Hợp đồng đặt cọc theo quy định của pháp luật dân sự việt nam

Hợp đồng đặt cọc liên quan đến việc chuyển giao tài sản đặt cọc từ bên đặt cọc sang bên nhận đặt cọc, thông qua đó xác lập sự tồn tại của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

HỢP ĐỒNG ĐẶT CỌC THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

Người hướng dẫn khoa học: ThS Nguyễn Trương Tín Học viên: Huỳnh Lê Uyên Thư

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, 2012

LỜI CẢM ƠN

Em xin chân thành cảm ơn các thầy cô trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

đã trang bị kiến thức cho em suốt 4 năm học, niên khóa 2010-2014 Em cũng đặc biệt cảm ơn sự hướng dẫn nhiệt tình của thầy Nguyễn Trương Tín - Ths Giảng viên Khoa Luật dân sự, Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh - giảng viên hướng dẫn đề tài đã giúp em hoàn thành khóa luận này

MỤC LỤC

Trang

Lời nói đầu 1

Chương 1 Lý luận chung và quy định của pháp luật về hợp đồng đặt cọc 3

1.1 Khái quát về hợp đồng đặt cọc 3

1.1.1 Khái niệm đặt cọc và hợp đồng đặt cọc 3

1.1.1.1 Khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 3

1.1.1.2 Khái niệm đặt cọc 4

1.1.1.3 Khái niệm hợp đồng đặt cọc 5

1.1.2 Bản chất, chức năng của hợp đồng đặt cọc 5

1.1.2.1 Bản chất của hợp đồng đặt cọc 5

1.1.2.2 Chức năng của hợp đồng đặt cọc 9

1.1.3 Đối tượng của hợp đồng đặt cọc 10

1.2 Giao kết hợp đồng đặt cọc 14

1.2.1 Mục đích giao kết hợp đồng đặt cọc 14

1.2.2 Thời điểm giao kết hợp đồng đặt cọc 15

1.2.3 Hình thức hợp đồng đặt cọc 15

1.2.4 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đặt cọc 19

1.2.5 Các trường hợp hợp đồng đặt cọc vô hiệu 20

1.2.6 Mối quan hệ giữa hợp đồng đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm 22

1.3 Thực hiện hợp đồng đặt cọc 26

1.3.1 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng đặt cọc 26

1.3.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đặt cọc 26

1.4 Phân biệt đặt cọc với một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác 27

1.4.1 Đặt cọc và cầm cố 27

1.4.2 Đặt cọc và thế chấp 28

1.4.3 Đặt cọc và ký cược 28

1.4.4 Đặt cọc và phạt vi phạm 29

1.5 Xử lí hợp đồng đặt cọc 29 Chương 2 Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về đặt cọc và một số

kiến nghị hoàn thiện pháp luật 34 2.1 Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng đặt cọc 34 2.1.1 Vấn đề sử dụng ngoại tệ trong hợp đồng đặt cọc 34 2.1.2 Hợp đồng đặt cọc nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có điều kiện 37 2.1.3 Vấn đề xử lí hậu quả khi hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bằng đặt cọc vô hiệu 39 2.1.4 Vấn đề liên đới chịu trách nhiệm khi một bên vợ chồng giao kết hợp đồng đặt cọc 45 2.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan đến hợp đồng đặt cọc 47 2.2.1 Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đặt cọc 47 2.2.2 Nâng cao trình độ cán bộ 50 2.2.3 Tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật cho người dân 51 Kết luận 52 Danh mục tài liệu tham khảo

Phụ lục

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Thời xưa, tiền được đúc bằng đồng có hình tròn, mỏng Trong quan hệ mua bán, người mua trả trước tiền cho chủ hàng và số tiền được xếp thành từng cọc Có sách lại giải thích rằng ngày trước xài tiền đồng, xâu lại thành từng cọc, dùng để đặt trước nên gọi là đặt cọc Vì vậy, trong tiếng Việt mới có từ “đặt cọc" để chỉ việc gởi tiền trước làm tin Hành động đặt cọc đó ngày nay đã được phát triển thành một biện pháp bảo đảm được quy định trong Bộ Luật dân sự

Cùng với sự phát triển của kinh tế xã hội, các quan hệ dân sự càng ngày càng phát triển mà giao dịch dân sự được xem là phương tiện pháp lí quan trọng để giao lưu dân sự Với bản chất là một giao dịch dân sự, hợp đồng đặt cọc càng ngày càng được sử dụng đa dạng kéo theo đó là các tranh chấp liên quan đến hợp đồng này Bộ Luật dân sự 2005 ra đời đã có nhiều thay đổi quan trọng, song quy định về đặt cọc hầu như không thay đổi, trong khi có mười sáu điều luật quy định về cầm

cố, mười sáu điều luật quy định về thế chấp thì chỉ có duy nhất một điều luật quy định về đặt cọc Số lượng này là quá ít trước sự đa dạng, phong phú và ngày càng phức tạp của đời sống thực tiễn liên quan đến vấn đề này Các quy định của pháp luật liên quan đến đặt cọc trong quá trình áp dụng còn bộc lộ những khuyết điểm, hạn chế cần được khắc phục Có những quy định về đặt cọc, giải quyết tranh chấp

về đặt cọc được quy định bởi văn bản dưới luật mà thiết nghĩ nên được luật hóa

Với mong muốn tìm hiểu kĩ hơn các quy định của pháp luật có liên quan đến đặt cọc dưới hình thức là một hợp đồng dân sự thông qua đó đánh giá việc áp dụng các quy định này trên thực tế và đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện chế định này Tác giả chọn đề tài: “HỢP ĐỒNG ĐẶT CỌC THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM” để trình bày trong khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong khi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm

cố, thế chấp,…đã được nhiều công trình nghiên cứu ở các mức độ khác nhau thì đặt cọc chưa được nghiên cứu một cách toàn diện mà chỉ dừng lại ở các bài viết các bài đánh giá Về khóa luận tốt nghiệp, tính đến hiện tại mới chỉ có tác giả Nguyễn Thị Thanh Thảo nghiên cứu về đặt cọc trong khóa luận tốt nghiệp của mình với đề tài:

“Đặt cọc – Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Tuy nhiên tác giả Nguyễn Thị Thanh Thảo không đề cập cũng như đánh giá nhiều về biện pháp đặt cọc dưới phương diện là một hợp đồng dân sự

Trên cơ sở những nghiên cứu của các tác giả khác nhau liên quan đến đặt cọc

và hợp đồng đặt cọc, tác giả tiếp tục tìm hiểu và nghiên cứu về chế định đặt cọc thông qua hình thức tồn tại của chế định này là hợp đồng đặt cọc

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là hợp đồng đặt cọc theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là đưa ra cái nhìn tổng quát về lý luận và quy định của pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật trên thực tế Thực tiễn áp dụng pháp luật sẽ được phân tích thông qua các bản án của Tòa án liên quan đến hợp đồng đặt cọc Từ đó đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đặt cọc

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Để thực hiện khóa luận, tác giả sử dụng phối hợp các phương pháp như phân tích, tổng hợp, so sánh, chứng minh, đánh giá các quy định của pháp luật đồng thời phân tích, bình luận những bản án của Tòa án để nghiên cứu việc áp dụng các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng đặt cọc trên thực tế

5 Kết cấu đề tài

Nội dung của khóa luận được trình bày qua hai chương:

Chương 1: Lý luận chung và quy định của pháp luật về hợp đồng đặt cọc

Chương 2: Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng đặt cọc và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại mục 5 chương XVII phần thứ ba Bộ luật dân sự (từ đây gọi tắt là BLDS) với tựa đề “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” bao gồm 56 điều luật (từ Điều 318 đến Điều 373) BLDS thường sử dụng các thuật ngữ “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, “biện pháp bảo đảm” hay “biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự”, tuy nhiên lại không đưa

ra định nghĩa cho các thuật ngữ này, hơn nữa tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm cũng không đưa ra định nghĩa cho các thuật ngữ này Để có thể hiểu được khái niệm các thuật ngữ trên cần bắt đầu lại từ khái niệm nghĩa vụ dân sự Điều 280 BLDS 2005 định nghĩa về nghĩa vụ dân

sự như sau:

Nghĩa vụ dân sự là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền)

Như vậy, nghĩa vụ dân sự là một nghĩa vụ cụ thể giữa hai bên chủ thể theo đó, bằng hành vi của mình bên có nghĩa vụ phải thực hiện vì lợi ích của bên có quyền Nghĩa vụ này được phát sinh bằng một sự kiện pháp lý và được đảm bảo thực hiện bằng pháp luật Vì vậy, nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật dân sự mà hai bên chủ thể đều xác định được quyền và nghĩa vụ của mình Việc xác lập và thực hiện nghĩa vụ dân sự phụ thuộc vào sự tự giác của các bên hoặc do pháp luật quy định, tuy nhiên, thực tế các bên không phải lúc nào cũng thực hiện các nghĩa vụ một cách đầy đủ mặc dù các nghĩa vụ luôn có các chế tài dân sự kèm theo Do đó, cần thiết có các quy định về các biện pháp bảo đảm Hiện nay, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDS 2005 chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, các biện pháp này mang chức

năng dự phòng và nếu nghĩa vụ dân sự được bảo đảm chấm dứt thì biện pháp bảo đảm là không còn cần thiết

Vậy, có thể hiểu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc bên bảo đảm (là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình và được phép giao dịch hoặc uy tín để cam kết bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm (là bên có quyền trong quan hệ dân sự)

Căn cứ phát sinh biện pháp bảo đảm là sự thỏa thuận của các bên thông qua một giao dịch dân sự Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cũng theo hướng quy định rằng đây là một giao dịch dân sự, cụ thể tại Điều 1: “Nghị định này quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự về việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” hay tại Điều 2: “Việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm và xử lí tài sản bảo đảm được thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, Nghị định này và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan” Do

đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ngoài việc tuân thủ các quy định về giao dịch bảo đảm cũng phải tuân theo các quy định chung của pháp luật về giao dịch dân sự

BLDS 1995 liệt kê 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, phạt vi phạm Tuy nhiên, đến BLDS 2005, phạt vi phạm tuy có chức năng để bảo đảm nhưng không được coi là một biện pháp bảo đảm Cụ thể tại khoản 1 Điều 318 BLDS 2005 liệt kê 7 biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Như vậy, đặt cọc theo quy định của BLDS 2005 là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự

Khái niệm đặt cọc

Thời xưa, tiền được đúc bằng đồng có hình tròn, mỏng Trong quan hệ mua bán, người mua trả trước tiền cho chủ hàng và số tiền được xếp thành từng cọc Có sách lại giải thích rằng ngày trước dùng tiền đồng, xâu lại thành từng cọc, dùng để đặt trước nên gọi là đặt cọc Vì vậy, trong tiếng Việt mới có từ “đặt cọc” để chỉ việc gởi tiền trước làm tin

Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 định nghĩa đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một số tiền nhất định để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Bộ luật dân sự 1995 và Bộ luật dân sự 2005 cũng có quy định về đặt cọc nhưng đã mở rộng về tài sản đặt cọc không chỉ là số tiền như ở Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 nữa Đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, được quy định cụ thể tại Điều 358 BLDS 2005 như sau:

Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự

Khái niệm hợp đồng đặt cọc

Bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc sẽ thực hiện việc đặt cọc thông qua văn bản được gọi là hợp đồng đặt cọc Hợp đồng đặt cọc thể hiện đầy đủ sự thống nhất ý chí giữa hai bên Hợp đồng đặt cọc có đầy đủ tính chất của một giao dịch dân sự mà

cụ thể là một hợp đồng dân sự Hợp đồng đặt cọc liên quan đến việc chuyển giao tài sản đặt cọc từ bên đặt cọc sang bên nhận đặt cọc, thông qua đó xác lập sự tồn tại của một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là đặt cọc, nhằm mục đích bảo đảm giao kết và thực hiện hợp đồng

Như vậy, hợp đồng đặt cọc là sự thỏa thuận bằng văn bản của bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc, theo đó bên đặt cọc có nghĩa vụ giao cho bên nhận đặt cọc một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự Bản chất, chức năng của hợp đồng đặt cọc

hệ dân sự Như vậy, tính thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí giữa các bên tham gia quan hệ dân sự tạo thành bản chất của giao dịch dân sự Dựa vào đó, giao dịch dân

sự được phân thành hành vi pháp lý đơn phương và hợp đồng dân sự

Hành vi pháp lý đơn phương là sự thể hiện ý chí của một bên chủ thể với bản chất là một giao dịch dân sự, hành vi pháp lý đơn phương có thể làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự Ví dụ: cá nhân lập di chúc để lại di sản cho người khác sau khi chết là hành vi pháp lý đơn phương, việc cá nhân lập văn bản từ chối nhận di sản cũng là hành vi pháp lý đơn phương Để một hành vi trở

1

Điều 121 BLDS 2005

thành hành vi pháp lý đơn phương thì cần thỏa mãn những điều kiện mà khi xét tới những điều kiện này, hợp đồng đặt cọc không thể được coi là hành vi pháp lý đơn phương:

- Thứ nhất, đây là sự thể hiện ý chí của một bên chủ thể mà không cần sự đồng

ý của bên còn lại Điều này không đúng với hợp đồng đặt cọc, với mục đích nhằm hướng đến giao kết hoặc thực hiện hợp đồng, bên có nghĩa vụ phải đồng ý đưa ra tài sản đặt cọc, bên có quyền phải chấp nhận đặt cọc thì đặt cọc mới tồn tại

- Thứ hai, “sự thể hiện ý chí của một bên đã đủ giá trị pháp lý làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” Bên đặt cọc không thể bằng hành vi pháp lý đơn phương của mình là giao tài sản mà làm phát sinh nghĩa vụ giao kết, thực hiện hợp đồng cho bên còn lại, nếu không được bên còn lại chấp nhận

Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự2 Như đã thể hiện trong phần khái niệm, bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và ràng buộc pháp lý giữa các bên Thỏa thuận đặt cọc đáp ứng hai điều kiện này:

- Bản chất của thỏa thuận là kết quả của sự thống nhất ý chí các bên nhằm đạt được một mục đích chung Thỏa thuận đặt cọc là sự thống nhất đặt cọc và nhận đặt cọc của hai bên chủ thể nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ giao kết hay thực hiện hợp đồng

- Hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên nhưng không phải thỏa thuận nào cũng là hợp đồng Một sự thỏa thuận nếu không tạo nên được sự ràng buộc pháp lý giữa các bên thì không thể được coi là hợp đồng Thỏa thuận đặt cọc làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho bên đặt cọc và bên nhận cọc khi họ chấp nhận đề nghị của nhau Đó có thể là nghĩa vụ giao kết hay nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, nếu không thực hiện đúng sẽ bị mất cọc hoặc phạt cọc

Như vậy, đặt cọc “là một loại giao dịch đặc biệt”, “một dạng của hợp đồng dân sự”3

Để có đặt cọc thì khoản tiền hoặc kim khí quý đá quý phải được giao cho bên nhận đặt cọc Đây là khác biệt trong cách thức sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của đặt cọc so với thế chấp Việc giao tài sản này có ưu điểm là làm cho bên có quyền cảm thấy chắc chắn, yên tâm hơn về việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm vì họ đã được nắm giữ tài sản, đồng thời bên có quyền sẽ

được bảo vệ tốt hơn khi nghĩa vụ không được thực hiện thì bên có quyền xử lí tài sản dễ dàng hơn so với trường hợp bên có nghĩa vụ nắm giữ tài sản Như vậy, khi bên có nghĩa vụ vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền đã có sẵn một tài sản để trừ ngay vào phần nghĩa vụ bị vi phạm Cụ thể nếu bên đặt cọc từ chối giao kết hay thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc4 Xét dưới góc độ kinh tế, việc giao tài sản này ảnh hưởng đến khả năng khai thác tài sản, cụ thể bên bảo đảm không thể khai thác tài sản vì tài sản đã được giao cho bên nhận bảo đảm mà bên nhận bảo đảm cũng không có quyền khai thác Nghị định số 163/NĐ-CP cũng quy định về nghĩa vụ của bên nhận đặt cọc là không được khai thác, sử dụng hay xác lập giao dịch đối với tài sản đặt cọc5 Hạn chế này có thể được khắc phục khi bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc có thỏa thuận khác cho phép bên nhận đặt cọc được khai thác, sử dụng đồng thời bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc, bên đặt cọc cũng có quyền yêu cầu ngừng việc sử dụng tài sản đặt cọc nếu do việc sử dụng mà tài sản có nguy cơ bị mất hoặc giảm sút giá trị Tuy nhiên, việc giao tài sản là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác cho bên còn lại không đương nhiên làm phát sinh đặt cọc Việc giao tài sản phải nhằm mục đích giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Trường hợp một bên giao cho bên kia một khoản tiền mà không xác định rõ là tiền đặt cọc hay tiền trả trước thì số tiền này được coi

là tiền trả trước6 Thực tế cũng theo hướng xác định đây là khoản tiền trả trước7

: Ngày 26/6/2003 bà Vĩnh với bà Cúc lập “tờ sang nhượng đất” với nội dung bà Vĩnh, ông Dũng (tự xưng là chồng bà Vĩnh) sang nhượng nhà và đất tại khu phố 5 cho bà Cúc với giá 210.000.000đ Bà Cúc có ghi số tiền đặt cọc là 20.000.000đ và thỏa thuận khi nào làm xong thủ tục sẽ trả nốt tiền, nếu bà Cúc không mua sẽ bị mất cọc, bên bà Vĩnh không bán sẽ phải bồi thường gấp 5 lần số tiền đặt cọc Giấy sang nhượng có chữ ký của bà Vĩnh, ông Dũng, bà Cúc và ba người làm chứng là chị Thủy, Dị, Lan Sau đó, bà Cúc có nhiều lần đưa thêm tiền cho bà Vĩnh với số tiền tổng cộng 20.000.000đ nên đã viết lại giấy sang nhượng và ghi tiền đặt cọc là 40.000.000đ Trong quá trình giải quyết vụ án, cả bà Cúc và bà Vĩnh đều thừa nhận bà Vĩnh không ký hợp đồng sau (hợp đồng ghi tiền đặt cọc là 40.000.000đ) nên tại Quyết định số: 340/2011/DS-GĐT ngày 16 tháng 5 năm 2011

của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao xác định hợp đồng sau là giả tạo và chỉ căn

cứ vào hợp đồng ghi tiền đặt cọc là 20.000.000đ (hợp đồng lần đầu) để giải quyết

vụ án, đồng thời số tiền 20.000.000d bà Cúc trả sau khi ký hợp đồng nếu các bên không có thỏa thuận khác thì không thể xác định đây là khoản tiền đặt cọc, nhận định đây là khoản tiền trả trước Thực tế còn phát sinh sự việc sau:

Ngày 05/10/2011, chị Loan và anh Trần Công Khánh có ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất với anh Dương Minh Hải và chị Đỗ Thị Kim Nhung tại phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum, chị Loan

có trình bày tại bản tự khai ngày 04/5/2013 rằng chị đã thanh toán trước cho anh Hải, chị Nhung số tiền 600.000.000 đồng để anh Hải rút bìa đỏ từ Ngân hàng nhằm thực hiện hợp đồng Nay chị Loan không có đủ khả năng để tiếp tục mua lô đất của anh Hải, chị Nhung nên chị Loan xin hủy hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất và yêu cầu anh Hải trả lại cho chị số tiền là 600.000.000 đồng Để chứng minh chị Loan đã nộp hợp đồng giao tiền cho Tòa án Tuy nhiên, phía bị đơn anh Dương Minh Hải và Đỗ Thị Kim Nhung trình bày, hai bên có thỏa thuận và có hợp đồng đặt cọc riêng để thực hiện hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Anh Hải cũng đã nộp một hợp đồng đặt cọc để chứng minh cho lời khai của mình Như vậy, với khoản tiền 600.000.000 đồng hai bên có tranh chấp về bản chất khoản tiền này là tiền trả trước hay tiền đặt cọc

Tòa án đã ra quyết định trưng cầu giám định bản hợp đồng Tại bản kết luận giám định ngày 31/7/2013 của Phòng kĩ thuật hình sự Công an tỉnh Kon Tum kết luận: “Phần nội dung chữ viết tay tại các trang 1, trang 2, trang 3 trên “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất” (Ký hiệu A1) (trừ chữ “trước” ở dòng số 04 tính từ dưới lên, trang 3) có hai loại nét mực có đặc điểm khác nhau Nét mực viết sau được tô đè lên nét mực viết trước, không làm thay đổi nội dung viết Tại vị trí chữ “trước” (dòng thứ 4 tính từ dưới lên, trang 3) trên “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất” (Ký hiệu A1) có dấu vết tẩy xóa cơ học Chữ trước là chữ sửa chữa, điền thêm Nội dung nguyên thủy trước khi bị tẩy xóa, sửa chữa, điền thêm là chữ có dạng chữ cọc

Tại Bản án số: 29/2013/DS-ST ngày 21 tháng 10 năm 2013 về “V/v tranh chấp xin hủy hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và yêu cầu phản tố hợp đồng đặt cọc chuyển nhượng quyền sử dụng đất” của Tòa án nhân dân Thành phố Kon Tum xác định đủ cơ sở khẳng định đây là hợp đồng đặt cọc, xác định chị Loan có

hành vi gian dối Quyết định số tiền 600.000.000 đồng thuộc về bên nhận đặt cọc là anh Dương Minh Hải và chị Đỗ Thị Kim Nhung.8

Mặc dù bản án trên có nhiều sai phạm về thủ tục tố tụng cũng như hướng giải quyết vụ án, tuy nhiên đã xác định đúng khoản tiền 600.000.000 đồng là tiền đặt cọc Vụ việc trên cho thấy sự quan trọng của việc xác định rõ đâu là tiền đặt cọc, đâu là tiền trả trước Nếu trong vụ việc trên giữa hai bên không lập hợp đồng đặt cọc mà phát sinh tranh chấp Tòa án sẽ buộc phải xác định đó là khoản tiền trả trước Việc xác định đúng bản chất của đặt cọc là rất quan trọng nhằm phân biệt đúng giữa đặt cọc và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm cố, thế chấp, ký cược, ký quỹ hay thậm chí là phạt vi phạm Đối với những biện pháp khác nhau sẽ có những cách xử lí khác nhau mà nếu không xác định đúng bản chất sẽ dẫn đến những cách xử lí hoàn toàn khác nhau

Chức năng của hợp đồng đặt cọc

Các biện pháp bảo đảm có chức năng bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, sinh ra để phục vụ cho nghĩa vụ dân sự, nếu nghĩa vụ dân sự được bảo đảm chấm dứt thì biện pháp bảo đảm là không còn cần thiết Điều này là hoàn toàn đúng với thế chấp, cầm cố, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Tuy nhiên, đối với đặt cọc, BLDS 2005 lại không quy định ngay đặt cọc là để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà lại quy định đặt cọc là để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận của các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự hay nói cách khác, hợp đồng dân sự là bản giao kèo thống nhất ý chí ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên Thỏa thuận này được thể hiện trong tất cả các giai đoạn của quan hệ hợp đồng, từ giao kết, thực hiện, thay đổi hay chấm dứt hợp đồng Do tính chất của hợp đồng là làm phát sinh nghĩa vụ dân sự trong tất cả các giai đoạn như vậy nên bảo đảm giao kết hay thực hiện hợp đồng cũng chính là nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Điều 281 BLDS 2005 cũng ghi nhận, hợp đồng dân sự là một căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự Như vậy, tiêu đề của Mục 5 của chương XVII Phần thứ ba BLDS 2005 về “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” là phù hợp, bao quát, đúng đắn trong cả trường hợp của đặt cọc Vậy những nghĩa vụ dân sự nào có thể được bảo đảm bằng hợp đồng đặt cọc và phạm vi bảo đảm là một phần hay toàn bộ?

Khoản 2 Điều 319 BLDS 2005 quy định các bên có thể thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể

cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai, nghĩa vụ có điều kiện Quy định

8

Xem thêm phụ lục (i)

tương tự không có trong BLDS 1995 Theo quy định trên, đặt cọc có thể được dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ tương lai và nghĩa vụ có điều kiện

Về phạm vi bảo đảm, nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hay toàn

bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Ngoài ra, nghĩa vụ đó còn có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm Có nghĩa là nghĩa vụ nếu đã được bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,…vẫn có thể được bảo đảm thêm bằng biện pháp đặt cọc

Ngoài chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, hợp đồng đặt cọc còn có chức năng thanh toán Theo Giáo trình Luật dân sự Việt Nam9

, đặt cọc vừa mang chức năng bảo đảm vừa mang chức năng thanh toán Trong một số trường hợp, các bên thỏa thuận tiền thanh toán được chia làm nhiều đợt, trong đó số tiền thanh toán đợt đầu chính là tiền đặt cọc Lấy ví dụ là nội dung hợp đồng mua bán 27.000 áo sơ

mi nam giữa bà Châu và ông Thắng thỏa thuận phương thức thanh toán là chia làm

2 đợt, cụ thể đợt 1 bằng số tiền mà doanh nghiệp Kim Châu Phát (do bà Châu làm chủ doanh nghiệp) đã đặt cọc cho ông Thắng, số tiền còn lại sẽ giao trước ngày xuất hàng10 Hay trên thực tế, các bên còn thỏa thuận tiền thanh toán một phần trăm đơn hàng là tiền đặt cọc như vụ việc sau:

Công ty sản xuất thương mại dịch vụ Tân Việt ký hợp đồng mua vải thành phẩm của công ty Tường Long, thỏa thuận công ty Tân Việt thanh toán trước 30% đơn hàng gọi là tiền đặt cọc11 Như vậy thực tế, số tiền đặt cọc ngoài việc dùng

để bảo đảm giao kết hay thực hiện hợp đồng còn có chức năng thanh toán một phần giá trị hợp đồng

Đối tượng của hợp đồng đặt cọc

Tài sản theo quy định tại Điều 163 BLDS 2005 bao gồm vật, tiền, giấy tờ

có giá và các quyền tài sản Khác với thế chấp hay cầm cố, tài sản dùng để đặt cọc hẹp hơn nhiều Không phải mọi loại tài sản đều có thể được dùng để đặt cọc Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 quy định tài sản dùng để đặt cọc chỉ là “một số tiền nhất định” Bộ luật dân sự 1995 đã mở rộng phạm vi tài sản dùng để đặt cọc bao gồm:

“một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác” Bộ luật dân sự

2005 tiếp thu và không có sự sửa đổi gì đối với đối tượng của hợp đồng đặt cọc

Như vậy, pháp luật hiện hành cho phép các loại tài sản sau được phép đặt cọc: một khoản tiền, kim khí quý, đá quý và vật có giá trị khác

Điều 2 Nghị định số 335-TTg do Thủ tướng chính phủ ban hành ngày 16 tháng 7 năm 1958 quy định kim khí quý bao gồm tất cả các loại vàng (như vàng bạc thỏi, khối, nén, vàng lá, vàng cốm, vàng vụn, tiền vàng, tiền bạc), các loại bạch kim; các đồ mỹ nghệ và đồ trang sức bằng vàng, bạc, bạch kim; các loại hợp kim có vàng bạc, bạch kim Đá quý gồm có kim cương, và các loại ngọc, xa-phia

Khoản tiền, kim khí quý hay đá quý chúng ta có thể xác định được rõ ràng, tuy nhiên khó khăn phát sinh với “vật có giá trị khác” Vậy những vật có giá trị khác là gì? Xe ô tô, mô tô hay laptop đều là vật nhưng có phải là vật có giá trị khác hay không và có thể dùng để đặt cọc không? Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16 tháng 4 năm 2003 hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân gia đình của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã trả lời câu hỏi này thông qua một ví dụ về việc đặt cọc bằng xe ô tô thể thao12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cũng có quy định về nghĩa vụ đăng ký quyền

sở hữu tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc, mà tài sản đặt cọc là tiền hoặc kim khí quý đá quý thì không cần có thủ tục đăng ký, do đó quy định này cũng ngầm thừa nhận các loại tài sản như mô tô, ô tô, hay thậm chí nhà ở cũng là vật có giá trị khác

và có thể trở thành tài sản đặt cọc Những loại tài sản này muốn trở thành đối tượng của hợp đồng đặt cọc cần đáp ứng các điều kiện gì?

- Được phép giao dịch

Khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 quy định, vật dùng trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải được phép giao dịch Có thể coi đây là quy định chung áp dụng với tất cả các biện pháp bảo đảm, do đó cũng áp dụng đối với đặt cọc Tuy nhiên, Điều 358 BLDS 2005 lại không hề có quy định bắt buộc các đối tượng của hợp đồng đặt cọc phải được phép giao dịch Điều này dẫn đến sự lí giải chỉ có đối tượng tài sản là vật, cụ thể với hợp đồng đặt cọc là vật có giá trị khác mới cần có điều kiện được phép giao dịch Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm

2012 có quy định hướng dẫn tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình

12

Ví dụ tại điểm c mục 1 Phần I như sau: A và B giao kết hợp đồng mua bán nhà Khi giao kết hai bên thỏa thuận B (bên mua) phải giao cho A (bên bán) một chiếc xe ô tô thể thao để đặt cọc bảo đảm cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán nhà ở với điều kiện khi hợp đồng mua bán nhà ở được giao kết và thực hiện thì chiếc ô tô thể thao đó phải được trừ vào tiền mua bán nhà và nếu A không nhận được chiếc ô tô đó do việc đặt cọc bị vô hiệu thì hợp đồng đặt cọc bị vô hiệu

thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch13

Có thể thấy, giữa quy định tại BLDS 2005 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP có một độ chênh nhất định Nếu quy định tài sản đặt cọc là tài sản mà pháp luật không cấm giao dịch thì các tài sản mà pháp luật quy định được phép giao dịch, cũng như tài sản không bị cấm nhưng cũng không quy định là được phép giao dịch đều có thể trở thành đối tượng của hợp đồng đặt cọc Còn nếu quy định điều kiện là tài sản đặt cọc cần phải được phép giao dịch thì rõ ràng những tài sản không có quy định cấm, cũng không có quy định được phép giao dịch sẽ không thể trở thành đối tượng của hợp đồng đặt cọc Như vậy, độ chênh ở đây chính là những tài sản không được pháp luật quy định cấm giao dịch, cũng không được quy định là được phép giao dịch Việc quy định như ở Nghị định số 11/2012/ND-CP sẽ làm phạm vi đối tượng của hợp đồng đặt cọc được

mở rộng

Hướng dẫn tại Nghị định trên thiết nghĩ nên được luật hóa để xác định điều kiện đối với đối tượng của hợp đồng đặt cọc nói riêng cũng như đối với đối tượng của các biện pháp bảo đảm nói chung

Tài sản đặt cọc có thể là khoản tiền, vậy có phải mọi khoản tiền đều là đối tượng của hợp đồng đặt cọc Khoản tiền là ngoại tệ có được phép trở thành đối tượng của hợp đồng đặt cọc hay không? Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối 2005 quy định:

Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các giao dịch với tổ chức tín dụng, các trường hợp thanh toán thông qua trung gian gồm thu hộ, uỷ thác, đại lý và các trường hợp cần thiết khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép

Như vậy, áp dụng theo quy định của Pháp lệnh ngoại hối cùng với các quy địnhvề giao dịch bảo đảm, khoản tiền là ngoại tệ không thể trở thành đối tượng của hợp đồng đặt cọc Việc giao dịch một tài sản bị cấm sẽ dẫn đến hợp đồng đặt cọc vô hiệu

- Thuộc sở hữu của bên bảo đảm14

Trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày ngày 29 tháng

12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm: “Doanh nghiệp nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”

Tương tự như điều kiện được phép giao dịch, BLDS 2005 cũng có chỉ một quy định chung là vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Điều 358 BLDS 2005 không hề có quy định nào buộc đối tượng là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác phải thuôc sở hữu của bên bảo đảm như quy định đối với cầm cố hay thế chấp15 Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ:

“Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch” Tuy nhiên, quy định này đã bị điều chỉnh bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, cụ thể

đã bỏ đi phần tài sản phải thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ Thay vào đó, Nghị định này đã sửa đổi phần định nghĩa về bên bảo đảm: “Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp” Vậy quan điểm của nhà làm luật là như thế nào về vấn đề này? Tài sản dùng trong đặt cọc có cần phải thuộc sở hữu của bên đặt cọc hay không Liên quan đến vấn đề này, tác giả Đỗ Văn Đại có quan điểm: “Để

có sự đồng bộ, thiết nghĩ, chúng ta cũng nên yêu cầu phải thuộc sở hữu của người bảo đảm đối với tất cả các loại tài sản” và đề nghị “tính khái quát này chỉ tồn tại trong Nghị định áp dụng BLDS, chưa được thể hiện trong chính BLDS Thiết nghĩ, đây là vấn đề rất cơ bản và không nên chỉ tồn tại trong Nghị định áp dụng và BLDS nên có quy định có tính khái quát cao theo hướng tài sản chỉ được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nếu thuộc sở hữu của bên bảo đảm” 16

15

Điều 326 BLDS 2005: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”

Điều 342 BLDS 2005: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

16

Tham luận của PGS.TS Đỗ Văn Đại- Trưởng Khoa Luật dân sự, Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh- Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC): “Một số vấn đề cơ bản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”

Vậy một tài sản được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự thuộc sở hữu của nhiều người, ví dụ tài sản đặt cọc là tài sản chung của vợ chồng mà một bên vợ hoặc chồng tự ý xác lập hợp đồng đặt cọc thì tài sản đó có thể trở thành đối tượng của hợp đồng đặt cọc không? Khoản 3 Điều 28 Luật Hôn nhân và gia đình 2000 quy định “Việc xác lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung có giá trị lớn…phải được vợ chồng bàn bạc, thỏa thuận” và Điều 219 BLDS

2005 về sở hữu chung của vợ chồng quy định “Vợ chồng cùng bàn bạc, thỏa thuận hoặc ủy quyền cho nhau chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung” Như vậy, khi chỉ có một bên vợ hoặc chồng xác lập giao dịch bảo đảm cụ thể là hợp đồng đặt cọc thì Tòa án sẽ xét xử tuyên vô hiệu hợp đồng này

Giao kết hợp đồng đặt cọc

Mục đích giao kết hợp đồng đặt cọc

Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó Với bản chất là một giao dịch dân sự, hợp đồng đồng đặt cọc cũng có mục đích đem lại lợi ích cho cả hai bên trong hợp đồng, đề cao trách nhiệm của cả bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc, tránh sự bội tín

Hợp đồng đặt cọc có thể có các mục đích khác nhau tùy theo thỏa thuận của các bên

và phải đảm bảo mục đích của hợp đồng đặt cọc không trái pháp luật, đạo đức xã hội:

- Hợp đồng đặt cọc nhằm mục đích bảo đảm giao kết và thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, trường hợp các bên không nói rõ mục đích của hợp đồng đặt cọc thì có thể căn cứ vào thời điểm giao kết hợp đồng đặt cọc để xác định mục đích hợp đồng đặt cọc

http://www.viac.org.vn/Uploads/ngoctb/hoi%20thao%20BLDS%202013/HCMC/Mr%20Do%20V an%20Dai.docx

Thời điểm giao kết hợp đồng đặt cọc

Hợp đồng đặt cọc là một loại hợp đồng dân sự, do đó, việc giao kết hợp đồng đặt cọc cần tuân thủ theo nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự được quy định tại Điều 389 BLDS 2005 Theo đó, các bên giao kết hợp đồng đặt cọc cần tuân thủ các nguyên tắc sau:

- Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội

- Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng

Về thời điểm giao kết hợp đồng, các bên có thể giao kết hợp đồng đặt cọc ở các thời điểm sau:

- Hợp đồng đặt cọc có thể được giao kết trước khi có hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm được giao kết (từ đây gọi tắt là hợp đồng dân sự) Lúc này có thể suy luận hợp đồng đặt cọc có thể được giao kết nhằm mục đích giao kết hợp đồng dân

sự hoặc giao kết và thực hiện hợp đồng dân sự, bởi lúc này chưa tồn tại hợp đồng dân sự nên không thể có việc lập hợp đồng đặt cọc để bảo đảm thực hiện một hợp đồng chưa tồn tại Tuy nhiên, sẽ có lí hơn nếu chúng ta suy luận mục đích của hợp đồng đặt cọc là để bảo đảm giao kết và thực hiện hợp đồng

- Hợp đồng đặt cọc cũng có thể được giao kết cùng lúc hoặc sau khi các bên giao kết hợp đồng dân sự Lúc này, mục đích giao kết hợp đồng đặt cọc buộc phải được suy luận là để bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự

- Cũng có trường hợp hợp đồng đặt cọc được giao kết trong quá trình thực hiện hợp đồng dân sự, nhằm bảo đảm hợp đồng dân sự được thực hiện đầy đủ, giữa các bên mới phát sinh nhu cầu giao kết hợp đồng đặt cọc

Như vậy, hợp đồng đặt cọc có thể được giao kết ở những thời điểm khác nhau trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng dân sự Điều này cũng chứng minh tính độc lập (tương đối) của hợp đồng đặt cọc so với hợp đồng dân sự

Hình thức hợp đồng đặt cọc

Những thỏa thuận của các bên được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định, hình thức này xác nhận nội dung mà các chủ thể đã xác định Đối với từng trường hợp cụ thể, các bên có thể lựa chọn một trong những hình thức hợp đồng như: văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể17 trong trường hợp pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định Tuy nhiên pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành quy định đặt cọc phải được lập bằng văn bản Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 không có quy định về hình thức của đặt cọc Việc quy định hình thức của đặt cọc là văn bản bắt đầu tồn tại trong BLDS

17

Điều 400 BLDS 2005

1995 và tiếp tục được duy trì trong BLDS 2005 Như vậy, hợp đồng đặt cọc cần phải được lập bằng văn bản Nếu hai bên thỏa thuận hợp đồng bằng lời nói, đặt cọc

sẽ bị tuyên bố vô hiệu Pháp luật chỉ chấp nhận một hình thức tồn tại của hợp đồng đặt cọc là bằng văn bản Điều này là hợp lý nhằm tạo ra chứng cứ chắc chắn hơn so với hình thức bằng lời nói khi xảy ra tranh chấp, phù hợp với vai trò quan trọng của hợp đồng đặt cọc Tranh chấp sau đây giữa ông Hải và bà Cúc cho thấy hợp đồng đặt cọc bắt buộc phải được lập thành văn bản:

Ông Hải và bà Cúc có thỏa thuận chuyển nhượng quyền sử dụng lô đất

có diện tích 969,2m2, thửa đất số 55a, tờ bản đồ số 1 theo Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất số AB055174 do Ủy ban nhân dân huyện Phú Quốc cấp Ông Hải trình bày, hai bên thỏa thuận chuyển nhượng với giá bán 2.750.000.000 đồng, ông có đặt cọc lần thứ nhất là 200.000.000 đồng và yêu cầu bà Cúc tiến hành lập thủ tục hợp đồng chuyển nhượng theo thỏa thuận, tuy nhiên bà Cúc không đồng ý mà muốn ông giao tiếp 800.000.000 đồng tiền đặt cọc còn lại mới đồng ý ký kết hợp đồng Cho rằng bà Cúc đã cố tình không thực hiện nghĩa vụ của mình nên ông khởi kiện yêu cầu bà Cúc trả lại cho ông số tiền đặt cọc là 200.000.000 đồng Về phần mình bà Cúc cho rằng, đúng là hai bên có thỏa thuận đặt cọc nhưng số tiền đặt cọc thỏa thuận là 1.000.000.000 đồng, tuy nhiên ông Hải chỉ chuyển cho bà 200.000.000 đồng và trì hoãn không chuyển tiếp phần còn lại Việc ông Hải cho rằng bà trì hoãn không chịu thực hiện hợp đồng là không đúng, bà cho rằng nếu ông Hải không tiếp tục thực hiện hợp đồng thì phải mất cọc

Trong tranh chấp trên, qua lời trình bày của mình, hai bên đều thừa nhận có tồn tại thỏa thuận đặt cọc, xác nhận số tiền 200.000.000 đồng ông Hải chuyển cho

bà Cúc là tiền đặt cọc Tuy nhiên, ông Hải và bà Cúc chưa lập hợp đồng đặt cọc bằng văn bản do khi đó ông Hải ở Thành phố Hồ Chí Minh còn bà Cúc ở Phú Quốc Như vậy, điều kiện để tồn tại đặt cọc chưa được đáp ứng, đó là việc đặt cọc chưa được thể hiện dưới hình thức là văn bản mà mới chỉ là thỏa thuận bằng lời nói giữa các bên Số tiền 200.000.000 đồng nói trên không thể được coi là tiền đặt cọc, do

đó, sẽ không phát sinh việc xác định lỗi làm cho hợp đồng không được giao kết thuộc về bên nào để tiến hành phạt cọc Bản án số: 1023/2011/DS-PT ngày 24 tháng

8 năm 2011 của Tòa án nhân dân TP Hồ Chí Minh cũng có quan điểm như trên, theo đó, bản án đã nhận định: “Xét việc đặt cọc sang nhượng đất giữa bà Cúc và ông Hải đã không tuân thủ theo quy định của pháp luật, hai bên chưa xác lập về việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất nên quyền và nghĩa vụ của bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc chưa phát sinh Tòa án nhân dân quận 3 áp dụng điểm a khoản 1 Điều

35 Bộ luật tố tụng dân sự để giải quyết theo thẩm quyền là có căn cứ Do giao dịch dân sự vô hiệu, vì vậy án sơ thẩm đã xử buộc bà Cúc phải hoàn trả lại cho ông Hải 200.000.000 đồng là có căn cứ và đúng quy định của pháp luật”

Vụ việc trên cho thấy mặc dù đã có việc thỏa thuận về đặt cọc và có việc chuyển số tiền đặt cọc trên thực tế nhưng việc đặt cọc giữa bà Cúc và ông Hải chưa được lập thành văn bản Do đó, giao dịch trên giữa ông Hải và bà Cúc đã bị Tòa án tuyên vô hiệu Có nghĩa là ngay từ đầu, giữa ông Hải và bà Cúc đã không phát sinh các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng đặt cọc Khoản tiền 200.000.000 đồng ông Hải giao cho bà Cúc cũng không được xem là tiền đặt cọc Hậu quả là các bên phải hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận do giao dịch bị tuyên vô hiệu Bà Cúc phải trả lại cho ông Hải 200.000.000 đồng

Với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, thế chấp, pháp luật quy định việc cầm cố, thế chấp được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Tuy nhiên lại không có quy định tương tự như với đặt cọc, vậy thỏa thuận đặt cọc ngoài việc lập thành văn bản riêng với tên gọi là hợp đồng đặt cọc thì có được thỏa thuận là một điều khoản riêng trong hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm không? Thực tiễn cho thấy, đặt cọc có thể được thỏa thuận kèm theo hợp đồng được bảo đảm và không được coi là phụ lục của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm Phụ lục hợp đồng được quy định kèm theo hợp đồng để chi tiết một số điều khoản của hợp đồng18 Như vậy, phải tồn tại hợp đồng chính mới có phụ lục hợp đồng, trong khi đó, điều khoản về đặt cọc có thể tồn tại trước khi có hợp đồng dân sự Trong trường hợp hai bên thỏa thuận đặt cọc để nhằm giao kết hợp đồng mua bán hay hợp đồng dịch vụ, rõ ràng lúc này, thỏa thuận đặt cọc đã ra đời trước hợp đồng mua bán hay hợp đồng dịch vụ Như vậy, việc hình thành thỏa thuận đặt cọc không phụ thuộc vào sự hình thành hợp đồng chính

Khác với thế chấp, văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký, hợp đồng đặt cọc không có quy tương tự, do đó, hợp đồng đặt cọc chỉ cần được lập bằng văn bản mà không cần công chứng, chứng thực dù hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm phải công chứng, chứng thực Tuy nhiên, trong trường hợp hai bên tự nguyện yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng đặt cọc thì việc công chứng phải tuân theo các quy định của Luật Công chứng và văn bản hướng dẫn Vậy trường hợp tự nguyện công chứng như trên mà vi phạm các quy định về Luật công chứng hay đơn giản là “thủ tục công chứng sai” hợp đồng đặt cọc được xử lí như thế nào? Trong cuốn Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

18

Điều 408 BLDS 2005

sự, tác giả Đỗ Văn Đại có nêu một vụ việc thông qua Quyết định số GĐT ngày 13 tháng 8 năm 2010 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao, theo đó

465/2010/DS-Bà Chung và ông Thông có lập hợp đồng đặt cọc về việc mua bán căn nhà 350 Nguyễn Đình Chiểu với giá 260 lượng vàng SJC, tài sản đặt cọc là 90 lượng vàng SJC Hợp đồng trên đã được công chứng chứng thực Khi tranh chấp xảy ra, Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao nhận định: “Như vậy, có cơ sở xác định ông Thông

đã không thực hiện đúng thỏa thuận tại hai hợp đồng Mặt khác, pháp luật không quy định bắt buộc hợp đồng đặt cọc phải có công chứng Trong trường hợp này lẽ ra phải xác định “Hợp đồng đặt cọc” và “Hợp đồng ủy quyền” giữa bà Chung và ông Thông là vô hiệu…”19 Lập luận như trên của Tòa án là rất mâu thuẫn, một mặt ghi nhận về hình thức hợp đồng đặt cọc không cần phải công chứng nhưng mặt khác lại đưa ra kết luận là đáng lẽ cần xác định hợp đồng đặt cọc vô hiệu Vậy, dựa vào căn

cứ nào để Tòa án xác định hợp đồng đặt cọc là vô hiệu trong quyết định nói trên? Cuốn sách còn chỉ ra lập luận của Tòa phúc thẩm, theo đó, tòa này nhận định: “ông Tuấn đã vi phạm về mặt thủ tục dẫn đến hình thức của hợp đồng đặt cọc đã được Phòng công chứng số 3 chứng thực số 4290 ngày 11/4/2006 không được thừa nhận,

do đó yêu cầu kháng cáo của bà Chung về việc hủy hợp đồng trên là có cơ sở” Bản

án số: 1584/2009/DS-PT ngày 27 tháng 8 năm 2009 của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã quyết định hủy hợp đồng đặt cọc giữa bà Chinh và ông Thông được phòng công chứng số 3 Thành phố Hồ Chí Minh chứng thực do vi phạm về hình thức của hợp đồng Rõ ràng là hợp đồng đặt cọc chỉ được quy định bắt buộc về hình thức là bằng văn bản mà không cần có thủ tục công chứng, chứng thực, nên lý

do mà Tòa phúc thẩm đưa ra là vi phạm về hình thức là không thuyết phục, không đúng với quy định của pháp luật Quan điểm của tác giả Đỗ Văn Đại về vấn đề này là: “Pháp luật hiện hành không yêu cầu đặt cọc phải được công chứng, chứng thực

Do đó, khi thủ tục công chứng, chứng thực sai về thủ tục, trình tự thì chỉ có hình thức công chứng không có giá trị pháp lý Trong trường hợp này, nếu đặt cọc đã được thể hiện bằng văn bản thì điều kiện về hình thức bắt buộc được thỏa mãn nên không có cơ sở xác định đặt cọc vô hiệu về hình thức”20 Đồng ý với quan điểm trên, tác giả cho rằng sự lúng túng của Tòa án trong cách giải quyết vấn đề trên là

19

Trích quyết định trong cuốn Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: bản án và bình luận bản án, Tập 2, Nxb Chính trị quốc gia-sự thật, Hà Nội, tr.262-266

20

Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: bản án và bình luận bản án, Tập 2, Nxb Chính trị quốc gia-sự thật, Hà Nội, tr.273

khó hiểu Khi mà điều kiện luật định đã được thỏa mãn, để yên tâm, các bên tiến hành thêm việc công chứng hợp đồng đặt cọc, khi có căn cứ cho rằng việc công chứng có vi phạm pháp luật, Tòa án phải tuyên bố văn bản công chứng21 vô hiệu chứ không phải là tuyên bố hợp đồng đặt cọc vô hiệu

Như vậy, về mặt hình thức, hợp đồng đặt cọc chỉ cần đáp ứng điều kiện là được lập thành văn bản mà không cần có các thủ tục công chứng, chứng thực hay đăng ký Việc tiến hành công chứng sai hợp đồng đặt cọc đã đáp ứng điều kiện trên không làm vô hiệu hợp đồng đặt cọc

Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đặt cọc

Hợp đồng đặt cọc muốn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho bên đặt cọc

và bên nhận đặt cọc thì phải đáp ứng điều kiện gì?

Như đã chứng minh, hợp đồng đặt cọc là một loại hợp đồng dân sự Mà hợp đồng dân sự muốn có hiệu lực pháp luật thì hợp đồng này phải hợp pháp Hợp đồng dân sự là một loại giao dịch dân sự, giao dịch dân sự được coi là hợp pháp khi các thỏa thuận giữa hai bên chủ thể là hợp pháp có nghĩa là thỏa thuận hay cam kết giữa các chủ thể không trái với các quy định của pháp luật, đạo đức xã hội, không trái với các nguyên tắc cơ bản của Bộ luật dân sự Các thỏa thuận là hợp pháp mới làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho các bên chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự đó

Do đó, giao dịch dân sự cần đáp ứng các điều kiện có hiệu lực do pháp luật thì mới được pháp luật dân sự công nhận và bảo vệ Với bản chất là một giao dịch dân sự, hợp đồng đặt cọc cũng cần đáp ứng các điều kiện này để hợp đồng đặt cọc có hiệu lực Cụ thể các điều kiện này được quy định tại Điều 122 BLDS 2005

Ngoài ra, hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định Trường hợp của hợp đồng đặt cọc, pháp luật quy định bắt buộc về hình thức là bằng văn bản

Như vậy, để được xem là có hiệu lực, hợp đồng đặt cọc cần đáp ứng các điều kiện sau đây:

- Các bên tham gia hợp đồng đặt cọc có năng lực hành vi dân sự

- Mục đích và nội dung của hợp đồng đặt cọc không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội

- Các bên tham gia hợp đồng đặt cọc là hoàn toàn tự nguyện

- Hợp đồng đặt cọc phải được lập thành văn bản

21

Khoản 1 Điều 4 Luật Công chứng 2006 quy định: hợp đồng, giao dịch bằng văn bản đã được công chứng theo quy định của Luật này gọi là văn bản công chứng

Các trường hợp hợp đồng đặt cọc vô hiệu

Hợp đồng đặt cọc có bản chất là một giao dịch dân sự nên những quy định của giao dịch dân sự cũng được áp dụng với hợp đồng đặt cọc Điều 127 BLDS

2005 quy định giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu Như vậy, hợp đồng đặt cọc nếu không đáp ứng được một trong các điều kiện sau đây quy định tại Điều 122 BLDS 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự thì sẽ bị tuyên vô hiệu:

- Các bên tham gia hợp đồng đặt cọc không có năng lực hành vi dân sự Ví dụ

là trường hợp những người chưa thành niên, người bị mất năng lực hành vi dân sự như bị mắc bệnh tâm thần hoặc các loại bệnh khác dẫn đến không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của họ thì hợp đồng đặt cọc mà họ giao kết không thể được công nhận, hay trong trường hợp người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự mà việc giao kết hợp đồng không có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật cũng sẽ bị tuyên vô hiệu

- Mục đích và nội dung của hợp đồng đặt cọc vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội Như trường hợp tài sản dùng trong đặt cọc không phải là đối tượng của hợp đồng đặt cọc như: ngoại tệ hay các quyền tài sản, hoặc đối tượng đặt cọc là tài sản phạm pháp, pháp luật cấm lưu thông

- Các bên tham gia hợp đồng đặt cọc không tự nguyện mà thực hiện giao dịch

do bị cưỡng ép hay bắt buộc hoặc bị lừa dối, đe dọa Pháp luật dân sự quy định về lừa dối, đe dọa như sau:

Lừa dối là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất, nội dung của giao dịch dân sự nên đã xác lập giao dịch đó

Đe dọa trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản của mình hoặc của cha mẹ, vợ, chồng, con của mình

Trong các trường hợp trên, Tòa án có quyền tuyên bố hợp đồng đặt cọc mà các bên thực hiện là vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa

- Hợp đồng đặt không tuân thủ đúng hình thức là văn bản Việc thỏa thuận bằng lời nói sẽ không làm phát sinh giá trị pháp lý cho hợp đồng đặt cọc Tuy nhiên, việc vi phạm hình thức không làm hợp đồng đặt cọc vô hiệu ngay lập tức, Tòa án sẽ cho các bên một thời hạn để thực hiện các quy định về hình thức Quá thời hạn đó

mà không thực hiện, hợp đồng đặt cọc không tuân thủ hình thức nói trên sẽ bị tuyên

vô hiệu

Hợp đồng đặt cọc vô hiệu thì không có giá trị pháp lý Hậu quả của việc hợp đồng đặt cọc bị vô hiệu cũng tương tự hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu22, theo đó:

- Hợp đồng đặt cọc không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập Điều này đồng nghĩa với việc không có hợp đồng đặt cọc ngay từ đầu, do đó, không thể phát sinh ra vấn đề phạt cọc

- Khi hợp đồng đặt cọc vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, trừ trường hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu theo quy định của pháp luật Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường

Theo khoản 1 Điều 410 BLDS 2005: “Các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu từ Điều 127 đến Điều 138 của Bộ luật này cũng được áp dụng đối với hợp đồng vô hiệu” và Điều 411 thì hợp đồng dân sự có thể bị vô hiệu do có đối tượng không thể thực hiện được Như vậy, hợp đồng dân sự vô hiệu bao gồm:

- Hợp đồng dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội

- Hợp đồng dân sự vô hiệu do giả tạo

- Hợp đồng dân sự vô hiệu do người chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện

- Hợp đồng dân sự vô hiệu do nhầm lẫn

- Hợp đồng dân sự vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa

- Hợp đồng dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình

- Hợp đồng dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

- Hợp đồng dân sự vô hiệu do có đối tượng không thể thực hiện được

Hợp đồng đặt cọc rơi vào những trường hợp hợp trên thì đều bị tuyên bố vô hiệu Vậy hợp đồng đặt cọc có bị vô hiệu trong trường hợp hợp hợp đồng có nghĩa

vụ bảo đảm vô hiệu (ví dụ như các hợp đồng dịch vụ, hợp đồng mua bán hàng hóa hay hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất) hay không? Trả lời cho câu hỏi này chúng ta cần phân tích mối quan hệ giữa hợp đồng đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm

22

Điều 137 BLDS 2005

Mối quan hệ giữa hợp đồng đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm

Mối quan hệ giữa hợp đồng đặt cọc với hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm là mối quan hệ như thế nào? Có phải mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ hay không? Khoản 3 và khoản 4 Điều 406 BLDS 2005 có định nghĩa về hợp đồng chính và hợp đồng phụ, theo đó:

Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ

Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính

Cách định nghĩa như trên là dựa vào sự phụ thuộc lẫn nhau về hiệu lực của hai loại hợp đồng này Khoản 2 Điều 410 BLDS 2005 cũng có quy định làm rõ sự phụ thuộc này, cụ thể sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ Tuy nhiên, khoản 2 Điều này cũng chỉ rõ: “Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Cách quy định này gây đến một sự khó hiểu mà theo tác giả Đỗ Thị Hương Nhu thì: “Quy định như vậy khiến người đọc phải lúng túng trong việc lựa chọn giữa hai cách hiểu” Phải hiểu là mối quan

hệ giữa hợp đồng đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm hoàn toàn không phải là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ Hay nên hiểu là mối quan hệ trên là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ, việc không áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 410 BLDS 2005 là một ngoại lệ, ngoại lệ này sẽ không làm thay đổi bản chất mối quan hệ chính – phụ giữa hai hợp đồng?23

Có thể khẳng định, giữa hợp đồng đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm lại không có sự ràng buộc như trong quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ, cụ thể:

Hợp đồng đặt cọc ra đời là nhằm bảo đảm cho hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm được giao kết hay thực hiện nhưng không phụ thuộc vào hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm Hợp đồng đặt cọc có thể ra đời trước khi có hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, cũng có thể ra đời cùng lúc với hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm

Sự chấm dứt của hợp đồng đặt cọc có thể là cùng lúc, cũng có thể là trước khi hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm được thực hiện trong trường hợp việc đặt cọc là để nhằm giao kết hợp đồng Trong khi đó, đối với hợp đồng chính và hợp đồng phụ, có hợp đồng chính mới có thể tồn tại hợp đồng phụ, hợp đồng phụ không thể có mà thiếu vắng hợp đồng chính

23

Đỗ Thị Hương Nhu (2005), “Bàn về mối quan hệ giữa biện pháp bảo đảm và nghĩa vụ được bảo

đảm”, Luật học, (5), tr 36-37

Ví dụ: A thỏa thuận bán cho B căn nhà ở thành phố H, nhằm bảo đảm A

sẽ bán nhà cho mình, B ký với A hợp đồng đặt cọc Lúc này hợp đồng mua bán nhà chưa tồn tại nhưng đã có hợp đồng đặt cọc Hợp đồng đặt cọc đã hình thành mà không phụ thuộc vào sự tồn tại của hợp đồng mua bán nhà Giả sử, sau này, A quyết định không bán nhà cho B do giá nhà đất đã tăng lên, A muốn nuốt lời và bán cho C thì tuy hợp đồng mua bán nhà giữa A và B không phát sinh nhưng hợp đồng đặt cọc

đã có trước đó giữa A và B vẫn có giá trị mà không phụ thuộc sự tồn tại hợp đồng mua bán nhà Hậu quả là A sẽ phải trả lại tiền đặt cọc cho B và phải bị phạt cọc một

số tiền tương đương khoản tiền mà B đã đặt cọc cho A Điều này là hoàn toàn khác

so với mối quan hệ giữa hợp đồng cầm cố và hợp đồng vay tài sản

Hợp đồng chính vô hiệu sẽ làm chấm dứt hợp đồng phụ Điều này không xảy

ra trong quan hệ giữa hợp đồng đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm Hơn nữa, khoản 2 Điều 410 BLDS 2005 cũng chỉ rõ quy định về sự vô hiệu của hợp đồng chính sẽ làm chấm dứt hợp đồng phụ không được áp dụng với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16 tháng 4 năm 2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân, gia đình quy định:24

Trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng hoặc chỉ để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng hoặc vừa để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng vừa để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng thì bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không được giao kết hoặc không được thực hiện hoặc bị vô hiệu, thì phải chịu phạt cọc theo quy định tại khoản 2 Điều 363 BLDS.25

24

Bộ luật dân sự năm 2005 được ban hành thay thế cho Bộ luật dân sự năm 1995 và đã có hiệu lực

từ ngày 01/01/2006, nhưng hai nghị quyết là Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2013 và Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10 tháng 8 năm 2004 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân

và gia đình được ban hành từ trước năm 2005 vẫn đang được áp dụng Sở dĩ có tình trạng này là vì nội dung hướng dẫn của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao tại hai Nghị quyết nêu trên không trái với các quy định tương ứng của Bộ luật dân sự 2005 và vẫn có hiệu lực thi hành (vì Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao chưa ban hành Nghị quyết sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy

bỏ hoặc bãi bỏ đối với hai Nghị quyết nêu trên và hai Nghị quyết nêu trên cũng không bị đình chỉ việc thi hành, hủy bỏ hoặc bãi bỏ bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định tại khoản 1 Điều 9 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008)

25

Điều 363 BLDS 1995 nay là Điều 358 BLDS 2005

Như vậy, Nghị quyết trên đã hướng dẫn rất rõ ràng dù hợp đồng được bảo đảm

bị vô hiệu thì vẫn có phạt cọc, tức là, phải tồn tại đặt cọc mới có phạt cọc, hợp đồng đặt cọc không bị vô hiệu do sự vô hiệu của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm Trước đây, khi đặt cọc được quy định trong BLDS 1995, Báo cáo tổng kết công tác ngành Tòa án năm 2001 theo quan điểm cho rằng khi hợp đồng mua bán nhà vô hiệu thì việc đặt cọc cũng vô hiệu, tuy nhiên không đưa ra lý do cho việc vô hiệu cũng như mối quan hệ giữa hợp đồng đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm Ý kiến của Chánh án Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao lúc này ông Tưởng Bằng Lượng cho rằng: “Điều này làm mất mục đích và lý do tồn tại của Điều 363

Bộ luật dân sự26, tài sản đặt cọc không còn là vật bảo đảm cho thực hiện hợp đồng Theo quan điểm của chúng tôi, giữa giao dịch đặt cọc và hợp đồng mua bán có tính độc lập tương đối”.27 Tác giả cũng đồng ý với quan điểm trên và hướng dẫn tại Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP, hợp đồng đặt cọc là độc lập thì mới có giá trị bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, nếu hợp đồng đặt cọc phụ thuộc vào hợp đồng được đảm bảo thì mục đích của việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là không

có giá trị bởi lẽ, quy định như trên sẽ khiến bên có nghĩa vụ bất chấp sự tồn tại của hợp đồng đặt cọc, tiến hành các hoạt động nhằm làm vô hiệu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, nhằm vô hiệu hóa chế tài phạt cọc, nếu điều này có lợi cho họ

Ví dụ: trong trường hợp A và B thỏa thuận bán nhà ở trên, đã tồn tại hợp đồng đặt cọc, tuy nhiên hợp đồng mua bán nhà đã vi phạm điều kiện về hình thức,

cụ thể hợp đồng cần phải được công chứng, hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu nhưng

A vẫn phải phạt cọc

Có trường hợp, hợp đồng mua bán nhà cần được công chứng mới có hiệu lực pháp luật và các bên cũng biết rõ hợp đồng đặt cọc không cần công chứng nhưng vì muốn Tòa án tuyên bố hợp đồng đặt cọc vô hiệu các bên đã lập luận rằng trong nội dung của hợp đồng đặt cọc có thỏa thuận về nội dung hợp đồng mua bán nhà ở, nên hợp đồng đặt cọc trên cần được công chứng mới có hiệu lực Ví dụ là việc ngày 27/6/2009, bà Tình có ký hợp đồng đặt cọc mua bán căn nhà số 30, đường 4, phường Thảo Điền, quận 2, Thành phố Hồ Chí Minh với bà Trâm, giá thỏa thuận là 7.500.000.000 đồng Bà Tình đã đặt cọc cho bà Trâm 732.400.000 đồng Sau đó, cho rằng bà Trâm không phải là chủ sở hữu căn nhà nói trên nên bà Tình không tiếp tục thực hiện hợp đồng, đồng thời cho rằng: “Hợp đồng đặt cọc vừa để bảo đảm

26

Điều 363 BLDS 1995 nay là Điều 358 BLDS 2005

27

Tưởng Bằng Lượng (2002), “Khi nào giao dịch đặt cọc có hiệu lực pháp luật và khi nào vô hiệu”,

Tòa án nhân dân, (12), tr.2

thực hiện hợp đồng và ký kết giao dịch mua bán nhà nhưng chưa được công chứng

là hợp đồng vô hiệu, do lỗi của bà Trâm” Tòa án cấp phúc thẩm lập luận, quyền sở hữu căn nhà trên đã được chuyển cho bà Trâm kể từ ngày 08/12/2008 nên hợp đồng đặt cọc mua bán nhà không trái với các quy định của pháp luật Đối với nội dung phía bà Tình cho rằng “hợp đồng ghi là hợp đồng đặt cọc, nhưng nội dung chứa nội dung mua bán nhưng chưa được công chứng là không hợp pháp”, Tòa án cấp phúc thẩm nhận định: “các nội dung thỏa thuận của các bên nhằm để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng đặt cọc và thực hiện hợp đồng đặt cọc được cấn trừ nghĩa vụ thanh toán khi hợp đồng mua bán nhà được ký kết và thực hiện” Như vậy, theo quan điểm của Tòa án cấp phúc thẩm, phía bà Tình yêu cầu hủy hợp đồng đặt cọc

do vi phạm về hình thức là không có cơ sở Quyết định bà Tình phải bị mất số tiền đặt cọc theo hợp đồng đã ký giữa hai bên.28

Vụ việc trên cho thấy, hợp đồng đặt cọc không cần phải đáp ứng điều kiện công chứng như hợp đồng mua bán nhà Việc cố tình suy luận hợp đồng đặt cọc có chứa nội dung của hợp đồng mua bán nhà nhằm buộc hợp đồng đặt cọc phải tuân thủ các điều kiện hình thức tương tự hợp đồng mua bán nhà29 là sai Điều này sẽ không thể làm hợp đồng đặt cọc vô hiệu Tòa án cũng không chấp nhận cách lập luận này

Quan hệ giữa hợp đồng đặt cọc và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm không thể là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ dù thỏa thuận này có được ghi

Khoản 5 Điều 93 quy định: Tại khoản 5 Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005 quy định “bên mua, bên nhận tặng cho, bên đổi, bên được thừa kế nhà ở có trách nhiệm nộp hồ sơ để được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo trình tự quy định tại Điều 16 của Luật này, trừ trường hợp bên bán nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở hoặc các bên có thỏa thuận khác Quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở”

Như vậy, thời điểm xác lập quyền sở hữu nhà ở cho bên mua đối với hợp đồng mua bán nhà ở giữa

cá nhân với cá nhân, thì quyền sở hữu nhà ở được xác lập (chuyển cho) bên mua nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng (công chứng hợp pháp)

nhận trong hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm dưới dạng là một điều khoản Hợp đồng đặt cọc là một loại giao dịch dân sự đặc biệt có sự phụ thuộc về nội dung với hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và có sự độc lập về hình thức dù thỏa thuận này có được ghi nhận trong hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm dưới dạng là một điều khoản

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đặt cọc

Hợp đồng đặt cọc được thực hiện khi một bên giao tài sản đặt cọc cho bên còn lại, do đó, quyền đầu tiên của bên nhận đặt cọc là quyền được nhận tài sản đặt cọc Bên nhận đặt cọc do đó cần phải bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc và trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì không được khai thác, sử dụng tài sản đó, không được xác lập giao dịch với30

tài sản đó bởi tài sản này vẫn thuộc quyền sở hữu của bên đặt cọc đồng thời được nhận thanh toán chi phí hợp lý cho việc bảo quản, giữ gìn tài sản từ bên đặt cọc Tuy nhiên, quy định trên cũng cho phép giữa hai bên có sự thỏa thuận về việc khai thác, sử dụng tài sản đặt cọc nhằm khai thác được lợi ích của tài sản đặt cọc khi mà tài sản này đang không thuộc sự quản lí của chủ sở hữu Nếu việc sử dụng tài sản đặt cọc của bên nhận đặt cọc có nguy cơ làm cho tài sản đặt cọc bị mất hoặc giảm sút giá trị thì bên đặt cọc có quyền yêu cầu bên nhận đặt cọc ngừng việc sử dụng lại Trường hợp bên đặt cọc từ chối giao kết hoặc thực hiện hợp đồng thì căn cứ vào hợp đồng đặt cọc, bên nhận đặt cọc có quyền sở hữu tài sản đặt cọc Lúc này, bên đặt cọc có nghĩa vụ thực hiện đăng ký quyền sở hữu tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc đối với tài sản đặt cọc

mà pháp luật có quy định phải đăng ký quyền sở hữu Ngược lại, nếu việc từ chối giao kết hoặc thực hiện hợp đồng là do bên nhận đặt cọc, thì bên đặt cọc được nhận lại tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc

30

Điều 32 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm

Phân biệt đặt cọc với một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác

Đối với những biện pháp khác nhau sẽ có những cách xử lí khác nhau Nếu xác định sai biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được thực hiện giữa các bên là đặt cọc thì sẽ dẫn đến việc áp dụng các quy định về xử lí tài sản đặt cọc cho quan hệ dân sự đó Sai lầm này sẽ rất nghiêm trọng, do đó việc phân biệt đúng giữa đặt cọc và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm cố, thế chấp, ký cược, ký quỹ hay thậm chí là phạt vi phạm là rất quan trọng

Đặt cọc và cầm cố

Cầm cố được quy định tại Điều 326 BLDS 2005 như sau:

Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Cầm cố và đặt cọc có những điểm giống nhau như đều sử dụng tài sản để bảo đảm và cách thức sử dụng tài sản để bảo đảm, cả cầm cố và đặt cọc đều có việc một bên giao tài sản cho bên còn lại

Tuy nhiên, điểm khác biệt là ở chỗ, tài sản được sử dụng cho cầm cố rộng hơn đặt cọc Tài sản được đem cầm cố là tài sản theo quy định tại Điều 163 BLDS 2005 bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản Còn tài sản dùng trong đặt cọc bị giới hạn và chỉ bao gồm khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác Hay nói cách khác, tài sản dùng trong đặt cọc chỉ là một phần của tài sản cầm

cố Về mục đích của biện pháp bảo đảm thì pháp luật quy định ngay cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng đối với đặt cọc thì mục đích lại là để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, hợp đồng dân sự là một căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự, do đó, bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự cũng chính là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Về phương thức xử lí tài sản được dùng để bảo đảm khi bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ thì hai bên có thể thỏa thuận về phương thức xử lí Khi không có thỏa thuận, tài sản đặt cọc sẽ thuộc về bên nhận đặt cọc, “Nghị định số163/2006/NĐ-CP

đã cụ thể hóa là bên nhận đặt cọc có quyền sở hữu tài sản đặt cọc, nếu bên đặt cọc

từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”31, cụm từ

“thuộc về bên nhận đặt cọc” được quy định trong BLDS đã được giải thích đó là thuộc quyền sở hữu của bên nhận đặt cọc Trong khi đó, tài sản cầm cố được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ

31

Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: Bản án và bình luận bản án, Tập 2, Nxb Chính trị quốc gia-sự thật, Hà Nội, tr.55

Đặt cọc và thế chấp

Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 quy định:

Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp

Như vậy, điểm khác biệt cơ bản giữa thế chấp và đặt cọc là việc chuyển giao tài sản cho bên còn lại Đối với thế chấp, tài sản dùng để thế chấp không được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm, bên thế chấp có quyền giữ lại tài sản này hoặc giao cho người thứ ba cầm giữ theo thỏa thuận của hai bên Trong khi đó, bắt buộc phải có sự chuyển giao một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác thì mới có đặt cọc Tài sản dùng trong thế chấp cũng rộng hơn trong đặt cọc Về hình thức cả thế chấp và đặt cọc đều phải được lập thành văn bản, tuy nhiên, hợp đồng đặt cọc không cần công chứng, chứng thực hoặc đăng ký trong khi đó, trong một số trường hợp như thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ32 thì văn bản thế chấp cần phải được đăng ký Phương thức xử lí tài sản thế chấp giống như khi xử lí tài sản cầm cố (đã được phân tích ở trên) và đây cũng là điểm khác biệt giữa hai biện pháp đặt cọc và thế chấp

Đặt cọc và ký cược

Theo khoản 1Điều 359 BLDS 2005:

Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản

ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê

Điểm giống nhau giữa đặt cọc và ký cược là tài sản dùng trong đặt cọc và ký cược đều có phạm vi như nhau là một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật

có giá trị khác Và ở cả hai biện pháp này đều có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm Khác biệt giữa đặt cọc và ký cược là về mục đích của việc đặt cọc là

để bảo đảm cho giao kết hoặc thực hiện hợp đồng trong khi đó mục đích của ký cược là để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê Về giá trị tài sản dùng để bảo đảm, trên thực tế, tài sản dùng để ký cược thường có giá trị tương đương với tài sản thuê trong khi đó, tài sản đặt cọc thường có giá trị thấp hơn giá trị hợp đồng được bảo đảm Hậu quả của việc không trả lại được tài sản thuê thì tài sản ký cược thuộc về bên

32

Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm

cho thuê, có nghĩa là hậu quả bất lợi chỉ áp dụng cho bên thuê, không có chế tài cho bên cho thuê Ngược lại ở đặt cọc bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không được giao kết hoặc thực hiện sẽ phải mất cọc hoặc bị phạt cọc

Đặt cọc và phạt vi phạm

Trước đây, BLDS 1995 quy định phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Còn hiện nay, thỏa thuận phạt vi phạm được coi là một nội dung của hợp đồng33, việc này không làm mất đi bản chất của phạt vi phạm Phạt vi phạm tuy không được coi là một biện pháp bảo đảm nữa nhưng nó vẫn có chức năng bảo đảm

Phạt vi phạm theo quy định tại khoản 1 Điều 422 BLDS 2005 là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm Theo định nghĩa trên, phạt vi phạm là phạt theo thỏa thuận của các bên chứ không phải là vấn đề do pháp luật quy định Cách định nghĩa về phạt vi phạm như trên khiến trong một số trường hợp phạt vi phạm và đặt cọc có sự giống nhau Về mục đích thỏa thuận phạt vi phạm và thỏa thuận đặt cọc đều hướng đến việc thực hiện hợp đồng Hơn nữa đều có việc giao một khoản tiền cho bên còn lại Tuy nhiên phạt vi phạm và đặt cọc là hoàn toàn khác nhau Khoản tiền trong phạt vi phạm là do bên vi phạm nộp sau khi đã vi phạm nghĩa vụ nhưng thỏa thuận về phạt

vi phạm đã phải tồn tại trước đó, trong khi đó, khoản tiền trong đặt cọc là khoản tiền đưa trước khi có vi phạm xảy ra, và sẽ được xử lí khi có vi phạm xảy ra Phạt vi phạm có thể được kết hợp với chế tài khác như bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thỏa thuận nhưng đối với đặt cọc bên vi phạm chỉ có thể yêu cầu áp dụng chế tài đặt cọc

Xử lí hợp đồng đặt cọc

Khoản 2 Điều 358 BLDS 2005 quy định:

Trong trường hợp hợp đồng dân sự được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Như vậy, phương thức xử lí chung khi hợp đồng dân sự được thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc tiếp tục thực hiện vai trò thanh toán Khi hợp đồng dân sự không được giao kết, thực hiện thì bên nào từ chối giao kết

33

Khoản 7 Điều 402 BLDS 2005

hay thực hiện hợp đồng thì phải chịu phạt cọc, trong trường hợp bên từ chối là bên đặt cọc thì phạt cọc chính là phạt mất tài sản đặt cọc, còn trường hợp bên từ chối là bên nhận đặt cọc thì phải trả lại tài sản đặt cọc, phạt cọc trong trường hợp này chính

là một khoản tiền tương đương tài sản đặt cọc Tuy nhiên, pháp luật dân sự tôn trọng thỏa thuận của các bên, nên nếu các bên có thỏa thuận khác về việc xử lí như không phạt cọc hay phạt cọc với mức phạt cọc khác thì sẽ áp dụng thỏa thuận đó Vậy mức thỏa thuận về phạt gấp bao nhiêu lần thì được công nhận? Có phải mọi mức thỏa thuận về phạt cọc đều được chấp nhận hay không? Pháp luật dân sự hiện hành không có quy định giới hạn về mức phạt cọc, tuy nhiên, sự thỏa thuận mức chỉ được công nhận nếu sự thỏa thuận có mục đích, nội dung không trái pháp luật, đạo đức xã hội Nếu mức phạt cọc thỏa thuận là quá lớn ví dụ 100 lần, 1000 lần thì sẽ không hợp lý nếu công nhận thỏa thuận này

Thực tế các bên thường có thỏa thuận về mức phạt cọc là bên vi phạm sẽ chịu phạt gấp đôi “Thỏa thuận như vậy thường là thừa vì không cần thỏa thuận này thì pháp luật cũng đã có hướng giải quyết bên nhận đặt cọc bị phạt gấp đôi: phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc”34 Mức phạt gấp đôi này được hiểu là phạt gấp hai lần tài sản đặt cọc, như vậy, trường hợp này có được hiểu là vừa phạt gấp hai lần, vừa phải trả lại tài sản đặt cọc hay như cách hiểu trên là phạt gấp đôi đã được pháp luật quy định dưới hình thức trả lại tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc? Bởi lẽ tiền phạt cọc trong trường hợp bên nhận đặt cọc có lỗi chỉ là khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, việc hoàn trả tài sản đặt cọc là đương nhiên đối với bên nhận đặt cọc kể cả trong trường hợp hợp đồng dân sự được giao kết Do đó, quan điểm của tác giả trong trường hợp trên là, pháp luật quy định phạt cọc là việc mất một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc Còn thỏa thuận phạt gấp đôi là mất hai lần khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, không kể việc hoàn trả tài sản đặt cọc

Có một số trường hợp mà chỉ viện dẫn quy định chung tại khoản 2 Điều 358 BLDS 2005 thì chưa thể giải quyết được tranh chấp về hợp đồng đặt cọc, Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP còn quy định bổ sung một số trường hợp mà BLDS

2005 chưa quy định rõ Cần căn cứ vào mục đích của hợp đồng đặt cọc để có cách

- Hợp đồng đặt cọc nếu chỉ có mục đích bảo đảm giao kết hợp đồng dân sự thì phạt cọc chỉ xuất hiện khi có một bên trong hợp đồng đặt cọc (bên đặt cọc hoặc bên nhận đặt cọc) có lỗi làm cho hợp đồng dân sự không được giao kết Nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng mới có sự vi phạm làm cho hợp đồng không được thực hiện hoặc mới phát hiện hợp đồng bị vô hiệu thì không phạt cọc

- Hợp đồng đặt cọc có mục đích chỉ để giao kết hợp đồng hoặc chỉ để bảo đảm thực hiện hợp đồng hoặc bảo đảm giao kết và thực hiện hợp đồng thì bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không được giao kết hoặc không được thực hiện hoặc bị vô hiệu, thì phải chịu phạt cọc

Cả hai trường hợp trên đều căn cứ vào lỗi để tiến hành phạt cọc Lỗi được quy định tại Điều 308 BLDS 2005, cụ thể có hai hình thức lỗi là lỗi cố ý và lỗi vô ý Vậy trường hợp hai bên cùng có lỗi hay cả hay bên đều không có lỗi mà hợp đồng không giao kết đươc, không thực hiện được do trở ngại khách quan hay sự kiện bất khả kháng thì được giải quyết như thế nào?

Trường hợp có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan thì không phạt cọc Không phạt cọc có nghĩa là bên đặt cọc sẽ không mất tài sản đặt cọc, bên nhận đặt cọc cũng không mất một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc Như vậy, không phạt cọc được hiểu là bên nhận đặt cọc sẽ chỉ phải hoàn trả lại tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc

Sự kiện bất khả kháng và trở ngại khách quan được giải thích tại khoản 1 Điều

161 BLDS 2005:

Sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan làm cho chủ thể có quyền khởi kiện, quyền yêu cầu không thể khởi kiện, yêu cầu trong phạm vi thời hiệu

Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép

Trở ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động làm cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện được quyền hoặc nghĩa

vụ dân sự của mình;

Trường hợp sau đây cho thấy tầm quan trọng của việc xác định một sự kiện xảy ra là do lỗi chủ quan của một bên trong hợp đồng đặt cọc hay do trở ngại khách quan

Ông Lộc và bà Hạnh thỏa thuận mua bán căn nhà số 1222C đường 43, phường Thảo Điền, quận 2, thành phố Hồ Chí Minh do bà Hạnh đứng tên mua đấu giá của cơ quan thi hành án dân sự thành phố Hồ Chí Minh Ông Lộc đặt cọc 2.000.000 đồng và thỏa thuận, kể từ ngày ký hợp đồng đặt cọc, bà Hạnh phải hoàn tất các thủ tục để được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu với căn nhà trên, sau đó

sẽ ký hợp đồng mua bán có công chứng Như vậy, hợp đồng đặt cọc nói trên có mục đích bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng dân sự có điều kiện, cụ thể sau khi bà Hạnh hoàn thành các thủ tục để nhận được giấy chứng nhận sở hữu căn nhà thì hai bên mới ký kết hợp đồng mua bán Tuy nhiên, do đến hạn ngày 12/6/2009 bà Hạnh không thực hiện đúng thỏa thuận nên ông Lộc khởi kiện buộc bà trả 2.000.000.000 đồng và phạt cọc 2.000.000.000 đồng Án sơ thẩm số 344/2009/DS-ST ngày 11 tháng 11năm 2009 của Tòa án nhân dân quận Phú Nhuận, thành phố Hồ Chí Minh cũng như tại Bản án dân sự phúc thẩm số: 522/2010/DS-PT ngày 06 tháng 5 năm

2010 của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đều quyết định chấp nhận yêu cầu khởi kiện của ông Lộc buộc bà Hạnh trả cho ông Lộc 4 tỷ đồng sau khi bản án

có hiệu lực Sau đó, tại đơn khiếu nại của mình, bà Hạnh không đồng ý phạt cọc với

lý do có trở ngại khách quan là cơ quan thi hành án chậm sang tên sở hữu nhà nên

bà không thể chuyển tên cho ông Lộc Cùng với khiếu nại của bà Hạnh là bản sao công văn 4362/THA ngày 05/6/2009 của Cục thi hành án Dân sự thành phố Hồ Chí Minh với nội dung giải thích lý do người mua trúng đấu giá là bà Hạnh vẫn chưa hoàn tất thủ tục sang tên trước bạ là do có khiếu nại của ông Lê Tấn Long yêu cầu

bà Trầm Thị Kim Phụng phải thanh toán 38 lượng vàng SJC còn nợ khi ông Long mua căn nhà trên Quyết định giám đốc thẩm số 79/2012/DS-GĐT ngày 23 tháng

02 năm 2012 về “Vụ án tranh chấp hợp đồng đặt cọc” của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao nhận định cần xác minh bản chính công văn do bà Hạnh cung cấp Nếu

có căn cứ xác định cơ quan thi hành án dân sự chậm trễ trong việc chuyển tên quyền

sở hữu cho bà Hạnh xác định đây là trường hợp khách quan, không phạt cọc Nếu

có căn cứ xác định do bà Hạnh chậm trễ hoàn tất thủ tục sang tên thì lỗi do bà Hạnh

và lúc này mới có phạt cọc Từ đó quyết định hủy hai bản án sơ thẩm và bản án phúc thẩm nói trên, giao hồ sơ cho Tòa án nhân dân quận Phú Nhuận xét sử sơ thẩm lại Hợp đồng đặt cọc nói trên được thiết lập để bảo đảm giao kết hợp đồng có điều kiện, nếu điều kiện không phát sinh là do lỗi của một bên thì sẽ áp dụng khoản 2 Điều 125 BLDS 2005 coi như điều kiện đó đã xảy ra và tiến hành phạt cọc người có lỗi làm cho điều kiện không xảy ra Nhưng nếu điều kiện không phát sinh là do trở ngại khách quan thì không được phạt cọc Quyết định trên của Tòa dân sự Tòa án

nhân dân tối cao là hoàn toàn hợp lý, góp phần bảo đảm tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp cho bà Hạnh

Trường hợp hai bên cùng có lỗi, Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP theo hướng không phạt cọc Tuy nhiên, cách xử lí như trên chỉ hợp lý khi lỗi của hai bên

là ngang bằng nhau Thiết nghĩ nên xác định tỉ lệ lỗi của các bên để tiến hành phạt cọc thì sẽ hợp lý hơn

Tài sản đặt cọc có thể được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền Trường hợp giá trị tài sản đặt cọc lớn hơn giá trị nghĩa vụ thì hoàn trả giá trị chênh lệch này được xử

lí như thế nào? Sẽ thuộc về bên nhận đặt cọc hay được hoàn trả, bởi lẽ, BLDS 2005 chưa có quy định về vấn đề này Trong trường hợp cầm cố BLDS lại có quy định cụ thể: “tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên cầm cố”, hay đối với thế chấp:

“Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338 của Bộ luật này” Trường hợp ký quỹ, BLDS 2005 chưa có quy định nhưng Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã có quy định về vấn đề này: “hoàn trả tài sản ký quỹ còn lại cho bên ký quỹ sau khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng và số tiền đã thanh toán theo yêu cầu của bên có quyền khi chấm dứt ký quỹ” Thiết nghĩ, khi chưa có quy định pháp luật điều chỉnh, nên áp dụng tương tự các quy định như cầm cố, thế chấp đối với việc hoàn trả tài sản đặt cọc còn dư trong trường hợp giá trị tài sản đặt cọc lớn hơn giá trị nghĩa vụ

THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐẶT CỌC VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

Hợp đồng đặt cọc chủ yếu được giao kết trong các lĩnh vực dân sự nhằm bảo đảm việc giao kết, thực hiện các hợp đồng dân sự như hợp đồng mua bán, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng mua bán nhà ở,… Các hình thức tranh chấp liên quan đến hợp đồng đặt cọc khá đa dạng Nguyên nhân chủ yếu là do các bên không chịu thực hiện các nghĩa vụ

đã thỏa thuận, không chịu trả lại tiền cọc hay không chấp nhận phạt cọc Một lý do khá phổ biến nữa là khi đối tượng của hợp đồng dân sự được bảo đảm có sự gia tăng về giá trị, các bên không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng này nữa bất chấp sự tồn tại của hợp đồng đặt cọc Trong Chương 2 của khóa luận này, sau khi nghiên cứu thực tiễn về các quy định của pháp luật liên quan đến hợp đồng đặt cọc, tác giả muốn đánh giá việc áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng đặt cọc thông qua cách giải quyết của Tòa án và đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật, bởi hiện nay, việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng đặt cọc ở Tòa án là chưa thống nhất, có nhiều vướng mắc

Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng đặt cọc

mà khoản tiền này là ngoại tệ Lấy ví dụ là vụ việc tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa nguyên đơn là bà Châu và bị đơn ông Thắng:35

Bà Châu – chủ doanh nghiệp tư nhân Kim Châu Phát có ký với ông Nguyễn Trần Thắng hợp đồng mua bán 27.000 áo sơ mi nam trị giá 27.000 USD Thanh toán tiền đợt 1 bằng số tiền mà bà Châu đã đặt cọc cho ông Thắng là 4.050 USD, tiền hàng đợt 2 sẽ thanh toán trước ngày xuất hàng Trong quá trình thực hiện hợp đồng, ông Thắng tự chấm dứt hợp đồng nên giữa hai bên đã phát sinh tranh

35

Bản án số: 1183/2010/KDTM-PT ngày 29 tháng 9 năm 2010 về “V/v tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa” của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh

chấp Bản án số: 20/2010/KDTM-ST ngày 15/6/2010 của Tòa án nhân dân quận Tân Phú nhận định số tiền đặt cọc là ngoại tệ, do vậy việc đặt cọc đã vi phạm Điều

22 Pháp lệnh ngoại hối 2005 quy định về việc cấm giao dịch bằng ngoại hối Trên

cơ sở đó nhận định việc đặt cọc giữa các bên bị vô hiệu Hội đồng xét xử phúc thẩm cũng có nhận định tương tự bằng Bản án số: 1183/2010/KDTM-PT ngày 29 tháng 9 năm 2010, theo đó căn cứ vào Điều 128 BLDS 2005 tuyên bố giao dịch đặt cọc vô hiệu

Tuy nhiên, cũng có bản án theo hướng chấp nhận khoản tiền là ngoại tệ trở thành đối tượng của hợp đồng đặt cọc Lấy ví dụ là Bản án số: 946/2005/DS-ST ngày 13 tháng 5 năm 2005 về “V/v hợp đồng thuê nhà” của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh được ký kết giữa bị đơn doanh nghiệp tư nhân Xuân Hương do bà Xuân làm đại diện và nguyên đơn công ty Did do ông Mikio Hatayama làm đại diện Theo nội dung hợp đồng thì bị đơn đã đồng ý cho nguyên đơn thuê lầu 2 nhà

12 Thái Văn Lung với giá 800 USD/tháng Ngày 06/11/2004, nguyên đơn đã đặt cọc 800 USD để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng vào ngày 01/12/2004 Cho rằng bên cho thuê đã không giao nhà đúng hiện trạng nên yêu cầu hủy hợp đồng thuê nhà và buộc bị đơn hoàn trả số tiền đặt cọc đã nhận Với lập luận rằng bị đơn không trung thực và hoàn toàn có lỗi, Hội đồng xét xử đã xét nên hủy hợp đồng thuê nhà và buộc bị đơn hoàn trả cho nguyên đơn 800 USD là thỏa đáng Quyết định, buộc bà Xuân chủ doanh nghiệp tư nhân Xuân Hương phải trả cho công ty Did tiền tương đương 800 USD ngay khi án có hiệu lực, bằng tiền đồng Việt Nam theo tỷ giá hối đoái do Ngân hàng nhà nước quy định tại thời điểm thanh toán Như vậy, theo Hội đồng xét xử thì có đặt cọc và khoản tiền 800 USD chính là đối tượng của hợp đồng đặt cọc Tuy nhiên, tại sao bản án chỉ buộc bị đơn là bà Xuân trả lại tiền đặt cọc mà không áp dụng phạt cọc? Bởi trong trường hợp nếu Tòa không xác định hợp đồng đặt cọc vô hiệu, hơn nữa lại cho rằng lỗi là hoàn toàn do một bên thì cần phải áp dụng điểm a Điều 1 Phần I Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP để buộc

bà Xuân trả lại 800 USD cùng một khoản tiền tương đương 800 USD

Rõ ràng Tòa án đã không thuyết phục khi xác định khoản tiền 800USD là tiền đặt cọc bởi trong trường hợp trên, hợp đồng đã vi phạm điều cấm của pháp luật về ngoại hối, do đó, cần tuyên hợp đồng đặt cọc vô hiệu và các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Như vậy, sẽ có một vấn đề được đặt ra là hoàn trả cho nhau những gì đã nhận là hoàn trả số ngoại tệ đã nhận là 800 USD hay hoàn trả khoản tiền tương đương 800 USD bằng tiền đồng Việt Nam theo tỉ giá hối đoái do Ngân hàng nhà nước quy định tại thời điểm thanh toán Thiết nghĩ việc buộc các bên hoàn

trả số ngoại tệ đã nhận bằng tiền đồng Việt Nam theo tỉ giá hối đoái do Ngân hàng nhà nước quy định tại thời điểm thanh toán theo như bản án là hợp lý

Vậy, việc hai bên thỏa thuận đặt cọc bằng ngoại tệ nhưng có quy đổi thành tiền đồng Việt Nam thì có được chấp nhận không? Vụ việc sau đây cho ta thấy điều này36 Ông Thạnh và bà Hương có thỏa thuận mua nhà với giá 380 lượng vàng và đặt cọc 20.000 USD có làm giấy tay thỏa thuận Sau khi phát sinh tranh chấp, tại Bản án dân sự sơ thẩm số: 39/DS-ST ngày 12 tháng 6 năm 2002 của Tòa án nhân dân quận 11, thành phố Hồ Chí Minh đã xử buộc bà Hương có trách nhiệm trả số tiền cọc mua bán nhà cho ông Thạnh là 151.750.000 đồng tiền Ngân hàng Việt Nam ngay sau khi án có hiệu lực pháp lực Tuy nhiên, Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã sửa án sơ thẩm, bác yêu cầu của ông Thạnh đòi bà Hương trả lại cho ông Thạnh 20.000 USD là tiền đặt cọc mua bán nhà37 Mặc dù có hướng giải quyết khoản tiền 20.000 USD khác nhau nhưng cả hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm đều nhận định khoản tiền 20.000 USD tương đương 151.750.000 đồng được xem là tiền đặt cọc Tại Quyết định kháng nghị số 16/KN-DS ngày 03/3/2004 của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đã kháng nghị bản án phúc thẩm và nhận xét hai bên giao dịch với nhau bằng đô la là vi phạm pháp luật Căn cứ xem xét kháng nghị của Chánh án Tòa

án nhân dân tối cao, Hội đồng xét xử giám đốc thẩm Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao nhận xét “ông Thạnh đặt cọc 20.000 USD, tuy có đổi ra tiền Việt Nam nhưng thực tế là bà Hương nhận bằng tiền đô la Mỹ và hai bên còn có thỏa thuận nếu bên bán không bán vì lý do nào đó sẽ phải trả lại bên mua 40.000 USD, chứng

tỏ ý thức lúc giao dịch đặt cọc của hai bên là tiền đô la Mỹ Mà giao dịch bằng ngoại tệ giữa các nhân với cá nhân bị pháp luật cấm, nên giao dịch đặt cọc giữa đôi bên bị vô hiệu” Như vậy, Hội đồng xét xử giám đốc thẩm đã căn cứ vào ý chí thực

sự giữa các bên là giao dịch bằng ngoại tệ, dù có việc đổi ngoại tệ thành tiền đồng Việt Nam thì giao dịch trên vẫn không được coi là hợp pháp và không thể có đặt cọc.38