Giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp việt nam và đối tác nước ngoài bằng tòa án tại việt nam vướng mắc và hướng hoàn thiện

MỤC LỤC Lời mở đầu CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA GIỮA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM VÀ ĐỐI TÁC NƯỚC NGOÀI 1.1 Khái niệm tranh chấp từ hợp

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN TRÂM ANH

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA GIỮA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM VÀ ĐỐI TÁC NƯỚC NGOÀI-VƯỚNG

MẮC VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Chuyên ngành Luật quốc tế Mã số 1155050009

GV hướng dẫn: Phan Hoài Nam

Thành phố Hồ Chí Minh-2015

LỜI CAM ĐOAN

Đề tài: “giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài - những vướng mắc và hướng hoàn thiện” là

do tác giả tìm hiểu và nghiên cứu Nội dung trong các tài liệu tham khảo của tác giả khác đều được trích dẫn theo quy định Khóa luận này không sao chép từ bất kỳ tài liệu nào Tác giả xin dùng danh dự để đảm bảo và sẻ chịu trách nhiệm về tính trung thực của khóa luận

DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT

MỤC LỤC Lời mở đầu

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH

TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA GIỮA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM VÀ ĐỐI TÁC NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm tranh chấp từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài

1.1.1 Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa

1.1.2 Yếu tố nước ngoài

1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp

1.2.1 Sơ lược về thương lượng và hòa giải

1.2.2 Lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hay Tòa án

1.3 Xác định thẩm quyền của Tòa án trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài

1.3.1 Trình tự giải quyết xung đột

1.3.2 Thẩm quyền chung của Tòa án Việt Nam

1.4 Luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài

1.4.1 Luật tố tụng:

1.4.2 Luật nội dung

1.4.2.1 Pháp luật điều chỉnh năng lực chủ thể của các bên trong hợp đồng: 1.4.2.2 Pháp luật áp dụng cho hình thức hợp đồng

1.4.2.2.1Các căn cứ xác định luật điều chỉnh hình thức

CHƯƠNG II: NHỮNG VƯỚNG MẮC VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN KHI GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH TỪ HỢP ĐỒNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI BẰNG TÒA ÁN

2.1 Thẩm quyền Tòa án Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài

2.1.1 Khó khăn trong việc xác định thẩm quyền Tòa án khi khuyết

thiếu nguyên tắc chung 2.1.2 Phương pháp quy dẫn xác định thẩm quyền chung của tòa án: 2.1.3 Thỏa thuận lựa chọn Tòa án Việt Nam trong giải quyết tranh

chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài:

2.2 Vướng mắc trong xác định luật áp dụng cho hợp đồng

2.2.1 Pháp luật áp dụng cho quyền và nghĩa vụ các bên

2.2.1.1 Luật lựa chọn (Lex voluntaris) 2.2.1.2 Trường hợp không có thỏa thuận chọn luật

KẾT LUẬN

TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Ngày nay, thế giới phát triển theo xu hướng toàn cầu hóa, các quốc gia hợp tác với nhau trên mọi lĩnh vực như chính trị, kinh tế đến văn hóa, giáo dục từ tầm vĩ mô giữa các chính phủ các quốc gia đến tầm vi mô như các cá nhân, tổ chức Việc bắt tay nhau, trao đổi tìm cho mình một hướng phát triển mới rộng mở hơn là bó hẹp trong phạm vi nội địa là một quy luật tất yếu trong bối cảnh xây dựng nền kinh tế thị trường Việc kinh doanh từ lâu đã không còn gói gọn trong việc sản xuất, phân phối tiêu thụ sản phẩm tại thị trường nội địa mà dần dần lan tỏa sang cả thị trường nước ngoài, góp phần không nhỏ cho tổng sản phẩm quốc nội (GDP) hàng năm và

là một trong những kênh thu hút dòng ngoại tệ lớn cho đất nước Số lượng các giao dịch dân sự quốc tế càng tăng dẫn đến hệ quả tất yếu là các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài cũng vì thế mà gia tăng, chưa nói đến tính chất của vụ việc cũng ngày một phức tạp

Trong quá trình hội nhập quốc tế, việc nắm vững pháp luật và có các phương pháp giải quyết tranh chấp nhanh chóng, hiệu quả sẽ góp phần làm thông thoáng môi trường kinh doanh, thúc đẩy nền kinh tế phát triển Bên cạnh đó, hiểu rõ được phương pháp giải quyết tranh chấp cũng giúp cho các doanh nghiệp Việt Nam bảo

vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi xảy ra tranh chấp và trong quá trình giải quyết tranh chấp Mặt khác, cần phải dự liệu trước những mặt lợi cũng như hại khi lựa chọn luật điều chỉnh hoặc phương thức giải quyết tranh chấp trong quá trình đàm phán hợp đồng và ngay cả khi không có thỏa thuận trước khi tranh chấp xảy ra

Đặc biệt là thực tế hiện nay, đa số tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài được giải quyết bằng Tòa án Thế nhưng, quy định pháp luật của Việt Nam đối với việc xác định thẩm quyền tài phán quốc tế của Tòa

án và xác định luật áp dụng cho hợp đồng hiện nay vẫn còn nhiều mâu thuẫn và không thống nhất trong cùng một văn bản pháp luật hay giữa các văn bản pháp luật với nhau, gây nhiều khó khăn cho cơ quan giải quyết tranh chấp

Mong muốn góp một phần công sức vào việc nghiên cứu những phương pháp giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại quốc tế nói chung và hoạt động mua bán hàng hóa giữa các doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài nói riêng, tôi đã quyết định chọn đề tài “Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài bằng Tòa án - Những vướng mắc và hướng giải quyết”

2 Tình hình nghiên cứu:

Do tính cấp thiết của việc kiến nghị sửa đổi những quy định của pháp luật Việt Nam trong việc xác định thẩm quyền và luật áp dụng trong BLTTDS 2004 và

BLDS 2005 hiện nay, có rất nhiều các bài viết xung quanh vấn đề này ở Việt Nam

Ví dụ như: Phan Hoài Nam, Thẩm quyền của tòa án Việt Nam đối với tranh chấp về hợp đồng có

yếu tố nước ngoài, đăng trên tạp chí khoa học pháp lý số 03/2012; Lê Thị Nam Giang, Thẩm

quyền của Tòa án Việt Nam đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài-Một số kiến nghị sửa

đổi, bổ sung quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự Việt Nam, Tọa đàm về giải quyết xung đột thẩm quyền của Tòa án quốc gia đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong pháp luật các nước tại Trường Đại học Luật TPHCM 7/2015… Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu tổng hợp cả về thẩm quyền xét xử lẫn nghiên cứu về luật áp dụng lại không nhiều

3 Mục đích, đối tượng và giới hạn phạm vi nghiên cứu:

Khóa luận cố gắng cung cấp một cái nhìn tổng quan về vai trò cũng như ưu nhược điểm của việc giải quyết tranh chấp bằng con đường tòa án so với các

phương thức giải quyết tranh chấp khác Nhận định thực trạng giải quyết tranh chấp thông qua tòa án tại Việt Nam

Nghiên cứu đề tài dười góc độ Tư pháp quốc tế, nêu lên vướng mắc khó khăn khi xác định Tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài cũng như xác định pháp luật điều chỉnh Những tiêu chí xác định và những vấn đề còn tranh cãi

Khóa luận chủ yếu nghiên cứu những quy định của pháp luật Việt Nam và một

số nước (Pháp luật của Liên minh Châu Âu và Pháp luật của một số nước Châu Âu theo hệ thống dân luật) trong việc xác định thẩm quyền giải quyết của tòa án và xác định pháp luật điều chỉnh trong quá trình giải quyết tranh chấp

Khóa luận không nghiên cứu tất cả các phương thức giải quyết tranh chấp như phương thức trọng tài, thương lượng, hòa giải mà chỉ tập trung vào phương thức giải quyết tranh chấp bằng con đường tòa án tại Việt Nam

Khóa luận nghiên cứu những vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp dưới góc độ Tư pháp quốc tế nhưng sẽ không đề cập đến vấn đề công nhận và cho thi hành bản án, tức là chỉ tập trung vào việc xác định thẩm quyền của tòa án (mà cụ thể ở đây là thẩm quyền tài phán quốc tế) và xác định pháp luật áp dụng và không đi sâu vào nghiên cứu từng điều khoản của hợp đồng mua bán hàng hóa

4 Phương pháp nghiên cứu

Khóa luận trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể khác như phương pháp phân tích, tổng hợp và phương pháp so sánh Trong đó, phương pháp so sánh là chủ yếu và được vận dụng

để so sánh giữa những quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Như đã đề cập đến ở phần lý do lựa chọn đề tài, do quy định pháp luật Việt Nam tại hai đạo luật gốc là BLTTDS và BLDS vẫn còn nhiều điểm không hợp lý và không thống nhất với các văn bản pháp luật chuyên ngành trong vấn đề xác định thẩm quyền cũng như xác định luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài nói riêng và vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, dẫn đến hiện nay có rất nhiều quan điểm trái chiều và việc tranh cãi vẫn chưa kết thúc nếu các nhà làm luật vẫn không thể hiện rõ ràng ý chí của mình Vì vậy, có thể xem khóa luận này như một công trình tổng hợp các vướng mắc gây nên tranh cãi đó, đồng thời đưa ra hướng hoàn thiện hợp lý theo ý kiến tác giả cho những vấn đề này, đóng góp ý kiến cho việc xây dựng dự thảo luật sửa đổi,

bổ sung BLDS, BLTTDS trong thời gian sắp tới

6 Bố cục khóa luận

Khóa luận gồm 2 Chương:

Chương I giải quyết những vấn đề lý luận chung về hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài gồm khái niệm, sơ lược các phương thức giải quyết tranh chấp, luật áp dụng cho hợp đồng

Chương II tập trung nêu những vướng mắc trong giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài, cụ thể là vướng mắc trong việc xác định Tòa án có thẩm quyền giải quyết và xác định luật áp dụng cho hợp đồng

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP PHÁT SINH

TỪ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA GIỮA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM VÀ ĐỐI TÁC NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài:

1.1.1 Tranh chấp từ hợp đồng mua bán hàng hóa:

Pháp luật Việt Nam định nghĩa về hợp đồng “là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 388 BLDS 2005) và hoạt động mua bán hàng hóa “là hoạt động thương mại, theo đó bên bán

có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận” (khoản 8 Điều 3 LTM 2005)

“Mục đích của hợp đồng” chính là động cơ giúp hai bên thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình (mục đích của hợp đồng là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó – Điều 123 BLDS 2005) Trong trường hợp này là việc bên bán nhận được tiền và bên mua nhận được hàng hóa Dù cho bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận ý chí sựa trên sự tự nguyện của các bên và việc thỏa thuận này đã tạo ra một sự ràng buộc pháp lý, thể hiện bởi các điểu khoản về quyền và nghĩa vụ hai bên phải thực hiện, nhưng trong quá trình thực hiện, khó tránh khỏi những tác động cả về mặt chủ quan lẫn khách quan dẫn đến nảy sinh tranh chấp

Vậy “tranh chấp” là gì? Thuật ngữ “tranh chấp” theo điển Luật Black (Black’s law dictionary) có nghĩa là “sự mâu thuẫn, bất đồng; sự mâu thuẫn về các yêu cầu hay quyền; sự đòi hỏi về quyền, yêu cầu hay đòi hỏi của một bên được đáp lại bời một yêu cầu hay lập luận trái ngược của bên kia” Như vậy, có thể hiểu tranh chấp phát sinh từ hợp đồng là những tranh cãi, bất đồng giữa các bên khi một hoặc cả hai bên không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng

Tranh chấp là điều không một bên nào trong hợp đồng mong muốn nhưng lại khó tránh khỏi Và hầu hết khi đã xảy ra tranh chấp, hai bên trong hợp đồng sẽ ít nhiều bị ảnh hưởng, trong nhiều trường hợp còn gây tổn thất rất nghiêm trọng

Ví dụ: Cty A kí hợp đồng bán 100 tấn cá ngừ cho cty B với giá 100.000 USD

Để thực hiện xuất khẩu cá, cty B kí hợp đồng với cty C vận chuyển lô hàng Trong quá trình vận chuyển do thời tiết không thuận lợi nên k thể giao hàng đúng ngày Cty B từ chối nhận hàng và đòi cty A bồi thường thiệt hại dẫn đến tranh chấp, lô hàng cá ngừ bị từ chối và lưu kho tại cảng không đảm bảo được nhiệt độ nên bị hư hỏng

1.1.2 Yếu tố nước ngoài

Việc xác định “yếu tố nước ngoài” của vụ việc dân sự được quy định trong luật nội dung và luật hình thức của nước ta về cơ bản là giống nhau về nội dung thể hiện nhưng vẫn có sự khác biệt trong cách quy định Điều 758 BLDS 2005 ghi nhận trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là “quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tồ chức cá nhân nước ngoài, người Việt Nam

định cư ở nước ngoài…” Ở đây, “một trong các bên tham gia” chỉ là chủ thể tham

gia trực tiếp quan hệ dân sự, khác với cách quy định của BLTTDS là “một trong các đương sự”, nếu hiểu như luật định, đương sự ngoài những chủ thể tham gia trực tiếp trong trường hợp này còn có những chủ thể gián tiếp, ví dụ như người có quyền và lợi ích liên quan (khoản 1 Điều 56 BLTTDS) Như vậy có thể hiểu có một số quan

hệ dân sự không có yếu tố nước ngoài nhưng khi được đưa ra tòa án giải quyết có thể trở thành vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài

Mặt khác, BLTTDS quy định trường hợp vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài

có ít nhất một trong các đương sự là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài (Điều 405 BLTTDS) Ta có thể thấy nếu so sánh với cách quy định của Điều 758 BLDS thì có sự khác biệt về số lượng chủ thể, BLTTDS không quy định trường hợp đương sự là cơ quan, tổ chức nước ngoài Như vậy, nếu căn cứ theo Điều 405 BLTTDS thì trường hợp tranh chấp phát sinh từ hợp đồng giữa cá nhân, tổ chức Việt Nam và đối tác nước ngoài (là cơ quan, tổ chức nước ngoài) khi được đưa

ra tòa án Việt Nam giải quyết thì không phải là vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài(?!) Thực tế thì các nhà nghiên cứu luật học đều cho rằng đây chỉ là thiếu sót

về mặt hình thức thể hiện của BLTTDS và trong quá trình xét xử thì các thẩm phán cũng công nhận đương sự là cơ quan, tổ chức nước ngoài là yếu tố nước ngoài của các vụ việc dân sự căn cứ vào ý chí được thể hiện ở Điều 758 BLDS của các nhà lập pháp Tuy nhiên, thiết nghĩ BLTTDS cần sớm được bổ sung thiều sót này thông qua

dự thảo luật bổ sung sửa đổi sắp tới

Như vậy, những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có yếu tố nước ngoài sẽ được xác định yếu tố nước ngoài thông qua hai nhóm chủ thể sau:

Nhóm thứ nhất: một trong các đương sự là người nước ngoài, người Việt nam định cư ở nước ngoài, cơ quan, tổ chức nước ngoài

Nhóm thứ hai: các quan hệ dân sự giữa các đương sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

Vì đối tượng nghiên cứu của khóa luận là hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài (được xem như là hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài) nên trong phần này chỉ đề cập đến nhóm thứ nhất

Ta có thể thấy ở đây yếu tố chủ thể đã được dùng làm căn cứ để xác định yếu tố nước ngoài Cần lưu ý khái niệm “hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài”, khác với cách quy định về “hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” được ghi nhận tại Luật thương mại 2005 “Mua bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu” (khoản 1 Điều 27 LTM 2005) Căn cứ theo quy định này, ta thấy tính “quốc tế” của hợp đồng lại dựa vào yếu tố hàng hóa được vận chuyển qua biên giới Việt Nam và không đề cập đến yếu tố chủ thể (không quan tâm một trong hai bên có phải là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài hay không)

Trước khi Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực, tính quốc tế và yếu tố nước ngoài gần như đồng nhất với nhau: “Hợp đồng mua bán ngoại thương (hợp đồng

mua bán quốc tế) là hợp đồng mua bán có yếu tố nước ngoài (hay còn gọi là yếu tố quốc tế) Quan điểm về yếu tố nước ngoài ở mỗi quốc gia khác nhau là khác nhau”1

Sở dĩ có sự khác biệt này là do các nhà làm luật Việt Nam khi xây dựng Luật

Thương mại 2005 hướng quy định này hòa nhập với các quy định của pháp luật quốc tế về thương mại Luật thương mại Việt Nam năm 1997 đã sử dụng tiêu chí thương nhân nước ngoài mà cụ thể hơn là quốc tịch của thương nhân để xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa (khoản 2 Điều 80 LTM năm 1997), nhưng do lý do quá khó khăn trong việc xác định quốc tịch thương nhân trong một

số trường hợp vì các quốc gia khác nhau sử dụng các hệ thuộc khác nhau để xác định quốc tịch thương nhân như hệ thuộc luật nơi đăng kí của pháp nhân, hệ thuộc luật nơi cư trú của pháp nhân,vv… Mặt khác, vấn đề luật áp dụng cho hợp đồng cũng là vướng mắc trong nhiều trường hợp nên trong thương mại quốc tến người ta không xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế dựa trên dấu hiệu quốc tịch2

Và khi những tranh chấp này được khời kiện ra tòa án thì sẽ được áp dụng các quy phạm thực chất thống nhất trong điều ước quốc tế hoặc Điều 410, Điều 411 BLTTDS để xác định thẩm quyền của tòa án

Đề xuất, kiến nghị

Cần bổ sung thiếu sót về mặt câu chữ tại khoản 2 Điều 405: thêm cụm từ “cơ quan, tổ chức nước ngoài” để thống nhất với cách hiểu hiện tại và Điều 758 BLDS 1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp

Việc chọn lựa một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp và bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp và tạo điều kiện cho các bên nhanh chóng trở lại hoạt động bình thường là mục tiêu hàng đầu khi giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, việc chọn lựa là không hề đơn giản, nhất là khi mỗi một phương thức đều có các ưu khuyết điểm riêng mà hai bên cần phải cân nhắc kĩ

Nhìn chung có hai nhóm phương thức giải quyết tranh chấp: Phương thức giải quyết tranh chấp thông qua con đường tòa án và phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án (Alternative Dispute Resolution-ADR) Một số phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án như thương lượng, hòa giải, trung gian, trọng tài, tố tụng mini, ủy ban xem xét tranh chấp và hợp danh Trong đó thương lượng, hòa giải, trung gian, và trọng tài thường được sử dụng phổ biến hơn

1.2.1 Sơ lược về thương lượng và hòa giải

 Thương lượng: là phương thức giải quyết tranh chấp trong đó hai bên tranh chấp tự thỏa thuận, bàn bạc với nhau, giải quyết vấn đề gây phát sinh tranh chấp giữa họ

Tuy nhiên, không phải bất cứ trường hợp nào cũng nên áp dụng phương thức thương lượng Hai bên tranh chấp phải cân nhắc những điều kiện cơ bản để có thể

áp dụng phương thức này Điều kiện áp dụng phương pháp thương lượng: áp dụng trong giai đoạn đầu khi mới phát sinh tranh chấp và nên áp dụng thương lượng đối với những tranh chấp có giái trị nhỏ, ít phức tạp, các sự kiện liên quan đến tranh chấp tương đối rõ ràng Mặt khác, các bên đều có thái độ thiện chí, hợp tác với nhau

để tìm ra cách giải quyết Hơn nữa, các bên hiểu rõ vị trí của mình trong tranh chấp

Ví dụ như nguyên nhân dẫn đến tranh chấp bắt nguồn từ việc bên nào không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình, từ đó chủ động nhượng bộ cùng tìm ra giải pháp,vv…

Từ những đặc điểm và điều kiện áp dụng trên, chúng ta có thể thấy được ưu và nhược điểm của phương thức này:

Ưu điểm: Vì phương thức này không phải thông qua một cơ quan, tổ chức nào

mà do hai bên tự thỏa thuận, bàn bạc với nhau, không phải tuân thủ theo một trình

tự thủ tục nhất định nào nên đáp ứng được một trong những mục đích quan trọng của việc giải quyết tranh chấp: nhanh chóng, giúp hai bên quay trở lại hoạt động kinh doanh bình thường Ngoài ra, quan niệm không muốn tham gia vào kiện tụng

và lối suy nghĩ “kéo nhau hầu tòa đồng nghĩa với việc trở mặt” cũng ảnh hưởng lớn với người Việt Nam nên “việc nhà đóng cửa bảo nhau”, không đem mâu thuẫn, bất

đồng của hai bên công khai hoặc cho bên thứ ba biết nên sẽ tạo điều kiện cho hai bên duy trì mối giao hảo, hợp tác tốt đẹp Bên cạnh đó cũng giúp hai bên bảo vệ được úy tín và bí mật kinh doanh của mình

Nhược điểm: Một trong những nhược điểm lớn nhất của phương thức thương lượng mà hai bên cần cân nhắc khi quyết định áp dụng tránh làm mất thời gian chính là kết quả của việc hương lượng không mang tính cưỡng chế thi hành Vì thế nên dễ dẫn đến tình trạng một bên dùng việc thương lượng để trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ, đến khi thương lượng thành công lại không chịu thực hiện như đã thỏa thuận

 Hòa giải: là phương thức giải quyết tranh chấp mà các bên thỏa thuận với nhau để tìm kiếm giải pháp chấm dứt xung đột dưới sự hỗ trợ giúp đỡ của bên thứ ba là hòa giải viên vơi tư cách trung lập

Một vấn đề được đặt ra là kết quả hòa giải có mang tính ràng buộc các bên tham gia hay không? Về mặt nguyên tắc, kết quả của sự hòa giải không mang tình ràng buộc với các bên, nên hoàn toàn có thể xảy ra tỉnh trạng sau hòa giải, một bên khước từ thực hiện theo như thỏa thuận Tuy nhiên, vẫn có những cách thức buộc hai bên phải thi hành:

Đối với hòa giải vụ việc: việc tổ chức và giám sát hòa giải do các bên tự quyết

định, không có sự tham gia bởi một cơ quan tổ chức nào Các bên có thể tự thỏa thuận và xây dựng hoặc lựa chọn một quy tắc hòa giải ví dụ như quy tắc của

UNCITRAL 1980, vv… Có thể thấy, vì đây là hình thức hòa giải do hai bên tranh chấp tự xây dựng trình tự thủ tục, không bị giám sát bởi một tổ chức nào nên kết quả hòa giải không mang tính cưỡng chế thi hành, ràng buộc các bên

Đối với hòa giải quy chế: là hình thức hòa giải được tổ chức và giám sát bởi

một trung tâm hòa giải chuyên nghiệp hoặc trung tâm trọng tài, vv… Theo điều 58 Luật TTTM 2010 có quy định sau khi trọng tài viên lập biên bản hòa giải thành có chữ kí các bên và xác nhận của của trọng tài viên, Hội đồng trọng tài sẽ ra quyết

định công nhận sự thỏa thuận của các bên và quyết định này là chung thẩm và có

giá trị như phán quyết của trọng tài

Ngoài ra, có thể kể đến thủ tục hòa giải bắt buộc trong quá trình chuẩn bị xét

xử sơ thẩm vụ án dân sự Sau khi lập biên bản hòa giải thành, trong một thời hạn nhất định, Tòa án ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên (Điều 187, Điều 188 BLTTDS), quyết định này có hiệu lực pháp luật ngay và không thể bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm

Như vậy, chúng ta có thể nhận thấy được hòa giải đã giữ được ưu thế nhanh chóng và có thể duy trì quan hệ hợp tác giữa hai bên, đồng thời tạo thêm một điểm mạnh là có sự tham gia của hòa giải viên có kinh nghiệm và chuyên môn, hướng dẫn, hỗ trợ các bên giải quyết vấn đề một cách sáng suốt dưới góc nhìn của bên thứ

ba trung lập Tuy nhiên, cũng cần cân nhắc đến nhược điểm không mang tính cưỡng chế thi hành tương tự như thương lượng, hơn nữa phương thức này lại tốn kém hơn

Cần lưu ý ở đây là Trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh

từ hoạt động Thương mại, hoặc tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó có ít nhất một bên có hoạt động Thương mại và một số trường hợp luật định (Điều 2 LTTTM 2005) Như vậy, không phải bất cứ tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có yếu tố nước ngoài nào cũng có thể đưa ra trước Trọng tài Thương mại để giải quyết Đây cũng là một trong những căn cứ hạn chế thẩm quyền của Trọng tài

Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp khắc phục được nhược điểm lớn nhất của hai phương thức thương lượng và hòa giải là phán quyết

1

Trường đại học Luật TPHCM, Giáo trình Pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh chấp thương mại, tr

329

trọng tài có giá trị chung thẩm, có hiệu lực với các bên và các bên tự nguyện thi hành Ngoài ra, trọng tài thương mại lại có nhiều ưu thế rất nổi bật so với việc lựa chọn tòa án để giải quyết tranh chấp như tính bảo mật cao vì một trong những

nguyên tắc của luật tố tụng là tòa án phải xét xử công khai; trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp nhanh chóng, không phức tạp như thủ tục tố tụng Đặc biệt là đối với trường hợp lựa chọn trọng tài vụ việc (trọng tài ad hoc), những ưu thế này sẽ càng được thể hiện rõ

Nhưng có một thực tế là các doanh nghiệp Việt Nam lại không mấy mặn mà trong việc chọn lựa trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp Theo số liệu thống kê ngành tòa án tổng số vụ án kinh tế được giải quyết sơ thẩm năm 2013 là 14.767 vụ1, trong khi đó theo thống kê của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam, bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VIAC) thì tổng số vụ tranh chấp được trung tâm này giải quyết là 99 vụ và năm 2013 và 124 vụ vào năm 20142 Nhìn chung con số này chịu một phần chi phối từ việc các trung tâm trọng tài chưa được xây dựng rộng rãi tại các tỉnh thành ở Việt Nam (năm 2013 Bộ Tư pháp công

bố danh sách 07 trung tâm trọng tài được cấp phép hoạt động tại Việt Nam trên cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp) Mặt khác, có nhiều quan điểm giải thích cho thực tế trên, nhưng một trong những nguyên nhân ảnh hưởng lớn đến lựa chọn của các doanh nghiệp Việt Nam là yếu tố tâm lý phán quyết của tòa án có sức mạnh thực thi hơn và tất nhiên, họ tin tưởng vào tính chất quyền lực nhà nước của cơ quan tài phán hơn là trung tâm trọng tài, hoạt động như một tổ chức phi chính phủ Trong khi phán quyết của trọng tài là chung thẩm, nếu hết thời hạn thi hành mà không được tự nguyện thực thi thì một trong hai bên có quyền làm đơn gửi cơ quan thi hành án dân sự xin được cưỡng chế thi hành (Điều 66 LTTTM 2010) Suy nghĩ này lại có sự khác biệt với các doanh nghiệp nước ngoài khi mà có nhiều tranh chấp thương mại được họ thỏa thuận đưa ra trước các trung tâm trọng tài quốc tế So

1

Theo biểu đồ số liệu giải quyết sơ thẩm các loại vụ án của ngành tòa án qua các năm, cổng thông tin điện

tử của Tòa án nhân dân tối cao

2

Theo thống kê số vụ tranh chấp tại VIAC trong 17 năm từ năm 1993 đến năm 2014, trang web chính thức của VIAC

sánh giữa số lượng tranh chấp được giải quyết bởi VIAC và các Trung tâm trọng tài quốc tế khác của châu Á trong cùng thới điểm cho thấy có sự khác biệt rất lớn Ví

dụ chỉ tính riêng năm 2009, Hội đồng Trọng tài Kinh tế và Thương mại quốc tế Trung Quốc (CIETAC) đã giải quyết 1482 vụ, Liên đoàn Trọng tài Thương mại Hàn Quốc (KCAB) giải quyết 78 vụ, Trung tâm Trọng tài Thương mại quốc tế Singapo (SIAC) là 114 vụ, trong khi đó, VIAC giải quyết được 48 vụ1

Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án vẫn có những ưu điểm khiến nhiều doanh nghiệp lựa chọn để giải quyết tranh chấp của mình Thứ nhất, vì phán quyết của trọng tài là chung thẩm nên trong nhiều trường hợp doanh nghiệp vẫn mong muốn có một “cơ hội thứ hai” thông qua cấp xét xử phúc thẩm nếu lựa chọn tòa án, trong trường hợp họ không bằng lòng với bản án của Tòa sơ thẩm Thứ hai, thẩm quyền của trọng tài dù sao cũng không thể rộng như của tòa án Trong nhiều trường hợp tranh chấp xảy ra và cần phải áp dụng ngay những biện pháp cần thiết như phong tỏa tài sản, tài khoản ngân hàng,… thì trọng tài không thể

có những thẩm quyền cho phép thực hiện những điều này mà chỉ có tòa án mới có thẩm quyền ra quyết định áp dụng những biện pháp khẩn cấp tạm thời như thế này (Điều 99 BLTTDS) Thứ ba, không phải tranh chấp nào cũng chỉ liên quan đến hai bên trong hợp đồng, nhiều tranh chấp phức tạp còn liên quan đến bên thứ ba đóng vai trò quan trọng mà chỉ xem xét đến quyền và nghĩa vụ của hai bên tranh chấp thì không thể giải quyết triệt để vụ việc, trong những trường hợp như thế này thì trọng tài không thể có thẩm quyền triệu tập xét xử bên thứ ba, những người có quyền và lợi ích liên quan như thẩm quyền của Tòa án

Việc lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp là không hề dễ

và phụ thuộc nhiều vào tính chất phức tạp của vấn đề và điều kiện của các bên tranh chấp Hơn nữa dù lựa chọn phương thức nào thì cũng có những ưu nhược điểm nhất định mà các doanh nghiệp cần cân nhắc Những năm gần đây, trọng tài thương mại dần được các bên lựa chọn hơn trước, nhưng trong bối cảnh ước tính có 95% các vụ tranh chấp kinh tế đều được Tòa án giải quyết tại Việt Nam khiến cho ngành tóa án

1

Theo bảng thống kê “So sánh với các trung tâm khác” của VIAC, trang web chính thức của VIAC

quá tải như hiện nay thì việc thay đổi thói quen cho các doanh nghiệp trong nước không phải là chuyện một sớm một chiều mà phụ thuộc rất nhiều vào tiến độ hội nhập của nền kinh tế Việt Nam với thế giới trong tương lai Trong khi đó thì giải quyết tranh chấp thông qua con đường Tòa án vẫn đang là phương thức mà đa phần các doanh nghiệp Việt Nam tin tưởng và chọn lựa trong thời điểm hiện nay Chính

vì lý do đó mà việc tìm ra những vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp

và giải quyết chúng sẽ góp phần làm thông suốt hoạt động của ngành Tòa án, tạo điều kiện để các bên tranh chấp nhanh chóng trở lại công việc kinh doanh bình thường, thúc đẩu nền kinh tế phát triển

1.3 Xác định thẩm quyền của Tòa án trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài

1.3.1 Trình tự giải quyết xung đột:

Về mặt nguyên tắc, khi một vụ việc được khời kiện tại Tòa án của một quốc gia thì Tòa án đó phải xem xét vụ việc đó có thuộc thẩm quyền giải quyết hay không trước tiên Trong trường hợp vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài được khởi kiện tại Tòa án Việt Nam thì cần phải xác định xem Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ việc hay không? Sau đó mới xem xét đến thẩm quyền tòa án theo vụ việc, thẩm quyền theo cấp, thẩm quyền theo lãnh thổ.Việc xác định thẩm quyền xét xử của tòa án quốc gia phải căn cứ vào các điều ước quốc tế mà quốc gia

là thành viên Nếu không có điều ước quốc tế thì sẽ căn cứ vào các quy phạm thực chất trong pháp luật quốc gia để xác định

Thông thường, các quốc gia sẽ tự xây dựng cho mình hệ thống các quy phạm thực chất nêu rõ những trường hợp mà tòa án quốc gia có thẩm quyền giải quyết hoặc những trường hợp sẽ không Điều này không những nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các công dân, pháp nhân của nước mình mà còn bảo vệ chủ quyền quốc gia mà cụ thể ở đây là quyền tài phán Tuy nhiên, việc mỗi quốc gia tự quy định về thẩm quyền giải quyết sẽ khó tránh khỏi việc xung đột về thẩm quyền, chính vì thế mà các quy phạm thực chất thống nhất được xây dựng thông qua Điều

ước quốc tế như Hiệp định tương trợ tư pháp giữa các nước và những quy phạm này

sẽ được ưu tiên áp dụng đầu tiên trong việc giải quyết xung đột về thẩm quyền Nhưng không phải trong mọi trường hợp các điều ước quốc tế đều được áp dụng Hiện nay, hệ thống hiệp định tương trợ tư pháp về lĩnh vực dân sự có quy định về thẩm quyền tòa án được xây dựng giữa Việt Nam và các nước là rất ít Ví

dụ như hiệp định tương trợ tư pháp Việt-Trung có quy định “Tòa án của một trong hai bên ki kết ra quyết định sẽ được coi là có thẩm quyền với vụ việc nếu trong trường hợp tranh chấp về hợp đồng, mà hợp đồng đã được kí kết trên lãnh thổ của Bên kí kết đó hoặc đã hay sẽ được thực hiện ở đó hoặc đối tượng tranh chấp hiện có trên lãnh thổ của Bên kí kết đó” (Điều 18 khoản 5) Hay Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam-Liên Bang Nga có quy định tại khoản 2 Điều 36: “Các vấn đề quy định tại khoản 1 điều này thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án của Bên kí kết nơi bị đơn thường trú hoặc có trụ sở Tòa án của Bên kí kết nơi nguyên đơn thường trú hoặc có trụ sở cũng có thẩm quyền giải quyết, nếu trên lãnh thổ của nước này có đối tượng tranh chấp hoặc tài sản của bị đơn” Hơn nữa, việc xây dựng các quy phạm thống nhất này cũng không hề đơn giản, nên những điều ước quốc tế như thế này không phổ biến, tuy nhiên do ưu điểm áp dụng đơn giản và hiệu quả cao nên đang có xu hướng phát triển với các điều ước quốc tế song phương Đối với điều ước quốc tế đa phương, hiện nay trên thế giới vẫn còn hạn chế về mặt số lượng, chỉ mới có công ước Bruxelles 1968, có hiệu lực vào năm 1978 được kí kết giữa các quốc gia thành viên châu Âu có quy định về thẩm quyền tòa án trong lĩnh vực này Khi không có những quy phạm thực chất thống nhất, chúng ta bắt buộc phải

sử dụng đến quy phạm thực chất trong pháp luật quốc gia Sở dĩ sử dụng quy phạm thực chất là vì các quy phạm này trực tiếp quy định về việc xác định thẩm quyền (các quốc gia tự quy định để bảo vệ quyền tự chủ), còn các quy phạm xung đột trong pháp luật quốc gia được dùng để giải quyết các xung đột pháp luật Tuy nhiên, các nhà làm luật ở các quốc gia khác nhau lại có những cách xây dựng các quy phạm thực chất này không giống nhau, dẫn tới một vấn đề được đặt ra và hiện đang

có nhiều quan điểm tranh cãi Đó chính là câu hỏi liệu nên giải quyết vấn đề về xung đột thẩm quyền trước hay nên giải quyết vấn đề xung đột pháp luật trước Quan điểm thứ nhất mà đa số nhiều học giả và các tài liệu luật học ủng hộ là xác định thẩm quyền tòa án trước (Conflit de Jurisdiction) vì phải giải quyết được xung đột thẩm quyền mới có cơ sở pháp lý, sử dụng các quy phạm của nước nơi có Tòa án xét xử để xác định pháp luật nước nào được áp dụng Hiện nay trong hầu hết các sách báo pháp lý đều ủng hộ quan điểm này Trong khi đó, quan điểm thứ hai lại ủng hộ việc xác định pháp luật áp dụng trước, sau đó mới dựa vào những quy định của pháp luật áp dụng để xác định thẩm quyền của tòa án

Tác giả Nguyễn Văn Cương là một trong những người ủng hộ quan điểm đầu tiên: “cần khẳng định rằng “thẩm quyền” và “chọn luật áp dụng” là hai câu hỏi hoàn toàn khác nhau và dựa vào hai nhóm quy phạm khác nhau Khi có vụ kiện được đưa

ra trước Tòa án Việt Nam thì câu hỏi đầu tiên mà tòa phải trả lời chưa phải là “liệu pháp luật Việt Nam (quy phạm pháp luật nội dung) có được áp dụng cho tranh chấp này không?” (tức là chưa phải là câu hỏi về “chọn luật áp dụng “), mà phài là “liệu Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ kiện này hay không?” (tức là câu hỏi

về “thẩm quyền”) Chỉ khi nào giải quyết xong câu hỏi đầu tiên (câu hỏi về “thẩm quyền”) với kết quả trả lời là “có” tức là “Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ kiện” thì câu hỏi thứ hai mới được đặt ra “căn cứ vào các quy phạm xung đột của pháp luật việt nam thì hệ thống pháp luật của nước nào (Việt Nam hay nước ngoài) sẽ được áp dụng để gải quyết vụ kiện” Trả lời được câu hỏi thứ nhất là “có” rồi thì các quy phạm xung đột mới có cơ hội tác dụng (tức là mới được Tòa án Việt nam sử dụng)”1

Tuy vậy, trong cuốn Tư pháp quốc tế Việt Nam, tác giả Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Qùy đã có phản biện cho quan điểm này: “Ở châu Âu, trong lĩnh vực hợp đồng, Tòa án nơi thực hiện hợp đồng có thẩm quyền xét xử Để biết là mình có thẩm quyền hay không thì tòa án phải biết nơi thực hiện hợp đồng có trên lãnh thổ

1

Nguyễn Văn Cương: Không nên đặt quy phạm xử lý quy phạm xung đột pháp luật vào luật cạnh tranh, http://vnexpress.net/Vietnam/Ban-doc-viet/2003/07/3B9C96D2/

nước mình hay không Và để biết nơi thực hiện hợp đồng, theo Tòa án cộng đồng châu Âu, cần phải xem xét pháp luật áp dụng cho hợp đồng Như vậy tòa án phải biết pháp luật áp dụng trước khi biết mình có quyền hay không Quan điểm trên cũng không chính xác với điểm d khoản 2 Điều 410 BLTTDS Ở đây tòa án Việt Nam phải biết pháp luật áp dụng có phải là pháp luật Việt Nam hay không Nếu là pháp luật Việt Nam được áp dụng thì tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết Như vậy tòa án nghiên cứu pháp luật áp dụng trước khi biết mình có thẩm quyền hay không”1 Như vậy tác giả Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Qùy đã đưa ra hai trường hợp để phản biện lại lập luận trên là quy phạm pháp luật châu Âu và điểm d khoản 2 Điều 410

Đối với với trường hợp đầu tiên cách quy phạm pháp luật châu Âu xác định thẩm quyền tòa án cũng giống với cách quy định của BLTTDS tại điểm d khoản 2 Điều 410: đều đưa ra một căn cứ để xác định thẩm quyền nhưng việc xác định căn

cứ này lại phải được xác định theo pháp luật áp dụng Theo ý kiến của tôi, tác giả

tuy đưa ra lý lẽ phản bác lại kết luận “Chỉ khi nào giải quyết xong câu hỏi về “thẩm

quyền” với kết quả trả lời là “có” thì câu hỏi “căn cứ vào các quy phạm xung đột của pháp luật việt nam thì hệ thống pháp luật của nước nào (Việt Nam hay nước ngoài) sẽ được áp dụng để gải quyết vụ kiện” mới được đặt ra”, nhưng lập luận này

chỉ nhằm cho thấy phần không tuyệt đối của quan điểm thứ nhất, tức là quan điểm này có ngoại lệ và chính tác giả cũng đã nêu rõ quan điểm của mình về điểm d khoản 2 Điều 410 BLTTDS “với quy định này, tòa án nghiên cứu pháp luật áp dụng trước khi biết mình có thẩm quyền hay không2” Điều này có nghĩa, tác giả đã gián tiếp công nhận tính ngoại lệ của việc giải quyết xung đột thẩm quyền trước khi giải quyết xung đột pháp luật

Trường đại học luật TPHCM cũng công nhận3 quan điểm này và theo ý kiến của tôi thì điều này là hợp lý, bởi lẽ nếu như Tòa án không có thẩm quyền giải quyết vụ việc thì cũng không cần thiết phải xem xét đến luật áp dụng Mặt khác,

việc Tòa án có thẩm quyền thụ lý hay không như đã đề cập ở trên đã được quy định

rõ ràng trong pháp luật tố tụng các nước bởi lý do chủ quyền Cho dù xác định luật

áp dụng là pháp luật nước ngoài đi chăng nữa thì vẫn phải áp dụng pháp luật quốc gia để xác định liệu Tòa án có thẩm quyền thụ lý vụ việc hay không Với pháp luật Việt Nam, trình tự giải quyết xung đột này là hợp lý, khi áp dụng chỉ cần lưu ý những trường hợp “ngoại lệ” thì sẽ không ảnh hưởng đến việc giải quyết tranh chấp 1.3.2 Thẩm quyền chung của Tòa án Việt Nam

Các quốc gia thường tự xây dựng cho mình những quy tắc riêng biệt để xác định thẩm quyền tài phán của Tòa án quốc gia đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài Hệ quả tất yếu, đối với cùng một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài thì hoàn toàn có thể được giải quyết bởi Tòa án các quốc gia khác nhau, lúc này xảy

ra vấn đề xung đột thẩm quyền Tuy nhiên, một quốc gia có quyền ghi nhận thẩm quyền chung và thẩm quyền riêng biệt Thẩm quyền tài phán chung của tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài có nghĩa là Việt Nam thừa nhận những vụ việc đó có thể được thụ lý bởi một Tòa án nước ngoài, và bản án mà Tòa án nước ngoài tuyên có thể được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam thông qua những thủ tục nhất định Còn những vụ việc thuộc thẩm quyền riêng biệt được quy định trong pháp luật Việt Nam nếu được giải quyết bằng một Tòa án nước ngoài thì bản án do tòa này tuyên sẽ không được công nhận và cho thi hành ở Việt Nam (khoản 3 Điều 356 BLTTDS)

Thuật ngữ “Jurisdition”-thẩm quyền xét xử, là thuật ngữ chung dùng để chỉ thẩm quyền của cơ quan tài phán Trong tố tụng dân sự quốc tế, thuật ngữ này được dùng với nghĩa thẩm quyền thuộc Tòa án Tư pháp của một nước đối với một vụ việc nhất định1 Như đã đề cập ở phần trên, một quốc gia sẽ tự xây dựng cho mình

hệ thống các quy phạm thực chất để xác định các trường hợp vụ việc dân sự có yếu

tố nước ngoài mà tòa án quốc gia có thẩm quyền giải quyết vì lý do quyền tự chủ

Có nghĩa là, cho dù các nhà lập pháp có xu hướng mở rộng thẩm quyền vì lý do bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân nước mình, thì vẫn có những trường hợp

1

Nguyễn Ngọc Lâm, Tư pháp quốc tế, tr 243

vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nhưng nếu được khởi kiện tại Tòa án Việt Nam thì sẽ không có cơ sở thẩm quyền để giải quyết Pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam quy định thẩm quyền chung giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài tại Điều

410 BLTTDS và sử dụng hai phương pháp để xác định thẩm quyền tài phán quốc tế Việt Nam: phương pháp liệt kê ở khoản 2 và phương pháp quy dẫn ở khoản 11 Khoản 2 BLTTDS liệt kê 07 trường hợp thuộc thẩm quyền Tòa án Việt Nam Trong đó trực tiếp ghi nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng

có yếu tố nước ngoài tại điểm e Theo đó, không phải mọi trường hợp tranh chấp phát sinh từ hợp đồng đều có thể được thụ lý giải quyết tại tòa án Việt Nam mà chỉ khi việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng hợp đồng xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam Như vậy, pháp luật Việt Nam đã dựa vào căn cứ nơi thực hiện hợp đồng

để xác định thẩm quyền tài phán quốc tế của Tòa án trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán hàng hóa giữa doanh nghiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài nói riêng

Ví dụ đối với hợp đồng mua bán hàng hóa giữa một doanh ngiệp Việt Nam và đối tác nước ngoài, việc thực hiện hợp đồng không chỉ đơn giản gói gọn trong vài công đoạn giao hàng và trả tiền mà thường có nhiều tình tiết phức tạp, hàng hóa có thể không được giao trực tiếp từ người mua sang người bán mà phải qua tay người vận chuyển, việc vận chuyển này lại phải đi qua nhiều nước mới đến nơi cần giao hàng, đâu là thời điểm bên bán thực hiện xong nghĩa vụ giao hàng, đâu là nơi hợp đồng được thực hiện Căn cứ theo một nguyên tắc hàng đầu, làm cơ sở nền tảng cho pháp luật dân sự về hợp đồng là nguyên tắc tự thỏa thuận giữa các bên, việc xác định nơi thực hiện hợp đồng sẽ do hai bên thống nhất quy định Thế nhưng, trong đa

số trường hợp, hai bên không có sự thỏa thuận về vấn đề này vì họ chỉ quan tâm đến việc sẽ giao hàng ở đâu và thanh toán ở đâu, vv… và không lường trước được khi tranh chấp xảy ra thì nơi thực hiện hợp đồng lại có vai trò quan trọng trong việc quyết định họ sẽ khởi kiện tại Tòa án nước nào

1

Trường Đại học Luật TPHCM, Giáo trình Tư pháp quốc tế phần chung, tr.181

Tuy vậy, pháp luật Việt Nam vẫn xây dựng những quy định nhằm xác định nơi thực hiện hợp đồng trong trường hợp hai bên không có thỏa thuận Cụ thể, Điều 769 BLDS quy định “Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng được xác định theo pháp luật nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác… Trong trường hợp hợp đồng không ghi nới thực hiện thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam” Lúc này, một vấn đề được đặt ra là nếu như hai bên thỏa thuận nơi thực hiện hợp không hợp lý thì

sẽ giải quyết như thế nào? Về mặt nguyên tắc, nếu hai bên đã có thỏa thuận thì sẽ phải áp dụng thỏa thuận đó Thế nhưng, theo tôi, thỏa thuận này phải dựa trên cơ sở

có thực của việc thực hiện hợp đồng

Ví dụ 1: Cty A Việt Nam thỏa thuận bán cho công ty B (nước X) một lô hàng, giao cho người vận chuyển tại Việt Nam, đi qua nhiều nước và hàng được giao cho cty B tại nước X Hai bên thỏa thuận chỉ cần A giao hàng cho người vận chuyển là được coi đã thực hiện hợp đồng, thỏa thuận Việt Nam là nơi thực hiện hợp đồng Như vậy trong trường hợp này, việc một phần hợp đồng được thực hiện tại Việt Nam là có thực Như vậy, thỏa thuận này hợp pháp và hợp lý

Ví dụ 2: Cty A Việt Nam có một lô hàng cà phê tại Việt Nam, thỏa thuận bán cho Cty B (pháp nhân nước X) để chế biến tại nhà máy cty này tại Việt Nam Hàng được giao trực tiếp cho và trả tiền ngay tại Việt Nam Nhưng hai bên lại thỏa thuận trong hợp đồng được thực hiện tại nước X “Ở đây chúng ta coi như thỏa thuận nơi thực hiện hợp đồng ở nước ngoài là giả tạo nên không chấp nhận và thay thế vào đó

là nơi thực hiện hợp đồng thực tế1”

Ta có thể thấy, việc thực hiện một hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài có thể không phải tất cả các công đoạn đều nằm trên lãnh thổ của một quốc gia Cũng chính vì lý do đó mà BLTTDS quy định thẩm quyền tài phán của Tòa án Việt Nam đối với trường hợp hợp đồng được thực hiện toàn bộ trên lãnh thổ Việt Nam và cả trường hợp chỉ một phần hợp đồng được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam tại điểm e khoản 2 Điều 410 BLTTDS Và để áp dụng quy định này nhằm xác

1

Trường Đại học TPHCM, Giáo trình Tư pháp quốc tế phần riêng, phần ghi chú tr.92

định thẩm quyền của tòa án Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, chúng ta xác định nơi thực hiện hợp đồng được xác lập theo pháp luật Việt Nam nếu các bên không có thỏa thuận khác (Điều 769

tố tụng trong giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, trong khi đó theo nghĩa rộng lại bao gồm cả pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung1 Theo đó, Pháp luật Việt Nam ghi nhận hệ thuộc luật Tòa án sẽ được áp dụng đối với luật tố tụng; đối với luật nội dung, các quy định này sẽ được áp dụng một cách có chọn lựa Cụ thể, các quy định tại BLDS vẫn công nhận việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh về năng lực chủ thể, hình thức cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng (nội dung này sẽ được đê cập ở phần tiếp theo)

Tòa án chỉ áp dụng pháp luật tố tụng của nước mình mà không thể lựa chọn pháp luật của một quốc gia nào khác để điều chỉnh quá trình tố tụng vì luật tố tụng mang tính chất “công” Trên hết, hoạt động của Tòa án bao gổm thủ tục quá trình tố tụng phải được quy định và kiểm soát bởi pháp luật quốc gia đó, vấn đề này không những thể hiện chủ quyền của đất nước mà còn ảnh hưởng đến trật tự công cộng và hoạt động bình thường của Tòa án, do đó không thể có việc hoạt động mang tính chất công lại được điều chỉnh bởi pháp luật nước ngoài Nói cách khác, pháp luật

1

Trường Đại học Luật TPHCM, giáo trình Tư pháp quốc tế (phần chung), tr.133

các nước đều có những quy định buộc cơ quan tư pháp luôn phải sử dụng pháp luật

tố tụng của nước mình trong quá trình xét xử, Việt Nam ghi nhận vấn để này tại khoản 3 Điều 2 “Bộ luật tố tụng dân sự được áp dụng đối với việc giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài (…)”

1.4.2 Luật nội dung

Do pháp luật quốc gia thường thống nhất khi giải quyết các vấn đề hợp đồng,

và do tốn tại nhiều văn bản pháp lý quốc tế thống nhất đều chỉnh, có thể nói lĩnh vực hợp đồng ít phát sinh xung đột pháp luật1 Nhưng do vẫn có sự khác biệt nhất định trong những quy định nảy gữa các quốc gia nên xung đột pháp luật vẫn tồn tại Sau khi giải quyết được vấn đề xung đột thẩm quyền (conflit de Jurisdiction), xác định Tòa án quốc gia có thẩm quyền, chúng ta áp dụng thuyết luật nơi Tòa án có thẩm quyền, cụ thể là những quy phạm pháp luật xung đột và cả quy phạm pháp luật thực chất về xác định luật điều chỉnh trong pháp luật quốc gia đó để biết được pháp luật của nước nào được áp dụng cho cả nội dung và hình thức của hợp đồng Không phải lúc nào các bên cũng chú trọng đến vấn đề lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng, vì thông thường, các bên chỉ thỏa thuận những điều khoản cơ bản như giao hàng hay thanh toán,… Lúc này, để xác định luật áp dụng, tất yếu sẽ phải

sử dụng đến những quy phạm pháp luật trong điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia về luật áp dụng cho hợp đồng

1.4.2.1 Pháp luật điều chỉnh năng lực chủ thể của các bên trong hợp đồng: Pháp luật Việt Nam không xếp năng lực hành vi dân sự của cá nhân và năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân cùng được hệ thuộc luật nơi thực hiện hợp đồng điều chỉnh như quyền và nghĩa vụ các bên, đồng thời hai bên trong hợp đồng cũng không thể thỏa thuận chọn luật điều chỉnh vấn đề năng lực chủ thể Năng lực chủ thể cũng là một yếu tố ảnh hưởng đến tính có hiệu lực của hợp đồng tương tự như vấn đề hình thức Do đó, việc xác định những yếu tố này có hợp pháp hay không phải dựa vào hệ thống pháp luật đặc thù Nói cách khác, chúng ta đang phải giải quyết vấn đề hợp đồng có hiệu lực hay không nên không thể căn cứ hệ thuộc luật

1

Trường Đại học Luật TPHCM, giáo trình Tư pháp quốc tế, tr 99

nơi thực hiện hợp đồng xác định pháp luật điều chỉnh (vì khi hợp đồng đã bị vô hiệu thì không làm phát sinh, thay đồi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của hai bên kể từ thời điểm xác lập, vì thế sử dụng căn cứ nơi thực hiện hợp đồng trong trường hợp này là không hợp lý)

Bộ luật dân sự Việt Nam ghi nhận điều khoản xác định năng lực pháp luật dân

sự của pháp nhân được quy định tại Điều 765 khoản 1 “năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật nơi pháp nhân đó được thành lập”;

Mặt khác, năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo khoản 1 Điều 761 “xác định theo pháp luật của nước mà người đó

mang quốc tịch”, còn năng lực hành vi dân sự cho cá nhân là người nước ngoài tại

Điều 762 khoản 1 “năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được

xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân” So sánh với pháp luật

nước ngoài, các nước trong khối châu Âu lục địa áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch để giải quyết vấn đề năng lực chủ thể, trong khi đó các nước Anh-Mỹ lại áp dụng pháp luật nơi cư trú cho vấn đề này, điều này cho thấy Việt Nam do chịu ảnh hưởng nhiều từ hệ thống dân luật nên theo xu hướng áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch

Ở đây, có thể thấy Điều 761 và Điều 762 đã sử dụng hai khái niệm “công dân”

và “quốc tịch”, theo Luật quốc tịch khoản 1 Điều 5 “người có quốc tịch Việt Nam là công dân Việt Nam”, tuy hai khái niệm này đều hướng đến một cách xác định pháp luật, nhưng suy cho cùng, thay đổi cách dùng từ tại hai Điều này không gây ra cản trở cho việc hiểu và áp dụng pháp luật, mặt khác còn làm cho khái niệm năng lực hành vi dân sự và năng lực pháp luật dân sự được sử dụng chính xác hơn Quốc tịch thể hiện mối quan hệ gắn bó của cá nhân với nhà nước, làm phát sinh quyền, nghĩa

vụ của công dân đối với nhà nước và quyền, nghĩa vụ của nhà nước với công dân,

dó đó sẽ là hợp lý hơn nếu gắn quốc tịch với năng lực pháp luật dân sự của cá nhân (năng lực do pháp luật quy định) Còn năng lực hành vi cá nhân là tự khả năng bản thân cá nhân xác lập thực hiện nghĩa vụ dân sự, do đó sẽ là hợp lý nếu gắn năng lực hành vi với con người-công dân

Xác định năng lực pháp luật dân sự hay năng lực hành vi dân sự sẽ không có vướng mắc nếu người này chỉ sở hữu một quốc tịch, tuy nhiên pháp luật nhiều nước lại cho phép công dân của họ có hai quốc tịch hoặc hơn Nếu Tòa án Việt Nam thụ

lý giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng do người này giao kết thì năng lực hành vi dân sự sẽ được xác định theo pháp luật quốc gia nào? Pháp luật Việt Nam

đã tiên liệu trường hợp này và có quy định tại Điều 760 BLDS “áp dụng pháp luật nước mà người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự ; nếu người đó không có cư trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì

áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân”

Từ quy định này, thiết nghĩ nếu pháp luật Việt Nam áp dụng hệ thuộc luật nơi

cư trú sẽ dễ dàng hơn trong việc xác định năng lực pháp luật dân sự cũng như năng lực hành vi dân sự Luật quốc tịch mang tính ổn định và dễ xác định hơn luật nơi cư trú tuy nhiên nhưng sẽ phải xây dựng nên những quy định điều chỉnh trường hợp cá nhân có hai hay nhiều quốc tịch hoặc người không có quốc tịch, ngược lại luật nơi

cư trú thì luôn được đặt ra căn cứ theo nơi người đó có mặt khi giao kết hợp đồng hay nơi người đó thường xuyên cư trú tùy theo từng hệ thống pháp luật quy định1 và

có thể áp dụng cho cả hai trường hợp cá nhân có quốc tịch lẫn không có quốc tịch Bên cạnh đó, trong trường hợp người nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người đó cũng như năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân đó tuân theo pháp luật Việt Nam căn cứ theo khoàn 2 Điều 762 và khoản 2 Điều 765 BLDS

1.4.2.2 Pháp luật áp dụng cho hình thức hợp đồng

1.4.2.2.1Các căn cứ xác định luật điều chỉnh hình thức

Thực tế một hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài thường được giao kết và thực hiện tại những quốc gia khác nhau Do đó, việc một hợp đồng được điều chỉnh bởi nhiều hệ thống pháp luật (cho hình thức và nội dung) là chuyện hoàn toàn có thể xảy ra Một hợp đồng khi được giao kết thì điều kiện tiên quyết để hợp

1

Trường Đại học Luật TPHCM, giáo trình Tư pháp quốc tế, tr 126

đồng có hiệu lực là phải thỏa mãn những quy định tại quốc gia nơi hợp đồng phát sinh, mà hình thức là một trong những yếu tố ảnh hưởng đến tính có hiệu lực của hợp đồng

Nhìn chung, các hệ thống pháp luật trên thế gới đều phân chia các quy định xác định luật áp dụng cho hình thức của hợp đồng căn cứ theo đối tượng của hợp đồng là bất động sản hay động sản Vì đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa là hàng hóa-động sản nên khóa luận chỉ đề cập đến những quy định đối với hợp

đồngthông thường nhằm áp dụng xác định luật điều chỉnh hình thức của hợp đồng

Dù cho thời điểm hiện tại số lượng của các hiệp định tương trợ nước ngoài còn khá hạn chế, mà cụ thể trong trường hợp này là các quy phạm thống nhất điều chỉnh

về hình thức hợp đồng, thì Điều ước quốc tế vẫn là văn bản phải được xem xét cân nhắc đầu tiên căn cứ theo thứ tự ưu tiên được quy định tại khoản 3 Điều 2 BLTTDS

“Bô luật dân sự được áp dụng với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác”

Tuy nhiên, các hiệp định tương trợ tư pháp này vẫn có sự khác biệt nhất định

và chia làm hai xu hướng1 Nhóm thứ nhất: đồng nhất pháp luật điều chỉnh hình thức và pháp luật điều chỉnh nội dung hợp đồng như Hiệp định tương trợ Tư pháp giữa Việt Nam-Mông Cổ tại điều 40 khoản 1: “Hình thức hợp đồng được xác định theo pháp luật của Bên ký kết áp dụng đối với chính hợp đồng đó Tuy nhiên, hợp đồng tuân theo pháp luật nơi ký kết hợp đồng cũng coi là hợp thức” hay Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam-Liên Bang Nga tại Điều 34 khoản 1 cũng có quy định tương tự

Trong khi đó, nhóm thứ hai lại thống nhất xác định tính hợp thức của hợp đồng theo pháp luật nơi ký kết hợp đồng như Hiêp định tương trợ tư pháp Việt nam-Lào có quy định điều chỉnh hình thức hợp đồng tại khoản 1 Điều 21: “Hình thức của hợp đồng dân sự phải tuân theo pháp luật nước nơi giao kết hợp đồng” hay Hiệp

1

Trường Đại học Luật TPHCM, giáo trinh Tư pháp quốc tế phần riêng, tr.102

định tương trợ Tư pháp giữa Việt Nam-Ukraina tại khoản 1 Điều 32 cũng có quy định tương tự

Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng đang chọn ủng hộ xu hướng của nhóm thứ hai, nhưng lại quy định phóng khoáng hơn Cụ thể là tại Điều 770 BLDS ghi nhận:

“Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật nơi giao kết hợp đồng Trong trường hợp hợp đồng giao kết ở nước ngoài mà vi phạm quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật nước đó, nhưng không trái quy định về hình thức hợp đồng theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì hỉnh thức hợp đồng đã được giao kết ở nước ngoài đó vẫn được công nhận ở Việt Nam” Trong trường hợp này, hợp đồng chỉ cần thỏa mãn điều kiện về hình thức tại nơi giao kết hợp đồng hoặc thỏa mãn điều kiện về hình tức tại pháp luật Việt Nam đều được Việt Nam công nhận là hợp thức Chúng ta cũng có thể bắt gặp những quy định tương tự như thế này ở pháp luật ở một số nước châu Âu và châu Mỹ: luật nơi kí kết hợp đồng sẽ được áp dụng trước tiên, nếu không hợp thức với pháp luật nơi kí kết hợp đồng nhưng lại phù hợp với quy định của luật nhân thân hoặc pháp luật nơi có tòa án giải quyết thì hợp đồng vẫn được xem là phù hợp với điều kiện về mặt hình thức

So sánh với quy định của Công ước Rome 1980 áp dụng chung cho Cộng đồng chung châu Âu về việc xác định tính hợp pháp về mặt hình thức của hợp đồng với Điều 770 BLDS thì quy định Việt Nam vẫn còn khá dè dặt1 ” Ở đây, quy định của Công ước Rome đã đồng thới sử dụng tiêu chí luật áp dụng cho nội dung hợp đồng và cả tiêu chí vế quốc tịch của chủ thể xác lập hợp đồng Cụ thể tại Điều 9 khoản 2: “Một hợp đồng được kí giữa những người ở những nước khác nhau thì có tính hiệu lực chính thức nếu thỏa mãn các yêu cầu hình thức của pháp luật điều chỉnh nội dung hợp đồng hoặc của luật của một trong các nước đó” Còn Pháp luật Việt Nam, về bản chất hình thức hợp đồng vẫn phải tuân theo pháp luật nơi kí kết Tuy nhiên, vẫn có trường hợp Việt Nam ghi nhận quyền chọn luật áp dụng cho hình thức hợp đồng của hai bên trong hợp đồng: tại Hiệp định tương trợ Việt Nam-Triều Tiên lại có sự khác biệt khi tôn trọng thỏa thuận chọn luật của hai bên: “Hình

1

Trường Đại học Luật TPHCM, giáo trình Tư pháp quốc tế tr 104

thức của hợp đồng tuân theo pháp luật của một Bên ký kết được ghi nhận trong hợp đồng Trong trường hợp các bên giao kết không thỏa thuận lựa chọn thì hình thức hợp đồng tuân theo pháp luật của Bên ký kết nơi giao kết hợp đồng” Cần lưu ý

rằng, tuân theo Pháp luật của một bên kí kết được ghi nhận trong hợp đồng ở đây là

thỏa thuận lựa chọn về hình thức của hợp đồng mà không phải là thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng

1.4.2.2.2 Nơi giao kết hợp đồng

Tuy nhiên, có một vấn đề được đặt ra ở đây là nơi kí kết hợp đồng không phải lúc nào cũng là địa điểm hai bên gặp mặt đồng ý kí kết hợp đồng Hiện nay, là thời đại bùng nổ công nghệ thông tin, hai chủ thể không nhất thiết phải cùng có mặt tại một địa điểm, thời gian cụ thể để có thể kí kết hợp đồng Họ có thể sử dụng những công cụ rất thuận tiện như điện thoại, thư điện tử, hay fax, vv…

Cũng về vấn đề này, các nước theo hệ thống thông luật như Anh, Mỹ lại có sự xác định nơi kí kết hợp đồng khác biệt với các nước theo hệ thống thông luật như Pháp, Đức, Hà Lan,… Hệ thống thông luật thường áp dụng thuyết tống phát để xác định nơi kí kết hợp đồng, cụ thể nơi kí kết hợp đồng là nơi bên được đề nghị

chuyển (tống phát) trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Ngược lại, thuyết tiếp thu lại được áp dụng đối với các nước có hệ thống dân luật, nơi kí kết hợp đồng

là nơi bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận (tiếp thu) được trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Pháp luật dân sự Việt nam chịu ành hưởng phần nhiều từ pháp luật dân sự Pháp, nên căn cứ xác định nơi thực hiện hợp đồng cũng dựa trên thuyết tiếp thu (xác định theo pháp luật của bên đề nghị giao kết hợp đồng) tương tự quy định trong hệ thống dân luật Cụ thể tại Điều 771 BLDS về giao kết hợp đồng dân sự vắng mặt

“(…) việc xác định nơi giao kết hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi cư trú của cá nhân hoặc nơi có trụ sở chính của pháp nhân là bên đề nghị giao kết hợp đồng Thời điểm giao kết hợp đồng được xác lập tuân theo pháp luật của nước của bên đề nghị giao kết hợp đồng nếu bên này nhận được trả lời chấp nhận của bên được đề nghị giao kết hợp đồng”