DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TỪ VIẾT TẮT NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT Luật ĐT 2014 Luật Đầu tư 2014 Luật DN 2014 Luật Doanh nghiệp 2014 Nghị định 118 Nghị định Thông tư 19 Thông tư 19/2014/TT-NHNN h
KHÁI QUÁT VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ GÓP VỐN VÀO DOANH NGHIỆP CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
Những vấn đề cơ bản về hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
1.1.1 Khái niệm đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài Đầu tư là khái niệm có từ khá sớm, đã từng xuất hiện trong bộ cổ luật Hamurabi (khoảng 1700 năm Trước Công Nguyên) Theo Bộ luật này hoạt động đầu tư được hiểu là giá trị các quyền tài sản mà chủ nợ có được đối với tài sản của bên vay, vốn là tài sản cầm cố thế chấp để đảm bảo cho khoản vay Đến những năm 1950, thuật ngữ đầu tư bắt đầu được dùng phổ biến rộng rãi để chỉ những hoạt động mua bán, trao đổi với khoản đầu vào thấp hơn đầu ra và với mục đích là tạo ra lợi ích thương mại trên thương trường 2
Trong khoa học kinh tế, đầu tư là khái niệm dùng để chỉ hoạt động sử dụng các nguồn lực hiện có, nhằm mục tiêu tìm kiếm lợi ích lớn hơn trong tương lai, góp phần cho sự phát triển kinh tế, xã hội Dưới góc độ khoa học pháp lý, đầu tư được xem là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh hướng đến lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội Dù là khoa học pháp lý hay thực tiễn xây dựng chính sách, hệ thống pháp luật về đầu tư, chủ yếu đề cập đến hoạt động đầu tư kinh doanh, với bản chất là “sự chi phí của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận” 3
Nếu Luật Đầu tư 2005 (Luật ĐT 2005) định nghĩa đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật 4 Thì theo Luật Đầu tư 2014 (Luật ĐT 2014), lại sử dụng thuật ngữ đầu tư kinh doanh Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư 5
Với thuật ngữ đầu tư kinh doanh, Luật ĐT 2014 đã bỏ đi hai khái niệm gây nhiều tranh cãi là đầu tư gián tiếp và đầu tư trực tiếp Đồng thời cho thấy sự tiệm cận của pháp luật Việt Nam so với các nước khác Hiện nay, trên thế giới việc phân biệt đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp còn nhiều quan điểm khác nhau Cụ thể, theo pháp luật đầu tư thực định của một số nước như Nhật Bản hay Hàn Quốc,
2 Hội đồng phối hợp phổ biến, giáo dục pháp luật Trung ương (2015), “Giới thiệu Luật Đầu tư 2014”, Đặc san Tuyên truyền pháp luật, số 04/2015, tr.3
3 Hội đồng phối hợp phổ biến, giáo dục pháp luật Trung ương (2015) tlđd (2), tr.5
5 không có quy định nào phân biệt các thuật ngữ này mặc dù đây được xem là thuật ngữ kinh tế dùng để phân biệt hai hoạt động đầu tư có mục tiêu và thời gian tồn tại khác nhau 6 Để xác định nội hàm của một khái niệm pháp lý là một điều không đơn giản, vì vậy, để tránh ảnh hưởng đến phạm vi điều chỉnh của luật, các nhà làm luật đã lược bỏ hai khái niệm này
Bên cạnh đầu tư kinh doanh, một khái niệm cần được hiểu rõ là khái niệm về đầu tư nước ngoài Đầu tư nước ngoài là khái niệm được định nghĩa bởi nhiều quan điểm khác nhau Nếu Encyclopaedia of public international law 7 , đầu tư nước ngoài là việc chuyển giao tiền hoặc tư liệu sản xuất từ một nước (gọi là nước xuất khẩu vốn) sang một nước khác (nước chủ nhà – Host Country) với mục tiêu tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào việc tìm kiếm lợi nhuận từ một công ty Thì Quỹ tiền tệ quốc tế (International Monetary Fund) định nghĩa đầu tư nước ngoài là hoạt động đầu tư nhằm mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận lâu dài từ một doanh nghiệp đang hoạt động trong một nền kinh tế, mục tiêu của nhà đầu tư là làm thế nào để đưa ra các lựa chọn có hiệu quả đối với quản trị doanh nghiệp 8
Tuy nhiên, thuật ngữ đầu tư nước ngoài không được pháp luật Việt Nam quy định cụ thể Căn cứ vào bản chất của hoạt động này, chúng ta có thể hiểu: Đầu tư nước ngoài là việc tổ chức, cá nhân trong hoặc ngoài nước tiến hành góp vốn đầu tư vào Việt Nam với tỷ lệ vốn đầu tư theo quy định của Luật đầu tư thuộc trường hợp NĐTNN 9
Dù thuộc phạm vi đầu tư trong nước hay đầu tư nước ngoài, hoạt động đầu tư đều được thực hiện bởi các tổ chức, cá nhân khác nhau gọi chung là nhà đầu tư, bao gồm nhà đầu tư trong nước (NĐTTN), nhà đầu nước ngoài (NĐTNN) và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài 10
Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài là những cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam 11 Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có NĐTNN là thành viên hoặc cổ đông và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có NĐTNN là thành viên hoặc cổ đông
6 Nguyễn Thị Dung, Phạm Thị Hiền (2013), “Pháp luật về đầu tư nước ngoài: Một số kinh nghiệm từ Nhật Bản và Hàn Quốc”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 12/2013, tr.53
7 Rudolf Bernhardt (1985), Encyclopaedia of public international law Vol.8, Nhà xuất bản Amsterdam: North Holland, tr.256
8 International Monetary Fund (1980), Balance of Payment Manual, “investment that is made to acquire a lasting interest in an enterprise operating in an economy other than that of an investor, the investor’s purpose being to have an effective voice in the management of the enterprise”, para 408
International Monetary Fund (1993), Balance of Payment Manual, para.359
9 “Đầu tư nước ngoài là gì?”, https://viettinlaw.com/dau-tu-nuoc-ngoai-la-gi.html , truy cập ngày 20/05/2017
Một điểm cần lưu ý là việc phân biệt hai phạm trù tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế được đối xử như NĐTNN Một tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức có NĐTNN nắm giữ vốn điều lệ của công ty, dù chỉ 1% cũng được xem là tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, sự có mặt của NĐTNN không đồng nghĩa tổ chức đó sẽ chịu sự điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam với tư cách đại diện cho một NĐTNN Tùy thuộc vào tỷ lệ phần vốn góp của NĐTNN nắm giữ mà chế định dành cho NĐTNN hay NĐTTN sẽ được áp dụng Đây chính là điểm đổi mới của Luật ĐT 2014 so với Luật ĐT 2005, ngay cả khi NĐTNN chỉ bỏ lượng vốn rất nhỏ khoảng 1% vốn trong doanh nghiệp thành lập tại Việt Nam cũng phải tuân theo quy định đối với các NĐTNN Quy định này đã từng làm môi trường đầu tư tại nước ta kém hấp dẫn đối với các NĐTNN 12
Theo đó, Điều 23 Luật ĐT 2014 quy định, những tổ chức sau sẽ được đối xử như NĐTNN:
(1) Có NĐTNN nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh
(2) Có tổ chức kinh tế (1) nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên
(3) Có NĐTNN và tổ chức kinh tế (1) nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên Vấn đề đặt ra ở đây là tổ chức (2) có phải là tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài hay không Tại khoản 16 Điều 3 Luật ĐT 2014, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có NĐTNN là thành viên hoặc cổ đông Mà NĐTNN là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài Nhưng tổ chức (2) lại có thành viên là tổ chức kinh tế được thành lập bởi pháp luật Việt Nam Do đó, nhiều ý kiến cho rằng nếu quy định tổ chức kinh tế (2) cũng là tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài có thể gây mâu thuẫn cho những khái niệm đã được quy định trong Luật ĐT 2014 Theo ý kiến tác giả, tiêu đề của Điều 23 có thể gây nhầm lẫn về khái niệm tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, nhưng nội hàm của điều này chính là quy định những tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài nào sẽ được điều chỉnh bởi những quy định dành cho NĐTNN
Vì lý do đó, nội dung này vẫn có thể được chấp nhận
Bên cạnh đó, một khái niệm cần được làm rõ, với nội dung gần giống với khái niệm tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, phát sinh sau khi có sự góp mặt của NĐTNN đó là “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” Mặc dù khái niệm này
Khái niệm, đặc điểm thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài
Điều 33 Hiến pháp 2013 quy định “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề pháp luật không cấm” Việc sử dụng cụm từ “mọi người có quyền” thay cho cụm từ “công dân có quyền” 33 trong Hiến pháp 1992 có ý nghĩa “Hiến pháp 2013 xác định quyền tự do kinh doanh là quyền con người chứ không phải quyền công dân” 34 Đồng nghĩa với việc chính thức thừa nhận quyền tự do kinh doanh của NĐTNN trong Hiến pháp Điều này hoàn toàn phù hợp với thực tiễn khi nước ta đang tăng cường mở rộng hợp tác kinh tế, kêu gọi NĐTNN thông qua các chính sách ưu đãi đối với hoạt động đầu tư nước ngoài
Trong đó, quyền tự do kinh doanh được thể hiện qua các quy định về: quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp, quyền của doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh, quyền tự do hợp đồng, quyền tự do định đoạt trong giải quyết tranh chấp kinh doanh 35 Từ những quy định trên, có thể nói, pháp luật Việt Nam đã trao quyền thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp cho các chủ thể là NĐTNN
31 Khoản 9 Điều 3 và Điều 28 Luật ĐT 2014
32 “Hình thức đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, https://luatvietan.vn/hinh-thuc-dau-tu-nuoc-ngoai-tai-viet- nam.html, 20/05/2017
34 Đỗ Thanh Trung (2015), Quyền tự do kinh doanh: Từ Hiến pháp đến luật, Tài liệu hội thảo Triển khai thi hành chế định quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân trong Hiến Pháp 2013, Trường Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, tr.171
35 Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, NXB Lao động, tr.105
Theo từ điển bách khoa toàn thư Việt Nam, “Quyền là những hành vi hợp pháp mà các cá nhân, pháp nhân, nhà nước thực hiện, không ai có thể ngăn cấm Việc thực hiện quyền phụ thuộc vào ý chí của chủ thể, không bắt buộc trừ trường hợp quyền đồng thời là trách nhiệm, nghĩa vụ Quyền của chủ thể có thể là quyền tự nhiên, vốn có, không do ai quy định, cho phép và cũng có thể trên cơ sở do quy định của pháp luật, trên cơ sở ủy quyền từ phía chủ thể khác” 36
Do đó, có thể hiểu quyền thành lập doanh nghiệp là “một trong những nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh” 37 , là tập hợp tất cả các quyền được quy định trên cơ sở pháp luật Việt Nam cho phép NĐTNN được thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam, bao gồm các quyền về lựa chọn lĩnh vực, quy mô, địa bàn đầu tư; loại hình doanh nghiệp; hình thức góp vốn; đối tác đầu tư Theo đó, chủ thể có quyền thành lập được thừa nhận về mặt pháp luật và có quyền tiến hành đăng ký kinh doanh dưới sự bảo vệ của hệ thống pháp luật Việt Nam 38 Trong khi đó, quyền góp vốn cũng là quyền được luật hóa từ quyền tự do kinh doanh của con người được ghi nhận tại Hiến pháp 2013 39 , là tổng hợp những quyền mà pháp luật Việt Nam cho phép NĐTNN được tham gia góp tài sản tạo thành vốn điều lệ để thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam hoặc góp tài sản vào các doanh nghiệp hiện hữu tại Việt Nam theo cách thức mà pháp luật quy định, bao gồm các quyền về lựa chọn lĩnh vực, hình thức góp vốn; đối tác đầu tư; quyết định tỷ lệ phần vốn góp vào doanh nghiệp để tăng vốn điều lệ
Dựa trên hai khái niệm về quyền thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp của NĐTNN, tác giả phân tích khái niệm và đặc điểm của hai hình thức đầu tư này Cụ thể:
1.2.1 Thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài
Thành lập doanh nghiệp là một trong những phương thức đầu tư trực tiếp nhất để tiếp cận thị trường Việt Nam Mặc dù không được định nghĩa cụ thể trong hệ thống pháp luật nhưng dựa trên bản chất của hoạt động này chúng ta có thể đưa ra khái niệm cơ bản về hành vi thành lập doanh nghiệp của NĐTNN
36 www.dictionary.bachkhoatoanthu.gov.vn, truy cập ngày 22/06/2017
37 Hồng Thanh Bạch (2013), Quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ luật, Trường đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, tr.2
38 Bùi Thị Thúy Triều (2009), Quyền thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật, Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr.15
“Sự khác biệt giữa quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và quyền góp vốn”, https://danluat.thuvienphapluat.vn/su-khac-biet-giua-quyen-thanh-lap-quan-ly-dn-va-quyen-gop-von-
39 “Sự khác biệt giữa quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và quyền góp vốn”, https://danluat.thuvienphapluat.vn/su-khac-biet-giua-quyen-thanh-lap-quan-ly-dn-va-quyen-gop-von-
Dưới góc độ kinh tế, thành lập doanh nghiệp là việc chuẩn bị các điều kiện về cơ sở, vật chất cần và đủ để hình thành một tổ chức kinh doanh NĐTNN phải chuẩn bị trụ sở, nhà xưởng dây chuyển sản xuất, thiết bị kỹ thuật, đội ngũ nhân viên, quản lý Dưới góc độ pháp lý, đây là một thủ tục pháp lý được NĐTNN thực hiện tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, thành phần sở hữu doanh nghiệp, mức độ cải cách hành chính và thái độ của Nhà nước đối với quyền tự do kinh doanh, thủ tục pháp lý này có tính đơn giản hay phức tạp khác nhau Theo đó, thủ tục thành lập doanh nghiệp có thể bao gồm thủ tục cho phép (hay quyết định) thành lập doanh nghiệp, thủ tục đăng ký kinh doanh hoặc chỉ có một thủ tục duy nhất là đăng ký kinh doanh 40
Vậy theo nghĩa chung nhất, “thành lập doanh nghiệp” là việc NĐTNN bỏ tài sản ra để tạo lập nên một doanh nghiệp mới - một chủ thể kinh doanh mới trên thị trường thông qua thủ tục đăng ký kinh doanh với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, chính thức khai sinh ra doanh nghiệp
Nhìn từ hai góc độ trên, ta có thể rút ra được một vài đặc điểm của hoạt động thành lập doanh nghiệp
Thứ nhất, bản chất của hoạt động này là việc NĐTNN bỏ vốn để thành lập một tổ chức kinh tế nhằm mục đích thực hiện và quản lý các hoạt động đầu tư So với bỏ vốn của hoạt động góp vốn được đề cập ở mục tiếp theo, bỏ vốn ở đây luôn luôn gắn liền với hoạt động thực hiện và quản lý dự án đầu tư Nói cách khác, đây là hành vi góp vốn của những nhà đầu tư sáng lập ra doanh nghiệp và doanh nghiệp này chính là công cụ để họ có thể thực hiện toàn bộ hoạt động đầu tư Hoạt động đầu tư này không chỉ giới hạn trong phạm vi nội dung đầu tư được đăng ký vào giai đoạn xin gia nhập thị trường, mà còn bao gồm cả hoạt động đầu tư phát sinh sau khi doanh nghiệp đã đi vào hoạt động
Tổ chức kinh tế được thành lập để tiến hành các hoạt động đầu tư có thể là doanh nghiệp liên kết giữa nhiều nhà đầu tư khác nhau, có thể là NĐTTN và NĐTNN, thường gọi là liên doanh; nhưng cũng có trường hợp các nhà đầu tư có cùng thành phần như nhau, hoặc là toàn bộ NĐTTN hay toàn bộ NĐTNN Trong những trường hợp này, họ có thể thành lập các công ty 100% vốn trong nước hoặc nước ngoài để thực hiện triển khai dự án của mình 41
Thứ hai, hoạt động thành lập doanh nghiệp có thể giúp NĐTNN có quyền điều hành mọi hoạt động đầu tư của doanh nghiệp Không giống như hoạt động
40 “Chế định pháp lý về thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành” http://luanvan.co/luan-van/che-dinh-phap-li-ve-thanh-lap-doanh-nghiep-theo-quy-dinh-cua-phap-luat-viet- nam-hien-hanh-10056/ , truy cập ngày 06/07/2017
41 Hội đồng phối hợp phổ biến, giáo dục pháp luật Trung ương (2015) tlđd (2), tr.7
Các loại hình doanh nghiệp nhà đầu tư nước ngoài được thành lập và góp vốn
Theo quy định của Luật DN 2014, có bốn loại hình doanh nghiệp là doanh nghiệp tư nhân (DNTN), công ty hợp danh (CTHD), công ty trách nhiệm hữu hạn (CTTNHH), công ty cổ phần (CTCP) Như đã phân tích ở trên, NĐTNN không thể thành lập DNTN nên tùy thuộc vào quy mô và tính chất sở hữu vốn đầu tư, ngành nghề, địa bàn kinh doanh… mà NĐTNN sẽ lựa chọn cho mình loại hình phù hợp nhất để thành lập và góp vốn Một điểm cần lưu ý là hoạt động “góp vốn vào doanh
16 nghiệp” bao hàm cả hoạt động góp vốn để thành lập doanh nghiệp, nên cần phân biệt rõ “góp vốn” trong phạm vi đề tài này là “góp vốn” nhằm mục đích tăng vốn điều lệ Sau đây là một số trình bày về khái niệm và đặc điểm của ba loại hình doanh nghiệp:
CTHD là một loại hình doanh nghiệp được kết hợp từ DNTN và CTTNHH khi hội tụ hầu hết các đặc điểm của hai loại hình trên CTHD phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung 47 Trong đó bắt buộc phải có thành viên hợp danh (TVHD) là cá nhân và không bắt buộc phải có thành viên góp vốn (TVGV) Ngoài ra, không có giới hạn về số lượng tối đa TVHD và TVGV CTHD có một số đặc điểm sau:
Thứ nhất, CTHD có tư cách pháp nhân và tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của mình bằng tài sản của công ty Một đặc trưng chỉ có CTHD mới có là việc mặc dù có tư cách pháp nhân nhưng TVHD phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty 48 Ngược lại, TVGV chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào 49 Trách nhiệm của TVHD và TVGV thể hiện tính chất “lai” giữa DNTN và CTTNHH 50 Ngoài ra, CTHD phải tự quyết định phương án kinh doanh, hình thức và thời điểm huy động vốn, tìm kiếm thị trường, nhân danh mình một cách độc lập khi tham gia vào các mối quan hệ pháp luật mặc dù các TVHD mới là chủ thể trực tiếp thực hiện các hoạt động kinh doanh 51
Thứ hai, cơ cấu tổ chức của CTHD khá đơn giản so với CTTNHH và CTCP
Bao gồm Hội đồng thành viên (HĐTV), Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty và không bắt buộc có Ban kiểm soát hay Kiểm soát viên
Thứ ba, CTHD có khả năng chuyển nhượng vốn Chuyển nhượng doanh nghiệp của CTHD bản chất là việc chuyển nhượng phần vốn góp mà các thành viên hợp danh sở hữu chứ không phải là toàn bộ doanh nghiệp Việc chuyển nhượng phải được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại và không cần phải chào bán trước cho các thành viên này 52 Lý do cho quy định này xuất phát từ cơ sở hình thành CTHD là niềm tin và kết hợp uy tín giữa các TVHD Nên khi sự thay đổi về thành phần chủ sở hữu cần có sự đồng ý của các đồng sở hữu còn lại
47 Mục a khoản 1 Điều 172 Luật DN 2014
48 Mục b khoản 1 Điều 172 Luật DN 2014
49 Mục c khoản 1 Điều 172 Luật DN 2014
50 Trương Nhật Quang (2016), Pháp luật về doanh nghiệp các vấn đề pháp lý cơ bản, Nhà xuất bản Dân trí, tr.66
51 Nguyễn Vinh Hưng (2016), “Các nguyên tắc của công ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp 2014”, Tạp chí
Pháp luật và kinh tế, Số 5(290)/2016, tr.23
Thứ tư, CTHD có khả năng huy động vốn và rút vốn Điểm hạn chế của CTHD là không được quyền phát hành chứng khoán như cổ phiếu, trái phiếu và các loại chứng khoán khác 53 Tuy nhiên, ngoài việc tăng vốn của các thành viên hiện hữu, CTHD có thể huy động thêm vốn bằng cách tiếp nhận thành viên mới Hoặc chính bản thân CTHD với danh nghĩa của công ty vay ngân hàng cũng là một cách để huy động vốn
Thứ năm, CTHD không có nghĩa vụ công khai thông tin về hoạt động kinh doanh của công ty CTHD chỉ phải lập sổ kế toán và báo cáo tài chính 54 đồng thời, khai trình lao động cho cơ quan có thẩm quyền quản lý
Dựa trên những đặc điểm được nêu ra, khi các NĐTNN muốn hoạt động trong lĩnh vực chuyên môn đặc thù như tư vấn, pháp lý, kiểm toán…loại hình CTHD thường được ưu tiên lựa chọn Đây là loại hình với bản chất là công ty đối nhân (quan tâm đến nhân thân thành viên) 55 kết hợp uy tín cá nhân của nhiều người với chế độ trách nhiệm vô hạn của các TVHD nên có thể dễ dàng tạo được sự tin cậy cho đối tác So với DNTN chỉ một chủ sở hữu và sử dụng uy tín của một cá nhân duy nhất, thì việc thành lập CTHD trên cơ sở uy tín, niềm tin của nhiều người, kết hợp với mô hình tổ chức quản lý không quá phức tạp như CTTNHH và CTCP là ưu thế của CTHD Tuy nhiên, các NĐTNN cần cân nhắc đến yếu tố phải chịu trách nhiệm liên đới vô hạn, vì điều đó sẽ mang đến rủi ro khá cao cho các TVHD
Bên cạnh thành lập CTHD, NĐTNN có thể góp vốn vào CTHD để trở thành TVGV mới hoặc TVHD mới, sau khi được sự chấp thuận của các TVHD còn lại Khi thực hiện thủ tục thành lập CTHD, NĐTNN cũng phải thực hiện hoạt động góp vốn, nhưng hoạt động này là nhằm mục đích thành lập doanh nghiệp, còn hoạt động góp vốn vào CTHD sau khi công ty đã đi vào hoạt động (giai đoạn hai) là nhằm mục đích tăng vốn điều lệ Để tăng vốn điều lệ, CTHD có thể tăng vốn góp của các thành viên hiện hữu hoặc tiếp nhận thêm thành viên mới Hoạt động góp vốn mà tác giả muốn đề cập đến trong phạm vi đề tài này chính là hoạt động tiếp nhận thêm thành viên mới
Nhược điểm của việc góp vốn với tư cách TVGV, NĐTNN sẽ có rất ít quyền lợi và dường như chỉ là những người bỏ tiền vào công ty và trông chờ vào khả năng điều hành, quản lý công ty của TVHD Mà hầu như, khi có nhu cầu huy động vốn, các thành viên trong CTHD thông thường chỉ mở rộng phạm vi góp vốn cho TVGV mới Do đó, có thể nói việc đầu tư vào CTHD với tư cách là TVGV không đủ hấp
54 Mục d khoàn 4 Điều 179 Luật DN 2014
55 Trần Ngọc Dũng, Trần Ngọc Anh (2017), “Các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về công ty hợp danh và giải pháp hoàn thiện”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 3 (347)/2017, tr.37
18 dẫn do phải chịu nhiều rủi ro lớn Bên cạnh đó, việc góp vốn hay thoái vốn của các TVHD cũng không là điều dễ dàng vì phải đạt được 2/3 số TVHD công ty đồng ý 56 , và đó là một trong những điểm bất lợi khi thực hiện góp vốn vào CTHD
1.3.2 Công ty trách nhiệm hữu hạn
CTTNHH là loại hình doanh nghiệp phổ biến nhất trong nền kinh tế nước ta hiện nay 57 bao gồm hai mô hình: CTTNHH một thành viên và CTTNHH hai thành viên được phân loại tùy thuộc vào số lượng thành viên Trong đó, CTTNHH một thành viên do một cá nhân, tổ chức làm chủ, và CTTNHH hai thành viên có thể được đồng sở hữu bởi không quá năm mươi cá nhân, tổ chức Đây được xem là sự kết hợp các ưu điểm của các loại hình công ty, nên được rất nhiều NĐTNN lựa chọn
Thứ nhất, CTTNHH là tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân 58 và chủ sở hữu chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn góp Trong quan hệ tố tụng, công ty có thể nhân danh bản thân để trở thành nguyên đơn, bị đơn…Đồng thời, công ty có thể tự chủ tham gia dưới tư cách công ty trong các mối quan hệ khác
Thứ hai, cơ cấu tổ chức và quản lý khá phức tạp Cơ cấu quản lý CTTNHH có thể phân thành hai nhóm chính là nhóm được quản lý bởi tập thể (HĐTV) và bởi cá nhân (Chủ tịch HĐTV) Tùy thuộc vào quy mô hoạt động cũng như nhu cầu của chủ sở hữu mà Luật DN 2014 có những quy định tương ứng
Các loại tài sản góp vốn
Luật DN 2014 quy định, “Tài sản góp vốn có thể là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam.” 74 Tuy nhiên, không phải loại tài sản nào NĐTNN cũng được đầu tư, tác giả xin giới thiệu một số loại tài sản thường được NĐTNN lựa chọn:
Thứ nhất, góp vốn bằng Đồng Việt Nam NĐTNN thường lựa loại tài sản này để góp vốn vào doanh nghiệp Việt Nam Tiền Việt Nam do cơ quan duy nhất là Ngân hàng Nhà nước Việt Nam phát hành, đơn vị tiền tệ là “đồng”, ký hiệu quốc gia là “đ”, ký hiệu quốc tế là “VND” 75 NĐTNN là chủ sở hữu hợp pháp tiền Việt Nam có quyền thực hiện góp vốn, ví dụ như : tiền Việt Nam có nguồn gốc từ đầu tư tại Việt Nam, tiền Việt Nam được đổi tại các ngân hàng, tiền Việt Nam do NĐTNN vay của tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài… 76
Thứ hai, góp vốn bằng ngoại tệ Thông tư 19/2014/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ban hành ngày 11/08/2014 quy định về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp từ nước ngoài vào Việt Nam (Thông tư 19), cho phép NĐTNN được lựa chọn ngoại tệ hoặc Đồng Việt Nam để góp vốn vào doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài 77 Tuy nhiên, hoạt động này phải thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp mở tại một ngân hàng được phép thực hiện các giao dịch thu, chi quy định tại Thông tư này 78
Thứ ba, góp vốn bằng giá trị quyền sở hữu trí tuệ Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và các quyền sở hữu trí
75 “Tiền đang lưu hành”, http://www.sbv.gov.vn/webcenter/portal/vi/menu/trangchu/pht/dtvn/tdlh?_afrLoop7251974477000#%40% 3F_afrLoop%3D37251974477000%26centerWidth%3D80%2525%26leftWidth%3D20%2525%26rightWidt h%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dfalse%26_adf.ctrl-state%3Dyyd95wfwt_51, truy cập ngày 06/06/2017
76 Doãn Hồng Nhung, Nguyễn Lan Anh (2012), tlđd (46), tr.19
23 tuệ khác theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn 79 Theo đó, các bên phải ký hợp đồng chuyển giao quyền để đưa giá trị các quyền này thành tài sản góp vốn
Thứ tư, góp vốn bằng công nghệ “Công nghệ là giải pháp, quy trình, bí quyết kỹ thuật có kèm hoặc không kèm công cụ, phương tiện dùng để biến đổi nguồn lực thành sản phẩm” 80 Và chỉ có tổ chức, cá nhân sau mới có quyền chuyển giao công nghệ: 81 Một, chủ sở hữu công nghệ có quyền chuyển giao quyền sở hữu, quyền sử dụng công nghệ Hai, tổ chức, cá nhân được chủ sở hữu công nghệ cho phép chuyển giao quyền sử dụng công nghệ có quyền chuyển giao quyền sử dụng công nghệ đó Ba, tổ chức, cá nhân có công nghệ là đối tượng sở hữu công nghiệp nhưng đã hết thời hạn bảo hộ hoặc không được bảo hộ tại Việt Nam có quyền chuyển giao quyền sử dụng công nghệ đó
Thứ năm, góp vốn bằng bí quyết kỹ thuật “Bí quyết kỹ thuật là thông tin được tích lũy, khám phá trong quá trình nghiên cứu, sản xuất kinh doanh của chủ sở hữu công nghệ có ý nghĩa quyết định chất lượng, khả năng cạnh tranh của công nghệ, sản phẩm công nghệ” 82 Điều kiện góp vốn bằng bí quyết kỹ thuật tương tự như bằng công nghệ
Tóm lại, NĐTNN có thể thực hiện góp vốn vào doanh nghiệp để trở thành chủ sở hữu hoặc thành viên của công ty bằng nhiều hình thức khác nhau như tiền Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, các quyền sở hữu trí tuệ và được hưởng các quyền và nghĩa vụ tương ứng phần vốn góp như quyền quản lý, quyền biểu quyết, quyền được phân chia lợi nhuận hay chịu nghĩa vụ hữu hạn trong phạm vi phần vốn góp
80 Khoản 2 Điều 3 Luật Chuyển giao công nghệ 2006
81 Điều 8 Luật Chuyển giao công nghệ 2006
82 Khoản 1 Điều 3 Luật Chuyển giao công nghệ 2006
Chương 1 xoay quanh các vấn đề lý luận chung cũng như nền tảng pháp lý cơ bản về hoạt động đầu tư nước ngoài và các hình thức đầu tư nước ngoài Bên cạnh lý giải những thuật ngữ cơ bản như đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài là gì Tác giả còn tập trung tìm hiểu rõ hai hình thức đầu tư nước ngoài phổ biến ở Việt Nam hiện nay là thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào doanh nghiệp
Trong phần thành lập doanh nghiệp, các nội dung về khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, đặc điểm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và bốn loại hình doanh nghiệp hiện nay đã được đề cập đến Đồng thời, nội dung về góp vốn vào doanh nghiệp chủ yếu nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm, vai trò của hoạt động góp vốn Bên cạnh đó, tác giả còn giới thiệu một số loại tài sản NĐTNN được sử dụng để góp vốn vào doanh nghiệp và các hình thức góp vốn vào doanh nghiệp