cho vốn đầu tư và quyền tự chủ kinh doanh của các nhà ĐTNN, đồng thời cũng đảm bảo nguyên tắc tôn trọng chủ quyền, tuân thủ pháp luật Việt Nam, bình đẳng và cùng có lợi Pháp luật về FDI vừa phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội Việt Nam, vừa từng bước đáp ứng yêu cầu và thông lệ quốc tế Các qui định của các văn bản trên đã tạo điều kiện xích gần hơn giữa đầu tư trong nước và FDI tạo thế chủ động cho Việt Nam trong tiến trình hội nhập và đảm bảo cam kết quốc tế, làm cho môi trường kinh doanh của Việt Nam hấp dẫn, thông thoáng hơn so với trước đây và so với một số nước trong khu vực

1.2 LUẬN CỨ KHOA HỌC VÀ KINH NGHIỆM THỰC TIỄN VỀ SỰ CẦN THIẾT HOÀN CHỈNH PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

1.2.1 Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật đầu tư trực nước ngoài tại Việt Nam (1987 – 2005)

1.2.1.1 Những nội dung phù hợp

Một, các hạn chế đối với FDI được từng bước dỡ bỏ Cụ thể:

- Đối với việc tiếp nhận và thành lập doanh nghiệp có vốn FDI: về cơ bản các nhà ĐTNN được tự quyết định trong việc tiếp cận thị trường Việt Nam Điều 3 Luật ĐTNN 1987 qui định “các nhà ĐTNN được đầu tư vào Việt Nam trong các lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân”ø nội dung và tinh thần này được giữ nguyên trong luật ĐTNN 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN 2000 Tuy nhiên, để đảm bảo an ninh và lợi ích quốc gia, Nhà nước Việt Nam đưa ra danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện và lĩnh vực không cấp giấp phép đầu tư Danh mục lĩnh vực không cấp giấy phép đầu tư của Việt Nam theo quy định của Nghị định 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 là hợp lý, phù hợp với thông lệ quốc tế Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện cũng đã được đơn giản hoá Việc cấp giấy phép đầu tư không còn tập trung vào một đầu mối là Bộ Kế hoạch và Đầu tư, UBND cấp tỉnh và Ban quản lý KCN cấp tỉnh cũng được quyền cấp giấy phép đầu tư (thẩm định cấp phép) thì nay có thêm chế độ đăng ký cấp phép Thời gian xem xét cấp giấy phép đầu tư được xem xét rút gọn hơn

Từ năm 2000, FDI tại Việt Nam được phép tiến hành dưới nhiều hình thức chia tách, sáp nhập, hợp nhất Hình thức và phương thức đầu tư từng bước được đa dạng hóa tạo cho nhà ĐTNN nhiều sự lựa chọn hơn

Đối tượng tham gia vào hoạt động FDI được mở rộng Theo quy định của Luật ĐTNN năm 1987, đối tượng tham gia vào hoạt động FDI gồm hai bên là bên Việt Nam và bên nước ngoài, trong đó bên Việt Nam chỉ bao gồm các tổ chức kinh tế Việt Nam có tư cách pháp nhân (tư nhân Việt Nam muốn tham gia hợp tác đầu tư với nước ngoài phải chung vốn với tổ chức Việt Nam thành bên Việt Nam) Nay theo quy định của Luật ĐTNN

1996 và Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN 2000, đối tượng tham gia hợp

tác FDI là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế của Việt Nam; các cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục và đào tạo, nghiên cứu khoa học ở trong nước đáp ứng các điều kiện do Chính phủ quy định; doanh nghiệp có vốn FDI; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT, BTO, BT [33], [34], [42]

- Về vốn và quyền kiểm soát của nhà ĐTNN: quy định về tỷ lệ phần trăm vốn góp tối thiểu của nhà đầu tư được nới lỏng (trước đây các nhà ĐTNN không được góp ít hơn 30% vốn pháp định của doanh nghiệp có vốn FDI, Luật ĐTNN 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN 2000 tỷ lệ góp vốn có thể thấp đến 20% nhưng phải được sự đồng ý của cơ quan Nhà nước) Tỷ lệ vốn pháp định trên tổng vốn đầu tư của các doanh nghiệp có vốn FDI cũng có thể giảm xuống thấp hơn (trước đây mức tối thiểu là 30%, theo Luật ĐTNN 1996 và Luật sửa đổi bổ sung Luật ĐTNN 2000 có thể giảm xuống 20%) Hình thức góp vốn được mở rộng (các nhà ĐTNN được góp vốn bằng tiền Việt Nam có nguồn gốc đầu tư tại Việt Nam) Các vấn đề phải biểu quyết theo nguyên tắc nhất trí trong Hội đồng quản trị của doanh nghiệp liên doanh được thu hẹp chỉ còn hai vấn đề Bên nước ngoài không còn phải ưu tiên chuyển nhượng vốn cho doanh nghiệp Việt Nam Hợp đồng chuyển nhượng vốn không cần sự xem xét phê duyệt của cơ quan cấp giấy phép đầu tư như theo Luật ĐTNN 1987

- Hoạt động của các dự án FDI:

+ Tuyển dụng lao động: các doanh nghiệp có vốn FDI, các bên hợp doanh được trực tiếp tuyển dụng lao động Việt Nam và lao động nước ngoài từ năm 2003

+ Thương mại: Doanh nghiệp có vốn FDI được mở chi nhánh ngoài tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính, được phép mua hàng ở Việt Nam để xuất khẩu…

+ Chính sách quản lý ngoại hối đối với hoạt động FDI có sự điều chỉnh, sửa đổi theo chuẩn mực quốc tế Doanh nghiệp có vốn FDI và bên

hợp doanh nước ngoài được mở tài khoản ngoại tệ và tài khoản đồng Việt Nam Doanh nghiệp có vốn FDI cũng có thể mở tài khoản ở ngân hàng nước ngoài nhưng phải xin phép ngân hàng Nhà nước Việt Nam Các doanh nghiệp có vốn FDI, bên hợp doanh nước ngoài không còn phải tự đảm bảo nhu cầu về ngoại tệ như trước đây nữa mà được mua ngoại tệ của các ngân hàng được phép kinh doanh ngoại tệ để đáp ứng cho các giao dịch vãng lai và các giao dịch được phép khác theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối Doanh nghiệp có vốn FDI, bên hợp doanh nước ngoài không bị bắt buộc phải bán một phần ngoại tệ từ nguồn thu vãng lai cho ngân hàng

+ Chuyển giao công nghệ: các bên tham gia vào hoạt động FDI ở Việt Nam được góp vốn dưới dạng máy móc, thiết bị, phát minh sáng chế trên

cơ sở chuyển giao công nghệ Giá trị chuyển giao công nghệ trước đây bị khống chế tỷ lệ phần trăm tối đa so với tổng vốn pháp định của doanh nghiệp FDI nhưng nay hoàn toàn do các bên thoả thuận

+ Chính sách giá: quyết định 53/QĐ-TTg/1999 của Thủ tướng Chính phủ đã xóa bỏ cơ chế hai giá đối với dịch vụ và cơ sở hạ tầng tại Việt Nam Từ 1/7/1999 giá các loại dịch vụ được từng bước điều chỉnh theo hướng giảm dần chênh lệch và tiến tới áp dụng chung một giá cho khu vực có vốn FDI và các doanh nghiệp trong nước

+ Đất đai: các dự án FDI có quyền thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất (đi thuê hoặc do bên Việt Nam góp vốn) tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê, nhà đầu tư có thêm quyền chuyển nhượng quyền thuê đất và cho thuê lại quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình trong thời hạn thuê đất; góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác, sản xuất, kinh doanh trong thời gian thuê đất Việc cho phép nhà ĐTNN sử dụng giá trị

quyền sử dụng đất thuê để góp vốn là một điểm mới và đảm bảo nguyên tắc NT đối với các nhà ĐTNN tại Việt Nam (theo Luật ĐTNN 1987 chỉ có bên Việt Nam được góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất) Đặc biệt, các đối tượng Việt kiều có công với đất nước và những nhà hoạt động văn hóa, nhà khoa học là Việt kiều có nhu cầu về hoạt động thường xuyên tại Việt Nam nhằm phục vụ sự nghiệp xây dựng đất nước, được phép mua nhà ở gắn liền với đất ở tại Việt Nam và được hưởng các quyền lợi giống như công dân Việt Nam Trách nhiệm tổ chức bồi thường giải phóng mặt bằng, hoàn thành các thủ tục cho thuê đất được quy định rõ ràng hơn Trường hợp Nhà nước Việt Nam cho thuê đất, UBND cấp tỉnh nơi có dự án FDI có trách nhiệm tổ chức thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng, hoàn thành các thủ tục giao đất, cho thuê đất Chi phí bồi thường, giải tỏa được tính vào vốn của dự án, UBND cấp tỉnh thoả thuận với doanh nghiệp được thuê đất về nguồn tài chính để thực hiện bồi thường, giải tỏa Trường hợp bên Việt Nam góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, trách nhiệm này thuộc về bên Việt Nam với chi phí thực hiện được tính trong phần góp vốn của bên Việt Nam hoặc do các bên cùng thoả thuận [7] Khung giá thuê đất cho các dự án FDI giảm dần

Hai, các ưu đãi cho nhà ĐTNN mang tính phân biệt đối xử từng bước được

điều chỉnh Theo Luật ĐTNN 1987 các doanh nghiệp có vốn FDI và bên nước ngoài tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh được hưởng thuế thu nhập doanh nghiệp theo thuế suất riêng thấp hơn thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp áp dụng cho các doanh nghiệp trong nước Từ năm 2004 ưu đãi này đã bị xóa bỏ, một Luật thuế thu nhập doanh nghiệp mới được ban hành áp dụng chung cho cả các doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn FDI Đồng thời, thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài được loại bỏ Các chủ ĐTNN không được hoàn thuế thu nhập khi dùng lợi nhuận được chia từ hoạt động đầu tư ở Việt Nam để tái đầu tư Thuế thu nhập đối với người có thu nhập cao được điều chỉnh theo hướng giảm dần sự khác biệt

giữa các mức thuế áp dụng cho người Việt Nam và các mức thuế áp dụng cho người nước ngoài

Ba, phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp FDI

từng bước được xoá bỏ Nhà nước Việt Nam cam kết đảm bảo đối xử công bằng và thoả đáng đối với các nhà ĐTNN tại Việt Nam (điều 20 Luật ĐTNN 1996) phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp có vốn FDI đang từng bước được dỡ bỏ Việt Nam đã áp dụng NT cho FDI trong một số lĩnh vực như giá hàng hóa, dịch vụ…)

- Giải quyết tranh chấp trong đầu tư Tranh chấp giữa Nhà ĐTNN và Nhà nước Việt Nam được xem xét giải quyết bằng các BIT mà Việt Nam đã ký kết với các nước chủ đầu tư Các giải quyết giữa Nhà nước Việt Nam và các nhà đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT là loại tranh chấp có đặc thù riêng, được quy định riêng trong pháp luật Việt Nam Các tranh chấp này trước hết phải thông qua thương lượng, hòa giải; nếu không giải quyết được, các bên có thể đưa tranh chấp ra giải quyết tại một hội đồng Trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập Thủ tục Trọng tài và pháp luật áp dụng để giải quyết tranh chấp do các bên tranh chấp thoả thuận trong hợp đồng Cách giải quyết tranh chấp như trên là phù hợp với thông lệ quốc tế, theo đó nhà đầu tư cũng như nước chủ đầu tư có quyền tiếp cận cơ chế giải quyết tranh chấp trên cơ sở công bằng và bình đẳng

- Việc chuyển tiền: Việt Nam không hạn chế việc các nhà ĐTNN chuyển các khoản thu nhập hợp pháp ra khỏi Việt Nam

- Tính minh bạch: các văn bản pháp luật về FDI đã được sửa đổi theo hướng ngày càng rõ ràng hơn, cụ thể hơn đảm bảo tính minh bạch để nhà ĐTNN có thể tiếp cận

- Các biện pháp bảo đảm đầu tư: trong quá trình đầu tư vào Việt Nam, vốn và tài sản hợp pháp khác của nhà ĐTNN không bị trưng dụng hoặc tịch thu bằng biện pháp hành chính, doanh nghiệp có vốn FDI không bị quốc hữu hóa Quyền sở hữu công nghiệp, các quyền lợi ích hợp pháp của nhà

ĐTNN trong hoạt động chuyển giao công nghệ được pháp luật Việt Nam bảo hộ Lợi ích của chủ ĐTNN được đảm bảo trong trường hợp có sự thay đổi của pháp luật [33], [34]

1.2.1.2 Những nội dung chưa phù hợp

Một, các rào cản đối với FDI

- Đối với việc tiếp nhận và thành lập doanh nghiệp có vốn FDI: về thực chất, Việt Nam “kiểm soát đầu tư” nghĩa là bảo lưu toàn bộ quyền kiểm soát của quốc gia đối với việc tiếp cận và thành lập bằng cách đưa ra danh mục các lĩnh vực cấm đầu tư, danh mục các lĩnh vực đầu tư có điều kiện và bằng chế độ cấp phép đầu tư bắt buộc đối với tất cả các dự án FDI Trong khi đó ở nhiều quốc gia chế độ đăng ký cấp phép là phổ biến, thậm chí có quốc gia chỉ yêu cầu các nhà ĐTNN thông báo khi muốn tiến hành dự án FDI Thủ tục thẩm định, cấp giấy phép đầu tư ở Việt Nam tuy đã được cải tiến nhưng vẫn còn phức tạp Thời gian thẩm định một số dự án còn dài do phải thống nhất ý kiến giữa các Bộ, Ngành và do thẩm quyền của các UBND cấp tỉnh trong việc cấp giấy phép đầu tư hạn chế vẫn tập trung nhiều về Bộ Kế hoạch và Đầu tư Theo Luật ĐTNN 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung luật ĐTNN 2000 thì UBND Thành phố Hồ Chí Minh và UBND Thành phố Hà Nội chỉ được quyền cấp giấy phép đầu tư cho những dự án FDI có tổng vốn đầu tư từ 10 triệu USD trở xuống, UBND các tỉnh thành phố trực thuộc trung ương khác chỉ được quyền cấp giấy phép đầu tư từ 5 triệu USD trở xuống

- Hình thức đầu tư hạn chế: từ khi ban hành Luật ĐTNN 1987 đến Luật sửa đổi, bổ sung Luật ĐTNN 2000, các nhà ĐTNN chỉ được tiến hành đầu tư trực tiếp theo ba hình thức và với một hình thức pháp lý duy nhất là công ty TNHH Năm 2004 hình thức công ty cổ phần được cho phép áp dụng thí điểm đối với một số doanh nghiệp có vốn FDI tại Việt Nam, nhưng phải đáp ứng một số điều kiện Thực tế, là đến 8/2005 mới chỉ có 6 doanh nghiệp được Chính phủ chấp thuận và được Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp giấy phép chuyển đổi thành công ty cổ phần Trong khi đó, ở trên thế giới

FDI được thực hiện dưới nhiều hình thức đầu tư và loại hình doanh nghiệp khác nhau M&A đã được tiến hành từ lâu trên thế giới và trở thành hình thức FDI chủ yếu ở nhiều nước từ năm 1990 ở Việt Nam, hình thức này được đề cập đến trong Luật sửa đổi, bổ sung luật ĐTNN năm 2000, nhưng trên thực tế chưa có dự án FDI nào tại Việt Nam thực hiện dưới hình thức này

- Hạn chế về thời gian hoạt động của các dự án FDI: thời hạn hoạt động cho các dự án có vốn FDI bị khống chế không quá 50 năm (trong trường hợp đặc biệt có thể đến 70 năm) khoảng thời gian này ngắn hơn so với các nước trong khu vực Malaysia quy định 60 năm và có thể kéo dài tối đa tới

99 năm, Philippine và Thái Lan không hạn chế thời hạn hoạt động của dự án FDI…

Hiện nay, nền kinh tế Việt Nam đang trong quá trình chuyển đổi, rất nhiều dự án đầu tư trong giai đoạn đầu phải chấp nhận thua lỗ do không lường trước được hết các khác biệt về môi trường kinh doanh của Việt Nam so với các nước Vì vậy, nếu thời hạn đầu tư được mở rộng hơn nữa, nhà ĐTNN có thể chấp nhận chịu lỗ trong 10 năm đầu, và tiến hành đầu tư với dự án có vốn lớn vào cơ sở hạ tầng của Việt Nam nhằm mang lại hiệu quả kinh tế – xã hội cho Việt Nam và lợi nhuận cho nhà ĐTNN

- Vốn và Quyền kiểm soát của bên nước ngoài

+ Hạn chế về vốn đầu tư: Việt Nam duy trì một số hạn chế liên quan đến vốn đầu tư của các dự án FDI như: hình thức góp vốn của chủ ĐTNN (nếu góp vốn bằng tiền Việt Nam thì tiền đó phải có nguồn gốc từ đầu tư tại Việt Nam); tỷ lệ góp vốn tối thiểu của các nhà ĐTNN (không dưới 30% vốn pháp định, trường hợp đặc biệt có thể thấp hơn nhưng không dưới 20%); tỷ lệ vốn pháp định trên tổng vốn đầu tư (không dưới 30% vốn pháp định, trường hợp đặc biệt có thể thấp hơn nhưng không dưới 20%) không cho phép giảm vốn pháp định trong suốt quá trình hoạt động của dự án; chuyển nhượng vốn (phải ưu tiên chuyển nhượng trong doanh nghiệp liên doanh, trường hợp chuyển nhượng cho các doanh nghiệp ngoài liên doanh

thì điều kiện chuyển nhượng không được thuận lợi hơn so với điều kiện đã đặt ra cho các bên trong liên doanh, việc chuyển nhượng phải được các bên trong liên doanh thoả thuận)

+ Hạn chế về quyền kiểm soát: nguyên tắc nhất trí được duy trì trong Hội đồng quản trị khi quyết định về hai vấn đề quan trọng – tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp liên doanh Quy định này không phù hợp với các nguyên tắc phổ biến về doanh nghiệp liên doanh trên thế giới và trái với tinh thần của Luật Doanh nghiệp Việt Nam

- Rào cản trong quá trình thực hiện các dự án có vốn FDI

+ Chính sách lao động: cho phép các dự án FDI được tuyển lao động nước ngoài nhưng có kèm theo một số điều kiện Doanh nghiệp có vốn FDI được tuyển người nước ngoài vào làm việc khi công việc yêu cầu chuyên gia có chuyên môn kỹ thuật cao, kinh nghiệm trong điều hành, sản xuất, quản lý hoặc những công việc mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được Doanh nghiệp có vốn FDI muốn tuyển lao động nước ngoài phải được sự chấp thuận của cơ quan quản lý lao động cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính Số lao động nước ngoài trong các dự án FDI bị khống chế (không vượt quá 3% so với số lao động hiện có nhưng nhiều nhất không quá 50 người) Đối với các doanh nghiệp đặc thù sử dụng ít lao động hoặc ở giai đoạn đầu mới đầu tư, sản xuất chưa ổn định mà có nhu cầu tuyển lao động nước ngoài vào vị trí công việc mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được vượt quá 3% nhưng phải xin phép Để làm việc tại Việt Nam, lao động nước ngoài phải xin giấy phép và đóng lệ phí Thời gian của giấy phép lao động cũng bị khống chế (không quá 36 tháng) Trong thời gian sử dụng lao động nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh có vốn FDI phải có kế hoạch đào tạo người Việt Nam để thay thế người nước ngoài [9]

Mức lương tối thiểu áp dụng cho lao động Việt Nam làm việc trong các doanh nghiệp có vốn FDI cao hơn mức lương tối thiểu áp dụng cho lao

động Việt Nam làm việc trong các doanh nghiệp Nhà nước và các doanh nghiệp Việt Nam khác

+ Hạn chế thương mại: yêu cầu phải xuất khẩu sản phẩm đối với các sản phẩm mà sản xuất trong nước đã đáp ứng được nhu cầu trên thị trường; yêu cầu về tỉ lệ nội địa hóa đối với các dự án sản xuất, lắp ráp ôtô, xe máy, hàng điện tử dân dụng; yêu cầu phát triển nguồn nguyên liệu trong nước đối với các dự án chế biến đường, mía, gỗ…

+ Quản lý ngoại hối: các nước trong khu vực ASEAN trừ Malaysia đã nới rất lỏng các quy định về quản lý ngoại hối, về cân đối ngoại tệ của các dự án FDI Ở Việt Nam chính sách quản lý ngoại hối đối với các dự án FDI đã được điều chỉnh theo hướng dỡ bỏ dần các hạn chế Song, vẫn được đánh giá là chính sách quản lý ngoại hối rất chặt chẽ

Các doanh nghiệp có vốn FDI không bị hạn chế trong việc mở tài khoản ngoại tệ tại các ngân hàng được phép hoạt động tại Việt Nam Nhưng việc mở tài khoản của các doanh nghiệp này ở nước ngoài thì có giới hạn, chỉ có những trường hợp đặc biệt nếu có nhu cầu cần thiết doanh nghiệp có vốn FDI được mở tài khoản tại ngân hàng ở nước ngoài, sau khi được ngân hàng Nhà nước Việt Nam đồng ý

+ Đất đai và bất động sản: pháp luật đất đai ở Việt Nam quy định khắt khe hơn so với các nước trong khu vực Đặc biệt là việc tiếp cận thuê đất, chuyển nhượng, giá thuê, thủ tục thuê đất, thời hạn thuê đất

+ Thuế và ưu đãi tài chính: các dự án FDI ở Việt Nam được hưởng một số ưu đãi về thuế nhưng mới đang ở mức trung bình so với các nước trong khu vực Hệ thống thuế của Việt Nam còn nhiều bất cập, hầu hết các sắc thuế đều phức tạp, thiếu tính ổn định: có nhiều mức thuế suất; nhiều chế độ ưu đãi miễn giảm trong từng sắc thuế và thường xuyên thay đổi Điều này gây khó khăn cho các nhà ĐTNN trong việc định hướng và quyết định đầu tư Chức năng của từng sắc thuế chưa có sự phân biệt rạch ròi, còn có sự trùng lắp Ví dụ, thuế VAT không áp dụng đối với hàng hoá, dịch vụ

thuộc diện chịu thuế tiêu thụ đặc biệt Vì thuế tiêu thụ đặc biệt phải đảm đương thêm cả chức năng của thuế VAT nên có thuế suất rất cao Chính sách thuế chưa phù hợp với thông lệ quốc tế, như:

(i) Trước đây, có sự phân biệt giữa thuế thu nhập doanh nghiệp áp dụng cho doanh nghiệp có vốn FDI và doanh nghiệp trong nước Từ 1/1/2004 loại thuế này đã được thống nhất nhưng việc triển khai áp dụng còn nhiều khó khăn vì thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp mới cao hơn thuế suất cũ áp dụng cho các doanh nghiệp có vốn FDI (tăng từ 25% lên 28%) Cách khấu trừ thuế phức tạp, một số chi phí hợp lý về tiếp thị, quảng cáo, khuyến mãi bị khống chế (ở mức từ 7% - 10%), làm cho thuế suất thuế theo thu nhập doanh nghiệp lên tới 40% cao hơn nhiều nước trong khu vực (Trung Quốc 33%, Indonexia 30%, Singapore 22% ) [10] (ii) Thuế thu nhập đối với người có thu nhập cao từ (10%-40%) so với các nước trong khu vực Malaysia (1%-29%), Singapore (5%-22%) Như vậy đồng nghĩa với việc chi phí trả cho lao động ở Việt Nam cao hơn các nước, không hấp dẫn các nhà đầu tư Cộng với sự chênh lệch lớn về mức chịu thuế giữa bậc thấp nhất và bậc cao nhất (người Việt Nam là 8 lần, người nước ngoài 10 lần)

(iii) Thuế VAT đối với một số dịch vụ cung ứng cho KCX như bảo hiểm, ngân hàng, viễn thông, kế toán, kiểm toán… tăng từ 0% lên 5%, 10% làm giảm sức cạnh tranh của hàng hóa xuất khẩu

(iv) Thuế tiêu thụ đặc biệt áp dụng cho ôtô tăng, các biện pháp hành chính trong tạm ngưng đăng ký xe máy, cách tính thuế và thời điểm áp dụng tính thuế nhập khẩu các linh kiện, phụ tùng cho lắp ráp ôtô, xe máy trong quá trình thực hiện nội địa hóa; giá tính thuế áp đặt để tính thuế nhập khẩu linh kiện điện tử, vi tính chưa sát thực tế làm mất cơ hội tăng trưởng sản xuất, xuất khẩu của các doanh nghiệp, làm chi phí của doanh nghiệp tăng lên

- Các rào cản mang tính hành chính, thủ tục

Hệ thống chính sách FDI của Việt Nam không rõ ràng Các quốc gia trên thế giới quy định các lĩnh vực, ngành nghề, sản phẩm khuyến khích, cấm hoặc hạn chế đầu tư rất cụ thể, trong khi danh mục của Việt Nam còn chung chung dẫn đến khó thực hiện Điều kiện cấp giấy phép đối với một số lĩnh vực đầu tư có điều kiện cũng không rõ ràng làm tăng các thủ tục hành chính Ra đời nhiều giấy phép con và doanh nghiệp FDI phải xin khi hoạt động hoặc mở rộng Việc không thống nhất đầu mối trong quản lý FDI dẫn đến nhiều thủ tục trình cho các cơ quan có liên quan làm cho thời gian xin phép của các dự án FDI lâu hơn, chi phí cao hơn

Hệ thống chính sách FDI hay thay đổi khó dự đoán, sự hướng dẫn của các Bộ, Ngành không thống nhất gây khó khăn cho các doanh nghiệp có vốn FDI, khiến các chủ đầu tư không thực hiện được mục tiêu đặt ra và phải điều chỉnh lại dự án…

Hai, tiêu chuẩn đối xử

Hoạt động FDI tại Việt Nam chịu sự điều chỉnh của luật ĐTNN riêng khác với đầu tư trong nước Có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư Việt Nam và nhà ĐTNN, gây tâm lý không tốt cho nhà ĐTNN và khiến nhà ĐTNN phải cân nhắc kỹ hơn trước khi quyết định đầu tư tại Việt Nam Chính sách thuế, đất đai, lao động… có những những quy định mang tính phân biệt đối xử và phần lớn theo hướng bất lợi cho khu vực có vốn FDI

Ba, sự vận hành đúng đắn của thị trường

Trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh luôn đi kèm với độc quyền Vai trò của Nhà nước là đảm bảo môi trường cạnh tranh bình đẳng cho mọi thành phần kinh tế hạn chế và tiến tới xóa bỏ độc quyền Muốn thế, Nhà nước cần phải ban hành và thực hiện Luật cạnh tranh và kiểm soát độc quyền Hiện nay, Việt Nam đã ban hành và triển khai Luật cạnh tranh và kiểm soát độc quyền nhưng để triển khai thì Nhà nước phải tiến hành sắp xếp và đổi mới và tổ chức lại các doanh nghiệp Nhà nuớc Vì đây là khu vực doanh nghiệp, làm ăn kém hiệu quả, được sự bảo hộ của Nhà nước rất

nhiều, chiếm lĩnh thị trường và độc quyền trong cung ứng các dịch vụ làm méo mó các cơ chế về khung giá, về chất lượng của dịch vụ và thời gian cung cấp dịch vụ, về thủ tục để xin phép cung cấp dịch vụ làm cho thị trường không lành mạnh do sự can thiệp bằng các mệnh lệnh hành chính từ phía các cơ quan chủ quản của doanh nghiệp Nhà nước tạo ra sự độc quyền của các doanh nghiệp này

1.2.2 Một số luận cứ khoa học và kinh nghiệm thực tiễn pháp luật cần tiếp tục hoàn chỉnh pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam

Kinh nghiệm cho thấy, các nước thành công trong thu hút FDI phục vụ phát triển kinh tế xã hội của đất nước là nhờ xây dựng được một môi trường đầu tư, môi trường kinh doanh hấp dẫn và có sức cạnh tranh cao Bên cạnh những yếu tố thuận lợi về địa vị chính trị thì khung pháp luật, chính sách FDI là yếu tố quan trọng tạo nên sức hấp dẫn đối với nhà ĐTNN trong bối cảnh tự do hóa FDI đang diễn ra mạnh mẽ trên thế giới cũng như các nước Trung Quốc, Aán Độ và khu vực ASEAN Hiện nay, khung pháp luật và cơ chế chính sách FDI của Việt Nam muốn có tính cạnh tranh cao phải phù hợp với các qui định liên quan đến FDI của các tổ chức quốc tế

Việt Nam đã có nhiều nỗ lực trong việc xây dựng, cải thiện hệ thống pháp luật, chính sách FDI và đã đạt được những thành công nhất định trong thu hút FDI Tuy nhiên, pháp luật và chính sách FDI của Việt Nam vẫn còn nhiều hạn chế và khác biệt so với các qui định của các tổ chức quốc tế Trong một thời gian dài, Việt Nam duy trì luật ĐTNN riêng khác với Luật khuyến khích đầu tư trong nước, Luật doanh nghiệp Điều này không phù hợp với thông lệ quốc tế, đi ngược lại xu hướng tự do hóa FDI Năm

2005 Quốc hội thông qua Luật Đầu tư chung thay thế cho Luật ĐTNN và Luật khuyến khích đầu tư trong nước Về cơ bản, sự ra đời của Luật Đầu tư chung sẽ tạo ra sự thống nhất về hành lang pháp lý góp phần tạo lập môi trường đầu tư ổn định, bình đẳng cho sản xuất và kinh doanh, đồng thời tạo chế độ khuyến khích và bảo hộ đầu tư thống nhất cho các loại hình đầu tư

Tuy nhiên, Luật Đầu tư chung vẫn là luật khung để triển khai, đưa pháp luật đầu tư chung đi vào thực tiễn, trong đó có đầu tư trực tiếp đòi hỏi chúng ta phải triển khai hướng dẫn Luật Điều cầu lưu ý trong quá trình ban hành các văn bản hướng dẫn để xác lập hành lang pháp lý và chính sách FDI của Việt Nam cần dựa trên những luận cứ khoa học và thực tiễn tổng kết xây dựng pháp luật và chính sách FDI Trong đó cần dựa trên những nguyên tắc:

1.2.2.1 Đảm bảo pháp luật minh bạch, có thể dự đoán được các chính sách liên quan đến đầu tư trực tiếp

Sự ổn định và có thể dự đoán được khi triển khai, hướng dẫn Luật liên quan đến FDI của Chính phủ, Bộ, Ngành sẽ là cơ sở để các chủ ĐTNN mạnh dạn hơn trong việc nắm bắt cơ hội đầu tư tại Việt Nam, rất nhiều thay đổi và sự không nhất quán của các hướng dẫn Luật Đầu tư của các Bộ Ngành, việc đưa ra thêm các quy định mang tính kỹ thuật, các loại giấy phép con thường thấy trong quá trình triển khai thực thi pháp luật FDI tại Việt Nam là một cản trở khiến nhà ĐTNN chùn bước

Để nhà ĐTNN có thể dự đoán được pháp luật và chính sách liên quan đến FDI thì Việt Nam cần:

- Pháp luật về khuyến khích, ưu đãi phải được áp dụng chung cho mọi họat động đầu tư trong nước cũng như nước ngoài

- Các chuẩn mực đối xử như MT, MFN, đối xử công bằng, bình đẳng phải được áp dụng cho mọi dự án FDI tại Việt Nam trong quá trình họat động mà không có một sự phân biệt đối xử ngoại lệ nào

- Việc hướng dẫn Luật Đầu tư phải đảm bảo nội dung nhất quán, các cơ quan Nhà nước không được đưa thêm các quy định không có trong luật nhằm mục đích phục vụ cho việc quản lý của các cơ quan Nhà nước về FDI

- Tăng cường các biện pháp giám sát thị trường để đảm bảo sự vận hành đúng đắn của thị trường: nhằm làm cho thị trường thực hiện đúng chức

năng của nó và họat động bình thường, hạn chế tiến tới xóa bỏ các biện pháp can thiệp của Chính phủ làm hủy hoại hoặc bóp méo sự vận hành của thị trường Thông qua việc ban hành các quy định về cạnh tranh, chống độc quyền; công khai hóa thông tin; giám sát, kiểm soát một cách chặt chẽ đối với thị trường; trong đó các quy định về cạnh tranh là trung tâm

1.2.2.2 Xóa bỏ dần những quy định, hạn chế về tiếp cận thị trường, hạn chế về hoạt động và mở rộng các lĩnh vực thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài

Từng bước loại bỏ những hạn chế về tiếp cận thị trường và hạn chế hoạt động của nhà ĐTNN phù hợp với lộ trình hội nhập kinh tế quốc tế Kinh nghiệm của các nước cho thấy để thực hiện mục tiêu phát triển kinh tế việc sử dụng các công cụ pháp luật, chính sách để bảo hộ nền sản xuất trong nước, bảo hộ các doanh nghiệp trong nước thì các quốc gia phải tính đến việc mở cửa cho các doanh nghiệp nước ngoài tiếp cận thị trường trong nước Do vậy, xoá bỏ dần những hạn chế về tiếp cận thị trường hàng hóa, dịch vụ và đầu tư không chỉ là nghĩa vụ đặt ra đối với Việt Nam trong hội nhập kinh tế quốc tế mà còn là giải pháp quan trọng nhằm mở rộng lĩnh vực thu hút FDI nâng cao sức hấp dẫn và cạnh tranh của môi trường đầu tư Việt Nam Để thực hiện được điều đó, thực tiễn và kinh nghiệm các nước cho thấy phải thực hiện các giải pháp sau:

- Điều chỉnh lại các qui định trong hướng dẫn Luật Đầu tư về lĩnh vực đầu

tư có điều kiện theo hướng trước hết xóa bỏ hạn chế về hình thức đầu tư đối với các dự án trong ngành sản xuất chế tạo hoặc có tỷ lệ xuất khẩu cao

- Từng bước chủ động mở cửa thị trường, dịch vụ phù hợp với lộ trình mà Việt Nam đã cam kết với quốc tế

- Trong các biện pháp ưu đãi nên chuyển sang sử dụng các biện pháp ưu đãi khuyến khích về tài chính là chủ yếu thay vì thực hiện các yêu cầu có

tính áp đặt đối với việc xuất khẩu, nội địa hóa, phát triển nguồn nguyên liệu trong nước

Bên cạnh đó trong quá trình hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư liên quan đến FDI, Việt Nam cần xây dựng cơ chế đảm bảo thực hiện quyền tự do lựa chọn ngành nghề, lĩnh vực đầu tư của nhà ĐTNN Theo đó, ngoài việc công bố rõ ràng cụ thể các lĩnh vực không cấp giấy phép đầu tư đối với các dự án gây nguy hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia, di tích lịch sử, văn hoá, thuần phong mỹ tục và môi trường sinh thái … ; cần công bố công khai, rõ ràng, minh bạch điều kiện, thủ tục cấp giấy phép đối với một số lĩnh vực đầu tư có điều kiện Đây không chỉ là yêu cầu của tổ chức quốc tế về việc tăng cường tính rõ ràng và có thể dự đoán trước được pháp luật và chính sách mà còn hết sức cần thiết đối với việc nâng cao hiệu quả công tác quản lý của Nhà nước về FDI Thực tiễn cho thấy, Singapore là một ví dụ điển hình về tính minh bạch của chính sách pháp luật về FDI giúp quốc gia nay thu được những thành tựu phát triển kinh tế nhờ vào vốn đầu tư FDI

- Mở rộng các lĩnh vực thu hút FDI Một thực tiễn đem lại hiệu quả rất cao là khi triển khai chính sách mở rộng lĩnh vực thu hút FDI theo nội dung Nghị định 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 mở cơ chế để doanh nghiệp có vốn FDI được xây dựng, kinh doanh nhà ở và xây dựng, kinh doanh phát triển khu đô thị mới đã làm cho bộ mặt của các đô thị Việt Nam khác hơn

10 năm trước rất nhiều Hiệu quả của chính sách mở rộng lĩnh vực đầu tư tạo ra kết quả rõ rệt, ngoài hiệu quả kinh tế còn góp phần giải quyết nhiều vấn đề xã hội khác… Vì vậy, cần tiếp tục thể chế hóa tinh thần của Luật Đầu tư khuyến khích nhà ĐTNN đầu tư trong các lĩnh vực dịch vụ, khoa học, công nghệ thông tin, chuyển giao công nghệ, phát triển nguồn nhân lực, và từng bước mở rộng khả năng hợp tác đầu tư trong lĩnh vực thương mại, dịch vụ, du lịch…

- Một kinh nghiệm nữa, đa dạng hóa các hình thức và phương thức đầu tư Hoạt động thu hút FDI tại Việt Nam đã diễn ra gần 20 năm nhưng các nhà

ĐTNN chỉ được tiến hành đầu tư trực tiếp theo ba hình thức và dưới một loại hình pháp lý duy nhất là công ty TNHH Trong khi đó, trên thế giới và các nước trong khu vực thì FDI được thực hiện dưới rất nhiều hình thức khác nhau Luật Đầu tư 2005 đã mở rộng ra thêm hình thức đầu tư và thêm một số hình thức pháp lý nữa là công ty cổ phần có vốn ĐTNN, công ty hợp danh song đến nay còn rất hạn chế vì thiếu khung pháp lý cho cả các

cơ quan quản lý và nhà đầu tư biết để thực hiện Thực tiễn cho thấy, với môi trường kinh doanh ở Việt Nam có nhiều điểm khác với các nước trong khu vực nên Việt Nam không nhất thiết phải theo các mô hình của các nước Nhưng các hình thức doanh nghiệp có vốn FDI sau đây có thể được xem xét áp dụng tại Việt Nam trong thời gian tới:

+ Đẩy mạnh quá trình thí điểm cổ phần hoá các doanh nghiệp có vốn FDI, cho phép nhà đầu tư lựa chọn hình thức thành lập công ty cổ phần có vốn FDI Mô hình công ty cổ phần có vốn FDI đã được áp dụng phổ biến ở nhiều nước trên thế giới Còn ở Việt Nam việc thành lập công ty cổ phần có vốn FDI mới chỉ được áp dụng thí điểm trên cơ sở chuyển đổi một số doanh nghiệp FDI đang hoạt động tại Việt Nam Việc cho phép thành lập công ty cổ phần có vốn FDI sẽ mở ra kênh thu hút vốn FDI mới, tạo thuận lợi hơn cho doanh nghiệp trong việc thu hút thêm vốn đầu tư cả trong và ngoài nước thông qua phát hành cổ phiếu, trái phiếu Mặt khác, hiện Việt Nam có khoảng 3000 doanh nghiệp có vốn FDI trong đó có nhiều doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Về pháp lý, đây là công ty TNHH, nhưng thực chất các công ty này hoạt động như các công ty cổ phần, có đăng ký trên thị trường chứng khoán quốc tế Việc cho phép doanh nghiệp có vốn FDI thành lập dưới hình thức công ty cổ phần cũng góp phần đa dạng hoá hàng hoá cung cấp cho thị trường chứng khoán non trẻ và chưa sôi động của Việt Nam Đồng thời việc thành lập các công ty cổ phần có vốn FDI là một hướng giải quyết vấn đề sở hữu, biến các doanh nghiệp FDI trước hết là doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thành doanh nghiệp đa sở hữu,

trong đó có sở hữu một phần của người Việt Nam hoặc Nhà nước Việt Nam

+ Cho phép thành lập công ty hợp danh có vốn FDI Trên thế giới, hình thức công ty hợp danh được áp dụng phổ biến trong một số lĩnh vực dịch vụ (kiểm toán, kế toán, tư vấn tài chính, tư vấn luật, khám chữa bệnh, thiết kế xây dựng…) Đây là lĩnh vực có yêu cầu cao về uy tín và trách nhiệm cá nhân Ở Việt Nam, hình thức công ty hợp danh mới chỉ áp dụng cho đầu tư trong nước, còn tất cả các công ty có vốn FDI hoạt động trong lĩnh vực này đều phải thành lập dưới hình thức công ty TNHH Quy định này không phù hợp vì đối với loại hình công ty TNHH, nhà đầu tư chỉ chịu trách nhiệm pháp lý trong phạm vi số vốn góp vào các doanh nghiệp Trong khi đó, vốn đầu của các dự án loại này thường không đáng kể, nhà đầu tư hoạt động chủ yếu dựa vào danh tiếng và uy tín nghề nghiệp, phải chịu trách nhiệm cá nhân cao đối với khách hàng về dịch vụ do mình cung cấp Để xóa bỏ sự phân biệt đối xử này, Việt Nam phải cho phép các nhà ĐTNN được thành lập công ty hợp danh như các nhà đầu tư Việt Nam

+ Đưa thêm vào Luật hình thức công ty đa mục tiêu Việc chỉ cho phép mỗi dự án có một mục tiêu hoạt động nhất định là không phù hợp với thông lệ quốc tế và dẫn đến những hạn chế:

(i) Phải thành lập các công ty độc lập đối với mỗi dự án, do vậy việc xin phép đầu tư và chi phí thành lập sẽ tăng lên rất nhiều;

(ii) Tốn kém thời gian, chi phí cho cả Nhà nước và nhà đầu tư; mất đi

cơ hội đầu tư khi muốn hoạt động phải chờ đợi để có giấy phép đầu tư; (iii) Không cho phép củng cố các kết quả đã đạt được ở các dự án khác nhau của cùng một chủ đầu tư do không thể dùng lợi nhuận của hoạt động này bù đắp các khoản lỗ của hoạt động khác

Để thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của nhà ĐTNN và phù hợp với thông lệ quốc tế, Việt Nam nên cho các nhà ĐTNN được thành lập các công ty đa mục tiêu ở Việt Nam

+ Cho phép thành lập công ty quản lý vốn (holding company): công ty quản lý vốn đang được áp dụng phổ biến ở nhiều nước trên thế giới Nhu cầu của các nhà đầu tư có nhiều dự án đang hoạt động ở Việt Nam rất mong muốn Nhà nước cho phép thành lập hình thức công ty loại này Nhưng cho đến nay pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể Trong thời gian tới, Việt Nam nên cho phép các tập đoàn có nhiều dự án đầu tư ở Việt Nam thành lập công ty quản lý vốn để điều hành chung và hỗ trợ các dự án của họ tại Việt Nam

+ Cho phép thành lập chi nhánh công ty nước ngoài tại Việt Nam để đầu tư, kinh doanh Việc thành lập chi nhánh ở nước ngoài để mở rộng hoạt động đầu tư và thương mại là bộ phận quan trọng trong chiến lược toàn cầu hóa các TNC Trên thế giới, các quốc gia đều xem chi nhánh sản xuất của công ty nước ngoài là một trong những hình thức FDI Luật Thương mại Việt Nam đã cho phép thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện có thể thành lập chi nhánh thương mại theo mục đích, phạm vi và thời hạn quy định trong giấy phép đầu tư Để mở rộng hình thức thu hút FDI, Việt Nam nên bổ sung những quy định cho phép thành lập chi nhánh của công ty nước ngoài tại Việt Nam với tư cách là đơn vị phụ thuộc của công

ty nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam

+ Ban hành văn bản hướng dẫn để hình thức M&A được đưa vào áp dụng trong hoạt động FDI ở Việt Nam Theo Luật sửa đổi, bổ sung luật ĐTNN tại Việt Nam năm 2000 đã cho phép tiến hành hoạt động FDI dưới hình thức M&A Tuy nhiên, chưa có văn bản hướng dẫn nên trên thực tế chưa có dự án FDI nào triển khai ở Việt Nam Trong khi đó, trên thế giới M&A hiện đang là trào lưu và là hình thức được nhiều nhà đầu tư ưa chuộng và lựa chọn khi tiến hành đầu tư Vì vậy, để tăng thu hút FDI, Việt Nam phải sớm ban hành Nghị định hướng dẫn tiến hành M&A để tạo cho các nhà ĐTNN có nhiều lựa chọn phù hợp hơn khi tiến hành đầu tư trực tiếp tại Việt Nam

- Nên tăng thời hạn hoạt động cho các dự án FDI Vận dụng kinh nghiệm của các nước trong khu vực, Việt Nam nên mở rộng hoặc không hạn chế thời hạn hoạt động của các doanh nghiệp có vốn FDI tạo sự an tâm đầu tư dài hạn cho nhà ĐTNN tại Việt Nam

- Loại bỏ quy định hạn chế về huy động và sử dụng vốn của doanh nghiệp FDI Để xóa bỏ dần hạn chế về góp vốn FDI phù hợp với các cam kết quốc tế Cần điều chỉnh các quy định của pháp luật hiện hành theo hướng: (i) Loại bỏ yêu cầu về tỷ lệ vốn góp tối thiểu 30% của nhà ĐTNN trong doanh nghiệp liên doanh và tỷ lệ vốn pháp định tối thiểu 30% trong tổng vốn đầu tư của doanh nghiệp có vốn FDI Tuy nhiên cần áp dụng yêu cầu về vốn góp tối đa của nhà ĐTNN trong một số dự án quan trọng, đặc biệt là các dự án dịch vụ mà Việt Nam cần tham gia quản lý điều hành như viễn thông, bảo hiểm, ngân hàng … yêu cầu này cần được duy trì trong thời hạn nhất định phù hợp với những cam kết của Việt Nam trong khuôn khổ các hiệp định quốc tế về đầu tư và dịch vụ; (ii) Nới lỏng hạn chế về giảm vốn pháp định theo hướng có thể cho phép doanh nghiệp có vốn FDI giảm vốn pháp định khi có những thay đổi về mục tiêu, quy mô dự án, đối tác, phương thức góp vốn và các lý do hợp pháp khác

- Các quy định pháp luật đất đai:

+ Thuê đất và giá thuê đất: nên tham khảo kinh nghiệm quy định về đất đai của các nước đối với nhà ĐTNN như Trung Quốc, Thái Lan, Malaysia,… để xây dựng cơ chế cho nhà ĐTNN thuê đất dài hạn ở Việt Nam (70-99 năm) thu tiền hàng năm hoặc một lần và các nhà đầu tư có toàn quyền sử dụng, định đoạt cho thuê lại, thế chấp… trong thời hạn thuê đất Mặc dù, Việt Nam đã nhiều lần điều chỉnh giảm mức giá tiền thuê đất áp dụng với các doanh nghiệp có vốn FDI và bên hợp doanh nước ngoài nhưng mức giá này vẫn cao hơn mức giá áp dụng cho các doanh nghiệp trong nước Cần tiến đến giảm giá tiền thuê đất đối với dự án FDI bằng với giá thuê đất của các doanh nghiệp trong nước, cần loại bỏ qui định góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất của doanh nghiệp Việt Nam để áp

dụng chế độ cho thuê đất chung đối với mọi loại hình doanh nghiệp, khắc phục tình trạng doanh nghiệp Việt Nam có đất là được tham gia góp vốn hợp tác đầu tư với nước ngoài

+ Cho phép thế chấp giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng ở nước ngoài Theo luật đất đai 2003, doanh nghiệp có vốn FDI chỉ được thế chấp giá trị quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Quy định này chưa đáp ứng được yêu cầu vay vốn của doanh nghiệp vì mức cho vay của các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam có hạn do hạn chế hoặc bị khống chế về vốn Trong khi đó, các tổ chức tín dụng nước ngoài có quan hệ đối tác với các doanh nghiệp có vốn FDI có thể cho vay số vốn lớn nhưng phải thế chấp toàn bộ, dự án đầu tư tại tổ chức này bao gồm thế chấp cả quyền sử dụng đất

- Hướng dẫn cụ thể giải quyết các vướng mắc về đất đai và giải phóng mặt bằng đang cản trở tiến độ triển khai các dự án đã cấp phép Đây là thực tiễn của Việt Nam cần tổng kết kinh nghiệm và có biện pháp, chính sách thỏa đáng cho người dân khi Nhà nước thu hồi đất để giao triển khai các dự án có vốn FDI nhằm mục tiêu phát triển kinh tế xã hội của Việt Nam nhưng vẫn đảm bảo quyền lợi cho người dân, giúp cho các doanh nghiệp FDI đẩy nhanh tiến độ triển khai dự án mang lại hiệu quả kinh tế-xã hội

- Từng bước mở cửa thị trường bất động sản cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài và các nhà ĐTNN tại Việt Nam được phép tiếp cận theo hướng rộng hơn việc sở hữu nhà ở tại Việt Nam