Quy định của pháp luật về thành viên độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

Đặc biệt, vì thành viên độc lập có ý nghĩa quan trọng đối với hiệu quả của cơ quan quản lý, điều hành ở các CTCP đại chúng, cho nên, nó đã được Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế Orga

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật học với đề tài “Quy định của pháp luật về thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần”

là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Nguyễn Thị Thư, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan của mình

Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 14 tháng 7 năm 2017

TÁC GIẢ

TIÊU HỒNG TÚ NGHI

LỜI TRI ÂN

Tác giả xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Tiến sĩ Nguyễn Thị Thư đã hướng dẫn và giúp đỡ tác giả trong thời gian nghiên cứu và hoàn thành khóa luận tốt nghiệp

Bên cạnh đó, tác giả cũng xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Cô Bùi Thị Thanh Thảo – giảng viên Đại học Luật TP Hồ Chí Minh đã cho lời khyên, cung cấp tài liệu tham khảo, giúp đỡ nhiệt tình để tác giả thực hiện được khóa luận này

Ngoài ra, tác giả cũng xin gửi lời cảm ơn đến tất cả các Thầy Cô tại trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh đã chỉ dạy, truyền tải những kiến thức quý báu trong suốt bốn năm qua Đối với tác giả, đó quả thật là hành trang vô giá

Hơn tất cả, tác giả xin gửi lời cảm ơn chân thành đến ba mẹ, em gái đã luôn luôn quan tâm, ủng hộ, khích lệ và động viên để tác giả vượt qua những khó khăn, tạo điều kiện tốt nhất cho tác giả trong suốt quá trình thực hiện khóa luận

Cuối cùng, tác giả xin cảm ơn các bạn lớp 37-TM38A Đại học Luật TP Hồ Chí Minh đã luôn đồng hành, an ủi, giúp đỡ tác giả trong mọi hoàn cảnh để tác giả hoàn thành khóa luận tốt nghiệp

Tác giả xin trân trọng cảm ơn!

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 5

1.1 Khái quát về công ty cổ phần 5

1.2 Khái niệm và đặc điểm của thành viên độc lập Hội đồng quản trị 7

1.2.1 Khái niệm thành viên độc lập Hội đồng quản trị 7

1.2.2 Đặc điểm của thành viên độc lập Hội đồng quản trị 10

1.3 Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập Hội đồng quản trị 13

1.3.1 Độc lập trong quan hệ nhân thân 13

1.3.2 Độc lập trong quan hệ kinh tế 14

1.4 Vai trò của thành viên độc lập Hội đồng quản trị 17

1.5 Quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị 19

1.5.1 Quyền của thành viên độc lập Hội đồng quản trị 19

1.5.2 Nghĩa vụ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị 21

1.6 Số lượng và nhiệm kỳ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị 24

Kết luận chương 1 26

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT 27

2.1 Quy định pháp luật Việt Nam về thành viên độc lập Hội đồng quản trị 27

2.1.1 Số lượng và nhiệm kỳ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

27

2.1.2 Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

28

2.1.3 Vai trò và thẩm quyền của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

36

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật của các công ty có thành viên độc lập Hội đồng quản trị 40

2.3 Một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về thành viên độc lập Hội đồng quản trị 44

KẾT LUẬN 50 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Thành viên độc lập Hội đồng quản trị (HĐQT) trong công ty cổ phần (CTCP) (sau đây gọi là thành viên độc lập) là vấn đề đang nhận được khá nhiều sự quan tâm hiện nay Vai trò của thành viên độc lập được nhấn mạnh nhằm mục đích giúp HĐQT đưa ra quyết định khách quan, công bằng cũng như tăng cường khả năng giám sát và ngăn ngừa các xung đột lợi ích bên trong hội đồng Khuyến nghị

về thành viên độc lập trên thế giới được nhắc đến lần đầu tiên là trong Báo cáo của hội đồng Cadbury tại Anh1 nhằm nâng cao năng lực quản trị cho các công ty Sau

đó, vì tính cần thiết của nó, vấn đề này cũng được đề cập đến trong nhiều báo cáo ở những quốc gia khác nữa ra đời sau Những báo cáo này đã dẫn đến kết quả là vai trò của thành viên độc lập được ghi nhận bằng những quy định trong hệ thống pháp luật của các quốc gia trên và đã được thực thi trên thực tế Đặc biệt, vì thành viên độc lập có ý nghĩa quan trọng đối với hiệu quả của cơ quan quản lý, điều hành ở các CTCP đại chúng, cho nên, nó đã được Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (Organization for Economic Cooperation and Development - OECD) đưa vào hệ thống các tiêu chuẩn đánh giá dành cho công ty đại chúng khi xem xét về trách nhiệm của HĐQT - một trong những khía cạnh chứng minh cho năng lực quản trị ở các CTCP Chính vì thế, hầu hết các quốc gia đều nỗ lực đưa quy định về thành viên độc lập vào hệ thống pháp luật của mình dưới những hình thức khác nhau nhưng chung quy lại đều hướng đến mục tiêu như đã nói

Nhận thức được điều trên, pháp luật Việt Nam cũng đã không ngừng nỗ lực

và cố gắng để xây dựng nên các quy định về thành viên độc lập Cho đến nay, có thể nói quy định về thành viên độc lập tại Việt Nam không hẳn là quy định mới Ban đầu, quy định này chỉ đặt ra đối với các CTCP đại chúng quy mô lớn và CTCP niêm yết tại Thông tư 121/2012/TT-BTC của Bộ tài chính ngày 26/7/2012 về quản trị công ty áp dụng cho công ty đại chúng và pháp luật không đặt ra yêu cầu này đối với CTCP không thuộc hai trường hợp trên Luật doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26/11/2014 (LDN) ra đời cùng sự bổ sung mô hình HĐQT mới, với đặc điểm

là có sự hiện diện của thành viên độc lập trong cơ quan quản lý, điều hành Mô hình này có thể được áp dụng ở tất cả các CTCP, kể cả đối với những CTCP chưa đại chúng Điều đó một lần nữa đòi hỏi LDN phải có những quy định mới để hướng dẫn

1 Báo cáo Cadbury là báo cáo đầu tiên về khía cạnh tài chính của việc kiểm soát quản trị ở Anh, được chuẩn

bị bởi một Ủy ban do Ngài Adrian Cadbury làm chủ tịch Ủy ban này được thành lập để đối phó với sự sụp

đổ của vô số công ty Đề xuất của báo cáo này và tập hợp các thông lệ tốt nhất mà nó đưa ra nhấn mạnh tầm

quan trọng của các thành viên độc lập HĐQT Xem: Bob Tricker (2012), Corporate Governance: Kiểm soát

quản trị Các nguyên tắc, chính sách và thực hành về quản trị công ty và cơ chế kiểm soát quản lý, Nhà xuất

bản Thời Đại, trang 36

về thành viên độc lập Nhìn từ khía cạnh pháp lý, quy định pháp luật về thành viên độc lập không ngừng được cụ thể hóa, do vậy, nó đã trở nên gần gũi hơn với các CTCP tại Việt Nam

Tuy nhiên, về mặt thực tiễn, trong quá trình thực thi các quy định pháp luật nêu trên đã biểu lộ một số vấn đề cần được khắc phục, cụ thể là những vấn đề về số lượng, chất lượng, quyền – nghĩa vụ của thành viên độc lập Điều đáng nói là có những trường hợp thành viên độc lập được bầu chọn chỉ để đúng quy định pháp luật, dẫn đến việc không phát huy hết vai trò của thành viên này Do đó, việc nghiên cứu quy định của pháp luật hiện hành về thành viên độc lập sẽ giúp ích cho việc hiểu đúng bản chất của thành viên trên, từ đó hoàn thiện quy định pháp luật về chế định thành viên độc lập tại Việt Nam Đây cũng chính là lý do tác giả quyết định lựa chọn đề tài: “Quy định của pháp luật về thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tác giả chưa tìm thấy những công trình nghiên cứu riêng biệt và chuyên sâu

về đề tài này Tuy nhiên, đã có nhiều công trình nghiên cứu ở phạm vi rộng hơn, trong đó, có những khía cạnh đề cập đến thành viên độc lập Cụ thể như sau:

 Khóa luận cử nhân Luật học: Cơ chế giám sát hoạt động trong công ty

cổ phần theo Luật doanh nghiệp 2005 của Đinh Thị Thúy Hồng (2009), Trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh

Tại công trình này, thành viên độc lập không phải là đối tượng nghiên cứu chính của tác giả Nó được tác giả đề cập đến như một giải pháp để nâng cao trách nhiệm quản lý và giám sát của HĐQT Đồng thời, tác giả đã nhắc đến tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập được quy định tại Nghị định số 59/2009/NĐ-CP ngày 16/7/2009 về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng thương mại, tuy nhiên không phân tích rõ về các tiêu chuẩn này Cuối cùng, tác giả đề xuất cần có một khung pháp lý quy định vai trò, vị trí pháp lý của thành viên độc lập trong HĐQT cụ thể hơn nữa

 Khóa luận cử nhân Luật học: Cấu trúc Hội đồng quản trị công ty đại chúng: so sánh pháp luật Việt Nam và Mỹ của Lê Đức Nghĩa (2011), Trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh

Tại công trình này, tác giả Lê Đức Nghĩa đã đề cập đến những tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập được quy định trong Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty niêm yết ban hành kèm theo Quyết định 07/2002/QĐ-VPCP ngày 19/11/2005 của Bộ trưởng, Chủ nhiệm văn phòng Chính phủ, tại Quy chế quản trị công ty áp dụng cho các công ty niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán/trung tâm giao dịch chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 12 ngày 13/3/2007 của Bộ trưởng Bộ tài chính và tại Luật tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 Tác giả cho rằng

các tiêu chuẩn và điều kiện trên rất hẹp và đưa ra quan điểm cần xem xét tính độc lập dựa trên các tiêu chí “độc lập về nhân thân” và “độc lập trong quan hệ sở hữu kinh tế” Bên cạnh đó, tác giả cũng phân tích yếu tố “cổ đông lớn” trong hệ thống tiêu chuẩn dành cho thành viên độc lập, từ đó đề xuất quy định thành viên độc lập là

người không được nắm giữ cổ phần trong công ty

 Luận văn thạc sĩ Luật học: Hoàn thiện chế định Hội đồng quản trị công ty cổ phần của Đặng Thị Đỉnh (2009), Trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh

Tại công trình này, tác giả đã đề cập đến những vấn đề sau: Một là, hoàn

cảnh ra đời, quá trình hình thành của chức danh thành viên độc lập trên thế giới và

tại Việt Nam Hai là, vai trò của thành viên độc lập, trong đó nhấn mạnh thành viên

độc lập có vai trò đáng kể trong việc đưa ra chiến lược phát triển cho công ty, giải

quyết xung đột trong công ty và giám sát người quản lý công ty Ba là, đề cập đến

các tiêu chí xác định thành viên độc lập trên cơ sở tham khảo pháp luật một số quốc gia để từ đó phân tích tiêu chí tại quy định pháp luật Việt Nam, tuy nhiên cũng chỉ

phân tích tiêu chí về “cổ đông lớn” Bốn là, tác giả đề cập đến các quyền của thành

viên độc lập, bao gồm quyền để biết thông tin, quyền kiểm tra và xét duyệt, quyền

giám sát và đánh giá Năm là, tác giả phân tích tính hiệu quả hoạt động của thành

viên độc lập, trong đó đề cập đến một số yếu tố trên thực tế có khả năng ảnh hưởng đến tính độc lập và từ đó tác giả đưa ra hướng khắc phục

Ngoài ra, còn có các bài viết nghiên cứu khoa học của các tác giả khác, tuy không tiếp cận trực tiếp nhưng cũng đã đề cập đến nội dung đề tài này ở những góc nhìn khác nhau Các công trình nói trên đã cung cấp cho tác giả những kiến thức bổ ích, phục vụ cho việc hoàn thành khóa luận của mình

Tuy nhiên, như đã trình bày, tác giả chưa tìm thấy công trình nghiên cứu riêng biệt về thành viên độc lập, để từ đó hiểu đúng về loại thành viên này và đưa ra giải pháp để hoàn thiện quy định pháp luật về chế định trên

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Khi thực hiện đề tài, tác giả mong muốn đạt được những mục đích sau: Một là, nghiên cứu những vấn đề cơ bản về thành viên độc lập, từ đó giúp

người đọc có được những kiến thức tổng quan nhất về tiêu chuẩn, vai trò, vị trí,

quyền và nghĩa vụ của thành viên này trong HĐQT của CTCP

Hai là, phát hiện những thiếu sót, bất cập trong các quy định của pháp luật Việt Nam về thành viên độc lập, trên cơ sở đó đưa ra một số kiến nghị để hoàn thiện

quy định pháp luật về thành viên độc lập

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật liên quan đến thành viên độc lập HĐQT trong CTCP Các quy định này chủ yếu tập trung vào các

vấn đề về điều kiện, tiêu chuẩn đối với thành viên độc lập, các quyền và nghĩa vụ pháp luật trao cho thành viên này, ngoài ra, còn có một số vấn đề khác liên quan đến số lượng, nhiệm kỳ của thành viên độc lập

Về phạm vi nghiên cứu, tác giả nghiên cứu về thành viên độc lập trong phạm

vi LDN, Luật chứng khoán, Luật tổ chức tín dụng

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Đề tài được thực hiện thông qua các phương pháp: phương pháp phân tích, phương pháp so sánh, phương pháp tổng hợp Trong đó, phương pháp phân tích và

so sánh được sử dụng chủ yếu tại Chương 1 khi tác giả đề cập đến các vấn đề lý luận chung về thành viên độc lập được tiếp cận từ quy định trong các văn bản hướng dẫn, báo cáo… của các quốc gia khác nhau Bên cạnh đó, Chương 2, phần thực trạng quy định pháp luật Việt Nam cũng được sử dụng các phương pháp này khi nghiên cứu văn bản pháp luật, các bài viết khoa học, từ đó phân tích quy định pháp luật Việt Nam, so sánh các quy định đó với nhau Đối với phương pháp tổng hợp, tác giả chủ yếu sử dụng tại Chương 2, phần kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về thành viên độc lập HĐQT Tuy nhiên, việc phân chia trên chỉ mang tính tương đối, không thể tách bạch một cách rạch ròi

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Khóa luận bao gồm hai chương:

 Chương 1: Lý luận chung về thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

 Chương 2: Quy định pháp luật Việt Nam về thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần và một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN CHUNG VỀ THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ

TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Khái quát về công ty cổ phần

CTCP là một dạng pháp nhân có trách nhiệm hữu hạn, vốn điều lệ được chia nhỏ thành những phần bằng nhau gọi là cổ phần, cổ phần được tự do chuyển nhượng; công ty được phát hành cổ phần để huy động vốn tham gia của các nhà đầu tư; cổ đông có thể là tổ chức hoặc cá nhân với số lượng tối thiểu theo quy định pháp luật và không giới hạn số lượng tối đa

Khái niệm trên cho thấy CTCP mang khá nhiều đặc điểm, tuy nhiên, nói đến đặc điểm nổi bật của CTCP, có thể đề cập đến những đặc điểm sau:

Một là, vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần

Đây là điểm khiến cho CTCP khác biệt so với các loại hình doanh nghiệp còn lại

Ví dụ như trong công ty trách nhiệm hữu hạn, vốn điều lệ không được chia thành những phần bằng nhau mà nó bao gồm những phần vốn góp của các thành viên Mỗi thành viên có một phần vốn góp vào công ty, các phần này có thể không bằng nhau Ở CTCP, vốn được chia thành các phần bằng nhau, cổ đông góp vốn bằng cách mua cổ phần2 Mức độ sở hữu của cổ đông tùy thuộc vào số lượng cổ phần mà

họ nắm giữ Cách chia vốn này khiến cho một người có thể góp vào CTCP với số vốn rất ít, nhưng họ vẫn có tư cách cổ đông của công ty Một phần nhờ vào cách chia vốn này mà CTCP có tính chất mở, có thể trở thành công ty đại chúng

Hai là, cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người

khác, trừ một số trường hợp pháp luật có quy định khác Việc chia vốn điều lệ thành những phần có mệnh giá bằng nhau làm cổ phần trở thành những đơn vị hàng hóa độc lập, có thể chuyển nhượng một cách dễ dàng3

Việc chuyển nhượng vốn giữa các cổ đông được thực hiện thông qua hành vi mua bán cổ phiếu Trừ một số hạn chế nhất định, cổ đông được tự do mua bán, chuyển nhượng cổ phần mà không cần phải có sự chấp thuận trước Lý do luật pháp cho chuyển nhượng quyền sở hữu là vì tiền của cổ đông bỏ ra phải chịu rủi ro, trong khi quyền hành của họ đối với công ty hạn chế, vậy họ có quyền kiểm soát sự rủi ro mình chịu bằng cách đẩy nó đi khi nào muốn4

2 Phạm Hồng Minh (2003), Chế độ pháp lý về vốn trong công ty cổ phần, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật

học, Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, trang 7

3 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh, Nhà xuất bản

Hồng Đức, trang 237

4

Nguyễn Ngọc Bích (2003), Luật doanh nghiệp.Vốn và quản lý trong công ty cổ phần, Nhà xuất bản trẻ,

trang 44

Ba là, cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân Tùy pháp luật từng quốc gia sẽ quy

định số cổ đông tối thiểu5 và sẽ không hạn chế số lượng tối đa CTCP là loại hình công ty được thành lập do nhiều người bỏ vốn ra, và để không ảnh hưởng đến tính đại chúng của nó, pháp luật không đặt ra giới hạn số lượng thành viên tối đa Do đó,

có trường hợp CTCP có số lượng cổ đông lớn lên đến hàng nghìn cổ đông

Những đặc điểm trên của CTCP đã dẫn đến các hệ quả như sau:

Một là, cổ đông thiểu số trong CTCP chiếm số lượng khá đông Cổ đông

thiểu số là những cổ đông có giá trị góp vốn nhỏ hơn so với các cổ đông khác và không có khả năng chi phối, kiểm soát hoạt động của công ty6 Do có sự dễ dàng trong việc sở hữu và chuyển nhượng cổ phần, nên thành phần cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số, rất đa dạng, kéo theo đó là số lượng rất lớn – họ có thể là những nhà kinh doanh, người lao động làm công ăn lương, viên chức, sinh viên… Điều này dễ bắt gặp ở các CTCP đại chúng, CTCP niêm yết, khi số lượng cổ đông lên đến hàng nghìn thì đa số trong đó là cổ đông thiểu số Vai trò của cổ đông thiểu số đối với CTCP thể hiện rõ nhất là ở vai trò góp vốn, họ góp phần tích cực vào việc làm phong phú thêm nguồn vốn cho CTCP7

Hai là, do số lượng cổ đông lớn, cổ đông có thể ra, vào dễ dàng nên việc

quản lý CTCP phức tạp hơn nhiều so với những loại hình công ty khác Sự thay đổi thường xuyên về mặt cổ đông có thể dẫn đến sự phân hóa thành các nhóm cổ đông lớn, cổ đông nhỏ có lợi ích đối kháng nhau Chính điều này sẽ dẫn đến những mâu thuẫn cũng như rủi ro, từ đó xuất hiện yêu cầu về quản lý công ty để bảo vệ quyền lợi cho các cổ đông Vì vậy, việc tổ chức, quản lý công ty chặt chẽ thông qua cách thiết kế cơ quan quản lý trong CTCP sẽ tạo ra sự cân bằng lợi ích, tránh xảy ra xung đột

Ba là, yêu cầu về tính khách quan trong các quyết định của CTCP được đặt

ra ở mức cao hơn so với những công ty khác CTCP, nhất là CTCP đại chúng, có tầm ảnh hưởng rất lớn đến xã hội, chính vì thế, pháp luật yêu cầu CTCP phải đảm bảo tính minh bạch, khách quan trong các quyết định có liên quan đến công ty Mục đích của yêu cầu này là để tránh các giao dịch mang tính tư lợi hay nội gián, nhằm bảo đảm quyền lợi cho các nhà đầu tư

Bốn là, trong CTCP có sự phân tách giữa người sở hữu vốn và người quản

lý, điều hành Nguyên nhân của sự phân tách này là do số lượng cổ đông trong

5 Số lượng cổ đông tối thiểu có thể là 01 cổ đông như pháp luật của Cộng hòa Pháp hay Cộng hòa liên bang Đức, xem: Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (3), trang 238 Việt Nam lại quy định số lượng cổ đông tối thiểu của CTCP là 03 theo Điều 110.1.b LDN

6 Trần Thị Ngọc Thảo (2014), Pháp luật về bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần ở

Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật học, Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, trang 7

7

Nguyễn Thị Thúy Hằng (2009), Pháp luật về bảo vệ quyền lợi cổ đông thiểu số trong công ty cổ phần, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật học, Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, trang 15

CTCP rất lớn và tất cả các cổ đông khó có thể cùng lúc tham gia vào việc quản lý điều hành công ty Hơn nữa, cái mà họ quan tâm khi đầu tư vốn vào công ty là lợi nhuận mà họ sẽ thu được từ việc làm ăn, kinh doanh nhiều hơn là việc vận hành công ty như thế nào Vì thế, họ sẽ lựa chọn ra một số người nhất định có kiến thức

và kỹ năng, thay mặt họ điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày Tuy nhiên, lý thuyết về người đại diện cho là, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hóa lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty8

Một trong số những nội dung mà học thuyết nhấn mạnh đó chính là thiết lập cơ chế giám sát hiệu quả để hạn chế những hành vi không bình thường của người quản lý công ty9

Những đặc điểm và hệ quả nêu trên yêu cầu CTCP cần phải có chế định giúp

cơ quan quản lý tăng cường khả năng đánh giá khách quan và thực hiện nhiệm vụ giám sát hiệu quả Một trong số những đề xuất được đưa ra là sự có mặt của thành viên độc lập trong HĐQT của CTCP

1.2 Khái niệm và đặc điểm của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

1.2.1 Khái niệm thành viên độc lập Hội đồng quản trị

Trước khi tìm hiểu thành viên độc lập là ai, chúng ta cùng tìm hiểu sơ qua về

cơ cấu tổ chức cơ quan quản lý trong CTCP để thấy rõ vị trí của chức danh này trong bộ máy quản lý công ty

Một trong số những vấn đề được quan tâm khi nghiên cứu về CTCP đó chính

là mô hình quản trị nội bộ Nhìn một cách tổng quan trên thế giới, cấu trúc cơ quan quản trị - điều hành của CTCP có hai mô hình cơ bản là mô hình cấu trúc hội đồng đơn và mô hình cấu trúc hội đồng kép10 Đặc điểm của mô hình cấu trúc hội đồng đơn là trong hội đồng có thành viên điều hành và đa số là thành viên độc lập11.Trong khi đó, mô hình cấu trúc hội đồng kép do có sự tồn tại của Hội đồng quản lý, giám sát nên hầu như ít sự có mặt của chức danh thành viên độc lập

Tuy nhiên điều này ngoại lệ đối với công ty niêm yết Ngày nay, cùng với sự phát triển kinh tế - xã hội, công ty niêm yết xuất hiện ngày càng nhiều Xuất phát từ

8 Bùi Xuân Hải, “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”,

http://www.hcmulaw.edu.vn/hcmulaw/index.php?option=com_content&view=article&catid=110:ctc20074&i d=323:htvdvmvcplctvn&Itemid=110, truy cập ngày 25/5/2017

9 Bùi Xuân Hải, tlđd (8)

10 Bùi Xuân Hải (2012), “Lý luận về mô hình quản trị công ty ở nước ngoài và vấn đề tiếp nhận vào Việt

Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5 (289), trang 61

11

Theo cuộc khảo sát tại Mỹ, số lượng các thành viên độc lập trong HĐQT có sự gia tăng nhanh chóng Vào

năm 1950, chỉ 20% số lượng thành viên được xem là độc lập, vào năm 2005, con số đó tăng lên 75% và vào năm 2015 là 84% trong số các công ty thuộc top 500 ở Mỹ Xem: Block, David and Gerstner, Anne-Marie,

"One-Tier vs Two-Tier Board Structure: A Comparison Between the United States and Germany",

http://scholarship.law.upenn.edu/fisch_2016/1/, truy cập ngày 18/5/2017

tầm ảnh hưởng to lớn đối với nền kinh tế nên công ty niêm yết được xem là đối tượng cần phải tăng cường năng lực quản trị để có thể xây dựng được một bộ máy quản trị, điều hành “khỏe” Do đó, trong những nguyên tắc hướng dẫn dành cho công ty niêm yết, rất nhiều các quốc gia, tổ chức quốc tế đều yêu cầu các công ty này phải có thành viên độc lập trong HĐQT12 dù hội đồng được tổ chức theo mô hình nào

Về khái niệm thành viên độc lập, trước hết, phải khẳng định rằng không có một khái niệm chung để diễn tả về thành viên độc lập Khi nói về thành viên độc lập, các quốc gia, tổ chức thường hay định nghĩa bằng cách nêu ra tất cả các trường hợp loại trừ tính độc lập của một thành viên và khi thành viên ấy rơi vào một trong các trường hợp được nêu thì được coi là không độc lập Vì định nghĩa theo cách liệt

kê nên tùy quan điểm của từng quốc gia, tổ chức khác nhau mà khái niệm về thành viên độc lập sẽ khác nhau, có thể được mở rộng hoặc thu hẹp Chính vì vậy, việc đưa ra khái niệm chung về thành viên độc lập chỉ mang tính chất tương đối Sau đây

là một số khái niệm về thành viên độc lập

Luật tổng hợp Anh (Combined Code 2016) không đưa ra khái niệm chung về thành viên độc lập mà chỉ liệt kê các trường hợp không được coi là độc lập13, cụ thể bao gồm: (i) từng là nhân viên của công ty hoặc công ty trong nhóm công ty trong

05 năm về trước, (ii) hiện tại hoặc trong 03 năm về trước, có mối quan hệ kinh doanh vật chất trực tiếp với công ty hoặc là cộng sự, cổ đông, Giám đốc hoặc nhân viên cao cấp của công ty có mối quan hệ với công ty đang được đề cập; (iii) đang nhận hoặc từng nhận khoản thù lao từ công ty, ngoại trừ thù lao cho chức danh thành viên HĐQT; đang tham gia vào quyền chọn cổ phần của công ty hoặc kế hoạch chi trả có liên quan đến năng lực, hoặc một thành viên trong kế hoạch nghỉ hưu của công ty; (iv) có quan hệ gia đình thân thiết với bất kỳ cố vấn, thành viên HĐQT hoặc nhân viên cao cấp; (v) đang giữ vị trí thành viên HĐQT trong công ty khác hoặc có mối liên kết đáng kể với những thành viên HĐQT khác thông qua việc tham gia vào công ty khác; (vi) đại diện cho cổ đông lớn của công ty; (vii) phục vụ hơn 09 năm kể từ ngày đầu tiên được bầu

12

Xem: Mục 303A Các quy định quản trị công ty của Sàn giao dịch chứng khoán New York, http://nysemanual.nyse.com/LCMTools/PlatformViewer.asp?selectednode=chp_1_8_3_14&manual=%2Flc m%2Fsections%2Flcm-sections%2F, truy cập ngày 15/5/2017

Các khuyến nghị và nguyên tắc quản trị công ty của ASX dành cho công ty niêm yết Úc, Khuyến nghị 2.3 http://www.asx.com.au/documents/asx-compliance/cgc-principles-and-recommendations-3rd-edn.pdf, truy cập ngày 15/5/2017

Hướng dẫn về thành viên độc lập đối với HĐQT công ty niêm yết tại Trung Quốc, http://www.csrc.gov.cn/pub/csrc_en/newsfacts/release/200708/t20070810_69191.html, truy cập ngày 15/5/2017

13 Combined Code (2016), Điều B.1.1

Sàn giao dịch chứng khoán New York (New York Stock Exchange - NYSE)

đã đưa ra các quy tắc kiểm soát quản trị vào năm 2003 áp dụng đối với các CTCP niêm yết Theo NYSE thì “Không có thành viên HĐQT nào đạt tiêu chuẩn “độc lập” nếu HĐQT không khẳng định chắc chắn rằng thành viên đó không có mối quan

hệ vật chất nào với công ty niêm yết (cả quan hệ trực tiếp hay quan hệ đối tác, cổ đông hay nhân viên của một tổ chức có quan hệ với công ty) Các công ty phải công

bố các yếu tố khẳng định sự độc lập này14.” Sau đó NYSE tiếp tục cụ thể hóa định nghĩa trên bằng cách liệt kê các tiêu chí để xác định một thành viên được tổ chức này coi là độc lập

Theo Công ty tài chính quốc tế (International Finance Corporation - IFC) thì

“thành viên được coi là độc lập khi đáp ứng được tất cả các yêu cầu do HĐQT đặt ra; hơn thế nữa không bị vướng bận bởi bất cứ mối quan hệ quan trọng nào với đội ngũ kiểm soát quản trị, kiểm soát viên và những thành viên khác, mối quan hệ mà

có thể suy đoán một cách hợp lý rằng sẽ ảnh hưởng tới tính độc lập trong các quyết định của thành viên này vì lợi ích của riêng công ty mà thôi15

.” Sau đó, IFC cũng đã vạch ra một loạt các tiêu chí mà thành viên độc lập buộc phải đáp ứng

Tại Việt Nam, quy định về thành viên độc lập được nhắc đến trong LDN hiện hành như một chuẩn mực chung dành cho thành viên độc lập trong các CTCP được tổ chức theo mô hình có sự hiện diện của thành viên độc lập16, ngoại trừ trường hợp pháp luật chứng khoán có quy định khác LDN không đưa ra một khái niệm cụ thể nào về thành viên độc lập mà chỉ đưa ra các tiêu chí để xác định Cách thức quy định này rất giống với cách quy định của Luật tổng hợp Anh LDN đã đưa

ra các tiêu chuẩn như sau: (i) Không phải là người đang làm việc cho công ty, công

ty con của công ty; không phải là người đã từng làm việc cho công ty, công ty con của công ty ít nhất trong 03 năm liền trước đó; (ii) Không phải là người đang hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp mà thành viên HĐQT được hưởng theo quy định; (iii) Không phải là người có vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ,

mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công ty; là người quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty; (iv) Không phải là người trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty; (v) Không phải là người đã từng làm thành viên HĐQT, Ban kiểm soát của công ty ít nhất trong 05 năm liền trước đó17

14 New York Stock Exchange Listed Company Manual, Mục 303A.02

15

Bob Tricker, tlđd (1), trang 109

16 Điều 134.1 LDN cho phép CTCP có quyền lựa chọn một trong hai mô hình tổ chức quản lý và hoạt động Trong đó, mô hình được quy định tại điểm b khoản 1 điều này đòi hỏi có ít nhất 20% số thành viên HĐQT phải là thành viên độc lập

17 Điều 151.2 LDN

Khảo sát qua các khái niệm trên cho thấy sự đa dạng về cách hiểu như thế nào là một thành viên độc lập Có những khái niệm nêu bật vai trò của thành viên độc lập, sau đấy mới nêu ra các điều kiện kèm theo (như khái niệm của Công ty tài chính quốc tế), bên cạnh đó cũng có những khái niệm theo hướng chỉ liệt kê các tiêu chuẩn thông qua đó giúp chúng ta có thể hình dung được thành viên độc lập là người như thế nào (như khái niệm của Luật tổng hợp Anh, LDN Việt Nam) Dù được diễn tả theo cách nào thì hầu hết các khái niệm đều tập trung vào mục đích cao nhất cần đạt được ở thành viên độc lập, mục đích này có thể được nói ra hay ẩn phía đằng sau, đó chính là việc ra một quyết định mang tính độc lập, khách quan vì lợi ích của công ty Từ những cơ sở trên, tác giả xin đưa ra khái niệm về thành viên độc lập như sau:

Thành viên độc lập là thành viên HĐQT và là người không có quan hệ trực tiếp hay gián tiếp với công ty hay những công ty khác trong nhóm công ty để có thể đưa ra các quyết định bảo đảm sự công bằng, khách quan, hướng đến lợi ích chính đáng của công ty

1.2.2 Đặc điểm của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

Việc nghiên cứu đặc điểm thành viên độc lập cho phép chúng ta có thể phân biệt được giữa thành viên độc lập với những thành viên khác trong HĐQT Có thể thấy, thành viên độc lập có hai đặc điểm chính: một là, thành viên độc lập trước hết cũng là thành viên HĐQT và là người quản lý CTCP; hai là, thành viên độc lập là người đáp ứng được các tiêu chuẩn, điều kiện khắt khe hơn và do đó, họ có thể đưa

ra các quyết định mang tính khách quan

Thứ nhất, thành viên độc lập trước hết cũng chính là thành viên HĐQT và là

người quản lý trong CTCP Thành viên trong HĐQT có thể được chia thành hai nhóm chính: thành viên điều hành (Executive Director) - có thể kể đến như Giám đốc điều hành và thành viên không điều hành (Non-executive Director) Thành viên không điều hành lại chia thành hai nhóm nhỏ, một là thành viên không điều hành nhưng có liên hệ với công ty (Connected Non-executive Director) - có thể kể đến như cổ đông lớn, người thân thích của Giám đốc điều hành và hai là thành viên độc lập (Independent Director) Như vậy, thành viên độc lập tồn tại cùng những thành viên khác Nó không phải là một vị trí độc lập trong bộ máy quản lý để có những thẩm quyền riêng biệt (như Giám đốc) mà nó là thành viên của một cơ quan quản

lý Do vậy, các quyết định của thành viên này thường không tác động trực tiếp và độc lập đến công ty mà chủ yếu thể hiện thông qua việc họ biểu quyết tại cơ quan

họ là thành viên Với tư cách là một loại thành viên nên các vấn đề pháp lý về con đường hình thành, quyền và nghĩa vụ về cơ bản là giống với các thành viên khác

Với tư cách là người quản lý, họ có các đặc điểm của người quản lý như có tính chịu trách nhiệm, có khả năng vi phạm nghĩa vụ…

Thứ hai, thành viên độc lập là người đáp ứng được các tiêu chuẩn, điều kiện

khắt khe hơn và do đó, họ có thể đưa ra các quyết định mang tính khách quan

Các tiêu chuẩn dành cho thành viên độc lập thể hiện họ là người không có quan hệ trực tiếp hay gián tiếp với công ty hay những công ty khác trong nhóm công ty Các mối quan hệ được đề cập đến trong đặc điểm trên khá rộng Khi định nghĩa về thành viên độc lập, NYSE đã sử dụng thuật ngữ mối quan hệ vật chất (material relationship) để nói về những mối quan hệ này NYSE cũng giải thích rằng quan hệ vật chất bao gồm quan hệ thương mại, ngành, ngân hàng, tư vấn, pháp

lý, từ thiện và gia đình giữa mọi người với nhau18 Cách giải thích này cũng tương

tự như cách giải thích theo Luật mẫu công ty kinh doanh của Mỹ: quan hệ vật chất

là mối quan hệ gia đình, tài chính, nghề nghiệp, việc làm hoặc mối quan hệ khác có thể làm giảm tính khách quan trong quyết định của các thành viên19 Theo các nguyên tắc quản trị công ty tốt và các đề xuất về thông lệ tốt nhất (Principles of Good Corporate Governance and Best Practice Recommendations) được đưa ra bởi Sàn giao dịch chứng khoán Úc (Australian Securities Exchange – ASX), cơ quan này tiếp cận quan hệ vật chất không từ khía cạnh gọi tên các quan hệ này mà tiếp cận từ khía cạnh tính chất của mối quan hệ Cơ quan này cho rằng tính vật chất trong mối quan hệ cần được đánh giá để xem xét liệu nó có ảnh hưởng hoặc suy đoán hợp lý có thể gây ảnh hưởng đến khả năng để ra quyết định độc lập của thành viên hay không đối với vấn đề được đặt ra trước hội đồng và để hành động vì lợi ích tốt nhất của công ty và cổ đông của nó20 Theo quan điểm của mình, tác giả xin khái quát những mối quan hệ trên thành hai nhóm: nhóm quan hệ nhân thân và nhóm quan hệ kinh tế Quan hệ về nhân thân có thể kể đến quan hệ việc làm, lao động với công ty, công ty con của công ty hay quan hệ gia đình với cổ đông lớn, người quản

lý – điều hành; quan hệ kinh tế biểu hiện ở việc nhận các khoản thù lao, trợ cấp,

quyên góp, ở việc sở hữu vốn hay trong các giao dịch kinh doanh

Một khía cạnh khác cần phải phân tích là tính trực tiếp và gián tiếp trong các mối quan hệ với công ty, công ty khác trong nhóm công ty Có thể hiểu quan hệ trực tiếp ở đây là trực tiếp tham gia vào các mối quan hệ kể trên, ví dụ như cổ đông lớn của công ty, quan hệ gián tiếp là mặc dù không tham gia nhưng có mối liên kết với những người tham gia, ví dụ như người thân thích của cổ đông lớn Không chỉ bị giới hạn các mối quan hệ với công ty, thành viên được coi là độc lập còn bị giới hạn

18 NYSE manual, Mục 303A.02

19

Model Bussiness Corporation Act, Điều 1.43

20 Principles of Good Corporate Governance and Best Practice Recommendations, Recommendation 2.3

các mối quan hệ với công ty khác trong nhóm công ty, ví dụ như công ty mẹ, công

ty con, công ty liên kết với công ty đang được đề cập

Từ những khác biệt về tiêu chuẩn nói trên dẫn đến hệ quả thành viên độc lập

có khả năng ra các quyết định bảo đảm sự công bằng, khách quan, hướng đến lợi ích của công ty Đưa ra được các ý kiến mang tính công bằng, khách quan là điều quan trọng đối với thành viên độc lập, bởi lẽ xuất phát từ nguyên nhân thành viên HĐQT thường là các cổ đông lớn hoặc là người do cổ đông lớn lựa chọn Do vậy, khi biểu quyết về một vấn đề nào đó của công ty, cổ đông lớn hoặc đại diện của họ thường nghĩ đến lợi ích cá nhân, lợi ích nhóm hơn là lợi ích chung, vì thế quyết định của họ mang tính chủ quan rất lớn

Nói về hệ quả này, Báo cáo Cadbury đã kiến nghị rằng: “Các thành viên HĐQT không tham gia điều hành mang đến những nhận định khách quan về các vấn đề chiến lược, hoạt động, nguồn lực” Các thành viên độc lập thường là các chuyên gia trong từng lĩnh vực, vì vậy họ có thể phát huy những thế mạnh chuyên môn trong việc đưa ra các quyết định Thành viên độc lập nhìn nhận vấn đề với tư cách của một người đứng từ phía ngoài nhìn vào và nhất là họ không có hoặc có nhưng rất ít sự chi phối đến mức có thể ảnh hưởng đến việc ra quyết định của họ, bởi lẽ họ không nhận lợi ích hay không đứng hẳn về phía của một cá nhân hay một nhóm người nào

Một vấn đề cần phải làm rõ đó chính là quyết định của thành viên độc lập bảo vệ lợi ích của ai? Có quan điểm cho rằng trong vấn đề phát triển bền vững, công ty không chỉ quan tâm đến quyền lợi của các cổ đông mà còn bao gồm quyền lợi của các chủ thể liên quan như chủ nợ, người cung cấp, khách hàng, người lao động21

Các nguyên tắc quản trị của OECD ban hành cũng đề cao vai trò của những bên có quyền lợi liên quan Tổ chức này cũng nhận thấy rằng ở nhiều quốc gia, luật lệ hoặc/và các nguyên tắc quản trị công ty khuyến khích HĐQT bảo vệ các

cá nhân khiếu nại hay tổ chức đại diện của họ và cho phép họ có quyền tiếp cận trực tiếp với một người nào đó độc lập trong HĐQT, thường là thành viên của ủy ban kiểm toán hay ủy ban đạo đức22 Do đó, thành viên độc lập không chỉ bảo vệ lợi ích cho các cổ đông mà còn bảo vệ lợi ích cho các bên có liên quan, điều này tạo nên sự phát triển bền vững cho công ty và đây mới chính là mục tiêu hướng đến cuối cùng của các quyết định khách quan được đưa ra bởi thành viên độc lập

1.3 Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

Nhìn một cách khái quát, các mối quan hệ được đề cập đến trong khái niệm

về thành viên độc lập chủ yếu tập trung vào hai tiêu chí là nhân thân và kinh tế Do

đó, tiêu chuẩn của thành viên độc lập sẽ được phân tích từ hai nhóm: tiêu chuẩn độc lập trong quan hệ nhân thân và tiêu chuẩn độc lập trong quan hệ kinh tế

1.3.1 Độc lập trong quan hệ nhân thân

Quan hệ nhân thân được nhắc đến ở đây cụ thể là quan hệ với công ty và quan hệ với cổ đông lớn, người quản lý, điều hành của công ty

Thứ nhất, xét trong mối quan hệ với công ty, tiêu chuẩn được đặt ra đối với

thành viên độc lập là không tồn tại mối quan hệ về lao động, việc làm giữa thành viên độc lập và công ty, công ty khác trong nhóm công ty, có thể hiểu, những mối quan hệ này hình thành trên cơ sở hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc Qua khảo sát quy định của các quốc gia, tổ chức có thể thấy đây dường như là điều kiện bắt buộc chung đối với thành viên độc lập NYSE quy định: “Một thành viên HĐQT đồng thời là nhân viên hoặc có thành viên gia đình trực hệ là Giám đốc của một công ty sẽ không được coi là độc lập trong thời hạn 03 năm sau khi kết thúc mối quan hệ tuyển dụng đó23.”

Các nguyên tắc của ASX quy định thành viên độc lập trong ít nhất 03 năm gần nhất không làm việc trong vị trí điều hành của công ty, công ty con của công ty hoặc phục vụ trong HĐQT24 Luật tổng hợp Anh quy định một người không đáp ứng yêu cầu về độc lập khi từng là nhân viên của công ty hoặc công ty trong nhóm công ty trong 05 năm về trước25

Có thể rút ra một số điểm chung trong các quy định trên, cụ thể là thành viên độc lập phải là người không làm việc với tư cách là nhân viên (kể cả người quản lý, người điều hành) tại công ty, công ty con của công ty, sự giới hạn này không chỉ đặt

ra ở thời điểm hiện tại mà còn trở ngược về trước, trong quá khứ và tùy vào từng quốc gia mà độ dài của khoảng thời gian này sẽ khác nhau (ví dụ như đối với Mỹ và

Úc là 03 năm, đối với Anh là 05 năm) Ý nghĩa của quy định trên không gì khác hơn ngoài việc đảm bảo thành viên độc lập không có sự gắn kết nào với công ty đó

Thứ hai, một loại quan hệ khác thuộc nhóm quan hệ về nhân thân là quan hệ

với cổ đông lớn, người quản lý của công ty, công ty khác trong nhóm công ty Luật tổng hợp Anh quy định thành viên độc lập không được có quan hệ gia đình thân thiết với bất kỳ cố vấn, thành viên HĐQT hoặc nhân viên cao cấp, các quy tắc của

23 NYSE manual, Mục 303A.02

24 ASX Corporation Governance Council, Corporate Governance Principles and Recommendations, Recommendation 2.3

25 Combined Code (2016), Điều B.1.1

ASX cũng đặt ra quy định về việc thành viên độc lập không được có mối quan hệ với cổ đông lớn của công ty

Vấn đề cần được phân tích ở đây là mối quan hệ gia đình thân thiết (close family) hay thành viên gia đình trực hệ (immediate family member) được hiểu như thế nào? Theo hướng dẫn về thành viên độc lập của Ủy ban chứng khoán Trung Quốc thì mối quan hệ này được liệt kê bao gồm cha mẹ, vợ chồng, con, anh, chị,

em, cha mẹ chồng, cha mẹ vợ, con dâu, con rể, vợ chồng của anh, chị, em hay anh, chị, em của vợ chồng26… Theo NYSE, thành viên gia đình trực hệ được giải thích bao gồm vợ chồng, bố mẹ, con cái, anh chị em, bố mẹ vợ (chồng), con dâu, con rể, anh chị em bên vợ (chồng) của một cá nhân và bất kỳ ai trong gia đình của cá nhân

đó27… Theo quan điểm tác giả, không thể liệt kê hết tất cả các mối quan hệ gia đình này, cho nên, để tránh bỏ sót, khi xem xét mối quan hệ gia đình cần lưu ý đến tính chất của mối quan hệ và khả năng ảnh hưởng của nó đối với thành viên độc lập hơn

là tập trung liệt kê các mối quan hệ

Ngoài ra, một vấn đề khác nữa là làm thế nào để xác định đâu là cổ đông lớn? Thiết nghĩ, khái niệm về cổ đông lớn sẽ thay đổi tùy theo quy định của từng quốc gia, một số định nghĩa nước ngoài cho rằng cổ đông sở hữu dưới 50% vốn điều lệ là cổ đông thiểu số28, suy ra cổ đông lớn là cổ đông nắm giữ từ 50% vốn điều lệ trở lên Một định nghĩa khác lại cho rằng cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành29 Do đó, sẽ khó có một tỷ lệ sở hữu vốn chung để xác định cổ đông lớn

Nhìn chung, ở loại quan hệ này, một yêu cầu đặt ra đó chính là thành viên độc lập không được có mối quan hệ gia đình với những thành viên quản trị, điều hành và cổ đông lớn của công ty hoặc công ty khác trong nhóm công ty Ý nghĩa của việc quy định này nhằm đảm bảo không có sự chi phối từ những người quen biết đến việc ra quyết định của thành viên độc lập

1.3.2 Độc lập trong quan hệ kinh tế

Ngoài các tiêu chuẩn về quan hệ nhân thân, thành viên độc lập còn chịu sự ràng buộc bởi các tiêu chuẩn độc lập trong quan hệ kinh tế Quan hệ kinh tế được nói đến ở đây chính là quan hệ trong việc sở hữu vốn của thành viên độc lập tại công ty, công ty khác trong nhóm công ty; trong việc nhận các khoản tiền lương,

26 Guidelines for Introducing Independent Directors to the Board of Directors of Listed Companies (2001), Mục III.1

27

NYSE manual, Mục 303A.02

28 Bùi Xuân Hải (2010), “Bảo vệ cổ đông thiểu số: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Hội thảo khoa học về

bảo vệ cổ đông: Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Thành phố Hồ

Chí Minh, ngày 08/5/2010

29 Luật chứng khoán 2006, Điều 6.9

thù lao, thưởng, trợ cấp; trong các giao dịch kinh doanh với công ty hay công ty khác trong nhóm công ty

Một là về quan hệ sở hữu vốn của thành viên độc lập trong CTCP Sở hữu

vốn được biểu hiện thông qua việc nắm giữ một số lượng cổ phần nhất định Theo hướng dẫn của Ủy ban chứng khoán Trung Quốc xác định người nắm giữ trực tiếp hoặc gián tiếp nhiều hơn 1% cổ phiếu đang lưu hành của công ty niêm yết sẽ không được coi là độc lập30 Thậm chí NYSE không coi quyền sở hữu, thậm chí là sở hữu một số lượng cổ phiếu đáng kể là một rào cản trong việc xác định sự độc lập vì họ cho rằng vấn đề quan tâm là sự độc lập đối với công tác quản lý31

Từ những quy định trên, một vấn đề được đặt ra đó chính là có nên cho thành viên độc lập sở hữu

cổ phần của công ty hay không bởi lẽ việc họ sở hữu cổ phần cũng chính là tạo sự gắn kết, ràng buộc giữa chính thành viên độc lập đó với công ty Nếu thành viên độc lập không nắm giữ bất kỳ cổ phần nào thì rất có thể họ sẽ có thái độ thờ ơ, không quan tâm đến tình hình phát triển của công ty, không tận tâm phục vụ hết mình với vai trò là thành viên độc lập và họ chỉ ngồi ở vị trí đó để đáp ứng đúng quy định pháp luật Trong trường hợp cho phép thành viên độc lập sở hữu vốn trong công ty thì họ sẽ cảm thấy có trách nhiệm hơn với công ty, chính sự phát triển của công ty sẽ mang đến một phần nào đó lợi ích cho bản thân họ và do đó, mọi quyết định hay hành động đều được cân nhắc kỹ càng Tuy nhiên việc sở hữu số lượng vốn nhiều sẽ ảnh hưởng đến tính độc lập của họ, do đó, theo quan điểm của tác giả, quy định thành viên độc lập được phép sở hữu vốn nhưng sẽ bị giới hạn ở một tỷ lệ nhất định là hợp lý

Hai là về quan hệ trong việc hưởng các khoản lương, thù lao, tiền thưởng,

trợ cấp Một thành viên không được coi là độc lập nếu đang nhận các khoản lương, thù lao, tiền thưởng, trợ cấp từ công ty ngoại trừ thù lao cho vị trí thành viên độc lập hoặc đã từng nhận các khoản trên trong quá khứ NYSE quy định một thành viên độc lập trực tiếp nhận, hoặc có thành viên gia đình trực hệ nhận hơn 120.000 đô la

Mỹ tiền lương, thưởng mỗi năm từ công ty niêm yết, ngoài thù lao tham gia các ủy ban, lương hưu hay các hình thức thù lao cho kỳ phục vụ trước (với điều kiện là các khoản thù lao này không phải là thù lao bất thường dưới bất kỳ hình thức nào vì việc tiếp tục tham gia phục vụ), sẽ không được coi là độc lập trong thời hạn 03 năm sau khi kết thúc việc nhận hơn 120.000 đô la Mỹ mỗi năm tiền đó32 Nguyên nhân của quy định này có thể là vì việc nhận các khoản tiền từ công ty tạo ra sự ràng

30 Guidelines for Introducing Independent Directors to the Board of Directors of Listed Companies, Mục III.(2)

31

NYSE manual, Mục A303.02

32 NYSE manual, Mục 303A.02, (b), (ii)

buộc về tài chính giữa thành viên đó với công ty, cho nên, tính độc lập của họ sẽ bị giảm

Ba là thành viên độc lập không thể là đối tác hoặc người có liên quan đến đối

tác trong giao dịch đặc biệt với công ty Việc xác định tính chất của giao dịch sẽ không giống nhau ở những nước khác nhau NYSE xác định tính đặc biệt của giao dịch thông qua giá trị với quy định nêu rõ: Một thành viên HĐQT đồng thời cũng là một Giám đốc điều hành hay nhân viên, hay có thành viên gia đình trực hệ là Giám đốc điều hành của một công ty phải thanh toán hay nhận các khoản thanh toán từ công ty niêm yết để trả cho các tài sản hay dịch vụ với số tiền vượt quá 1 triệu đô la

Mỹ hoặc 2% tổng doanh thu của cả công ty đó trong một năm sẽ không được coi là độc lập trong 03 năm từ khi số tiền giao dịch của họ xuống dưới ngưỡng đó33 Một cách tiếp cận khác, ASX quy định khái quát hơn, thành viên độc lập không phải là người đứng đầu trong các giao dịch tư vấn cho công ty cũng không phải là nhân viên gắn với dịch vụ mà công ty tư vấn này cung cấp34 Như vậy quy định của ASX quan tâm đến loại giao dịch (giao dịch tư vấn) hơn là giá trị của giao dịch, như thế cũng có nghĩa là một thành viên có liên quan đến giao dịch tư vấn thì bất kể giá trị của nó là bao nhiêu vẫn bị coi là không độc lập Điều này dễ hiểu vì đặt giả thuyết nếu thành viên này liên quan đến việc cung cấp dịch vụ về kế toán hay kiểm toán

mà nhận một khoản tiền thanh toán cho dịch vụ này quá cao thì họ sẽ dễ dàng thực hiện hành vi sai trái theo yêu cầu của những người quản lý, điều hành Trong trường hợp họ đồng thời là thành viên độc lập thì chắc chắn họ sẽ không mạnh dạn nói lên những sai phạm của người quản lý và do đó, không thể đáp ứng được vai trò của một thành viên độc lập Nhìn chung, cách quy định về các giao dịch này có thể linh hoạt theo điều kiện của từng quốc gia nhưng lý do của việc đặt ra các quy định như trên là giống nhau, bởi lẽ khi thành viên độc lập là một bên trong giao dịch họ sẽ có

xu hướng thúc đẩy cho giao dịch đó tiếp tục được thực hiện, điều mà họ quan tâm là khoản lợi nhận được từ các giao dịch kia và đương nhiên họ sẽ bỏ qua lợi ích chính đáng của công ty

Tóm lại, khi nói về tiêu chuẩn của thành viên độc lập, tuy mỗi chủ thể ban hành có thể có cách diễn tả khác nhau nhưng chung quy lại đều tập trung hướng đến các mối quan hệ nhân thân và mối quan hệ kinh tế như đã phân tích bên trên

1.4 Vai trò của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

Cho đến hiện tại, có nhiều quan điểm khác nhau về vai trò của thành viên độc lập đối với sự phát triển của CTCP35

Từ nhiều kết quả nghiên cứu khác nhau,

có thể nói rằng chưa có sự phân định rõ ràng về vai trò của thành viên độc lập đối với năng lực của công ty Tuy nhiên nếu nhìn ở một góc độ khác để nói về vai trò của thành viên độc lập, Báo cáo Higg36 cho rằng vai trò của thành viên không điều hành, bao gồm cả thành viên độc lập, chủ yếu được thể hiện ở hai chỗ, đó là đóng góp cho việc đưa ra tư vấn cho công ty và thực hiện các hoạt động kiểm soát trong công ty37 Đây mới chính là hai khía cạnh tạo nên giá trị của thành viên độc lập

Trước hết là vai trò tư vấn của thành viên độc lập Thành viên độc lập thông thường là chuyên gia trong những lĩnh vực nhất định, chính vì thế họ có cả kiến thức và kinh nghiệm Họ được sử dụng như một nguồn cung cấp thông tin về vấn đề được HĐQT đưa ra Công việc của họ sẽ là lắng nghe cả những quan điểm bên trong và bên ngoài, từ đó đưa ra ý kiến khách quan, độc lập Tác giả Bob Tricker khi nói về khả năng đưa ra các quyết định độc lập, ông cho rằng thành viên độc lập

là người có năng lực xem xét vấn đề một cách tổng thể từ nhiều quan điểm khác nhau, dẫn đến những nhận định khách quan, họ có tầm nhìn trực thăng (cái nhìn toàn diện từ trên xuống)38

Một trong số các vấn đề cần có sự tư vấn ý kiến từ thành viên độc lập là hoạch định chiến lược kinh doanh cho công ty Hoạch định chiến lược bao gồm đóng góp ý tưởng xây dựng chiến lược và phản biện có tính xây dựng cho các chiến lược, kế hoạch do Giám đốc điều hành đề xuất, mục đích là nhằm làm tăng sức mạnh cho chiến lược39

Nhiệm vụ này xuất phát từ nguyên nhân HĐQT và ban điều hành luôn có sự tương tác, phối hợp cùng nhau để xây dựng các chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh nhằm tạo nên sự đồng bộ trong hành động Chính vì thế, nếu để cho các thành viên không phải là thành viên độc lập trong hội đồng chỉ

ra những sai sót, khuyết điểm trong kế hoạch của Giám đốc thì họ chẳng khác nào

35 Wenge Wang, “Independent Directors and Corporate Performance in China: A Meta-empirical Study”, https://pdfs.semanticscholar.org/186e/7d9f66e998d5e5c437edab3d0679004f882a.pdf, truy cập ngày 21/5/2017 Trong một cuộc khảo sát đối với 266 công ty tại Mỹ, Baysinger và Butler (1985, trang 117, 104) cung cấp những bằng chứng cho thấy rằng những công ty càng nhiều thành viên độc lập trong hội đồng sẽ cải thiện được năng lực thông qua việc nhận thấy hiệu quả tài chính cao hơn mặc dù ảnh hưởng này yếu và chậm Ngược lại, Zahra và Stanton (1988, trang 232) tiến hành một cuộc kiểm tra trên 100 công ty được lựa chọn ngẫu nhiên từ danh sách Fortune 500 năm 1980 và nhận thấy rằng tỷ lệ các thành viên độc lập có ảnh hưởng tiêu cực đáng kể đến kết quả tài chính của công ty Bên cạnh đó, tác giả còn chỉ ra rất nhiều nghiên cứu khác chứng minh những điều này

36 Báo cáo Higg được thực hiện năm 2003 tại Anh, thực hiện bởi Ủy ban do Ngài Derek Higg đứng đầu, viết

về vai trò và tính hiệu quả của thành viên HĐQT không điều hành và Ban kiểm toán

37 Báo cáo Higg (2003), Mục 6.1

38 Bob Tricker, tlđd (1), trang 490

39

Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), CEO và Hội đồng quản trị, Nhà xuất bản Lao động – Xã

hội, trang 169

“vừa đá bóng, vừa thổi còi.” Muốn đánh giá kế hoạch đưa ra có phù hợp và đúng với định hướng được xác định từ trước hay không, đòi hỏi phải có tư duy phản biện, nhiệm vụ này có lẽ sẽ không ai làm tốt hơn thành viên độc lập Từ việc chỉ ra các khiếm khuyết, kết hợp với kiến thức, kinh nghiệm của mình, thành viên độc lập sẽ đóng góp các ý tưởng để hoàn thiện và tăng hiệu quả cho chiến lược kinh doanh

Ngoài ra, thành viên độc lập còn có vai trò quan trọng trong việc tư vấn về các vấn đề nhân sự, lương thưởng cho các thành viên trong ban điều hành Vấn đề này sẽ được phân tích kỹ hơn tại phần thẩm quyền của thành viên độc lập (mục 1.5.1)

Một hoàn cảnh khác mà thành viên độc lập phải đưa ra quyết định mang tính khách quan, đó chính là những tình huống có khả năng phát sinh mâu thuẫn lợi ích giữa các chủ thể khác nhau, tiêu biểu là mâu thuẫn giữa người quản lý và người sở hữu vốn hay mâu thuẫn giữa cổ đông lớn và cổ đông nhỏ Theo Báo cáo Cadbury, một trong hai nhiệm vụ của thành viên độc lập là đi đầu trong trường hợp có mâu thuẫn tiềm ẩn về lợi ích phát sinh Một khía cạnh quan trọng của quản trị công ty hiệu quả là nhận thức được những lợi ích cụ thể của người quản lý, điều hành và những lợi ích lớn hơn của công ty có thể bất đồng nhau, ví dụ như vấn đề về kế thừa, tiếp quản HĐQT hay chi phí trả cho thành viên HĐQT Thành viên độc lập, người mà lợi ích của họ ít bị ảnh hưởng trực tiếp là vị trí tốt nhất để giúp giải quyết những tình huống đó Để thực hiện được vai trò này, đòi hỏi thành viên độc lập phải hành động với sự chính trực, công bằng vì lợi ích như nhau của các cổ đông Quan trọng hơn nữa, thành viên độc lập phải mạnh dạn chỉ ra các mâu thuẫn mà mình phát hiện, từ đó đưa ra các phủ quyết khi xuất hiện những kiến nghị chứa đựng mâu thuẫn lợi ích nêu trên

Vai trò thứ hai của thành viên độc lập là thực hiện việc kiểm tra, giám sát và đánh giá kết quả thực hiện của ban điều hành Bob Tricker khi nói về vai trò giám sát các hoạt động điều hành của thành viên độc lập, ông cho rằng toàn bộ HĐQT chịu trách nhiệm quản lý và giám sát điều hành, đưa ra các chỉ trích và bình luận về hiệu quả điều hành và các vấn đề như tuyển dụng và sa thải đội ngũ điều hành cấp cao, sau đó nhấn mạnh nhiệm vụ này cần tập trung vào các thành viên độc lập40

Vai trò giám sát ban điều hành của thành viên độc lập được thể hiện qua sự đánh giá trong việc tuân thủ các nguyên tắc đạo đức kinh doanh, quy định pháp luật nói chung, nhằm đảm bảo uy tín công ty trước cổ đông Mục đích của việc kiểm tra, giám sát là để ngăn ngừa trường hợp người quản lý công ty có thể kiếm chác từ doanh nghiệp mà mình quản lý, chẳng hạn thông qua các giao dịch có tính chất tư

40 Bob Tricker, tlđd (1), trang 490

lợi, giao dịch nội gián, tiết lộ thông tin cần bảo mật của công ty41 Trong quá trình giám sát, thành viên độc lập còn có thể đánh giá hiệu quả hoạt động của ban điều hành, công tác đánh giá này được thể hiện thông qua việc xem xét cẩn thận kết quả thực hiện thực tế so với các kế hoạch và mục tiêu HĐQT đã thống nhất đồng thời giám sát quá trình thực hiện kế hoạch và mục tiêu đó Đây là vai trò hết sức quan trọng vì cần phải đảm bảo tính khách quan42

Trên đây là những vai trò chủ đạo của thành viên độc lập trong CTCP Để thực hiện tốt những vai trò trên là điều không hề dễ dàng và đòi hỏi thành viên độc lập phải là người có những tố chất và kỹ năng nhất định Các tác giả Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng khi bàn về tố chất cần có của thành viên độc lập, hai ông cho rằng, thành viên độc lập phải là một quan Tòa công tâm để có thể đánh giá khách quan, có thói quen đòi hỏi cao để thường xuyên có những câu hỏi thông minh dành cho ban điều hành buộc họ phải phấn đấu hơn nữa, có khả năng tranh luận và phản biện, có kỹ năng lắng nghe với khả năng kiểm soát cảm xúc để tránh rơi vào tranh cãi tiêu cực, có kiến thức kinh doanh và khả năng phân tích để đảm bảo nhất quán, không có sự chênh lệch với thành viên điều hành, có kỹ năng xây dựng quan

hệ giữa người với người để giải quyết mâu thuẫn giữa các thành viên43

1.5 Quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

1.5.1 Quyền của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

Như đã được đề cập, thành viên độc lập là thành viên không điều hành nên

sự hiểu biết về tình trạng của công ty rất hạn chế Nhằm tăng cường thêm sức mạnh

để khẳng định tiếng nói tại HĐQT, pháp luật đã trao cho thành viên độc lập một số quyền lực để họ thực hiện tốt trách nhiệm của mình

Thứ nhất, thành viên độc lập có quyền triệu tập hoặc đề nghị triệu tập cuộc

họp, tham dự và cho ý kiến tại cuộc họp HĐQT Đối với thành viên độc lập đây là công cụ không thể thiếu và cũng có thể khẳng định vai trò của thành viên độc lập được thể hiện rõ nhất thông qua các cuộc họp HĐQT

Đối với quyền triệu tập, đề nghị triệu tập cuộc họp, có quốc gia quy định mỗi thành viên trong hội đồng đều có quyền triệu tập cuộc họp HĐQT44, do đó, thành viên độc lập trong các công ty này hiển nhiên có quyền triệu tập Tuy nhiên, cũng

có trường hợp thành viên độc lập chỉ có quyền đề nghị triệu tập ví dụ như theo hướng dẫn dành cho thành viên độc lập của Ủy ban chứng khoán Trung Quốc thì thành viên độc lập chỉ có thể đưa ra yêu cầu chứ không có quyền trực tiếp triệu tập

41

Nguyễn Thị Thái Vân (2010), Nghĩa vụ của người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 2005 – Thực

trạng và hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, trang 37

42 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng, tlđd (39), trang 169

43

Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng, tlđd (39), trang 174, 175

44 Luật công ty Úc, Điều 248C

các thành viên khác45 Thành viên độc lập thực hiện quyền này khi nhận thấy có những vấn đề phát sinh cần có ý kiến của HĐQT nhưng HĐQT trong trường hợp này chưa thực hiện nghĩa vụ của mình Tại cuộc họp HĐQT, các thành viên độc lập

sẽ có cơ hội để phản biện đối với chiến lược, đưa ra lời tư vấn hữu ích cho công ty, phát hiện ra những mâu thuẫn lợi ích tiềm ẩn có thể xảy ra trong các giao dịch nội

bộ Từ đó, thành viên độc lập sẽ đưa ra các quyết định của riêng mình thông qua biểu quyết về việc đồng tình hay phản đối tại các cuộc họp

Thứ hai, thành viên độc lập có quyền đưa ra các đề nghị dành cho HĐQT

thông qua việc tham gia vào các ban trực thuộc HĐQT Báo cáo Cadbury cho rằng tính hiệu quả của hội đồng phụ thuộc vào cấu trúc và quy trình của hội đồng đó Một trong những khía cạnh thuộc cấu trúc hội đồng là bổ nhiệm các ban của hội đồng như ban lương thưởng, ban đề cử46

Đối với ban đề cử, Luật tổng hợp Anh khuyến nghị nên có đa số các thành viên không điều hành bên trong và đứng đầu có thể là chủ tịch hội đồng hoặc thành viên độc lập để giới thiệu các thành viên HĐQT mới47 Mục tiêu tối thiểu của ban này bao gồm: xác định cá nhân đủ tiêu chuẩn trở thành thành viên HĐQT; xác định

cá nhân phù hợp cho các vị trí điều hành, đề xuất các ứng viên này tại cuộc họp đại hội đồng cổ đông HĐQT hay ban điều hành là cơ quan đầu não của công ty, chính

vì thế thành viên của các bộ phận này cần phải được lựa chọn, đề xuất cẩn thận, tránh trường hợp biến HĐQT thành nơi tập hợp của một nhóm người hành động chỉ

vì lợi ích của riêng họ Thành viên độc lập với cái nhìn khách quan có thể tìm ra được những ứng cử viên phù hợp, đề xuất của họ có ý nghĩa rất lớn bởi lẽ người được đề cử đã được sàng lọc, vì thế đảm bảo tính hiệu quả công việc

Đối với ban lương thưởng, Luật tổng hợp Anh quy định ban lương, thưởng phải có ít nhất là 03 thành viên độc lập, trường hợp đối với công ty nhỏ hơn thì số lượng này là 0248 NYSE xác định trách nhiệm của ban này ít nhất bao gồm đánh giá hiệu quả làm việc của Giám đốc theo các mục tiêu và mục đích của công ty đã được đặt ra, xác định và phê duyệt chế độ lương, thưởng của Giám đốc điều hành dựa theo kết quả đánh giá này; đề xuất lên HĐQT chế độ lương, thưởng cho người không phải Giám đốc điều hành Với sự có mặt của thành viên độc lập, chế độ lương, thưởng dành cho Giám đốc điều hành nói riêng và ban điều hành nói chung được cân nhắc kỹ lưỡng, sao cho vừa tạo ra động lực để họ cống hiến và gắn kết với

công ty, vừa đảm bảo lợi ích của công ty không bị xâm hại do mức lương, thưởng dành cho ban điều hành quá lớn

Thứ ba, thành viên độc lập có quyền tiếp cận thông tin của công ty Báo cáo

Cadbury đề xuất chủ tịch HĐQT phải chắc chắn rằng các thành viên HĐQT không tham gia điều hành của mình nhận được thông tin liên quan kịp thời và phù hợp với yêu cầu của họ, rằng họ được mô tả đầy đủ về các vấn đề phát sinh ở các cuộc họp HĐQT, và điều đó giúp họ có những góp ý hiệu quả với tư cách là một thành viên HĐQT

Quyền tiếp cận thông tin sẽ giúp cho các thành viên độc lập nhận thức đầy đủ hơn tình hình thực tế của công ty từ đó ra các quyết định phù hợp, đồng thời thông qua việc tiếp cận thông tin từ báo cáo, sổ sách, họ sẽ kiểm soát được các hoạt động của người điều hành, phát hiện ra những sai phạm Bằng việc thực hiện thẩm quyền trên, thành viên độc lập cũng có thể là một kênh thông tin hữu ích cho các cổ đông truy cập, đặc biệt là cổ đông nhỏ bởi vì khả năng tiếp cận thông tin của họ khá hạn chế Do đó, vấn đề tăng cường khả năng tiếp cận thông tin cho thành viên độc lập là điều hết sức cần thiết OECD đã nhận định rằng đóng góp của thành viên không điều hành đối với công ty có thể được tăng cường bằng việc cho họ cơ hội tiếp cận với các cán bộ quản lý cấp cao nhất định trong công ty, ví dụ, thư ký công ty, kiểm toán nội bộ hay dùng dịch vụ kiểm toán độc lập bên ngoài do công ty chi trả Để thực hiện được trách nhiệm của mình, thành viên HĐQT phải đảm bảo rằng họ được tiếp cận thông tin chính xác, phù hợp và kịp thời49 Luật tổng hợp Anh cũng quy định HĐQT phải đảm bảo thành viên không điều hành được tiếp cận những sự

tư vấn chuyên môn độc lập, được trả bởi kinh phí của công ty khi điều đó là cần thiết để thực hiện nhiệm vụ50

Thứ tư, thành viên độc lập có quyền nhận thù lao từ công ty Đây là quyền

đương nhiên mà thành viên độc lập được hưởng bởi công sức, thời gian họ bỏ ra phục vụ cho công ty Thù lao của thành viên độc lập phải phản ánh thời gian cống hiến, mức độ hoàn thành nghĩa vụ của họ Đặc biệt, thù lao phải ở mức phù hợp, không quá cao vì có thể ảnh hưởng đến tính độc lập, khiến họ chỉ chăm chăm vào khoản lợi sẽ nhận được mà quên đi nghĩa vụ, nhưng cũng không quá thấp để tạo động lực cống hiến

1.5.2 Nghĩa vụ của thành viên độc lập Hội đồng quản trị

Bất kể cá nhân giữ vị trí nào trong công ty, một khi họ đã được trao quyền lực nhất định, đi kèm với đó sẽ là nghĩa vụ mà pháp luật và công ty đặt ra cho họ Thành viên độc lập cũng thế, họ được trao cho những lợi thế, có cơ hội tiếp cận với

49

OECD Principles of Corporation Governance (2004)

50 Combined Code (2016), Điều B.5.1

những kế hoạch và thông tin của công ty Hơn nữa, họ còn là những thành viên bên ngoài, nhiệm vụ của họ chủ yếu chỉ được thực hiện tại các buổi họp hội đồng Sợi dây ràng buộc giữa họ với công ty khá lỏng, do đó, yêu cầu đặt ra là cần phải thiết lập các quy định để họ ý thức được nghĩa vụ của mình và hành động sao cho phù hợp

Một vấn đề cần được giải đáp là nghĩa vụ của thành viên độc lập có khác so với nghĩa vụ của các thành viên khác trong HĐQT hay không? Đã xuất hiện các cuộc tranh luận về việc này Tuy nhiên tòa án vẫn áp dụng các nguyên tắc của Common Law để áp đặt các nghĩa vụ như nhau cho tất cả các thành viên mà không

hề phân biệt điều hành hay không51

Nói cách khác, nghĩa vụ của thành viên độc lập cũng không nằm ngoài nghĩa vụ dành cho thành viên điều hành

Nhìn chung, những nghĩa vụ đối với thành viên độc lập có thể chia thành ba nhóm chính: một là, nghĩa vụ cẩn trọng, mẫn cán vì lợi ích tốt nhất của công ty; hai

là, nghĩa vụ trung thành và không tư lợi; ba là, nghĩa vụ trung thực và công khai thông tin

Thứ nhất, thành viên độc lập có nghĩa vụ cẩn trọng, mẫn cán vì lợi ích tốt

nhất của công ty Luật mẫu công ty kinh doanh Mỹ quy định về vấn đề này như sau: mỗi thành viên trong HĐQT khi thực hiện nhiệm vụ trong vai trò của thành viên hội đồng, cần hành động: (i) có thiện chí và (ii) theo cách mà thành viên đó có cơ sở tin rằng nó mang đến lợi ích tốt nhất cho công ty52 Theo Đại từ điển Tiếng Việt, cẩn trọng có nghĩa là có ý thức coi trọng mà chú ý cẩn thận đối với việc gì, chăm chú, chu đáo, không để sơ suất53

Một người được coi là cẩn trọng khi thực hiện công việc có sự suy xét, cân nhắc kỹ lưỡng trước khi hành động Xét trong mối quan hệ với thành viên độc lập, nghĩa vụ cẩn trọng thể hiện ở việc thành viên độc lập đưa ra lời tư vấn hay những quyết định cho một vấn đề nào đó được đặt ra trước hội đồng Với nghĩa vụ cẩn trọng, đòi hỏi thành viên độc lập phải xem xét vấn đề ở nhiều khía cạnh khác nhau và phải được thông tin đầy đủ, rõ ràng về vấn đề đó, để có thể xem xét ai sẽ là chủ thể đạt được lợi ích từ quyết định trên, liệu lợi ích đó có sự cân bằng hay không, nếu không thì ai sẽ là chủ thể chịu thiệt thòi khi thông qua quyết định

ấy Từ đó, thành viên độc lập sẽ có sự cân nhắc giữa lợi ích của các bên và đưa ra ý kiến khách quan, hợp tình hợp lý

Một khía cạnh khác trong nhóm nhiệm vụ thứ nhất đó chính là tính mẫn cán của thành viên độc lập Mẫn cán được hiểu là sự siêng năng, cần cù, chăm chỉ Biểu

51 Bùi Xuân Hải (2005), “Người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 1999 - Nhìn từ góc độ luật so sánh”,

Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (29), trang 14

52 Model Business Corporation Act, Điều 8.30.(a)

53Nguyễn Như ý (chủ biên) (1998), Đại từ điển Tiếng Việt, NXB văn hóa thông tin, trang 280

hiện của nghĩa vụ này là ở chỗ thành viên độc lập cam kết thời gian họ sẽ phục vụ trong công ty và đảm bảo lượng thời gian đó đủ để họ thực hiện tốt nhiệm vụ của mình - đây cũng là cách thức Luật tổng hợp Anh đề ra54 Nghĩa vụ này xuất phát từ nguyên nhân do thành viên độc lập là những chuyên gia, những người thành đạt, vì thế họ khá bận rộn Hơn nữa, họ có thể đảm nhận vị trí thành viên HĐQT ở nhiều công ty khác nhau Để phòng ngừa trường hợp này, hướng dẫn dành cho thành viên độc lập của Ủy ban chứng khoán Trung Quốc đặt ra quy định một cá nhân chỉ được giữ vị trí thành viên độc lập trong nhiều nhất là 05 công ty niêm yết55 Tính mẫn cán còn có thể được thể hiện thông qua số lần họ có mặt tại các cuộc họp và thông qua chất lượng ý kiến họ đóng góp tại các cuộc họp Một cách khác để thành viên độc lập chứng minh cho nghĩa vụ mẫn cán của mình đó là sự tích cực tìm kiếm thông tin Các thành viên không điều hành đa số được cung cấp thông tin từ thành viên điều hành Tuy nhiên, việc cung cấp thông tin của các thành viên điều hành không phải lúc nào cũng kịp thời và chính xác, rất có thể nó đã bị làm sai lệch đi, cho nên, thành viên độc lập cần phải chủ động trong việc tiếp cận thông tin, phát huy tối đa quyền truy cập thông tin như đã phân tích

Thứ hai, thành viên độc lập có nghĩa vụ trung thành và không tư lợi Theo

Đại từ điển Tiếng Việt, trung thành có nghĩa là trước sau như một, không thay lòng đổi dạ56 Với ý nghĩa này người quản lý công ty phải luôn bảo vệ lợi ích của công

ty, hành động phù hợp với lợi ích của cổ đông, không được có hành vi thu vén, lấy

đi hay bớt xén lợi ích của công ty để phục vụ cho cá nhân hoặc cho người khác, không được có hành vi mâu thuẫn với lợi ích của công ty57

Nghĩa vụ trung thành ở thành viên độc lập được biểu hiện qua hành động giữ bí mật thông tin của công ty, không lợi dụng những thông tin mình biết để trục lợi cho bản thân mình Đây là nghĩa vụ vô cùng quan trọng đối với thành viên độc lập vì họ được phép làm việc ở nhiều đơn vị khác nhau nên việc tiết lộ thông tin là hoàn toàn có thể xảy ra Nghiêm trọng hơn, khi trong trường hợp các công ty họ cộng tác lại là đối thủ cạnh tranh trên thị trường Để thực hiện tốt nghĩa vụ này, thiết nghĩ, khi lựa chọn thành viên độc lập, thành viên đó bên cạnh cam kết nghĩa vụ giữ bí mật công ty, còn phải cam kết những công ty họ đang phục vụ, ở mọi vị trí, không phải là công ty cạnh tranh trên thị trường

Thứ ba, thành viên độc lập có nghĩa vụ trung thực và khai báo thông tin đầy

đủ Theo Đại từ điển Tiếng Việt, trung thực có nghĩa là ngay thẳng, thật thà58, người

54

Combined Code (2016), Điều B.3.2

55 Guidelines for Introducing Independent Directors to the Board of Directors of Listed Companies, Mục I.2

56 Nguyễn Như ý (chủ biên), tlđd (53), trang 1730

57

Nguyễn Thị Thái Vân (2010), tlđd (41), trang 46

58 Nguyễn Như ý (chủ biên), tlđd (53), trang 1730