Quy chế pháp lý về người đại diện của công ty theo pháp luật úc và kinh nghiệm cho việt nam

Mục đích nghiên cứu đề tài Mục đích nghiên cứu của đề tài là hệ thống hóa, phân tích, đánh giá những vấn đề lý luận về mối quan hệ đại diện và quy chế người đại diện của công ty theo ph

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY THEO PHÁP LUẬT ÚC VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN KHÁNH DUY Khóa: 38 MSSV: 1353801011031

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ĐẶNG QUỐC CHƯƠNG

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Đặng Quốc Chương, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

TÁC GIẢ

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ÚC 6

1.1 Một số vấn đề lý luận về đại diện 6

1.1.1 Nguồn gốc đại diện 6

1.1.2 Học thuyết về đại diện 7

1.1.3 Khái niệm về quan hệ đại diện 8

1.2 Người đại diện của công ty theo quy định của pháp luật Úc 11

1.2.1 Người đại diện của công ty 11

1.2.2 Điều kiện trở thành người đại diện của công ty theo pháp luật Úc 16

1.2.3 Quyền và nghĩa vụ của người đại diện của công ty theo pháp luật Úc 20

1.2.4 Chấm dứt tư cách người đại diện của công ty theo pháp luật Úc 25

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 27

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY VÀ MỘT SỐ KINH NGHIỆM TỪ PHÁP LUẬT ÚC 28

2.1 Cơ chế hoạt động của tập thể người đại diện theo pháp luật của công ty 29

2.2 Sự giới hạn khả năng một người bất kỳ có thể trở thành người đại diện theo pháp luật của công ty 32

2.3 Tách biệt người đại diện của công ty trong tố tụng và ngoài tố tụng 36

2.4 Quy định chặt chẽ về trách nhiệm pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công ty 40

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 44

KẾT LUẬN CHUNG 45 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của Việt Nam đang phát triển không ngừng với sự tham gia thường xuyên, liên tục và mạnh mẽ của các chủ thể kinh doanh trong và ngoài nước Đường lối, chủ trương của Đảng và chính sách, pháp luật của Nhà nước kể từ sau đổi mới luôn tạo điều kiện thuận lợi nhằm xúc tiến hoạt động của khu vực kinh tế tư nhân, cụ thể là khối doanh nghiệp1 Thực tế cho thấy, hoạt động của khối doanh nghiệp đã và đang được củng cố về cả số lượng lẫn chất lượng Về số lượng, tính đến ngày 31/12/2016, trên phạm vi cả nước, tổng

số doanh nghiệp thực tế đang hoạt động là 477.808 doanh nghiệp, tăng 8% so với năm 2015; số doanh nghiệp thành lập mới đạt kỷ lục với 110.100 doanh nghiệp, tăng 16,2% so với năm 20152

Về chất lượng, tính đến năm 2014, khối doanh nghiệp đóng góp 58,5% GDP, thu hút thêm 6,1 triệu lao động, tỷ lệ đóng góp Ngân sách Nhà nước gần 75%3

Có thể thấy, doanh nghiệp, đặc biệt là các công ty, đã khẳng định được và đang tiếp tục phát huy vị trí then chốt và vai trò quan trọng của mình đối với nền kinh tế quốc dân Đạt được thành tựu này, ngoài năng suất làm việc của tập thể người lao động, hiệu quả quản trị của các cổ đông/thành viên, có thể kể đến vai trò trụ cột của người đại diện theo pháp luật của công ty trong việc quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh

Người đại diện theo pháp luật của công ty tại Việt Nam trong những năm gần đây đã được pháp luật tập trung, lưu tâm khi ghi nhận nhiều quy định liên quan đến đối tượng này trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật Tuy nhiên, với những quy định hiện hành, cơ chế điều chỉnh người đại diện theo pháp luật của công ty vẫn chưa được chú trọng đúng với tầm vóc, sự đóng góp của

họ trong thực tiễn tổ chức quản lý và điều hành công ty Pháp luật chỉ mới điều chỉnh người đại diện theo pháp luật của công ty với những quy định ở mức độ tổng quan, mang tính chất liệt kê, giới thiệu mà chưa đi vào cụ thể hóa, chi tiết hóa nội dung Vấn đề này sẽ phần nào hợp lý nếu được lý giải ở góc độ quyền tự do kinh doanh, quyền tự chủ của công ty trong nền kinh tế thị trường Đó là việc công ty có khả năng tự quyết định các vấn đề sản xuất kinh doanh, có thể thực hiện những gì

3

Tổng cục Thống kê (2016), Hiệu quả của các doanh nghiệp trong nước giai đoạn 2005 – 2014, Nhà xuất

bản Thống kê, tr 9-10

liên quan đến hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi4

Tuy nhiên, tác giả nhận thấy, sự tự do, tự chủ kinh doanh phải nằm trong khuôn khổ mà pháp luật giới hạn để đảm bảo hoạt động của một công ty cụ thể nói riêng và khối doanh nghiệp nói chung luôn đi đúng theo sự vận động của tổng thể kết cấu kinh tế – chính trị –

xã hội mà quốc gia định hướng Vì thế, một vấn đề mang tính cơ bản, then chốt như chế định về người đại diện theo pháp luật của công ty phải được pháp luật điều chỉnh chặt chẽ hơn

Úc (Commonwealth of Australia hay Australia) là một quốc gia phát triển và

nằm trong số các quốc gia thịnh vượng nhất trên thế giới Úc có nền kinh tế thị trường khổng lồ và ổn định, đứng thứ mười ba toàn cầu về tổng sản phẩm quốc nội với hơn 1.339 tỷ USD trong năm 20155 Đóng góp cho thành tựu trên phải kể đến vai trò quan trọng của pháp luật Mục tiêu của pháp luật kinh tế Úc là chú trọng về bảo đảm chất lượng, uy tín kinh doanh cũng như điều chỉnh hành vi của các loại hình doanh nghiệp khi tham gia vào thị trường6

Mục tiêu này được đảm bảo bởi hoạt động rà soát và điều chỉnh quy định pháp luật một cách khoa học và thường xuyên đối với pháp luật kinh doanh thương mại nói chung mà đặc biệt là pháp luật

về các chủ thể kinh doanh Điển hình là Luật Công ty ra đời vào năm 2001

(Corporations Act 2001) Sau nhiều lần thay đổi, bổ sung, tính đến ngày 05/4/2017,

đạo luật này tổng cộng có sáu quyển, được chia thành mười chương nội dung với hàng nghìn điều luật Tuy Úc là quốc gia thuộc hệ thống thông luật, nơi mà số lượng và mức độ thông dụng của án lệ so với luật thành văn có sự chênh lệch không nhỏ nhưng có thể thấy rõ sự quan tâm đặc biệt của nhà nước đối với vấn đề tổ chức

và hoạt động của công ty thông qua việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật tiến

bộ điều chỉnh hoạt động của chủ thể này Những quy định về người đại diện của công ty chiếm số lượng vừa phải so với dung lượng chung, được thiết kế, xây dựng khoa học với nội dung chi tiết, cụ thể và dễ hiểu Đây được xem là cơ sở, là hình mẫu để các nhà đầu tư gây dựng và vận hành hoạt động đầu tư, kinh doanh của mình cũng như là rào chắn kiểm soát hoạt động của người đại diện khi thay mặt chủ

sở hữu quản lý, điều hành công ty

Nhằm mục đích hiểu rõ hơn về chế định người đại diện của công ty theo pháp luật Úc để từ đó tìm ra những giải pháp phù hợp cho Việt Nam trong việc sử dụng công cụ pháp luật quản lý và thúc đẩy phát triển nền kinh tế, mà cụ thể là

4

Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước và Pháp

luật, số 5/2011, tr 68; Bùi Ngọc Cường (2002), “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm quyền tự

do kinh doanh”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 7(14)/2002, tr 25

http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD?year_high_desc=true, truy cập ngày 16/7/2017

6

Nguyễn Văn Giàu, Nguyễn Văn Phúc, Nguyễn Đình Cung (chủ biên) (2016), Thể chế pháp luật kinh tế một

số quốc gia trên thế giới, Nhà xuất bản Tài Chính, tr 310

thông qua việc hoàn thiện chế định về người đại diện theo pháp luật của công ty, tác

giả chọn đề tài “Quy chế pháp lý về người đại diện của công ty theo pháp luật

Úc và kinh nghiệm cho Việt Nam” để thực hiện khóa luận tốt nghiệp cử nhân

Các công trình liên quan đến học thuyết về đại diện và pháp luật công ty Úc: Bùi Xuân Hải (2004), “Vài nét về các loại hình công ty theo luật công ty của Úc”,

Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6(25)/2004, tr 55-59; Bùi Xuân Hải (2007), “Học

thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa

học pháp lý, số 4(41)/2007, tr 21-27; Trần Việt Lâm (2013), “Lý thuyết người đại

diện, lý thuyết trò chơi và bài toán người đại diện vốn nhà nước tại doanh nghiệp”,

Tạp chí Kinh tế và Phát triển, số 198/2013, tr 52-59 Trong các công trình này,

người đại diện của công ty theo pháp luật Úc chỉ được đề cập để làm rõ ý cho những nội dung nghiên cứu khác, chưa được nghiên cứu cụ thể, chuyên sâu

Các công trình liên quan đến người đại diện theo pháp luật của công ty theo

pháp luật Việt Nam: Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), Công ty: vốn,

quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh nghiệp 2005 (tái bản lần 1), Nhà xuất bản

Tri Thức; Lê Việt Phương (2013), Người đại diện theo pháp luật của công ty theo

pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí

Minh; Ngô Gia Hoàng, Nguyễn Thị Thương (2016), “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 dưới góc độ quyền tự do kinh

doanh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 7(339)/2016, tr 48-53 Các công trình

này đã khái quát hóa quy chế về người đại diện theo pháp luật của công ty ở Việt

7

Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 1995, Luật Doanh nghiệp năm 1999

Nam nhưng vẫn còn hạn chế trong việc đối chiếu, so sánh với pháp luật nước ngoài

về người đại diện của công ty

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là hệ thống hóa, phân tích, đánh giá những vấn đề lý luận về mối quan hệ đại diện và quy chế người đại diện của công ty theo pháp luật Úc; đóng góp một cách nhìn pháp lý tổng quan, khoa học về người đại diện của công ty ở Úc, xác định được những điểm tiến bộ của quy chế này để từ đó nhận diện những điểm phù hợp mà pháp luật Việt Nam nên học hỏi, tiếp thu

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

- Đối tượng nghiên cứu: Tác giả tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận

về mối quan hệ đại diện cũng như những quy định cơ bản của pháp luật Úc về người đại diện của công ty; dựa trên cơ sở nghiên cứu này kết hợp với đối chiếu, so sánh quy định của pháp luật Việt Nam, tác giả đưa ra những nhận xét, đánh giá về quy chế người đại diện của công ty theo pháp luật Úc, đồng thời đề xuất những nội dung phù hợp về người đại diện của công ty cho pháp luật Việt Nam

- Phạm vi nghiên cứu: Tác giả nghiên cứu quy chế pháp lý về người đại diện của công ty ở Úc chủ yếu dựa trên đạo luật cơ bản là Luật Công ty năm 2001 song song với việc tham khảo các án lệ, văn bản pháp lý liên quan được ban hành bởi chủ thể có thẩm quyền để bổ trợ, bình luận quy định cũng như các văn bản quy phạm pháp luật về người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn và công

ty cổ phần của Việt Nam để đối chiếu, so sánh Đồng thời, người đại diện của công

ty theo pháp luật Úc được tác giả tập trung nghiên cứu là người đại diện của công ty trong mối quan hệ quản lý, điều hành công ty và trong mối quan hệ với cơ quan hành chính

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Các phương pháp nghiên cứu được tác giả phối hợp sử dụng bao gồm:

- Phương pháp phân tích: Đây là phương pháp chủ đạo, được sử dụng xuyên suốt quá trình thực hiện khóa luận Các quy định của pháp luật, kết luận của án lệ, quan điểm khoa học được phân tích, bình luận để làm rõ từng chi tiết, từng khía cạnh cụ thể nhằm hiểu được vấn đề một cách toàn diện, logic

- Phương pháp so sánh: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở Chương II

để đối chiếu những vấn đề pháp lý về người đại diện của công ty ở Úc và người đại diện theo pháp luật của công ty ở Việt Nam nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt, phần nào lý giải được nguyên nhân và dự đoán xu hướng để từ đó có cơ

sở đưa ra những kiến nghị cụ thể

- Phương pháp quy nạp, tổng hợp: Quy nạp và tổng hợp được vận dụng sau khi đã phân tích, so sánh vấn đề nhằm có được cách hiểu khái quát, tổng quan, đúng đắn và hệ thống những nội dung được đề cập trong khóa luận; giúp tác giả rút ra các kết luận cụ thể cũng như đề xuất những kiến nghị phù hợp sau quá trình nghiên cứu nội dung đề tài

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Bố cục tổng quát của khóa luận được thiết kế bao gồm Phần mở đầu, hai Chương và Kết luận chung, cụ thể:

Phần mở đầu

Chương 1 Khái quát chung về người đại diện của công ty theo quy định của pháp luật Úc

Kết luận Chương 1

Chương 2 Pháp luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật của công

ty và một số kinh nghiệm từ pháp luật Úc

Kết luận Chương 2

Kết luận chung

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA CÔNG TY THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ÚC

1.1 Một số vấn đề lý luận về đại diện

1.1.1 Nguồn gốc đại diện

Kể từ khi xã hội cộng sản nguyên thủy tan rã bởi sự xuất hiện của tư hữu, quyền sở hữu của các chủ thể pháp lý ngày càng được xã hội và nhà nước chú trọng Đến nay, quyền tư hữu đã được xem là một quyền cơ bản, quan trọng trong đời sống nói chung và trong hoạt động kinh doanh, thương mại nói riêng Thậm chí một số nghiên cứu thực chứng về mối liên hệ giữa thể chế pháp luật và mức độ phát triển kinh tế còn đưa ra kết luận rằng việc đảm bảo quyền tư hữu tạo ra sự phát triển

ở các quốc gia8

Về cơ bản, các chủ thể pháp lý có quyền sở hữu đối với tài sản do

họ tạo ra hoặc thụ hưởng một cách hợp pháp và quyền này là quyền tuyệt đối Tuy nhiên, tùy vào chính sách và pháp luật của từng quốc gia mà quyền sở hữu sẽ bị hạn chế trong một số trường hợp Chẳng hạn, ở Việt Nam và Trung Quốc, cá nhân, pháp nhân không có quyền sở hữu đất đai – một loại tài sản cơ bản – mà chỉ có quyền sử dụng9 Nhìn chung, quyền sở hữu luôn được pháp luật tôn trọng và bảo vệ, đặc biệt

là pháp luật của một quốc gia theo truyền thống thông luật như Úc10

Quyền sở hữu được nghiên cứu ở nhiều góc độ khác nhau bởi nhiều học giả trong và ngoài nước nên cách hiểu về quyền sở hữu cũng rất đa dạng và không đồng nhất Từ góc độ kinh tế, có quan điểm cho rằng, quyền sở hữu là quyền của một chủ

sở hữu sử dụng hàng hóa hoặc tài sản để tiêu dùng và/hoặc tạo thu nhập (use

rights); có thể bao gồm quyền chuyển giao chính nó cho bên khác, dưới hình thức

bán, quà tặng, hoặc thừa kế (transfer rights) và đồng thời chuyển tải quyền ký hợp đồng (contract rights)11

Quan điểm khác từ góc độ pháp lý cho rằng, quyền sở hữu theo nghĩa rộng bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản; theo nghĩa hẹp, quyền sở hữu chỉ mức độ xử sự mà pháp luật cho phép một chủ sở hữu được thực hiện các quyền năng của mình12

Tuy khác nhau về cách định nghĩa nhưng các nhà nghiên cứu đều thừa nhận quyền sở hữu phải do chủ sở hữu quyền

8

Johan Torstensson (1994), “Property Rights and Economic Growth: An Empirical Study”, Kyklos –

International Review for Social Science, Volume 47 Issue 2/1994, tr 231

thực hiện Trong đời sống hằng ngày, các chủ sở hữu thường sẽ tự mình thực hiện các quyền liên quan đến tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của họ Tuy nhiên, không phải bất kỳ chủ thể pháp lý nào cũng có thể thực hiện trọn vẹn, hiệu quả quyền sở hữu của mình, điển hình là các công ty

Công ty là một trong những loại hình chủ thể kinh doanh xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử thế giới13 Về bản chất, công ty là một con người pháp lý

(artificial legal person hay legal person, phân biệt với thuật ngữ “con người tự nhiên” (natural person hay individual)) hay pháp nhân độc lập (separate legal

entity) được hình thành và thừa nhận bởi pháp luật Điều đó có nghĩa là, một công

ty được đối xử như một “người” độc lập, tách biệt với những người tham gia vào công ty Bởi vì là một “người” độc lập, công ty có bản sắc pháp lý và đặc điểm riêng Chẳng hạn, nó có thể giữ tài sản hay ký kết hợp đồng cũng như tham gia vào quá trình tố tụng bằng tên riêng của nó và quan trọng hơn hết, trách nhiệm của công

ty là của riêng nó, tách biệt với trách nhiệm của các thành viên hoặc nhân viên của

nó14

Tuy nhiên, chính vì do con người thành lập thông qua công cụ là pháp luật nên

có thể xem công ty như là một thực thể trừu tượng độc lập, chỉ có thể tham gia vào các quan hệ xã hội thông qua hành động của một con người tự nhiên cụ thể15

Vấn đề thực tiễn mang tính pháp lý được đặt ra là: (1) ai sẽ là người thay mặt công ty thực hiện các quyền (đặc biệt là quyền sở hữu) cũng như nghĩa vụ của nó;

và (2) bản chất mối quan hệ giữa công ty và người này là gì? Từ đây, những ý tưởng manh nha về cơ chế đại diện được hình thành

1.1.2 Học thuyết về đại diện

Từ vấn đề cốt lõi là công ty phải hành động thông qua con người cụ thể và sự phân tách giữa sở hữu và quản lý trong công ty, các nhà nghiên cứu đã phát triển nhiều học thuyết về mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người đại diện (NĐD) của công ty16

Có thể kể đến một số học thuyết tiêu biểu như học thuyết tăng trưởng

doanh thu (revenue maximization hypothesis) của William Baumol (1959), học thuyết quản gia (stewardship theory) của Lex Donaldson và James H Davis (1991

13

Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), Công ty: vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh

nghiệp 2005 (tái bản lần 1), Nhà xuất bản Tri Thức, tr 32

14

Pamela Hanrahan, Ian Ramsay, Geof Stapledon (2015), Commercial Applications of Company Law (16th

edition), CCH Australia Limited, tr 4; Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2014), Giáo trình Những quy định chung về Luật Dân sự, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr 148-149

15

Larelle Chapple, Phillip Lipton (2002), Corporate Authority and Dealing with Officers and Agents, Centre

for Corporate Law and Securities Regulation and CCH Australia Limited, tr 4

16

Kenny Crossan (2004), “The Theory of the Firm and the Alternative Theories of Firm Behaviour: A

Critique”, International Management Journals, Volume 1 Issue 1/2004, tr 2

và 1993), v.v Tuy nhiên, những quan điểm về quản lý chiến lược và chính sách

kinh doanh bị ảnh hưởng hơn cả bởi học thuyết về đại diện (agency theory)17

Theo nhiều tài liệu nghiên cứu trong và ngoài nước, học thuyết về đại diện ra đời vào những năm 197018

và được sử dụng trong nhiều lĩnh vực khoa học khác nhau Học thuyết này nghiên cứu những nội dung xoay quanh vấn đề quản trị doanh nghiệp Với cơ sở lý luận rằng, trong các tập đoàn hiện đại, trong đó quyền sở hữu

cổ phần được nắm giữ rộng rãi, các hành động quản lý phải bắt nguồn từ nhu cầu tối đa hóa lợi nhuận của cổ đông – chủ sở hữu Đồng thời, vấn đề trung tâm của quản trị doanh nghiệp là làm thế nào chủ sở hữu đảm bảo rằng NĐD hành động trong lợi ích của mình hơn là của riêng họ19 Học thuyết về đại diện tập trung nghiên cứu các nội dung, giải quyết các vấn đề cơ bản có thể phát sinh trong mối quan hệ đại diện20, cụ thể: Thứ nhất, trở ngại về đại diện xuất hiện khi (1) có sự

mâu thuẫn về mục tiêu và lợi ích giữa người ủy quyền và NĐD và (2) có sự khó khăn hay tốn kém nhất định để người ủy quyền có thể xác minh NĐD thực chất

đang hành động những gì; thứ hai, trở ngại về chia sẻ rủi ro xuất hiện khi người ủy quyền và NĐD có cách nhìn nhận và thái độ khác nhau về rủi ro; thứ ba, xây dựng

một hệ thống động viên và theo dõi khiến NĐD ứng xử với mục tiêu tối đa hóa lợi

ích của người ủy quyền; thứ tư, giảm thiểu chi phí người ủy quyền phải chi trả cho

NĐD trong điều kiện thông tin không hoàn hảo, khả năng kiểm soát yếu kém

Với khẳng định công ty không thể trực tiếp tham gia vào các quan hệ cụ thể

mà phải thông qua NĐD21

, việc nghiên cứu học thuyết về đại diện là vấn đề tất yếu Qua đó có thể đưa ra kết luận rằng, học thuyết về đại diện là một bộ phận quan

trọng của học thuyết tổ chức (organization theory), cung cấp cách nhìn độc đáo,

thực tế và có thể kiểm chứng thực nghiệm về những vấn đề liên quan đến nỗ lực hợp tác22, mà cụ thể ở đây là sự hợp tác giữa NĐD và người được đại diện

1.1.3 Khái niệm về quan hệ đại diện

17

Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí

Khoa học pháp lý, số 4(41)/2007, tr 22; Lex Donaldson, James H Davis (1991), “Stewardship Theory or

Agency Theory: CEO Governance and Shareholder Returns”, Australian Journal of Management, Volume

16 Issue 1/1991, tr 50

18

Bùi Xuân Hải (2007), tlđd (17), tr 22; Trần Việt Lâm (2013), “Lý thuyết người đại diện, lý thuyết trò chơi

và bài toán NĐD vốn nhà nước tại doanh nghiệp”, Tạp chí Kinh tế và Phát triển, số 198/2013, tr 52; Barry

M Mitnick, “Origin of the Theory of Agency: An Account by One of the Theory’ Originators”, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1020378, truy cập ngày 16/7/2017

19

William D Nelson (editor) (2011), Advances in Business and Management (Volume 2), Nova Science

Publishers, tr 114

20

Kathleen M Eisenhardt (1989), “Agency Theory: An Assessment and Review”, Academy of Management

Review, Volume 14 No.1/1989, tr 58; Trần Việt Lâm (2013), tlđd (18), tr 53

21

Ngô Gia Hoàng, Nguyễn Thị Thương (2016), “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo Luật

Doanh nghiệp năm 2014 dưới góc độ quyền tự do kinh doanh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số

7(339)/2016, tr 49; Đỗ Văn Đại (2006), “Xác định pháp luật điều chỉnh thẩm quyền đại diện doanh nghiệp

trong quan hệ quốc tế”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 78/2006, tr 55

22

Kathleen M Eisenhardt (1989), tlđd (20), tr 57

1.1.3.1 Định nghĩa quan hệ đại diện

Ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, đại diện nói chung và đại diện cho công ty nói riêng là những vấn đề quan trọng Định nghĩa quan hệ đại diện

có thể được thực hiện thông qua việc trả lời các câu hỏi sau23: Ai có thể trở thành người được đại diện, NĐD? Mục đích, nền tảng của quan hệ này là gì? NĐD có những nghĩa vụ nào phải tuân thủ đối với người được đại diện? Một hướng nghiên cứu khác nhằm tìm ra định nghĩa quan hệ đại diện được tin tưởng áp dụng là dựa vào học thuyết về đại diện Theo đó, nhiều nhà nghiên cứu trong và ngoài nước đưa

ra nhiều định nghĩa với cách diễn đạt khác nhau về mối quan hệ đại diện24 Tuy nhiên, ở họ đều có sự thống nhất rằng: Quan hệ đại diện là quan hệ giữa người được

đại diện – chủ sở hữu công ty (principal) và NĐD (agent) NĐD nhận sự ủy quyền

từ chủ sở hữu công ty, thay mặt chủ sở hữu thực hiện một số hành vi nhất định vì lợi ích hợp pháp và trong sự cho phép của chủ sở hữu Mối quan hệ này tồn tại một khoản hao hụt tài sản – tiền công cho hành vi đại diện mà mức độ hao hụt này thấp hơn những gì chủ sở hữu phải chi trả nếu họ trực tiếp đứng ra quản lý công ty25

1.1.3.2 Đặc điểm quan hệ đại diện

Từ định nghĩa quan hệ đại diện nêu trên và tham khảo một số công trình nghiên cứu, có thể đưa ra một số đặc điểm cơ bản của quan hệ đại diện như sau:

Một là, các chủ thể tham gia trực tiếp vào quan hệ đại diện là cá nhân và

pháp nhân Trong quan hệ đại diện, cá nhân hay pháp nhân đều có thể trở thành NĐD hoặc người được đại diện Với tư cách người được đại diện, chỉ cần có nhu cầu và đầy đủ năng lực pháp lý thì dù là cá nhân hay pháp nhân đều có thể dễ dàng trở thành người được đại diện Với tư cách NĐD, thông thường chỉ có cá nhân mới đảm nhiệm tư cách này Việc một cá nhân thay mặt chủ thể khác hành động vì lợi ích của họ sẽ dễ lý giải và dễ kiểm soát hơn so với việc một pháp nhân thực hiện công việc tương tự Tuy nhiên, trên thực tế, pháp luật một số quốc gia vẫn cho phép pháp nhân trở thành NĐD26

Vấn đề đặt ra là, hành động của pháp nhân phải được thể hiện bằng hành động của NĐD Vậy khi pháp nhân mang tư cách NĐD thì thực chất việc đại diện được thực hiện bởi pháp nhân hay NĐD của nó? Theo quan điểm của tác giả, việc pháp nhân trở thành NĐD trên phương diện pháp lý là hoàn toàn phù hợp Dù hành động của pháp nhân phụ thuộc vào hành động của NĐD nhưng

23

Doug Schuler, “Pricipal-Agent Relationship”, http://www.ruf.rice.edu/~schuler/principal-agent.html, truy cập ngày 16/7/2017

24

Lê Thị Bích Thọ (2001), “Một số ý kiến về vấn đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Khoa

học pháp lý, số 2(9)/2001, tr 26-27; Nguyễn Ngọc Thanh (2010), “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện –

Một số gợi ý về chính sách cho Việt Nam”, Chuyên san Kinh tế và Kinh doanh, số 1/2010, tr 30; William D

Nelson (editor) (2011), tlđd (19), tr 114; Lex Donaldson, James H Davis (1991), tlđd (17) , tr 50

về danh nghĩa, hành động của NĐD vẫn là hành động của pháp nhân Khi pháp nhân có thể “hành động” thì đương nhiên có thể đại diện cho chủ thể khác Câu hỏi trên chỉ làm rõ bản chất của hành động đại diện bởi pháp nhân, mang tính lý luận khoa học và không đưa ra một kết luận đối nghịch với thực trạng pháp luật

Hai là, quan hệ đại diện là một dạng quan hệ phức hợp được cấu thành bởi

hai mối quan hệ cùng tồn tại song song là mối quan hệ giữa NĐD – chủ sở hữu và mối quan hệ giữa NĐD – bên thứ ba27 Quan hệ giữa NĐD – chủ sở hữu có thể xem

là mối quan hệ bên trong, được hình thành từ hợp đồng Đây là mối quan hệ nội tại cốt lõi, mang tính chủ đạo trong quan hệ đại diện Quan hệ giữa NĐD – bên thứ ba

có thể xem là mối quan hệ bên ngoài, được hình thành bởi hành vi giao tiếp của NĐD đối với người thứ ba nhằm mục đích thực hiện nội dung đại diện và vì lợi ích của chủ sở hữu Đây là mối quan hệ nội tại phái sinh, mang tính hỗ trợ trong quan

hệ đại diện Mối quan hệ bên trong là tiền đề, tạo cơ sở cho sự xuất hiện và tồn tại của mối quan hệ bên ngoài Mối quan hệ bên ngoài là hệ quả, là công cụ để thực hiện mối quan hệ bên trong Hai mối quan hệ này không mâu thuẫn nhau và mang tính chất tương hỗ để quan hệ đại diện đạt được kết quả mong muốn

Ba là, nội dung của quan hệ đại diện thường được giới hạn trong một phạm

vi, thời hạn nhất định Thông thường, nhu cầu đại diện chỉ ở một mức độ nhất định

và trong một khoảng thời gian xác định Người được đại diện ủy quyền cho NĐD một số quyền hạn nhất định sao cho phù hợp với mục đích mà họ mong muốn NĐD, trong sự đối xứng quyền – nghĩa vụ, phải chịu một số nghĩa vụ phát sinh từ quyền hạn mà họ được nhận để ràng buộc việc thực hiện công việc đại diện Quan

hệ đại diện không tồn tại vĩnh viễn mà chỉ tồn tại trong một thời hạn cụ thể do các bên ấn định hoặc do pháp luật quy định Trừ trường hợp pháp luật không cho phép, phạm vi, thời hạn đại diện có thể được thay đổi khi các bên đồng ý về việc thay đổi Khi đó, nội dung của quan hệ đại diện sẽ được giới hạn bởi phạm vi, thời hạn mới

Bốn là, quan hệ đại diện có phát sinh thù lao Ngoài những thỏa thuận về nội

dung, phạm vi, thời hạn thực hiện thì NĐD và người được đại diện không thể bỏ qua vấn đề thù lao đại diện Quan hệ đại diện suy cho cùng là sự cung cấp dịch vụ đại diện bởi một chủ thể này cho một chủ thể khác Về nguyên tắc, việc cung ứng dịch vụ trị giá được bằng tiền và bên sử dụng có nghĩa vụ chi trả cho bên cung ứng

dù trên thực tế có trường hợp bên sử dụng dịch vụ không phải trả tiền công để được thụ hưởng Trong mối quan hệ cung ứng – sử dụng dịch vụ, thù lao dịch vụ thực chất luôn phát sinh nhưng các bên có quyền thỏa thuận với nhau về mức thanh toán

27

Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ của người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa

Kỳ trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,

số 3/2007, tr 57

thù lao này và nó có thể bằng không Tuy nhiên, theo nghiên cứu của học thuyết về đại diện và thực tiễn hoạt động đại diện, đặc biệt là trong công ty, thù lao đại diện luôn phải được chi trả, cho dù sự chi trả là quá mức hay vẫn chưa thỏa đáng28

1.1.3.3 Phân loại quan hệ đại diện

Với cách nhìn nhận bản chất nhà nước và pháp luật cũng như lý luận về các vấn đề xã hội – pháp lý không đồng nhất, việc phân loại quan hệ đại diện được thực hiện không giống nhau ở các truyền thống pháp luật khác nhau Chẳng hạn, ở một quốc gia theo truyền thống pháp luật xã hội chủ nghĩa như Việt Nam, quan hệ đại diện có thể phân loại thành ba nhóm lớn là quan hệ đại diện theo pháp luật đối với

cá nhân, quan hệ đại diện theo pháp luật đối với cơ quan, tổ chức và quan hệ đại diện theo ủy quyền29 Khi đối chiếu cách phân loại này với cách phân loại trong khoa học pháp lý các quốc gia theo truyền thống thông thuật thì dễ thấy ngay sự khác biệt: Vấn đề đại diện theo pháp luật không được thừa nhận ở hệ thống thông luật, ngay cả cha mẹ cũng không là đại diện đương nhiên của người chưa thành niên30

Theo cách nhìn nhận này, không có bất kỳ trường hợp nào một người, theo một cách tự nhiên và tự do, trở thành NĐD cho một người khác Quan hệ đại diện trong hệ thống thông luật không chú trọng về vấn đề phân nhóm Bởi lẽ, dù có chia thành những loại nào đi nữa thì bản chất quan hệ đại diện vẫn không thay đổi, quyền và nghĩa vụ của các bên vẫn phải được đáp ứng Tuy nhiên, có thể phân loại quan hệ đại diện trong hệ thống thông luật theo bản chất và tên gọi của loại quan hệ

cụ thể Một số loại quan hệ đại diện thông dụng như quan hệ ủy quyền thông

thường (trustee – beneficiary), quan hệ luật sư – thân chủ (lawyer – client) quan hệ đại lý thương mại (principal – commercial agent), quan hệ ủy quyền trong quản trị – quản lý, điều hành doanh nghiệp (shareholder/principal – director/agent), quan

hệ đại diện trong một số trường hợp do pháp luật quy định, v.v

1.2 Người đại diện của công ty theo quy định của pháp luật Úc

1.2.1 Người đại diện của công ty

1.2.1.1 Khái niệm người đại diện của công ty

Ở Úc, khi tham gia vào các quan hệ xã hội nhất định, một công ty có thể được đại diện bởi nhiều NĐD khác nhau và chức năng, phạm vi đại diện của mỗi quan hệ đại diện là không giống nhau Có thể phân loại NĐD của công ty thành hai nhóm cơ bản là (1) NĐD của công ty ngoài tòa án và (2) NĐD của công ty tại tòa

án Bởi lẽ, một nguyên tắc cơ bản trong thông luật là công ty chỉ có thể xuất hiện

hoặc được đại diện tại tòa án bởi luật sư cố vấn (solicitor) hoặc luật sư tranh tụng (counsel hay barrister)31 và ở Úc điều này cũng được ghi nhận bởi luật thành văn32 Tuy nhiên, với đối tượng và phạm vi nghiên cứu đã xác định từ đầu, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và pháp lý liên quan đến NĐD của công ty ngoài tòa án, tức trong hoạt động kinh doanh và trong mối quan hệ với cơ quan

hành chính (director) Đồng thời, cần phân biệt hai thuật ngữ có thể gây nhầm lẫn là

“NĐD của công ty” và “NĐD hợp pháp của công ty” Theo đó, NĐD hợp pháp của công ty sẽ bao gồm NĐD của công ty với hai nhóm nêu trên và NĐD diện khác với

tư cách được xác lập bởi chủ sở hữu hoặc NĐD của công ty

Thuật ngữ director được sử dụng trong pháp luật và khoa học pháp lý Úc

không thể dịch và hiểu đơn thuần là giám đốc như một chức danh Cụ thể, theo các nghiên cứu, trách nhiệm quản lý công ty thuộc về NĐD trong điều kiện công ty đó

có khả năng thanh toán và hoạt động bình thường33

Đồng thời, Điều 198A Luật

Công ty năm 2001 (LCT) với nội dung director thay mặt công ty thực hiện những

quyền hạn của công ty, trừ những quyền hạn mà Luật này hoặc điều lệ (nếu có) yêu cầu công ty phải thực hiện trong cuộc họp chung Có thể khẳng định, NĐD của công ty trong hoạt động kinh doanh và trong mối quan hệ với cơ quan hành chính ở

Úc chính là các director34

Tuy nhiên, theo nhiều nghiên cứu, director là thuật ngữ

dùng để chỉ chức năng mà không nói đến chức vụ; họ có thể là Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký Hội đồng quản trị hay Tổng giám đốc35 Nói cách khác, director khi

hiểu là NĐD của công ty sẽ phù hợp hơn so với việc hiểu với nghĩa dịch là giám

đốc theo cách hiểu của pháp luật Việt Nam và director chỉ là một tư cách pháp lý –

tư cách NĐD trong công ty chứ không là một chức danh quản lý, điều hành cụ thể

NĐD của công ty đồng thời là NĐD cho chủ sở hữu công ty Để đi đến kết luận này, trước hết cần phải hình dung mối liên kết tổng thể giữa các chủ thể liên quan trong cơ chế đại diện Theo đó, như chúng ta đều biết, một hay nhiều cổ đông hoặc thành viên cùng góp vốn để thành lập công ty Vậy nên có thể nói công ty thuộc quyền sở hữu và nằm trong sự quản trị của (các) cổ đông/thành viên – chủ sở hữu Mặt khác, công ty là một pháp nhân có tư cách pháp lý độc lập, có tài sản riêng

do chủ sở hữu đóng góp nhưng không thể tự mình quản lý, sử dụng tài sản riêng đó

mà phải có NĐD thay mặt công ty thực hiện Và, trên thực tế, công ty không thể được điều hành bởi việc trưng cầu ý kiến chủ sở hữu, các quyết định liên quan đến

hoạt động của công ty phải được đưa ra một cách nhanh chóng36 Do vậy, chủ sở hữu có xu hướng thuê một người có đủ các yếu tố thích hợp để thực hiện vai trò này Kết hợp các nội dung vừa trình bày, có thể hiểu khái niệm NĐD của công ty như sau: NĐD của công ty là cá nhân đại diện cho công ty quản lý, sử dụng thương hiệu, uy tín, tài sản của công ty; và với đặc thù quyền sở hữu, quyền quản trị thuộc

về chủ sở hữu công ty, họ còn đồng thời là NĐD cho chủ sở hữu

1.2.1.2 Vị trí, vai trò của người đại diện của công ty

Thứ nhất, NĐD của công ty là một chủ thể quan trọng được hình thành, thừa

nhận, điều chỉnh và bảo vệ bởi pháp luật Pháp luật Úc đặc biệt chú trọng đến chủ thể này bởi tần suất xuất hiện thường xuyên trong hoạt động kinh doanh hằng ngày của các công ty Thiếu vắng những công cụ đắc lực trong việc thúc đẩy sự phát triển kinh tế này thì rất dễ dẫn đến những thiệt hại to lớn cho nền kinh tế quốc gia Chính

vì vậy, sự ưu ái đối với NĐD của công ty được thể hiện rõ nét thông qua các quy định thể hiện vị thế và quyền lực của NĐD, những ràng buộc pháp lý đối với NĐD nhằm bảo vệ chính họ và các chủ thể có liên quan, những lợi ích vật chất mà NĐD xứng đáng được hưởng khi cung ứng dịch vụ đại diện, v.v Có thể nói, pháp luật công ty Úc đã khiến cho xã hội nói chung và NĐD nói riêng thấy được vị trí, vai trò trọng yếu của NĐD của công ty trong cách nhìn của nhà nước và pháp luật

Thứ hai, NĐD của công ty là chủ thể không thể thiếu trong hoạt động quản

trị – quản lý doanh nghiệp Vị trí trọng tâm, cốt lõi và vai trò quan trọng, thiết yếu của NĐD đối với chủ sở hữu và công ty được thể hiện ở chỗ: NĐD của công ty là những gương mặt sáng giá, đáng tin cậy do chủ sở hữu lựa chọn để thay mặt họ quản lý công ty; NĐD là những chủ thể có các kỹ năng, kinh nghiệm nhất định mà không phải ai cũng có được trong vấn đề quản lý, điều hành hoạt động của công ty; nếu không có sự xuất hiện của NĐD thì khả năng công ty bị giải thể, phá sản và nguồn vốn chủ sở hữu bị thất thoát là rất lớn Nhìn chung, chủ sở hữu rất cần và một công ty không thể thiếu những NĐD để có thể quản lý, sử dụng hiệu quả nguồn vốn cũng như uy tín của công ty và mang lại lợi nhuận tốt nhất

Thứ ba, NĐD của công ty là trung gian của các mối quan hệ cơ bản trong

hoạt động kinh doanh của công ty với nhiệm vụ kết nối và dung hòa quyền lợi của những chủ thể khác nhau Về nội vụ, NĐD thay mặt chủ sở hữu quản lý, điều phối nguồn lao động sao cho phù hợp với đặc thù công ty và khả năng của từng người lao động; là người trực tiếp giải quyết, quyết định các vấn đề giữa nhân viên và công ty Về ngoại vụ, NĐD thay mặt chủ sở hữu và nhân danh công ty gặp gỡ đối

36

Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (Organization for Economic Co-operation and Development –

OECD) (2004), Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, Tổ chức Tài chính quốc tế (International

Finance Corporation – IFC) tại Việt Nam, tr 33

tác, đóng vai trò chủ chốt trong việc xác lập các hợp đồng thương mại, thiết lập các mối quan hệ đầu tư, hợp tác kinh doanh Khi đứng giữa các nhu cầu đa dạng của các chủ thể khác nhau và của chính bản thân mình, việc tìm ra phương án cân bằng một cách tương đối quyền lợi và nghĩa vụ của các bên hoặc ít nhất là không để chúng trở nên mâu thuẫn là một năng lực quan trọng của NĐD, giúp hoạt động kinh doanh của công ty trở nên thuận lợi và hiệu quả

1.2.1.3 Mối quan hệ giữa người đại diện của công ty và công ty

Lấy nền tảng từ một câu châm ngôn pháp lý La-tinh: “Qui facit per alium, facit per se”, tạm dịch là “hành động của một người thông qua một chủ thể khác được pháp luật coi là hành động của chính người đó”, pháp luật về đại diện được hình thành37

Có thể thấy, mối quan hệ giữa NĐD của công ty và công ty là mối quan hệ đại diện giữa hai chủ thể pháp lý được xác lập và thừa nhận bởi pháp luật Tuy nhiên, mối quan hệ này không được hình thành một cách trực tiếp giữa hai bên bởi công ty không thể thực hiện các hành vi pháp lý trong việc xác lập tư cách đại diện cho NĐD Mối quan hệ giữa NĐD và công ty được hình thành thông qua sự thỏa thuận, thống nhất giữa chủ sở hữu công ty và NĐD hoặc theo các trường hợp khác do pháp luật quy định Như vậy, công ty có được NĐD cho mình một cách gián tiếp Dù vậy, nghĩa vụ của NĐD đối với công ty không vì thế mà suy giảm

Mối quan hệ giữa NĐD của công ty và công ty không đơn giản chỉ là quan

hệ đại diện thuần túy Sự khác biệt giữa NĐD của công ty so với các chủ thể khác đại diện cho công ty (chẳng hạn như đại lý thương mại) theo pháp luật Úc cũng như NĐD của công ty trong pháp luật một số quốc gia (chẳng hạn như Việt Nam) thể hiện ở chỗ: NĐD của công ty, theo một cách nhìn nhận đặc thù, là những NĐD tín

thác (fiduciary agent) Do sở hữu những quyền hạn sâu rộng trong việc quản lý,

điều hành công ty nên pháp luật nhìn nhận NĐD nằm trong mối quan hệ tín thác với công ty, và phải chịu các nhiệm vụ cụ thể bắt nguồn từ mối quan hệ đó38

NĐD tín thác cơ bản là NĐD của công ty nhưng không đồng nhất với một số loại đại diện khác trong pháp luật Úc và có sự khác biệt rõ rệt với NĐD theo pháp

luật (legal representative) ở Việt Nam hay Trung Quốc Tín thác là thuật ngữ pháp

lý – kinh tế thường xuất hiện trong luật pháp các quốc gia theo truyền thống thông luật, được phân biệt rạch ròi với khái niệm ủy quyền, ủy thác mà khoa học pháp lý

xã hội chủ nghĩa nghiên cứu Hiểu một cách ngắn gọn và đơn giản, tín thác là việc một người mà hành động của người này được mong muốn bắt nguồn từ và vì lợi ích của một người khác Luật pháp Úc điều chỉnh một số mối quan hệ như là mối quan

hệ tín thác, ví dụ như mối quan hệ giữa người được ủy quyền (trustee) và người thụ

hưởng (beneficiary), giữa một cộng sự kinh doanh và các cộng sự khác (business

partners), và tất nhiên, giữa NĐD của công ty và công ty39 Tính ưu việt của mối quan hệ tín thác là một bên (bên được tín thác) có nghĩa vụ đặc biệt về sự trung thành với bên kia (bên giao tín thác) Nghĩa vụ này là kết quả của mối quan hệ tín nhiệm, tôn trọng tuyệt đối, được hình thành không chỉ giới hạn bởi hợp đồng tín thác, điều lệ của công ty hay quy định của pháp luật mà quan trọng hơn hết là dựa trên cơ sở đạo đức, uy tín và danh dự Mối quan hệ tín thác không dễ dàng xây dựng

và giữ gìn; tuy nhiên, một khi các bên đạt được sự thống nhất về quyền lợi, nghĩa

vụ và nhu cầu của các bên được thỏa mãn một cách tương đối thì hiệu quả và lợi ích

do mối quan hệ tín thác mang lại là vô cùng to lớn, an toàn và bền vững

1.2.1.4 Mối quan hệ giữa người đại diện của công ty và chủ sở hữu công ty

Theo học thuyết về đại diện và những quy định của pháp luật công ty Úc, quan hệ giữa các cổ đông và NĐD của công ty, theo cách hiểu đơn giản, là mối quan hệ đại diện và đây là mối quan hệ đại diện chính yếu Trong vấn đề quản trị – quản lý công ty, mối quan hệ này được phân tích dựa trên cơ sở quan hệ hợp đồng Theo đó, chủ sở hữu có quyền chỉ định, bổ nhiệm NĐD của công ty thực hiện việc quản lý, điều hành công ty mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty40 Nói cách khác, thông qua chủ thể liên kết

là công ty, mối quan hệ đại diện giữa NĐD và chủ sở hữu được hình thành Chủ sở hữu là bên có quyền sở hữu đối với công ty NĐD là bên, sau khi được bổ nhiệm tư cách, có quyền “sử dụng” công ty đó NĐD có các quyền và nghĩa vụ nhất định đối với chủ sở hữu và ngược lại Thông thường, ưu thế sẽ thuộc về chủ sở hữu hoặc ít nhất là hai bên đều bình đẳng Bởi lẽ, trong các công ty, đặc biệt là công ty công cộng, nhận thức về quyền lợi của NĐD và chủ sở hữu là khác nhau41 Khi tìm hiểu

ở góc độ sâu sắc và toàn diện hơn, quan hệ giữa NĐD và chủ sở hữu, cũng tương tự như mối quan hệ giữa NĐD và công ty, là mối quan hệ tín thác Đây là hệ quả bắt cầu của sự liên kết mối quan hệ giữa ba chủ thể: chủ sở hữu – công ty – NĐD

Mối quan hệ giữa NĐD – công ty và giữa NĐD – chủ sở hữu có thể nói là tương đồng mà không thể kết luận rằng chúng đồng nhất Điểm chung của hai mối quan hệ này là một bên – NĐD sẽ hành động thay mặt bên còn lại – chủ sở hữu/công ty dựa trên nguyên tắc lợi ích tối đa và trung thành Tuy nhiên, khi xét về đối tượng thụ hưởng thì NĐD phục vụ trước hết cho công ty, ưu tiên lợi ích chung

39

Robert P Austin (2006), “The Legal Standard of Loyalty and Professional Guidelines”, The University of

Sydney – Sydney Law School Research Paper, No 06(49)/2006, tr 2

40

Margaret M Blair, Lynn A Stout (1999), “A Team Production Theory of Corporate Law”, Virginia Law

Review, Vol 85, No 2/1999, tr 248

41

Ian Ramsay (1993), tlđd (28), tr 357; Lê Đức Nghĩa (2014), “Trách nhiệm “người quản lý” theo luật công

ty Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 4/2014, tr 49

của toàn thể công ty42 Bởi lẽ, NĐD trên danh nghĩa đại diện cho công ty, còn đối với chủ sở hữu, mối quan hệ đại diện về bản chất là trực tiếp nhưng khi thể hiện ra bên ngoài lại là hình thức gián tiếp Đồng thời, chính chủ sở hữu cũng mong muốn điều này vì lợi nhuận cao nhất mà họ có được không phải là lợi nhuận riêng do NĐD mang lại mà là lợi nhuận chung đến từ toàn thể công ty Xét về mức độ phụ thuộc, rõ ràng công ty có sự phụ thuộc lớn hơn vào NĐD do nó không thể tác động đến thế giới vật chất; trong khi đó, chủ sở hữu thông thường cần đến sự hỗ trợ từ NĐD trong việc quản lý, điều hành công ty nhưng điều này là không bắt buộc Bản thân chủ sở hữu vẫn có thể trở thành NĐD của công ty khi đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện luật định Như vậy, dù là công ty hay chủ sở hữu, NĐD đều có các quyền

và nghĩa vụ nhất định đối với họ Tuy nhiên, công ty là chủ thể mà NĐD gắn bó về mặt danh nghĩa, hình thức, là công cụ để NĐD thỏa mãn nhu cầu của chủ sở hữu; trong khi đó, chủ sở hữu là chủ thể mà NĐD gắn bó về mặt ý chí, bản chất

1.2.2 Điều kiện trở thành người đại diện của công ty theo pháp luật Úc

1.2.2.1 Điều kiện về nhân thân

Từ các định nghĩa quyền nhân thân của pháp luật43 và của các nhà nghiên cứu44, có thể hiểu nhân thân là tổng hợp những đặc điểm thuộc về cá nhân, gắn liền với con người cụ thể, không định giá được bằng tiền và không thể chuyển giao cho người khác Theo pháp luật Úc, một cá nhân muốn trở thành NĐD của công ty phải đáp ứng hai điều kiện về nhân thân là đạt độ tuổi nhất định và không thuộc các trường hợp bị truất quyền quản lý – quyền cơ bản của NĐD của công ty

Điều 201B(1) LCT quy định, chỉ có cá nhân từ đủ mười tám tuổi trở lên mới

có thể được bổ nhiệm làm NĐD của công ty Điều kiện về độ tuổi là điều kiện tiên quyết cần phải xem xét để quyết định một người có thể trở thành NĐD của công ty hay không Độ tuổi nào là phù hợp sẽ do pháp luật của từng quốc gia quy định dựa trên những đặc điểm tâm sinh lý và khả năng thực tế của công dân trong nhận thức,

tư duy và hành động liên quan đến việc quản lý công ty LCT chỉ quy định về độ tuổi tối thiểu mà không quy định về độ tuổi tối đa của NĐD của công ty Thực tế, thời điểm ban hành lần đầu Luật này vào năm 2001, các nhà làm luật có đưa vào Điều 201C với nội dung giới hạn khả năng trở thành NĐD của công ty công cộng hoặc công ty con của công ty công cộng đối với những cá nhân từ bảy mươi hai tuổi trở lên Quy định này đặt ra với mục đích bảo vệ các cổ đông cũng như hoạt động

42

Green & Ors v Wilden Pty Ltd & Ors, [2005] WASC 83, đoạn 521; Chris Papas, Linda Huan & Rhondda

King (edited), “Corporations Law Update: Recent Decisions about Directors’ Duties and Liabilities”, http://www.stephens.com.au/Sites/2196/Images%20Files/Newsletters/October%202007%20-

%20Corporations%20Law%20Update.pdf, truy cập ngày 16/7/2017

43

Điều 25 Bộ luật Dân sự năm 2015

44

Bùi Đăng Hiếu (2009), “Khái niệm và phân loại quyền nhân thân”, Tạp chí Luật học, số 7/2009, tr 40;

Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2014), tlđd (14), tr 119-122

lành mạnh của thị trường chứng khoán; đồng thời bảo đảm hiệu quả cho hoạt động của loại hình công ty công cộng tuy chiếm không nhiều về số lượng nhưng lại có vị trí quan trọng trong nền kinh tế Úc45

Tuy nhiên, sau hai năm, quy định này đã bị

bãi bỏ do vi phạm luật chống phân biệt đối xử (anti-discrimination legislation)

Điều kiện nhân thân thứ hai là NĐD của công ty phải không thuộc các trường hợp bị truất quyền quản lý công ty Điều kiện này không được diễn đạt trực tiếp nhưng có thể rút ra từ nội dung điều luật46 Các trường hợp truất quyền quản lý công ty cụ thể bao gồm47

: (1) cá nhân bị truy tố bởi bản cáo trạng về hành vi phạm tội (i) liên quan đến việc đưa ra hoặc tham gia vào quá trình ra quyết định ảnh hưởng đến toàn bộ hoặc một phần đáng kể hoạt động kinh doanh của công ty; hoặc (ii) liên quan đến một hành động có khả năng ảnh hưởng đáng kể đến tình trạng tài chính của công ty; (2) cá nhân bị kết án về hành vi phạm tội (i) liên quan đến việc vi phạm LCT và có thể bị phạt tù trong một khoảng thời gian hơn mười hai tháng; hoặc (ii) liên quan đến sự không trung thực và có thể bị phạt tù ít nhất ba tháng; (3)

cá nhân bị kết án về hành vi phạm tội theo pháp luật của nước ngoài có hình phạt là giam tù trong thời gian hơn mười hai tháng; (4) cá nhân là người chưa thoát khỏi tình trạng phá sản hoặc chưa hoàn thành thỏa thuận phá sản cá nhân theo luật của

Úc, các lãnh thổ bên ngoài của Úc hoặc của một quốc gia khác; (5) cá nhân bị truất

quyền quản lý công ty bởi Corporations (Aboriginal and Torres Strait Islander) Act

2006; (6) cá nhân bị truất quyền quản lý theo yêu cầu của tòa án nước ngoài; (7) cá

nhân bị truất quyền quản lý bởi tòa án Úc có thẩm quyền, sau khi xem xét yêu cầu

từ Ủy ban Chứng khoán và Đầu tư Úc (Australian Securities and Investments

Commission) (ASIC), do (i) có sự vi phạm quy định về chế tài dân sự; hoặc (ii) có

liên quan đến tình trạng phá sản và không trả được nợ; hoặc (iii) vi phạm pháp luật

Úc nhiều lần; hoặc (iv) luật nước ngoài có quy định (trong trường hợp cá nhân là

người quản lý công ty nước ngoài); hoặc (v) quy định tại Competition and

Consumer Act 2010; hoặc (vi) quy định tại Australian Securities and Investments Commission Act 2001; (8) cá nhân bị truất quyền quản lý bởi ASIC

Có thể thấy, pháp luật công ty Úc rất chú trọng đến năng lực của NĐD của công ty, đòi hỏi họ phải có những kỹ năng cơ bản trong việc điều hành hoạt động của công ty, ít nhất là theo một cách an toàn Chẳng hạn, khi một cá nhân vi phạm pháp luật gây ảnh hưởng đến công ty hoặc liên quan đến tài chính cá nhân sẽ đương nhiên không thể trở thành NĐD của công ty trong một khoảng thời gian nhất định

Các nhà làm luật Úc có sự lo lắng hiển nhiên và thỏa đáng rằng một cá nhân với nhân thân về năng lực quản lý kinh doanh và tài chính cá nhân không lành mạnh, rõ ràng như thế hoàn toàn có khả năng gây thiệt hại hoặc một lần nữa gây thiệt hại cho công ty nói riêng và nền kinh tế Úc nói chung Tuy nhiên, một cá nhân khi thuộc các trường hợp bị truất quyền quản lý không có nghĩa là họ không thể trở thành NĐD của công ty Họ vẫn có thể đảm nhiệm vai trò này nếu được sự cho phép của ASIC hoặc tòa án có thẩm quyền

Về cơ bản, theo LCT, bất kỳ cá nhân nào đáp ứng hai điều kiện nêu trên hoàn toàn có thể trở thành NĐD của công ty LCT không đòi hỏi bất kỳ một điều kiện nào khác liên quan đến kỹ năng, kinh nghiệm cụ thể của NĐD Tuy nhiên, với

quan điểm quản trị công ty tốt (“good corporate governance” perspective), hoàn

toàn không thể chấp nhận tình trạng bất cứ ai cũng có thể trở thành NĐD của công

ty bởi điều này rất nguy hiểm, hàm chứa khả năng phát sinh trách nhiệm cá nhân và trách nhiệm của công ty rất cao khi những NĐD của công ty hành động một cách thiếu chuyên môn và không cẩn trọng48 Chính vì thế, quy trình, tiêu chuẩn, điều kiện tuyển chọn NĐD của công ty trên thực tế rất đa dạng, phong phú, không chỉ đáp ứng những điều kiện cơ bản do pháp luật quy định mà còn thể hiện đặc thù ngành nghề cũng như ý chí chủ quan của chủ sở hữu

1.2.2.2 Điều kiện về thủ tục

Ngoài các điều kiện về nhân thân, cá nhân còn phải đáp ứng một số điều kiện

về thủ tục để có thể trở thành NĐD của công ty một cách hợp pháp Điều kiện về thủ tục mang tính chất bắt buộc thực hiện Tuy nhiên, nếu NĐD của công ty thực hiện một hành động khi việc bổ nhiệm hoặc việc tiếp tục bổ nhiệm họ là không hợp

lệ do không tuân thủ điều lệ công ty (nếu có) hoặc bất kỳ điều khoản nào của LCT thì hành động này vẫn có hiệu lực49

Với nội dung này, LCT ràng buộc trách nhiệm của NĐD và chủ sở hữu, bảo vệ chính NĐD, chủ sở hữu, đối tác hoặc bên thứ ba trong trường hợp chủ sở hữu và/hoặc NĐD của công ty cố ý lách quy định pháp luật liên quan đến thủ tục bổ nhiệm NĐD nhằm trục lợi, gây thiệt hại Các điều kiện về thủ tục cần đáp ứng để hợp pháp hóa tư cách NĐD của công ty bao gồm:

Thứ nhất, NĐD của công ty phải được bổ nhiệm tư cách bởi các chủ thể có

thẩm quyền Chủ thể đầu tiên được quyền bổ nhiệm tư cách NĐD là công ty, cũng chính là các chủ sở hữu Điều 201G LCT quy định, một công ty có thể bổ nhiệm một cá nhân trở thành NĐD bởi nghị quyết được thông qua tại cuộc họp chung

48

Patrick Gallagher, Nonna Martinov-Bennie (2015), Who Should Be a Director, International Governance

and Performance Research Centre – Macquarie University and Certified Practising Accountants Australia, tr

14

49

Subsection 201M(1) Corporations Act 2001

Điều luật quy định quyền của công ty trong việc bổ nhiệm NĐD, thực chất quyền

này thuộc về chủ sở hữu và đây là quyền ưu tiên (prima facie) Để hiện thực hóa kế

hoạch kinh doanh, chủ sở hữu có quyền chọn người mà họ tin tưởng có đủ khả năng thay mặt họ, nhân danh công ty hành động và mang lại lợi ích cho các bên Chủ thể thứ hai có quyền bổ nhiệm NĐD của công ty là những NĐD đương nhiệm Điều 201H(1) quy định: “NĐD của công ty có thể chỉ định một người khác làm NĐD Một người có thể được bổ nhiệm làm NĐD để bổ khuyết định số tối thiểu số lượng NĐD cho cuộc họp của những NĐD ngay cả khi tổng số NĐD hiện tại của công ty không đảm bảo được định số tối thiểu cho việc bổ nhiệm này” Có thể thấy, pháp luật Úc rất ưu ái NĐD của công ty – những người làm công đắc lực cho chủ sở hữu thông qua việc trao cho họ quyền được quyết định những ai sẽ cùng tham gia “hàng ngũ” của mình, cho dù việc bổ nhiệm này không hợp lệ về số lượng NĐD tối thiểu tham gia Đây cũng là một cách để thúc đẩy hiệu quả làm việc của tập thể NĐD của công ty bởi sự tín nhiệm lẫn nhau, đồng thời cũng ràng buộc trách nhiệm của tập thể NĐD trong việc đưa ra các quyết định chung Quyền hạn này là rất lớn, ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động cũng như uy tín của công ty nên LCT yêu cầu việc bổ nhiệm NĐD của công ty bởi những NĐD khác phải được công ty phê duyệt50

Thứ hai, NĐD của công ty phải thể hiện sự đồng ý trở thành NĐD bằng văn

bản Được công ty bổ nhiệm tư cách NĐD, nếu cá nhân đó không biết về việc này hoặc biết nhưng không phản đối, đôi khi sẽ gây bất lợi cho họ Vì vậy, sự chấp thuận của cá nhân được chỉ định trở thành NĐD là vô cùng quan trọng Điều 201D LCT quy định: “Một công ty sẽ vi phạm khoản này nếu một người không trao cho công ty văn bản chấp thuận làm NĐD có chữ ký của họ trước khi được chỉ định” và buộc công ty phải lưu giữ văn bản này, nếu vi phạm thì công ty sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự Quy định này đặt ra nhằm bảo vệ quyền lợi cho người được công ty

bổ nhiệm tư cách NĐD Hợp đồng lao động thể hiện việc một người trở thành người lao động của công ty, chịu sự quản lý của công ty Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là người lao động phải hành động phụ thuộc hoàn toàn vào quyết định của công ty Việc trở thành NĐD của công ty thực chất là một sự thỏa thuận, ngoài hoặc bằng hợp đồng lao động, giữa công ty và NĐD Ngoài văn bản thể hiện quyết định

bổ nhiệm – ý chí từ phía công ty, NĐD cần thiết phải thể hiện ý chí chấp thuận, thống nhất với quyết định bổ nhiệm đó Sau khi có đủ văn bản bổ nhiệm và văn bản đồng ý nội dung bổ nhiệm thì tư cách NĐD của công ty mới cơ bản được xác lập

Thứ ba, việc bổ nhiệm phải được thông báo bằng văn bản cho ASIC Thủ tục

thông báo mang tính chất hành chính với mục đích ghi nhận thông tin về NĐD của

50

Subsection 201H(2), Subsection 201H(3) Corporations Act 2001

công ty, tạo điều kiện thuận lợi cho công tác quản lý, kiểm soát, minh bạch thông tin Cụ thể, Điều 201L LCT quy định, công ty phải gửi văn bản thông báo theo mẫu đến ASIC với nội dung tại Điều 205B trong vòng hai mươi tám ngày kể từ khi một người được bổ nhiệm làm NĐD Thông tin cần cung cấp bao gồm: (1) họ và tên; (2) tất cả các họ và tên đã từng được sử dụng; (3) ngày, tháng, năm sinh; (4) địa chỉ Bổ trợ cho nghĩa vụ thông báo việc bổ nhiệm tư cách NĐD là các điều khoản về xác định địa chỉ cần cung cấp, nghĩa vụ cung cấp thông tin của NĐD, trách nhiệm pháp

lý khi vi phạm các quy định liên quan đến việc thông báo, v.v.51

Có thể thấy, việc thông báo cho ASIC không là loại thủ tục mà công ty có thể lựa chọn làm hay không làm Thông báo những thông tin gì, loại văn bản nào, trong thời hạn bao lâu đều đã được pháp luật ấn định chi tiết Công ty có nghĩa vụ phải chấp hành, nếu không thì có thể vi phạm pháp luật hình sự, gây tác động xấu đến toàn thể công ty

Nhìn chung, các điều kiện về thủ tục đối với việc bổ nhiệm tư cách NĐD ở

Úc được xây dựng khá chi tiết và rõ ý Cùng với điều kiện về nhân thân, các điều kiện về thủ tục góp phần tạo nên chế định NĐD của công ty mang tính nền tảng, giúp cho việc áp dụng pháp luật trở nên dễ dàng, thuận lợi

1.2.3 Quyền và nghĩa vụ của người đại diện của công ty theo pháp luật Úc

1.2.3.1 Quyền của người đại diện của công ty theo pháp luật Úc

Quyền của NĐD của công ty là những quyền hạn mà công ty trao cho NĐD thực hiện, có thể được xây dựng dựa trên cơ sở lý luận về quyền dân sự Cụ thể, đó

là khả năng được phép xử sự theo một cách nhất định hoặc được yêu cầu người khác thực hiện một hoặc nhiều hành vi nhất định trong khuôn khổ do pháp luật quy định, được pháp luật bảo hộ và không bị cản trở bởi bất kỳ chủ thể nào khác nhằm thỏa mãn lợi ích của bản thân52

Điều 198A LCT ghi nhận nguyên tắc chung về thẩm quyền của NĐD, theo

đó, tất cả các hoạt động kinh doanh của một công ty được quản lý bởi hoặc dưới sự chỉ dẫn của những NĐD của công ty, trừ những quyền hạn mà Luật này hoặc điều lệ của công ty yêu cầu công ty phải thực hiện thông qua cuộc họp chung Đây là quy định khung khẳng định địa vị của NĐD trong công ty Một số quyền cụ thể được pháp luật Úc ghi nhận bao gồm: quyền ký, viết, chấp nhận, xác nhận hoặc thực hiện công cụ chuyển nhượng; quyền ủy quyền quyền hạn cho một số chủ thể nhất định; quyền truy cập vào sổ sách công ty53 Thông thường, NĐD có quyền đưa ra đa số những quyết định ảnh hưởng đến công ty mà không yêu cầu sự chấp thuận của chủ

sở hữu và không bắt buộc tuân thủ các hướng dẫn của chủ sở hữu Tuy nhiên, một

số quyết định cơ bản như thay đổi quy tắc quản trị nội bộ của công ty và những thay đổi ảnh hưởng đến quyền của chủ sở hữu đòi hỏi sự chấp thuận của họ54

Trên thực tế, việc thực hiện quyền hạn của NĐD không chỉ tuân thủ cách thức luật định mà còn phải trung thành với lợi ích tập thể của công ty55 Đồng thời, vấn đề quản lý công ty nếu được quyết định bởi toàn thể NĐD hoặc NĐD điều hành

là điều hết sức bình thường Tuy nhiên, nếu vấn đề quản lý công ty tương tự được quyết định một cách độc lập bởi một NĐD đơn lẻ thì cách nhìn nhận sẽ khác đi56 Nói cách khác, quyền hạn đại diện cho công ty chỉ được sử dụng tối đa khi nó được

thực thi bởi toàn thể NĐD hoặc bởi NĐD điều hành Trong án lệ Northside

Developments Pty Ltd v Registrar-General, tòa án Úc lập luận: Vị trí của NĐD đơn

lẻ không mang theo bất kỳ thẩm quyền rõ ràng nào để thay mặt cho công ty; những NĐD chỉ có thể hành động như một hội đồng và chức năng của NĐD đơn lẻ là tham gia vào các quyết định của hội đồng đó; trong trường hợp một số NĐD vắng mặt tại hội đồng, một NĐD đơn lẻ không hề có thẩm quyền rõ ràng để ràng buộc công ty57

Nhìn chung, quy định của pháp luật Úc về quyền hạn của NĐD của công ty bao hàm cả quyền chung và quyền riêng Không phải vấn đề nào cũng có thể do một NĐD độc lập quyết định và tương tự, không phải vấn đề nào cũng phải do toàn thể NĐD thống nhất quyết định Tùy từng quyền cụ thể do LCT hoặc điều lệ công

ty quy định mà việc thực hiện quyền yêu cầu sự đồng ý của bao nhiêu NĐD Một điều dễ nhận thấy là NĐD của công ty có thực quyền rất lớn, họ hoàn toàn có khả năng đưa ra những quyết định, thực hiện những hành động mang tính chất quản lý, điều hành hoạt động của toàn bộ công ty, tác động trực tiếp đến công ty, người lao động và đối tác Quan trọng hơn hết, những quyền hạn này chỉ có thể được thực thi bởi NĐD mà không thể là bất kỳ một chủ thể nào khác

1.2.3.2 Nghĩa vụ của người đại diện của công ty theo pháp luật Úc

Theo cách hiểu thông thường, nghĩa vụ là việc/hành vi bắt buộc một chủ thể phải làm để phục vụ, đáp ứng quyền của người khác, kể cả bản thân mà đạo đức hay pháp luật quy định Dưới góc độ pháp lý, nghĩa vụ là việc mà theo quy định của pháp luật, thì một hoặc nhiều chủ thể phải làm một công việc hoặc không được làm một công việc vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác58 Vậy, nghĩa vụ của NĐD của công ty có thể hiểu là những công việc mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của công ty, NĐD phải thực hiện hoặc không được thực hiện vì lợi ích chung của công ty Pháp luật thành văn Úc, bên cạnh các án lệ, đặt ra yêu cầu đối

với NĐD của công ty rất phức tạp và cồng kềnh, đặc biệt là các yêu cầu về nghĩa

vụ NĐD có nghĩa vụ nhiều hơn, chặt chẽ hơn so với quyền mà họ được thực hiện

Đi kèm các điều luật về nghĩa vụ thường là các trách nhiệm dân sự và/hoặc trách nhiệm hình sự Một hành vi vi phạm cơ bản có thể khiến cho NĐD gánh chịu những trách nhiệm pháp lý vô cùng nghiêm trọng

a Một số nghĩa vụ cơ bản59

Thứ nhất, NĐD của công ty phải thực hiện quyền hạn và nghĩa vụ của mình

với mức độ cẩn trọng (care) và cần mẫn (diligence) mà một người bình thường và

phù hợp sẽ thực hiện nếu họ (1) mang tư cách NĐD trong điều kiện, hoàn cảnh của công ty và (2) có công việc cũng như trách nhiệm đối với công ty tương tự với NĐD đó60

Khái niệm cẩn trọng và cần mẫn không được giải thích trực tiếp bởi các nhà làm luật ý thức rằng, nội dung của nghĩa vụ này không thể được định nghĩa thành một chuẩn mực hay thước đo chung Tuy nhiên, để khắc phục vấn đề này, Điều 180(2) LCT đã xây dựng quy định về quy tắc phán đoán trong kinh doanh

(business judgement rule) để các chủ thể áp dụng pháp luật có thể hình dung NĐD

phải thỏa mãn những điều kiện gì khi đưa ra các quyết định thì mới được xem là đã hành động cẩn trọng và cần mẫn Trong thông luật, theo các nghiên cứu, những án

lệ ban đầu về nghĩa vụ này thể hiện sự miễn cưỡng của toà án khi áp đặt trách nhiệm đối với NĐD có các hành vi chỉ được xem là không thận trọng, sai lầm hoặc

do những phán đoán thiếu sáng suốt61 Có nghĩa là, chính tòa án cũng chưa mạnh dạn trong việc đưa ra cách hiểu cho hai khái niệm này khiến cho việc xét xử các vụ kiện đầu tiên về nghĩa vụ cẩn trọng và cần mẫn trở nên khó khăn Do đó, theo quan điểm của tòa án Úc, NĐD chỉ bị đòi hỏi phải thể hiện mức độ cẩn trọng, cần mẫn của họ theo cách chúng có thể được kỳ vọng ở NĐD trong hoàn cảnh cụ thể62

Thứ hai, NĐD của công ty phải thực hiện quyền hạn và nghĩa vụ một cách

trung thực (good faith) và cho một mục đích phù hợp (proper purpose)63 Tương tự như khái niệm cẩn trọng và cần mẫn, khái niệm về trung thực và mục đích phù hợp cũng bị LCT bỏ ngõ, không đưa ra lời giải thích Theo cách lý giải của tòa án, hành động trung thực có thể hiểu là hành động vì lợi ích của công ty khi thực hiện các

59

Việc phân chia nghĩa vụ của người đại diện thành hai nhóm gồm nghĩa vụ cơ bản và nghĩa vụ đặc thù không dựa trên bất kỳ cơ sở pháp lý nào, chỉ mang tính chất tương đối, do tác giả đề xuất thông qua quá trình nghiên cứu Luật Công ty năm 2001 và tham khảo một số công trình nghiên cứu về nghĩa vụ của người đại

diện của công ty: Ian Ramsay (editor) (1997), Corporate Governance and the Duties of Company Directors,

Centre for Corporate Law and Securities Regulation, tr 60-80; Brian R Cheffins, Bernard S Black (2006),

“Outside Director Liability Across Countries”, Texas Law Review, Vol 84/2006, tr 1433-1441

60

Subsection 180(1) Corporations Act 2001

61

Ian Ramsay (editor) (1997), Corporate Governance and the Duties of Company Directors, Centre for

Corporate Law and Securities Regulation, tr 66

chức năng gắn liền với công việc của NĐD64 Với đặc điểm NĐD của công ty luôn

có xu hướng tư lợi cho họ hơn là hành động vì chủ sở hữu65

, nghĩa vụ trung thực được đề ra nhằm khắc phục hạn chế này Nói cách khác, NĐD bắt buộc phải luôn thành thật với công ty Việc hiểu như thế nào là mục đích phù hợp cũng không đơn giản Xác định một hành động của NĐD có vì một mục đích phù hợp hay không có thể hình dung như một câu hỏi thực tế, muốn có câu trả lời thỏa đáng phải dựa trên

sự nhặt nhạnh, thu thập những yếu tố xuất hiện trong những tình huống cụ thể66

Thứ ba, NĐD của công ty không được lạm dụng địa vị (use of position) cũng

như thông tin (use of information) để tạo ra lợi ích cho bản thân hoặc cho người

khác hoặc gây thiệt hại cho công ty67

Hiểu một cách đơn giản, một người tuyệt đối không được sử dụng tư cách NĐD của mình hoặc sử dụng bất kỳ những thông tin của công ty mà mình có được khi mang tư cách này để tư lợi bất chính hoặc để tạo

ra những tổn thất cho công ty, cả về tài sản lẫn danh dự, uy tín Tư cách đại diện với quyền hạn rộng lớn, kể cả quyền nắm bắt mọi thông tin của công ty Do đó, vi phạm nghĩa vụ này là hành vi không thể chấp nhận đối với NĐD Tòa án cũng thể hiện ngụ ý về tầm quan trọng của nghĩa vụ này thông qua nhận định rằng, việc xác định hành vi vi phạm nghĩa vụ không phụ thuộc vào ý thức của NĐD bị cáo buộc mà phải căn cứ vào (1) sự vi phạm các tiêu chuẩn hành xử mà nếu là một người với tư cách đại diện tương tự cùng những hiểu biết về nhiệm vụ, quyền hạn của mình sẽ không thực hiện và (2) hoàn cảnh cụ thể của vụ án68

Có thể nói, đây là một nghĩa

vụ vô cùng cơ bản mà NĐD phải tuân thủ ở mức độ tuyệt đối