Thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật việt nam

Tuy nhiên, các bài viết chỉ đề cập, phân tích thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của NĐTNN ở một khía cạnh cụ thể nào đó, là một bộ phận của vấn đề khác hoặc vấn đề này trong mối q

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

LUẬT VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2017

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

THỦ TỤC ĐẦU TƯ THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ ĐỂ THỰC HIỆN DỰ

ÁN ĐẦU TƯ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT

LỜI CAM ĐOAN

Tôi là Nguyễn Duy Luân, sinh viên lớp 37-TM38A2, Khoa Luật Thương Mại, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

Tôi xin cam đoan toàn bộ khóa luận “Thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” là công trình nghiên cứu do chính tôi thực hiện dưới sự hướng dẫn của Giảng viên – ThS Bùi Thị Thanh Thảo Mọi tài liệu, trích dẫn nêu trong khóa luận là trung thực, chính xác

Tôi xin chịu trách nhiệm với lời cam đoan của mình

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT NỘI DUNG ĐƢỢC VIẾT TẮT

GCNĐKĐT Giấy chứng nhận đăng ký đầu tƣ

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài 3

4 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 3

5 Phương pháp nghiên cứu 4

6 Bố cục của khóa luận 4

Chương 1: KHÁI QUÁT CÁC HÌNH THỨC ĐẦU TƯ VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU TƯ THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 5

1.1 Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài 5

1.2 Khái quát các hình thức đầu tư 6

1.3 Các vấn đề pháp lý về điều kiện đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài 9

1.3.1 Loại hình tổ chức kinh tế nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam 9

1.3.2 Tỷ lệ sở hữu vốn 11

1.3.3 Điều kiện về đối tác Việt Nam tham gia thành lập tổ chức kinh tế với nhà đầu tư nước ngoài 14

1.2.4 Lĩnh vực và ngành nghề đăng ký kinh doanh 14

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 17

CHƯƠNG 2: THỦ TỤC THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 18

2.1 Pháp luật điều chỉnh việc thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài 18

2.2 Các bước trình tự, thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế 21

2.2.1 Chuẩn bị hồ sơ 22

2.2.2 Thủ tục đăng ký với cơ quan nhà nước 28

2.2.3 Các nghĩa vụ thực hiện sau khi tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài được thành lập 36

2.3 Một số kiến nghị 38

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 39

KẾT LUẬN 40 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Đầu tư nước ngoài có vai trò vô cùng quan trọng đối với sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia Việt Nam chúng ta được xem là một trong những địa điểm hấp dẫn thu hút các nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) trên thế giới Điều này đã được thể hiện qua sự gia tăng dòng vốn FDI qua các giai đoạn Tính chung cả giai đoạn

2001 – 2010 cả nước có 10468 dự án FDI được cấp phép đầu tư, với tổng số vốn FDI đăng ký trong giai đoạn này đạt tới 168,8 tỷ USD (bao gồm cả vốn tăng thêm của các dự án đã được cấp giấy phép từ các năm trước), tăng hơn 3,8 lần so với giai đoạn 1991 – 20001 Từ giai đoạn 2011 đến nay, dù có những khó khăn xuất phát từ nội tại của nền kinh tế Việt Nam nhưng nhìn chung vẫn đạt được kế hoạch thu hút FDI đề ra, bình quân trên dưới 20 tỷ USD/năm, vốn giải ngân cũng khá ổn định và

có tăng trưởng tốt Bên cạnh đó, hiện nay doanh nghiệp FDI đã có mặt khắp 63 tỉnh, thành phố trên cả nước, trong đó tập trung chủ yếu tại các địa bàn trọng điểm, có lợi thế Xếp theo quy mô vốn, thành phố Hồ Chí Minh dẫn đầu với 6.737 dự án còn hiệu lực, vốn đăng ký hơn 44,82 tỷ USD, chiếm 15,3% tổng vốn đăng ký cả nước; đứng thứ hai là Bà Rịa - Vũng Tàu với 342 dự án, vốn đăng ký 26,86 tỷ USD, chiếm 9,2% tổng vốn đăng ký cả nước; đứng thứ ba là Bình Dương với 3.035 dự án, vốn đăng ký 26,96 tỷ USD, chiếm 9,1%2 Như vậy, từ những số liệu trên chúng ta

có thể thấy được sự tín nhiệm của các NĐTNN đối với môi trường kinh doanh tại Việt Nam

Khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam, NĐTNN có thể lựa chọn bất kỳ một hình thức đầu tư nào được pháp luật thừa nhận, trong đó có hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế Có thể thấy về khía cạnh pháp lý, kể từ khi Luật số 67/2014/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2014 (sau đây gọi là Luật Đầu tư 2014) có hiệu lực cho đến nay đã dần dần tạo ra một môi trường đầu tư thông thoáng hơn cho các NĐTNN Điều này được thể hiện trước hết là Luật Đầu tư 2014 đã mang lại nhiều điểm mới tiến bộ khắc phục được những bất cập của Luật số 59/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 (sau đây gọi là Luật Đầu tư 2005) như: tách biệt thủ tục đăng ký đầu tư

và đăng ký doanh nghiệp, làm rõ khái niệm NĐTNN cũng như địa vị pháp lý của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài,… Bên cạnh đó, Luật Đầu tư 2014 còn đơn giản hóa trình tự, thủ tục và rút ngắn thời gian cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư

1

Nguyễn Quốc Luật, “Vài nét thực trạng 10 năm thu hút FDI ở Việt Nam”,

http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=450&idmid=&ItemID=13445 , truy cập ngày 15/5/2017

2 TS Nguyễn Tấn Vinh, “Nhìn lại giá trị của FDI ở Việt Nam sau gần 30 năm”, tiet/92-7662-nhin-lai-gia-tri-cua-fdi-o-viet-nam-sau-gan-30-nam.html , truy cập ngày 15/5/2017

http://kinhtevadubao.vn/chi-(GCNĐKĐT) đối với NĐTNN Tuy nhiên, trên thực tế áp dụng trong gần hai năm qua, Luật Đầu tư 2014 cũng đã bộc lộ một số hạn chế, tiêu biểu là trong thủ tục đầu

tư thành lập tổ chức kinh tế của NĐTNN Theo đó, sự không tương thích giữa Luật Đầu tư 2014 và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác đã làm cho thủ tục đăng

ký đầu tư của NĐTNN trở nên phức tạp Hơn nữa việc quy định không rõ ràng các loại dự án cần xin chấp thuận chủ trương đã dẫn đến việc áp dụng thủ tục này một cách tràn lan gây khó khăn, lãng phí thời gian, công sức, tiền bạc cho NĐTNN

Chính vì vậy, tác giả đã lựa chọn “Thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế

để thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” làm

đề tài nghiên cứu cho khóa luận của mình nhằm giúp cho NĐTNN có một cái nhìn khái quát về thủ tục thành lập tổ chức kinh tế tại Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Các vấn đề liên quan đến thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư của NĐTNN đã được nhiều tác giả đề cập và phân tích trong các bài viết trên các báo, tạp chí… ở nhiều góc độ và phương diện khác nhau Tuy nhiên, các bài viết chỉ đề cập, phân tích thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của NĐTNN ở một khía cạnh cụ thể nào đó, là một bộ phận của vấn đề khác hoặc vấn đề này trong mối quan hệ vấn đề khác… Có thể kể đến một số bài viết như: “Thủ tục đầu tư – càng sửa càng rối” của tác giả Phạm Thị Hải Yến và Nguyễn Thị Hồng Hiên đăng trên Thời báo kinh tế Sài Gòn ngày 24 tháng 3 năm 2016; “Luật Đầu tư 2014-tiến

và lùi” của tác giả Trần Thanh Tùng đăng trên Thời báo kinh tế Sài Gòn ngày 15 tháng 12 năm 2014; “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam” của tác giả Từ Thanh Thảo đăng trên Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 4/2012; “Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam” của tác giả Trần Văn Dung đăng trên Tạp chí Nghề luật

số 4/2012;…

Tìm hiểu các khóa luận, luận văn trong phạm vi trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tác giả chưa thấy có khóa luận, luận văn nào viết về đề tài thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư của NĐTNN theo quy định Luật Đầu tư 2014 Tuy vậy, trong giai đoạn Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, vấn đề này đã được đề cập đến trong một số luận văn, khóa luận Có thể kể đến đó là luận văn

“Quyền thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2009 của tác giả Bùi Thị Thúy Triều Luận văn đã tập trung nghiên cứu sâu các quy định của pháp luật cũng như thực trạng về quyền thành lập doanh nghiệp FDI, bao gồm: quyền lựa chọn lĩnh vực đầu tư và địa bàn thành lập doanh nghiệp FDI, quyền lựa chọn loại hình doanh nghiệp, hình thức và tỷ lệ góp

vốn, quyền lựa chọn đối tác để thành lập doanh nghiệp FDI…Thứ hai, “Quyền góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài”, khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học năm 2012 của tác giả Trần Thị Mai Quỳnh Khóa luận đã phân tích các quy định của pháp luật về quyền góp vốn, mua cổ phần của NĐTNN để chỉ ra những hạn chế, bất cập còn tồn tại trong các quy định của pháp luật Thứ ba, “Thủ tục thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài”, khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật năm 2014 của tác giả Nguyễn Thị Thu Thủy Theo tìm hiểu của tác giả, đây là khóa luận có nội dung nghiên cứu gần nhất, liên quan nhất với đề tài “Thủ tục đầu

tư thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” Tuy nhiên, có thể thấy phạm vi nghiên cứu khóa luận của tác giả Nguyễn Thị Thu Thủy là các quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, các văn bản quy định chi tiết hướng dẫn thi hành, Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi và Luật Đầu tư sửa đổi Điều này lại khác với phạm vi nghiên cứu đề tài của tác giả

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Trong bối cảnh Luật Đầu tư 2014 đã có gần hai năm được áp dụng trên thực

tế, có thể thấy việc bên cạnh những điểm mới hết sức tiến bộ thì việc vận dụng các quy định của luật đã gây không ít khó khăn cho phía các cơ quan quản lý nhà nước cũng như các nhà đầu tư đặt biệt là đối với NĐTNN Chính vì vậy, mục đích của tác giả khi nghiên cứu đề tài này là: tìm hiểu, phân tích các quy định của pháp luật, từ

đó giúp cho NĐTNN có một cái nhìn rõ nét về thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh

tế đồng thời đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống các quy định pháp luật đầu tư Việt Nam

Để thực hiện được mục đích đó, có ba nhiệm vụ chính được đặt ra trong quá trình nghiên cứu đề tài: thứ nhất, tập trung tìm hiểu các quy định của pháp luật đầu

tư hiện hành và văn bản pháp luật có liên quan; thứ hai, nghiên cứu thực tiễn áp dụng của các quy định pháp luật để từ đó thấy được những hạn chế của nó; thứ ba, đưa ra một số kiến nghị nhằm khắc phục những hạn chế đó

4 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu là các vấn đề pháp lý liên quan đến thủ tục thành lập

tổ chức kinh tế tại Việt Nam của NĐTNN, đó là: khái niệm NĐTNN, khái quát về các hình thức đầu tư; các điều kiện đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của NĐTNN như loại hình pháp lý, tỷ lệ sở hữu vốn, đối tác Việt Nam tham gia, lĩnh vực ngành nghề đầu tư; pháp luật điều chỉnh; thủ tục mà NĐTNN cần thực hiện trước khi đăng

ký với cơ quan nhà nước (chuẩn bị hồ sơ); thủ tục đăng ký đầu tư; thủ tục đăng ký doanh nghiệp; nghĩa vụ sau khi doanh nghiệp được thành lập

Phạm vi nghiên cứu: các vấn đề liên quan đến thủ tục thành lập tổ chức kinh

tế để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam của NĐTNN được quy định nhiều trong các văn bản pháp luật khác nhau Trong khóa luận của mình, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu các quy định của Luật Đầu tư 2014, Luật Doanh nghiệp 2014, các văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành cùng một số Luật chuyên ngành, điều ước quốc tế có liên quan

5 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận: khóa luận được tác giả vận dụng chủ nghĩa duy vật biện chứng của triết học Mác-Lênin

Trên nền tảng của phương pháp luận, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu: phương pháp tổng hợp, phương pháp phân tích, phương pháp so sánh, phương pháp lịch sử, phương pháp diễn dịch, phương pháp quy nạp để tiến hành nghiên cứu, làm sáng tỏ các vấn đề của đề tài Trong suốt quá trình nghiên cứu và trình bày khóa luận, tác giả không chỉ sử dụng các phương pháp trên một cách riêng

lẻ mà còn kết hợp chúng một cách linh hoạt để hoàn thành tốt khóa luận của mình

6 Bố cục của khóa luận

Ngoài các phần: phần mở đầu (trình bày lý do chọn đề tài, tình hình nghiên cứu đề tài, mục đích và nhiệm vụ của đề tài, đối tượng và phạm vi nghiên cứu, ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài) và phần kết luận (khẳng định nội dung chính của khóa luận), phần nội dung của khóa luận được tác giả chia làm hai chương, mỗi chương bao gồm nhiều mục nhằm giải quyết vấn đề một cách cụ thể Chương 1: Khái quát các hình thức đầu tư và điều kiện đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài

Chương 2: Thủ tục thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài

Chương 1: KHÁI QUÁT CÁC HÌNH THỨC ĐẦU TƯ VÀ ĐIỀU KIỆN ĐẦU

TƯ THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 1.1 Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài

Một trong những thay đổi khác biệt so với Luật Đầu tư 2005 là Luật Đầu tư

2014 đã xác định rõ khái niệm NĐTNN dựa trên tiêu chí quốc tịch Theo đó, “nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam”3 Đây là một điểm mới hết sức tiến bộ đã khắc phục được những cách hiểu khác nhau về các khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” và “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” trong thời gian Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực Có thể thấy, Luật Đầu tư 2014 đã phân biệt

ba chủ thể hoàn toàn độc lập nhau: NĐTNN (tổ chức, cá nhân có quốc tịch nước ngoài đầu tư tại Việt Nam); tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài (tổ chức có NĐTNN là thành viên, cổ đông); nhà đầu tư trong nước (cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có NĐTNN là thành viên, cổ đông)4 Như vậy, về mặt thuật ngữ thì tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài (không phụ thuộc vào tỷ lệ

sở hữu vốn nước ngoài là bao nhiêu) hiện nay không được xem là NĐTNN và cũng không phải là nhà đầu tư trong nước Tuy nhiên, khi xác định thủ tục đầu tư đối với chủ thể này, Luật Đầu tư 2014 lại dựa vào tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài Theo đó, đối với các tổ chức kinh tế có sở hữu 51% vốn của NĐTNN trở lên thì sẽ chịu sự đối xử về mặt thủ tục như NĐTNN còn tổ chức kinh tế có sở hữu dưới 51% vốn của NĐTNN sẽ chịu sự đối xử như nhà đầu tư trong nước khi tiến hành các hoạt động đầu tư tại Việt Nam5

Điều này cũng thật dễ hiểu, bởi lẽ vốn đầu tư nước nước ngoài

và vốn đầu tư trong nước không giống nhau, việc tiếp nhận đầu tư nước ngoài tuy mạng lại nhiều lợi ích song cũng chứa đựng nhiều rủi ro không chỉ về mặt kinh tế

mà còn liên quan đến an ninh chính trị và cũng phải đảm bảo tính hấp dẫn, hiệu quả của môi trường đầu tư nên chúng ta không thể áp dụng chung một thủ tục đầu tư đối với những tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Mặc dù chủ thể được nghiên cứu của đề tài là NĐTNN, tuy nhiên, do tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài chiếm từ 51% trở lên cũng được áp dụng thủ tục đầu tư như đối với NĐTNN nên trong phạm vi khóa luận này, trong một số nội dung, các tổ chức kinh tế có vốn đầu

tư nước ngoài chiếm từ 51% trở lên cũng được phân tích, đánh giá chung trong chủ thể là NĐTNN

3

Khoản 14 Điều 3 Luật Đầu tư 2014

4

Xem thêm khoản 14, 15, 17 Điều 3 Luật Đầu tư 2014

5 Khoản 1, khoản 2 Điều 23 Luật Đầu tư 2014

NĐTNN bao gồm hai loại: cá nhân và pháp nhân Cần có sự phân biệt như vậy, bởi vì sẽ có những lĩnh vực, ngành nghề đòi hỏi nhà đầu tư phải là pháp nhân chứ không thể là cá nhân Ví dụ: NĐTNN muốn thành lập một doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ thẩm định giá tại Việt Nam thì NĐTNN đó phải là doanh nghiệp được thành lập, hoạt động cung cấp dịch vụ thẩm định giá hợp pháp tại nước sở tại6

Ngoài ra, trường hợp nhà đầu tư là công dân Việt Nam vừa có quốc tịch nước ngoài thì họ sẽ được quyền lựa chọn áp dụng điều kiện và thủ tục đầu tư như quy định đối với nhà đầu tư trong nước hoặc NĐTNN7

1.2 Khái quát các hình thức đầu tư

Điều trước tiên mà bất kỳ nhà đầu tư nào cũng phải nghĩ đến khi thực hiện hoạt động đầu tư đó là lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp Các hình thức đầu tư dành cho NĐTNN có thể không giống nhau giữa các quốc gia khác nhau Trong phần này, tác giả sẽ trình bày khái quát về các hình thức đầu tư mà NĐTNN có thể lựa chọn để đầu tư tại Việt Nam theo quy định của Luật Đầu tư 2014

Thứ nhất, hình thức đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức

kinh tế Đối với hình thức đầu tư này, NĐTNN không tạo ra một tổ chức kinh tế mới mà chỉ trở thành chủ sở hữu của một tổ chức kinh tế đã có, nhà đầu tư sẽ không tham gia trực tiếp vào việc thực hiện dự án mà thông qua tổ chức kinh tế mà mình

đã góp vốn Đó cũng chính là lý do làm cho thủ tục đầu tư đối với hình thức này đơn giản hơn so với việc đầu tư để thành lập tổ chức kinh tế Theo đó, khi đầu tư theo hình thức này, nhà đầu tư sẽ không phải thực hiện thủ tục cấp GCNĐKĐT, trừ hai trường hợp sau thì họ sẽ phải thực hiện việc đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp:

(i) Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài;

hoặc

(ii) việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài,

tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 của Luật này nắm giữ từ 51% vốn điều

lệ trở lên của tổ chức kinh tế8

Như vậy, chúng ta có thể thấy rằng mặc dù pháp luật đầu tư Việt Nam đã bỏ

đi thủ tục cấp GCNĐKĐT nhưng lại áp dụng thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ

6 Khoản 1 Điều 21 Nghị định 89/2013/NĐ -CP ngày 06 tháng 8 năm 2013 về Quy định chi tiết thi hành một

số điều của Luật Giá về thẩm định giá

phần, phần vốn góp đối với NĐTNN và tổ chức kinh tế tại khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư 2014 (có sở hữu từ 51% vốn nước ngoài) Vấn đề mấu chốt của việc xác định thủ tục này là cần phải căn cứ vào chủ thể đầu tư, ngành nghề hoạt động của tổ chức kinh tế nhận góp vốn và tỉ lệ sở hữu vốn nước ngoài

Thứ hai, hình thức đầu tư trên cơ sở hợp đồng mà không thành lập tổ chức

kinh tế Đối với hình thức này, nhà đầu tư sẽ không thành lập tổ chức kinh tế, cũng không tham gia góp vốn để trở thành chủ sở hữu của bất kỳ doanh nghiệp nào ở Việt Nam mà chỉ đầu tư trên cơ sở hợp đồng Theo đó, hình thức này được ký kết dưới hai loại: hợp đồng BCC và hợp đồng PPP Hợp đồng BCC thì đây là hình thức đầu tư mà trong đó các bên sẽ ký kết với nhau bằng một hợp đồng hợp tác kinh doanh nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế9 Trong quá trình kinh doanh, các bên sẽ thành lập ban điều phối để theo dõi, giám sát việc thực hiện hợp đồng Đối với nước tiếp nhận, hình thức này có ưu điểm giải quyết tình trạng thiếu vốn, thiếu công nghệ, tạo ra thị trường mới nhưng vẫn đảm bảo được an ninh quốc gia tuy nhiên hình thức này chỉ thực hiện ở một số ít lĩnh vực dễ sinh lời Đối với nước đầu tư, ưu điểm là tận dụng được hệ thống phân phối có sẵn của nước sở tại, được tham gia vào những lĩnh vực hạn chế đầu tư, xâm nhập vào thị trường truyền thống của nước chủ nhà, không mất thời gian và chi phí cho việc nghiên cứu thị trường mới nhưng lại có nhược điểm là không được trực tiếp quản lý điều hành dự án, quan hệ hợp tác với nước tiếp nhận đầu tư thiếu tính chắc chắn làm các nhà đầu tư e ngại10 Về thủ tục, hình thức này vẫn áp dụng thủ tục cấp GCNĐKĐT đối với NĐTNN và tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư 2014 Còn đối với việc lựa chọn hợp đồng PPP thì đây lại làhình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công Đây cũng là một hình thức đầu

tư được nhà nước chú trọng phát triển vì đem lại lợi ích công cộng cũng như thu hút được các nhà đầu tư tư nhân lớn của nước ngoài Có thể thấy lĩnh vực đầu tư của hình thức này là khá hẹp so với các hình thức đầu tư khác, chủ yếu được áp dụng cho các dự án phát triển cơ sở hạ tầng như nhà máy điện, sân bay, cầu đường…, được hưởng các ưu đãi cao hơn so với các hình thức đầu tư khác và điểm đặc biệt là khi hết thời hạn hoạt động phải chuyển giao công trình cơ sở hạ tầng đã được xây dựng và khai thác cho nước sở tại Về phía nước chủ nhà, hình thức này có ưu điểm

là thu hút được vốn đầu tư vào những dự án đòi hỏi vốn đầu tư lớn, do đó giảm

9

Khoản 9 Điều 3 Luật Đầu tư 2014

10 Huỳnh Châu Phúc (2010), Thủ tục đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam thực trạng và giải pháp, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr.19-20

được sức ép cho ngân sách nhà nước, tuy nhiên lại có nhược điểm là khó tiếp nhận kinh nghiệm quản lý, khó kiểm soát công trình và đôi lúc phải chịu rủi ro ngoài khả năng kiểm soát của nhà đầu tư Đối với NĐTNN, hình thức này có ưu điểm là hiệu quả sử dụng vốn được đảm bảo, chủ động quản lý điều hành và tự chủ kinh doanh lợi nhuận, được nhà nước sở tại bảo đảm, tránh được những rủi ro bất thường tuy nhiên việc đàm phán và thực thi hợp đồng thường gặp nhiều khó khăn tốn kém, tốn thời gian và công sức11 Về thủ tục thì đây là một hình thức đầu tư đặc biệt có sự tham gia vốn nhà nước cho nên nó sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật đầu tư công, mặc dù trong hình thức đầu tư này luôn có sự hiện diện của một bên là NĐTNN nhưng không hẳn lúc nào cũng phải thực hiện thủ tục cấp GCNĐKĐT mà phải xem xét đến loại dự án mà các bên ký kết (dự án nhóm C không phải thực hiện thủ tục này12)

Thứ ba, đầu tư theo hình thức thành lập tổ chức kinh tế Có thể thấy, hình

thức này có sự khác biệt hoàn toàn so với hai loại hình thức đầu tư ở trên bởi lẽ có

sự hình thành của một tổ chức kinh tế và nhà đầu tư phải tự mình thực hiện, tổ chức, quản lý hoạt động đầu tư Để thực hiện được hoạt động đầu tư này, bên cạnh đầu tư nhiều về vốn thì NĐTNN còn phải chuẩn bị thật tốt nhiều yếu tố khác như: nhân công, kỹ thuật công nghệ, phương thức quản lý… Vì vậy, các nhà đầu tư thường lựa chọn hình thức đầu tư này đối với những lĩnh vực kinh doanh cần phát triển lâu dài

Có thể thấy, thông qua hình thức đầu tư này, nước tiếp nhận đầu tư có điều kiện thuận lợi để tiếp cận và thâm nhập thị trường quốc tế, mở rộng thị trường xuất khẩu, thích nghi nhanh hơn với các thay đổi trên thị trường thế giới Tuy nhiên, đây cũng

là hình thức đầu tư ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế của quốc gia nước sở tại như: xuất hiện hành vi trốn thuế, chuyển giá, các doanh nghiệp trong nước sẽ phải chịu nhiều sức ép từ những hành vi cạnh tranh như bán phá giá, độc chiếm thị trường và

dễ bị thâu tóm từ phía bên nước ngoài do tỷ lệ vốn góp thấp Chính vì vậy, pháp luật của mỗi quốc gia sẽ đặt ra nhiều điều kiện cũng như thủ tục sẽ phức tạp hơn cho hình thức đầu tư này Ở Việt Nam hiện nay, thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của NĐTNN đang là một vấn đề khá phức tạp Bên cạnh phải đáp ứng các điều kiện về loại hình pháp lý, tỷ lệ sở hữu vốn, lĩnh vực ngành nghề, đối tác tham gia… sẽ được trình bày ở phần tiếp theo thì NĐTNN còn phải có dự án đầu tư và thực hiện nhiều thủ tục như cấp GCNĐKĐT, chấp thuận chủ trương đầu tư (nếu dự

án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư) rồi sau đó mới tiến hành đăng ký thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp

1.3 Các vấn đề pháp lý về điều kiện đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài

Đối với nhà đầu tư trong nước khi thành lập tổ chức kinh tế thì điều kiện đầu

tư với họ được hiểu chính là các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện (vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề, giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp…)

Khi nói đến điều kiện kinh doanh đối với NĐTNN thì phạm vi những điều kiện này không chỉ bao gồm những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện (điều kiện này căn

cứ vào ngành, nghề kinh doanh, vì vậy bất kì chủ thể nào đăng ký ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì cũng đều phải đáp ứng các điều kiện đó), mà NĐTNN còn phải đáp ứng một số những điều kiện khác được nêu tại Điều 10 Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12 tháng 11 năm 2015 về Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2014 (sau đây gọi là Nghị định 118/2015/NĐ-CP) Những điều kiện này bao gồm điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn của NĐTNN, hình thức đầu tư, điều kiện về đối tác Việt Nam tham gia hoạt động đầu tư Các điều kiện mà NĐTNN phải đáp ứng, về nguyên tắc sẽ được xem xét chủ yếu ở việc có hay không cam kết quốc tế liên quan đến vấn đề đó

Lưu ý rằng, Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn của Luật Đầu tư chỉ quy định chung về điều kiện đầu tư áp dụng đối với NĐTNN, còn các điều kiện cụ thể sẽ phụ thuộc vào nội dung cam kết quốc tế hoặc các quy định của văn bản pháp luật chuyên ngành cụ thể

1.3.1 Loại hình tổ chức kinh tế nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam

Theo khoản 16 Điều 13 Luật Đầu tư 2014 thì “Tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu

tư kinh doanh” và khoản 1 Điều 22 quy định NĐTNN được thành lập tổ chức kinh

tế theo quy định của pháp luật Như vậy, về nguyên tắc NĐTNN có quyền lựa chọn một trong những hình thức tổ chức kinh tế đã được nêu ở trên Tuy nhiên, căn cứ vào các quy định khác có liên quan thì có thể thấy NĐTNN trên thực tế không được hoàn toàn tự do lựa chọn thành lập các loại tổ chức kinh tế ở Việt Nam… Nghiên cứu kỹ tất cả các văn bản pháp luật chúng ta dễ dàng thấy rằng quyền lựa chọn loại hình pháp lý của NĐTNN có một số hạn chế

Thứ nhất, về loại hình doanh nghiệp

Các loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2014 bao gồm: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần

Trong các loại hình này, doanh nghiệp tư nhân từng là loại hình được “khéo léo” loại trừ đối với NĐTNN Cụ thể, khoản 1 Điều 7 Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2005 cho phép NĐTNN được đầu tư theo hình thức 100% vốn để thành lập các loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, tuy nhiên khoản 3 Điều này có quy định rằng: “Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài có

tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam” Về mặt lí luận, doanh nghiệp tư nhân

là loại hình doanh nghiệp không đáp ứng được các điều kiện để là một tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của Bộ luật dân sự Từ đây, chúng ta có thể thấy luật không cấm NĐTNN thành lập doanh nghiệp tư nhân tại Việt Nam nhưng cá nhân là NĐTNN sẽ không thể thực hiện được quyền này trên thực tế bởi vì quy định tại khoản 3 Điều 7 nêu ở trên có thể nói là đã gián tiếp loại bỏ loại hình này ra khỏi danh sách các loại hình kinh doanh mà NĐTNN có thể lựa chọn

Khác với Luật Đầu tư 2005 và văn bản hướng dẫn trước đây, Luật Đầu tư

2014 và Nghị định 118/2015/NĐ-CP không còn quy định tương tự về tư cách pháp nhân của doanh nghiệp do NĐTNN sở hữu 100% vốn Vì vậy, một lần nữa vấn đề cần được đặt ra là NĐTNN là cá nhân có thể lựa chọn loại hình doanh nghiệp tư nhân hay không Theo tác giả, không nên cho phép cá nhân là người nước ngoài thành lập doanh nghiệp tư nhân ở Việt Nam Bởi lẽ, theo pháp luật Việt Nam thì doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp không có quyền năng sở hữu, chủ

sở hữu khi đầu tư vào doanh nghiệp không phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn sang doanh nghiệp Mọi tài sản thực hiện nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp đều là các tài sản riêng thuộc sở hữu của chính chủ sở hữu doanh nghiệp Trong khi đó tài sản của NĐTNN lại chủ yếu ở nước ngoài Do đó, khi có vấn đề trách nhiệm xảy ra, khả năng thu hồi tài sản của chủ đầu tư là gần như không thực hiện được Bên cạnh

đó, xét ở khía cạnh thủ tục thành lập doanh nghiệp, căn cứ vào các Điều 20,21,22,23 của Luật Doanh nghiệp 2014 về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì chỉ có duy nhất loại hình doanh nghiệp tư nhân là trong hồ sơ không có GCNĐKĐT, còn đối với công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần thì khi NĐTNN muốn thành lập một trong ba hình thức này thì bắt buộc trong hồ sơ đăng

ký doanh nghiệp phải có GCNĐKĐT Mặt khác, Luật Đầu tư 2014 cũng có quy định NĐTNN khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục cấp GCNĐKĐT Quy định này có thể được hiểu là Luật Doanh nghiệp đã

“mặc nhiên” xác định NĐTNN không thành lập doanh nghiệp tư nhân ở Việt Nam Mặc dù vậy, để có cơ sở giải quyết trên thực tế, nhất là trong trường hợp nhà đầu tư

cá nhân nước ngoài muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân, thì cũng cần có quy định

cụ thể về vấn đề này trong Luật Đầu tư

Thứ hai, đối với loại hình hợp tác xã

Luật Hợp tác xã hiện hành đã cho phép cá nhân nước ngoài cư trú hợp pháp tại Việt Nam được phép tham gia thành lập hợp tác xã13 Đây là một điểm mới bởi

vì theo Luật Hợp tác xã 2003 (Luật số 18/2003/QH11 ngày 26 tháng 3 năm 2003) chỉ cho phép công dân Việt Nam, hộ gia đình, pháp nhân Việt Nam mới có quyền trở thành thành viên của hợp tác xã

Tuy nhiên, cần lưu ý rằng chỉ có NĐTNN là cá nhân mới có thể tham gia làm thành viên hợp tác xã ở Việt Nam, NĐTNN là pháp nhân không có quyền này Bên cạnh

đó, cũng không phải mọi NĐTNN là cá nhân đều có quyền này mà chỉ cá nhân nước ngoài đang cư trú hợp pháp tại Việt nam mới có quyền Bởi lẽ hợp tác xã là loại hình kinh doanh đặc trưng của Việt Nam, đây là hình thức tổ chức kinh tế tập thể, với mục đích chủ yếu là tương trợ, phát triển kinh tế cộng đồng14 Đặc trưng này cho thấy hợp tác xã không phải là một chủ thể kinh doanh thuần túy có mục tiêu lợi nhuận như các doanh nghiệp nên thực tế sẽ ít có khả năng thu hút đầu tư và chắc chắn hiếm có nhà đầu tư nào bỏ công sức, tiền của thực hiện những thủ tục rườm rà

để đầu tư vào loại hình kinh doanh này

Thứ ba, đối với hộ kinh doanh

Theo khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư 2014: “Tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” Như đã biết hộ kinh doanh không được xem là một loại hình doanh nghiệp hay hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã nhưng liệu đây có được xem là “tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” không thì không có cơ sở để khẳng định Tuy nhiên, căn cứ vào khoản 1 Điều 67 Nghị định 78/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 9 năm 2015 về đăng ký doanh nghiệp (Nghị định 78/2015/NĐ-CP) thì chỉ có hộ gia đình, công dân Việt Nam từ đủ mười tám tuổi trở lên mới có quyền thành lập hộ kinh doanh, như vậy NĐTNN cũng không được lựa chọn loại hình kinh tế này

Tóm lại, từ những phân tích trên chúng ta có thể thấy rằng khác với nhà đầu

tư trong nước, NĐTNN bị một số giới hạn nhất định trong việc lựa chọn hình thức pháp lý của tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam

Điểm a khoản 1 Điều 13 Luật Hợp tác xã 2012 (Luật số 23/2012/QH13 ngày 20 tháng 11 năm 2012)

14 Khoản 1 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012

xem xét đến lĩnh vực đó có chịu sự hạn chế về tỷ lệ sở hữu vốn không Giới hạn này không áp dụng đối với mọi trường hợp mà chỉ áp dụng đối với một số lĩnh vực nhất định được quy định cụ thể trong các điều ước quốc tế… hoặc trong văn bản pháp luật của Việt Nam (trong trường hợp chưa cam kết hoặc không được quy định trong các cam kết quốc tế) Điều này được thể hiện trước hết là ở các điều ước quốc tế tiêu biểu như Cam kết WTO về dịch vụ Khi nghiên cứu văn bản này, chúng ta có thể dễ dàng thấy được, hiện nay các rào cản về tỷ lệ sở hữu của NĐTNN đã gần như xóa bỏ, chỉ còn một số lĩnh vực ngành nghề mà Việt Nam chúng ta vẫn còn giữ lại như: dịch vụ liên quan đến nông nghiệp, săn bắn và lâm nghiệp; sản xuất phim; phát hành phim; chiếu phim; các dịch vụ vận tải đường thủy nội địa, vận tải đường bộ, đường sắt; kinh doanh trò chơi điện tử; giải trí (nhà hát, nhạc sóng, xiếc); mạng riêng ảo; viễn thông15 và tỷ lệ sở hữu của NĐTNN sẽ khác nhau đối với từng lĩnh vực đầu tư Ngoài Cam kết WTO về dịch vụ, vấn đề này còn được quy định trong một số điều ước quốc tế khác mà Việt Nam là thành viên tiêu biểu là AFAS (Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ) Có thể thấy, nếu NĐTNN thuộc khối ASEAN đầu

tư vào các lĩnh vực nêu trên thì có thể sẽ được hưởng những ưu đãi cao hơn về tỷ lệ

sở hữu nước ngoài được quy định trong Cam kết WTO về dịch vụ Ví dụ: một nhà đầu tư Thái Lan dự định tiến hành đầu tư vào dịch vụ vận tải hàng hóa bằng đường thủy nội địa tại Việt Nam thì họ có thể thành lập một công ty liên doanh với mức vốn sở hữu lên đến 51% vốn điều lệ trong khi đó giới hạn cho phép của Cam kết WTO về dịch vụ chỉ là 49% vốn điều lệ16

Có thể thấy, ngoài việc quy định về giới hạn tỷ lệ sở hữu của NĐTNN trong các điều ước quốc tế thì pháp luật Việt Nam cũng đã thể hiện vấn đề này trong một

số lĩnh vực đặc thù như chứng khoán, ngân hàng,…

Thứ nhất, trong lĩnh vực chứng khoán, Nghị định 60/2015/NĐ-CP ngày 26

tháng 6 năm 2015 sửa đổi, bổ sung một số điều Nghị định 58/2012/NĐ-CP ngày 20 tháng 7 năm 2012 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán đã có những quy định khá mới về tỷ lệ sở hữu vốn của NĐTNN trên thị trường chứng khoán Đặc biệt, khái niệm về “tỷ lệ sở hữu nước ngoài” được nêu trong Nghị định này bao gồm cả NĐTNN và tổ chức kinh tế có NĐTNN nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên17 Theo như nội dung Nghị định này thì tỷ lệ sở hữu vốn của NĐTNN vào các công ty đại chúng (ví dụ là công ty X) ở Việt Nam được xác định theo các bước sau:

Bước 1: NĐTNN cần xác định xem trong phạm vi hoạt động kinh doanh của công

ty X có ngành, nghề nào mà điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài hay không Nếu có thì tỷ lệ sở hữu nước ngoài được tuân theo điều ước quốc tế đó

Bước 2: Nếu câu trả lời ở bước 1 là “không” thì NĐTNN cần xác định phạm vi hoạt động kinh doanh của công ty X có ngành, nghề nào mà trong pháp luật đầu tư và pháp luật có liên quan của Việt Nam có quy định về tỷ lệ sở hữu nước ngoài hay không Nếu có thì tỷ lệ sở hữu sẽ tuân theo các văn bản pháp luật đó

Bước 3: Trong trường hợp không tìm thấy văn bản pháp luật ở bước 2 thì NĐTNN phải xem xét đến những ngành nghề còn lại của công ty X có ngành nghề nào rơi vào danh mục ngành nghề có điều kiện áp dụng đối với NĐTNN không Nếu có thì

tỷ lệ sở hữu nước ngoài tối đa đối với ngành nghề có liên quan là 49% vốn có quyền biểu quyết của công ty X Nếu câu trả lời là “không” thì NĐTNN sẽ được phép nắm giữ không hạn chế số vốn của công ty X, trừ trường hợp điều lệ công ty X quy định khác Tuy nhiên, một điểm cần đáng lưu ý là giới hạn tỷ lệ sở hữu vốn trong trường hợp này chỉ đối với cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty còn đối với cổ phiếu không có quyền biểu quyết thì NĐTNN được đầu tư không hạn chế

Một điểm đáng lưu ý là khi công ty đại chúng hoạt động đa ngành, nghề có quy định khác nhau về tỷ lệ sở hữu nước ngoài được áp dụng đối với công ty đại chúng

sẽ không vượt quá mức thấp nhất về tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong các ngành nghề

mà công ty đó hoạt động, trừ trường hợp điều ước quốc tế có quy định khác18 Như vậy, chúng ta có thể thấy được quy định về giới hạn tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong lĩnh vực chứng khoán hiện nay khá là hợp lý vừa kiểm soát được sự thâu tóm của NĐTNN trong công ty đại chúng vừa tạo cho họ có mức vốn phù hợp để kinh doanh tại Việt Nam

Thứ hai, trong một số lĩnh vực khác

Bên cạnh việc quy định tỷ lệ sở hữu nước ngoài lĩnh vực trên, pháp luật còn đặt ra hạn chế này ở một ngành nghề khác như: dịch vụ thẩm định giá (tối đa 30%), kinh doanh vận tải hàng không (không vượt quá 30%)19…

Tóm lại, vấn đề về tỷ lệ sở hữu vốn của NĐTNN hiện nay được quy định rải rác trong các điều ước quốc tế như WTO, AFAS…và một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác Đặc biệt, hiện nay Cổng thông tin quốc gia về đầu tư nước

ngoài cũng đã tập hợp và ban hành ra “Danh mục điều kiện đầu tư đối với nhà đầu

tư nước ngoài” trong đó có quy định rất rõ về tỷ lệ sở hữu vốn nước ngoài trong các ngành nghề mà NĐTNN có thể đầu tư tại Việt Nam20

1.2.4 Lĩnh vực và ngành nghề đăng ký kinh doanh

Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay, bất cứ nhà đầu tư nào (kể cả trong hay nước ngoài) khi thành lập doanh nghiệp đều có quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm Tuy nhiên, có những ngành nghề kinh doanh vì tính chất đặc thù mà pháp luật chuyên ngành yêu cầu nhà đầu tư phải tuân thủ một số điều kiện nhất định mới được đăng ký kinh doanh hoặc tiến hành hoạt động Vì vậy, pháp luật Việt Nam ta chia làm ba nhóm ngành nghề: ngành nghề bị cấm kinh doanh, ngành nghề kinh doanh có điều kiện, và ngành nghề kinh doanh không thuộc hai nhóm trên

Khi thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam, bên cạnh việc xem xét danh mục các ngành nghề đầu tư, kinh doanh quy định trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư

và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác, NĐTNN còn phải nghiên cứu đến các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên nếu thành lập doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực đầu tư theo lộ trình thực hiện các cam kết quốc tế

20

Xem thêm tại https://dautunuocngoai.gov.vn/fdi/nganhnghedautu/6

21 Khoản 1 Điều 1 Luật số 31/2009/QH12 ngày 18 tháng 6 năm 2009 về Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Điện ảnh số 62/2006/QH11

Đối với những ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh tại Điều 6 Luật Đầu tư 2014 và tại Phụ lục 1,2,3 của Luật này thì bất cứ chủ thể nào cũng không có quyền thành lập doanh nghiệp kinh doanh trong những lĩnh vực đó Bởi lẽ, đó là các ngành nghề lĩnh vực nếu tiến hành hoạt động kinh doanh hay thực hiện một dự án đầu tư nào đó sẽ gây phương hại đến an ninh, quốc phòng, trật tự an toàn xã hội, truyền thống văn hóa, lịch sử, đạo đức, thuần phong mỹ tục của Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, hủy hoại tài nguyên, phá hoại môi trường

Đối với những ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với NĐTNN, để thuận tiện cho NĐTNN tra cứu, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã công bố danh mục này lên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư thông qua việc rà soát các quy định tại Biểu cam kết của Việt Nam trong Tổ chức thương mại thế giới (WTO) và các luật, pháp lệnh, nghị định, điều ước quốc tế về đầu tư của Việt Nam Theo đó, NĐTNN buộc phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện đầu tư nếu muốn thực hiện dự án đầu tư thuộc danh mục điều kiện đầu tư đối với NĐTNN Trường hợp dự án đầu tư của NĐTNN thuộc lĩnh vực mà pháp luật Việt Nam chưa có quy định, chưa có trong các cam kết quốc tế của Việt Nam thì cơ quan đăng ký đầu tư sẽ lấy ý kiến của Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ quản lý chuyên ngành để xem xét, quyết định Danh mục này bao gồm 18 phân ngành đòi hỏi bất cứ một NĐTNN khi đầu tư đều phải đáp ứng một số điều kiện nhất định22, bao gồm: bất động sản, dịch vụ thuê hoặc cho thuê kèm hoặc không kèm người điều khiển, dịch vụ vận tải, dịch vụ chuyên môn, dịch vụ du lịch và dịch vụ liên quan, dịch vụ giải trí văn hóa và thể thao, dịch vụ máy tính và các dịch vụ liên quan, dịch vụ nghe nhìn, dịch vụ nghiên cứu và phát triển, dịch vụ thông tin, dịch vụ y tế và xã hội, giáo dục đào tạo dạy nghề và các dịch vụ liên quan, nông lâm ngư nghiệp, sản xuất kinh doanh hàng hóa, thương mại dịch vụ và các dịch vụ kinh doanh khác Bên cạnh đó cũng có một số điểm đáng lưu ý cho NĐTNN có dự án đầu tư kinh doanh thuộc danh mục trên Đây được xem là những nguyên tắc áp dụng điều kiện đối với NĐTNN23:

+ Kinh doanh nhiều ngành, nghề có điều kiện áp dụng đối với NĐTNN: phải đáp ứng toàn bộ các điều kiện đối với ngành, nghề đó;

+ Nhà đầu tư thuộc đối tượng của nhiều hiệp định thì được chọn áp dụng 1 trong các hiệp định đó;

+ Nhà đầu tư không thuộc Nước WTO được áp dụng như với nước WTO; Nhà đầu tư là công dân nước ngoài nhưng đồng thời có quốc tịch Việt Nam được quyền lựa chọn áp dụng điều kiện đầu tư và thủ tục đầu tư như quy định đối với nhà đầu tư trong nước hoặc NĐTNN;

22 Xem thêm tại https://dautunuocngoai.gov.vn/fdi/nganhnghedautu/6

23 Khoản 2 Điều 10 Nghị định 118/2015/NĐ-CP

Đối với ngành, phân ngành không cam kết, chưa cam kết, chưa được quy định: i) nếu pháp luật đã có quy định thì thực hiện theo pháp luật; ii) nếu đã cho phép NĐTNN và được công bố trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư nước ngoài thì nhà đầu tư khác được phép thực hiện; iii) nếu chưa có quy định, chưa trong Danh mục công bố thì hỏi Bộ quản lý ngành và Bộ Kế hoạch và Đầu tư

cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế; hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC);

mô hình đối tác công tư (PPP) và thành lập tổ chức kinh tế Tùy theo loại hình thức đầu tư mà thủ tục áp dụng sẽ khác nhau

Thứ hai, NĐTNN khi lựa chọn hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam sẽ phải đáp ứng các điều kiện mà pháp luật đầu

tư Việt Nam quy định: loại hình pháp lý, tỷ lệ sở hữu vốn, đối tác tham gia, lĩnh vực ngành nghề đầu tư kinh doanh

Những nội dung mà tác giả đã trình bày trong chương một sẽ là cơ sở, nền tảng cho những nghiên cứu, phân tích trong chương hai

CHƯƠNG 2: THỦ TỤC THÀNH LẬP TỔ CHỨC KINH TẾ CỦA NHÀ ĐẦU

TƯ NƯỚC NGOÀI 2.1 Pháp luật điều chỉnh việc thành lập tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài

Từ năm 1975, đất nước Việt Nam hoàn toàn độc lập thống nhất, nước ta dần dần củng cố và xây dựng chủ nghĩa xã hội Trước những ảnh hưởng nặng nề sau chiến tranh lâu dài, kinh tế thì bị tàn phá, chúng ta cũng đã có nhiều cố gắng trong việc từng bước xác lập quan hệ sản xuất mới, bước đầu xây dựng cơ sở vật chất kỹ thuật, phát triển sự nghiệp văn hóa giáo dục y tế, thiết lập và củng cố chính quyền nhân dân trong cả nước Tuy nhiên nền kinh tế vẫn trong tình trạng kém phát triển, sản xuất nhỏ lẻ và phổ biến mang tính chất tự cấp tự túc Trình độ trang bị kỹ thuật trong sản xuất cũng như kết cấu hạ tầng, văn hoá xã hội lạc hậu; năng suất lao động

xã hội rất thấp Cơ cấu kinh tế vẫn mang đặc trưng một nước nông nghiệp lạc hậu, mất cân đối nặng nề trên nhiều mặt Với một thực trạng kinh tế xã hội như vậy, để thực hiện được nhiệm vụ khôi phục và phát triển kinh tế xã hội, trong Báo cáo chính

trị của Đại hội Đảng lần thứ 4 năm 1976 đã khẳng định: “việc đẩy mạnh quan hệ

phân chia và hợp tác song phương trong lĩnh vực kinh tế và phát triển các quan hệ kinh tế với các nước khác có một vai trò vô cùng quan trọng” Thực hiện chủ trương

đúng đắn đó của Đảng, ngày 18/4/1977, Chính phủ đã ban hành Nghị định 115/CP kèm theo Điều lệ đầu tư nước ngoài (sau đây gọi tắt là Điều lệ đầu tư năm 1977), một văn bản pháp quy riêng biệt nhằm khuyến khích và điều chỉnh hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt nam Mặc dù, văn bản này chưa quy định hoàn chỉnh

và cụ thể quy trình, thủ tục đầu tư nhưng đã tạo tiền đề cho việc xây dựng các văn bản pháp luật sau này điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài Theo đó, bên nước ngoài có thể đầu tư vào Việt Nam theo ba hình thức sau: Hợp tác sản xuất chia sản phẩm (tiền đề của hình thức Hợp đồng hợp tác kinh doanh ngày nay), xí nghiệp hoặc công ty hỗn hợp (tiền đề của hình thức hợp tác thành lập tổ chức kinh tế liên doanh) và xí nghiệp tư doanh chuyên sản xuất hàng xuất khẩu (tiền đề của việc thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn đầu tư nước ngoài)

Trước những thay đổi khách quan của công cuộc xây dựng, phát triển kinh tế

xã hội trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế do cơ chế tập trung quan liêu, bao cấp Nghị quyết số 19 của Bộ Chính trị ngày 17/7/1984 và Nghị quyết Hội Nghị Ban Chấp hành Trung ương lần thứ 7 (khoá V) ngày 20/12/1984 về việc bổ sung và hoàn thiện Điều lệ đầu tư đã ban hành năm 1977 đã tiến tới xây dựng một bộ Luật Đầu tư hoàn chỉnh Tại kỳ họp thứ 2 Quốc hội khoá 8 ngày 31/12/1987 Luật Đầu tư

nước ngoài tại Việt Nam đã thông qua (sau đây gọi là Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987) Có thể nói sự ra đời của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 xuất phát từ những yêu cầu khách quan của sự vận động xã hội, nó đã tạo ra được một môi trường pháp lý cao hơn để thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào Việt nam Luật Đầu tư nước ngoài 1987 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 1990, 1992) quy định các hình thức đầu tư: hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh, xí nghiệp hoặc công ty liên doanh, xí nghiệp 100% vốn nước ngoài cùng với việc quy định tương đối khá đầy đủ về một số nội dung như: đối tác tham gia hợp tác đầu tư, vấn đề tài chính, biện pháp bảo đảm đầu tư, lĩnh vực đầu tư…

Có thể thấy, đầu tư nước ngoài ngày càng thể hiện rõ vai trò quan trọng của mình đối với việc phát triển kinh tế đất nước Để tiếp tục hoàn thiện pháp luật đầu

tư nước ngoài, Quốc hội khoá 9 kỳ họp thứ 10 ngày 12/11/1996 đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài mới (sau đây gọi là Luật Đầu tư nước ngoài 1996) Luật Đầu tư nước ngoài 1996 được soạn thảo trên cơ sở gộp các Luật Đầu tư nước ngoài năm

1987, Luật Đầu tư nước ngoài sửa đổi năm 1990, Luật Đầu tư nước ngoài sửa đổi năm 1992 Có thể thấy, Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 đã tạo cơ sở pháp lý cao hơn cho việc đơn giản hoá thủ tục đầu tư và tăng cường pháp chế trong đầu tư Các quy định về cấp phép đầu tư và các loại giấy phép khác đều được rút ngắn thời gian Hơn nữa, NĐTNN có quyền khiếu nại, khởi kiện đối với việc giải quyết chậm các thủ tục, gây phiền hà của các cơ quan Nhà nước, tổ chức và công chức Nhà nước Đồng thời, quy định về biện pháp chế tài đối với NĐTNN, doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài, các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, tổ chức, cá nhân, viên chức, cơ quan nhà nước vi phạm các quy định của pháp luật về đầu tư nước ngoài Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 còn làm rõ sự phân công phối hợp giữa các Bộ, ngành, địa phương trong quản lý nhà nước đối với đầu tư nước ngoài trên

cơ sở cơ chế “một cửa”, lấy cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư do luật định làm đầu mối Đến Luật Đầu tư nước ngoài sửa đổi bổ sung năm 2000 đã đưa ra nhiều quy định mới nhằm tháo gỡ những vướng mắc, khó khăn, giảm thiểu rủi ro cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Có thể nói, các quy định của Luật Đầu tư nước ngoài sửa đổi năm 2000 đã tạo điều kiện xích gần hơn giữa đầu tư trong nước

và đầu tư nước ngoài, tạo thế chủ động trong tiến trình hội nhập và đảm bảo các cam kết quốc tế, làm cho môi trường kinh doanh của Việt Nam hấp dẫn, thông thoáng hơn so với trước đây và so với một số nước trong khu vực

Đến năm 2005, nhằm cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh, tạo sự thống nhất trong hệ thống pháp luật đầu tư, tạo điều kiện thuận lợi để thu hút và sử dụng hiệu quả các nguồn vốn đầu tư, Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư và có hiệu lực từ

ngày 1/7/2006, Luật này thay thế Luật Đầu tư nước ngoài và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước Tiếp đó, Chính phủ lại ban hành thêm Nghị định 108/2006/NĐ-

CP quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều Luật Đầu tư Khác cơ bản với Luật Đầu tư nước ngoài trước đây, Luật Đầu tư năm 2005 được thiết kế theo hướng chỉ quy định các nội dung liên quan đến hoạt động đầu tư, còn các nội dung liên quan đến cơ cấu tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp thì chuyển sang Luật Doanh nghiệp điều chỉnh, các mức ưu đãi về thuế chuyển sang quy định tại các văn bản pháp luật về thuế và các nội dung mang tính chất đặc thù thì dẫn chiếu sang pháp luật chuyên ngành điều chỉnh So với các luật trước đây, Luật Đầu tư 2005 quy định

rõ hơn về hình thức đầu tư: Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của NĐTNN; Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và NĐTNN; Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT; Đầu tư phát triển kinh doanh; Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; và Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Đặc biệt, căn cứ vào Điều 20 Luật Doanh nghiệp

2005, Điều 50 Luật Đầu tư 2005, khoản 4 Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 về Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều Luật Doanh nghiệp 2005 thì NĐTNN lần đầu đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam và doanh nghiệp có trên 49% vốn điều lệ là sở hữu của NĐTNN hoặc tham gia thành lập doanh nghiệp mới thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra để được cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Kế thừa và khắc phục những nhược điểm của Luật Đầu tư 2005, Luật Đầu tư

2014 đã được ban hành và đang có hiệu lực ngày nay Luật Đầu tư 2014 đã tách bạch giữa nội dung đăng ký dự án đầu tư và đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp, bãi bỏ quy định cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với nhà đầu tư trong nước, phân định rõ ràng khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” và “tổ chức kinh

tế có vốn đầu tư nước ngoài”, thu hẹp phạm vi áp dụng cấp GCNĐKĐT đối với NĐTNN và rút ngắn thời gian đáng kể đối với thủ tục này Luật Đầu tư 2014 cũng chỉ điều chỉnh các hoạt động liên quan đến đầu tư, còn về vấn đề thành lập, tổ chức quản lý, hoạt động, hình thức pháp lý, tên, trụ sở chính… của doanh nghiệp thì do Luật Doanh nghiệp điều chỉnh Riêng đối với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế của NĐTNN bên cạnh việc tuân thủ các quy định về pháp luật đầu tư và doanh nghiệp thì trong những lĩnh vực đặc thù được quy định ở luật chuyên ngành, NĐTNN thành lập tổ chức kinh tế hoạt động trong lĩnh vực đó phải đáp ứng đủ điều kiện mà luật chuyên ngành đưa ra (điều kiện về giấy phép, vốn pháp định, chứng