Quy định pháp luật về quảng cáo thương mại theo luật thương mại 2005 và luật quảng cáo năm 2012

Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tƣợng nghiên cứu Các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 nhằm điều chỉnh về nhiều mặt khác nhau n

BAN ĐIỀU HÀNH CÁC CHƯƠNG TRÌNH ĐÀO TẠO ĐẶC BIỆT

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005 VÀ LUẬT

QUẢNG CÁO NĂM 2012

Sinh viên thực hiện Đinh Thị Trang

Giáo viên hướng dẫn TS Phạm Trí Hùng

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, 2013

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan danh dự khóa luận tốt nghiệp “Quy định pháp luật về pháp quảng cáo thương mại theo Luật Thương mại năm 2005 và Luật Quảng cáo năm 2012” là công trình nghiên cứu của tôi được thực hiện dưới sự hướng dẫn của

TS Phạm Trí Hùng thuộc trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh Mọi trích dẫn và tài liệu tham khảo mà tác giả sử dụng đều có ghi rõ nguồn gốc Những kết quả cùng nhận định trong nghiên cứu chưa được công bố dưới bất kì hình thức nào Trong quá trình hoàn thành khóa luận này, tôi cũng đã nhận được rất nhiều sự trợ giúp về tinh thần của gia đình và bạn bè Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước nhà trường về lời cam đoan này

Tp Hồ Chí Minh, ngày 07 tháng năm 2013

Đinh Thị Trang

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

Chương 1: Những vấn đề lý luận về quảng cáo thương mại 4

1.1 Khái niệm quảng cáo thương mại 4

1.1.1 Định nghĩa quảng cáo thương mại 4

1.1.2 Đặc điểm quảng cáo thương mại 9

1.2 Sự cần thiết điều chỉnh quảng cáo thương mại 10

1.2.1 Vai trò, tầm quan trọng của quảng cáo thương mại 10

1.2.2 Mặt tiêu cực của quảng cáo thương mại 11

1.3 Cơ sở lý luận của các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại 13

1.4 Mối quan hệ giữa các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 16

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về quảng cáo thương mại và đề xuất hoàn thiện 19

2.1 Các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 19

2.1.1 Chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại 19

2.1.2 Hàng hóa, dịch vụ quảng cáo thương mại 24

2.1.3 Hành vi quảng cáo thương mại bị cấm 27

2.1.4 Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại 29

2.1.5 Quản lý nhà nước về hoạt động quảng cáo thương mại 33

2.2 Một số đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật về quảng cáo thương mại 44

2.2.1 Bảo đảm sự thống nhất giữa Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012…… 45

2.2.2 Bổ sung chương riêng quy định về quảng cáo với đối tượng là trẻ em 49 2.2.3 Bổ sung điều khoản liệt kê hàng hóa, dịch vụ sản phẩm đặc biệt 51

2.2.4 Bổ sung điều khoản về cấm quảng cáo 53

KẾT LUẬN 1

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Cùng với sự phát triển về kinh tế - xã hội, hoạt động quảng cáo thương mại

ở nước ta diễn ra ngày càng sôi nổi và mạnh mẽ Nhiều loại hình quảng cáo mới xuất hiện đặc biệt là quảng cáo trên các phương tiện điện tử, thiết bị đầu cuối, các thiết bị viễn thông; quảng cáo trên báo điện tử và các trang thông tin điện tử; quảng cáo bằng đoàn người… Cùng với sự ngày càng đa dạng của phương tiện quảng cáo, các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực này cũng trở nên phức tạp và mới mẻ hơn đòi hỏi hệ thống các quy định pháp luật điều chỉnh Một sân chơi không thể thiếu luật chơi, trong hoạt động quảng cáo cũng vậy, các chủ thể liên quan cần phải nắm rõ

để không chỉ bảo vệ chính mình mà còn tự tạo thuận lợi cho việc đạt được mục đích ban đầu khi tham gia vào sân chơi quảng cáo

Các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại ngày càng được quan tâm hơn bởi không chỉ các doanh nghiệp nói chung, doanh nghiệp quảng cáo nói riêng

và của cả người tiêu dùng Đồng thời việc hoàn thiện cũng các quy định về hoạt động quảng cáo nói chung cũng được quan tâm thực hiện cụ thể là Luật Quảng cáo

2012 mới được ban hành có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2013 Luật Quảng cáo

2012 và các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 tạo nên hành lang pháp lý vững chắc, khắc phục những bất cấp tồn tại trong hệ thống pháp luật về quảng cáo trước đó, đáp ứng nhu cầu phát triển của hoạt động quảng cáo thương mại hiện nay

Nghiên cứu đề tài này, người viết muốn có một cái nhìn bao quát hơn về các quy định pháp luật liên quan đến quảng cáo thương trong Luật Quảng cáo và Luật Thương mại, cũng như cập nhật một số những điểm mới được quy định trong Luật Quảng cáo, từ đó thấy được những ưu điểm cũng như những vấn đề còn thiếu xót

2 Đóng góp của đề tài

Đa số các bài viết trước đây thường đề cập đến khía cạnh khác của quảng cáo thương mại đó là quảng cáo so sánh hoặc quảng cáo thương mại qua các phương tiện… như: Luận văn thạc sĩ – “Pháp luật về quảng cáo thương mại qua báo chí” của Nguyễn Thị Tâm; bài báo của TS Phan Huy Hồng, “Quảng cáo so sánh trong pháp luật cạnh tranh – một nghiên cứu so sánh luật”, Tạp chí Nhà nước

và Pháp luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, số 01/2007… Còn những tài liệu về các vấn đề cơ bản của chế độ pháp lý về quảng cáo thương mại không nhiều, chủ yếu là khi Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001 đang có hiệu lực hoặc giai đoạn trước đó

khi chưa có Pháp lệnh Do đó luận văn này lựa chọn việc trình bày một số khía cạnh cơ bản nhất của quảng cáo thương mại, ở một chừng mực nhất định đề tài giúp người đọc có được hiểu biết chung về đặc điểm của quảng cáo thương mại và những quy định của pháp luật hiện hành, đặc biệt là trong giai đoạn Luật Quảng cáo mới được ban hành, có một số những thay đổi nhất định so với các quy định trước đây Từ đó đưa ra một số ý kiến đóng góp để hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật về quảng cáo thương mại

Về mặt thực tế vì luận văn đã cập nhật các quy định mới nhất hiện nay và đưa ra các so sánh giữa các quy định về quảng cáo thương mại trong hai nguồn chính đó là Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012, đồng thời cũng nêu những điểm mới và khác so với các quy định trước nên hy vọng luận văn sẽ là một tài liệu tham khảo cho những người hoạt động trong lĩnh vực quảng cáo và những

ai có mong muốn bổ sung kiến thức liên quan lĩnh vực này

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tƣợng nghiên cứu

Các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 nhằm điều chỉnh về nhiều mặt khác nhau như: hợp đồng dịch

vụ quảng cáo thương mại; chủ thể trong hoạt động quảng cáo thương mại; quản lý nhà nước trong lĩnh vực quảng cáo thương mại; quảng cáo thương mại trên các loại phương tiện quảng cáo khác nhau… Tuy nhiên luận văn chỉ tập trung trình bày các quy định của hai luật trên theo các vấn đề: chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại; hàng hóa, dịch vụ quảng cáo thương mại; hành vi quảng cáo thương mại bị cấm; sản phẩm, phương tiện quảng cáo thương mại và quản lý nhà nước trong lĩnh vực quảng cáo thương mại Qua đó nhằm thấy được điểm mới khi so với các văn bản cũ cũng như sự giống, khác nhau giữa cách quy định về quảng cáo thương mại của Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2013

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Với đối tượng nghiên cứu như trên và khuôn khổ của một khóa luận, đề tài nghiên cứu các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại chủ yếu trong Luật Quảng cáo 2012 và Luật Thương mại 2005 Các quy định pháp luật của các quốc gia khác như Singapore, Vương quốc Hà Lan, Trung Quốc… cùng những quy định trong các văn bản khác như Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Quảng cáo

và văn bản dưới luật khác chỉ sử dụng để tham khảo, đối chiếu làm nổi bật một số vấn đề

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn đã sử dụng một số các phương pháp nghiên cứu sau:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: Đây là phương pháp được sử dụng trong suốt quá trình nghiên cứu Trong phạm vi của đề tài, phân tích các quy định

về quảng cáo thương mại nằm trong các văn bản pháp luật để từ đó chỉ ra đặc điểm của một số các vấn đề đang nghiên cứu như đặc điểm của quảng cáo thương mại, chủ thể quảng cáo thương mại Từ những phân tích tác giả khóa luận có thể tổng hợp để đưa ra kết luận về mối liên hệ giữa các quy định pháp luật cũng như những ý kiến để hoàn thiện

- Phương pháp so sánh: được sử dụng để làm rõ sự giống và khác nhau giữa các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 Đồng thời cũng được sử dụng để làm rõ ưu điểm của các quy định pháp luật hiện hành so với các quy định cũ

- Phương pháp so sánh luật: được sử dụng khi nghiên cứu luật của một số nước như Singapore, Hà Lan… để lấy kinh nghiệm hoàn thiện các quy định pháp luật trong nước

5 Bố cục của khóa luận

Nội dung của khóa luận được trình bày trong hai chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về quảng cáo thương mại

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về quảng cáo thương mại và đề xuất hoàn thiện

Chương 1: Những vấn đề lý luận về quảng cáo thương mại

1.1 Khái niệm quảng cáo thương mại

1.1.1 Định nghĩa quảng cáo thương mại

Quảng cáo xuất hiện cách đây hàng ngàn năm, từ khi bắt đầu có thành thị và buôn bán thì cũng có quảng cáo.1 Ở Châu Á, Trung Hoa dường như đã biết đến quảng cáo từ thời Tây Chu (thế kỷ 11 đến 771 trước Công Nguyên) qua những hội chợ đầu tiên (Hong Cheng, trong Jones, J.Ph, 2000) Ở Anh, quảng cáo (Advertising) đã xuất hiện lần đầu tiên ngày 26/05/1657 thông báo cho mọi người

quảng cáo chỉ thực sự phát triển khi cuộc cách mạng công nghiệp bùng nổ vào thế

kỷ 19.3

Dưới góc độ ngôn ngữ, quảng cáo thương mại là cụm từ gồm hai thành tố cấu tạo: “quảng cáo” và “thương mại” Mặc dù đa số các từ điển ngôn ngữ tiếng Việt không cung cấp được một định nghĩa hoàn chỉnh cho thuật ngữ “quảng cáo thương mại”, chúng ta vẫn có thể có được một cách hiểu khái quát về nó thông qua hai từ cấu tạo Quảng cáo đơn giản là một hoạt động thông tin, có tính chất thông báo rộng rãi nhưng trong đời sống kinh tế, pháp lý, “quảng cáo” có không gian tồn tại riêng của nó.4 Quảng cáo xuất phát từ “adverture” trong tiếng La - tinh có nghĩa

là sự thu hút lòng người, là gây sự chú ý và gợi dẫn Sau này, thuật ngữ trên được

sử dụng trong tiếng Anh là “advertise” là thông báo cho công chúng về một sản phẩm hoặc dịch vụ để khuyến khích họ mua và sử dụng nó.5 Theo Từ điển tiếng Việt6, quảng cáo được giải thích là “dùng cách làm rộng ra cho mọi người biết” Cũng theo từ điển này thương mại được giải thích nói chung là việc buôn bán Vậy nên ta có thể hiểu quảng cáo thương mại dưới góc độ ngôn ngữ là một hoạt động có trả tiền (mang tính thương mại) để làm cho mọi người biết đến một cái gì đó Tuy nhiên, không thể căn cứ vào các từ điển về ngôn ngữ để xác định rõ có phải quảng cáo thương mại là một bộ phận của quảng cáo không hay quảng cáo thương mại được đồng nhất với quảng cáo

1

“Quảng cáo xưa và nay”, Tạp chí Nghiên cứu kinh tế số 296, tháng 01/2003, tr.6

Đại Học Quốc Gia TP Hồ Chí Minh, tr 17

3

http://marketing-branding.vn/index.php?option=com_kunena&func=view&id=565&catid=20&Itemid=38&lang=vi (truy cập ngày 20/5/2013)

thiện pháp luật về quảng cáo”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 12/2005, tr 33

5

Oxford Advanced Learners Dictionary, 8th Edition

Xem xét dưới góc độ kinh tế, thuật ngữ quảng cáo thương mại thông thường được hiểu đơn giản với ý nghĩa như là những nỗ lực nhằm tác động tới hành vi, thói quen mua hàng của người tiêu dùng hay khách hàng bằng cách cung cấp những thông điệp bán hàng theo cách thuyết phục về sản phẩm hay dịch vụ của người bán Dưới góc độ kinh tế khi ta nói tới quảng cáo thì nó mặc nhiên được hiểu như là quảng cáo thương mại Nhà nghiên cứu người Pháp Arrmand Dayan đã phát biểu rằng: “Có thể coi quảng cáo như là một trong các dạng truyền thông tin trong thương mại Quảng cáo phải thông báo (về sự hiện diện của hàng hóa, giá cả, kích cỡ ) nhưng trước hết quảng cáo phải là kích thích sự mua sắm bởi đó là chức năng chính yếu của quảng cáo 7 Theo Philip Kotler: “Quảng cáo là những hình thức truyền thông trực tiếp được thực hiện thông qua các phương tiện truyền tin phải trả tiền và xác định rõ nguồn kinh phí” Cũng với ý nghĩa tương tự, Hiệp Hội Tiếp Thị Hoa Kỳ American Marketing Association (AMA) định nghĩa quảng cáo như sau:

“Quảng cáo là bất cứ loại hình nào của sự hiện diện không trực tiếp của hàng hóa, dịch vụ hay tư tưởng hành động mà người ta phải trả tiền để nhận biết người quảng cáo” Trong đó “bất cứ loại hình nào” có nghĩa là quảng cáo có thể là một dấu hiệu, biểu tượng, phác họa hay thông điệp quảng cáo trong một tạp chí hay một tờ báo, chương trình thương mại trên đài, tivi còn “người ta phải trả tiền để nhận biết người quảng cáo” muốn diễn đạt rằng quảng cáo phải làm cho mọi người chú ý đến

và nhận ra chủ thể quảng cáo và người ta phải trả thù lao cho các tờ báo, tập san, đài phát thanh… những thương nhân làm công việc công khai quảng cáo đó Định nghĩa của AMA về cơ bản có thể giúp ta thấy được sự khác nhau giữa quảng cáo và trực tiếp bán hàng, giữa quảng cáo và một sự công bố công khai thông thường khác Nhìn chung nếu đặt thuật ngữ quảng cáo dưới góc nhìn kinh tế, như đã nói nó tồn tại với không gian của riêng nó và hầu như không mang một ý nghĩa tổng quát cho toàn bộ các loại quảng cáo hiện diện trong xã hội, quảng cáo trong lĩnh vực thương mại, kinh tế thường gắn liền với tính chất là xúc tiến thương mại và có đối tượng tác động là người tiêu dùng

Dưới góc độ pháp luật, theo Chỉ thị 84/450/EC ngày 10/9/1984 của Hội đồng và Nghị viện Châu Âu liên quan đến quảng cáo lừa dối và so sánh, quảng cáo được hiểu là “tạo ra sự biểu diễn dưới bất cứ hình thức nào liên quan đến hoạt động thương mại, kinh doanh, nghề thủ công hoặc ngành nghề nào đó nhằm xúc tiến việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ; bao gồm cả bất động sản, quyền và nghĩa vụ” Mặc dù Chỉ thị không dùng thuật ngữ quảng cáo thương mại nhưng định nghĩa trên bản thân đã thể hiện thuật ngữ quảng cáo ở đây chính là quảng cáo thương mại Hiện tại, Chỉ thị 84/450/EC đã bị bãi bỏ và được thay thế bởi Chỉ thị 2006/114/EC có hiệu

lực ngày 12/12/2007 của Hội đồng và Nghị viện Châu Âu nhưng khái niệm về quảng cáo đã đưa ra vẫn được giữ nguyên mà không được thay bởi một định nghĩa nào khác.8 Chỉ thị 2006/114/EC ngoài việc bải bỏ Chỉ thị 84/450/EC nó còn hợp nhất các bản sửa đổi bổ sung đã có thành một văn bản quy phạm pháp luật duy nhất điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quảng cáo sai lừa dối và quảng cáo so sánh

Trong Luật Quảng cáo của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa được ban hành ngày 27 tháng 10 năm 1994, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 2 năm 1995 quy định:

“Quảng cáo được hiểu là một quảng cáo mang tính chất thương mại mà người cung cấp hàng hóa, dịch vụ, giới thiệu cho hàng hóa dịch vụ của mình, cho dù là trực tiếp hay gián tiếp, thông qua các thông tin công cộng”9

Theo Bộ Luật Quảng cáo của Vương Quốc Hà Lan “Quảng cáo được định nghĩa: bất kỳ hình thức giới thiệu, ca ngợi một cách công cộng và/hoặc có hệ thống trực tiếp hoặc gián tiếp hàng hóa dịch vụ và/hoặc ý tưởng bởi người quảng cáo hoặc trên danh nghĩa của người quảng cáo, toàn bộ hoặc một phần, có hoặc không

có sự giúp đỡ của bên thứ ba Sự chào mời dịch vụ cũng được coi là quảng cáo.” (Điều 1) Trong phần giải thích dưới điều luật có nêu rõ: “Thông báo thiếu yếu tố giới thiệu, tán thưởng không bao gồm trong định nghĩa này Ví dụ những thông báo mang tính thực tế như thời gian mở cửa, hoặc những thông báo thuần về chính sách

Còn theo Đại từ điển Black’s Law, quảng cáo được xem xét gồm hai khía

để thúc đẩy việc mua bán nó”; (ii) “Hoạt động kinh doanh đưa ra và lưu hành những mẩu quảng cáo (kinh doanh việc thực hiện quảng cáo)

Rõ ràng các định nghĩa vừa nêu ở trên nhìn chung thể hiện thuật ngữ quảng cáo được pháp luật một số nước như Trung Quốc, các nước châu Âu, Hà Lan điều chỉnh là hoạt động mang mục đích thương mại – giới thiệu thông tin nhằm xúc tiến việc bán hàng, cung ứng dịch vụ Họ xem quảng cáo không phải là một hoạt động thông tin đơn thuần mà là một hoạt động thông tin mang tính thương mại (nội dung

là các thông tin thương mại về hàng hóa, dịch vụ và hoạt động kinh doanh; người thực hiện quảng cáo là thương nhân; là hoạt động thương mại được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật thương mại) Do đó, khái niệm “quảng cáo” được đánh

8 Khoản 1, Điều 2, Chỉ thị 2006/114/EC

[http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=32006L01 14] (truy cập ngày 6/6/2013)

9 Article 2, Advertisement law of The People’s Republic of China (1994)

10 Article 1, The Dutch Avertising Code

11 Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Bryan A.Garner, Editer in Chief, Thomson West, p 59

đồng với khái niệm “quảng cáo thương mại” và không hình thành khái niệm

“quảng cáo phi thương mại”

Pháp luật Việt Nam chia quảng cáo ra làm hai loại: quảng cáo có mục đích sinh lợi và quảng cáo không có mục đích sinh lợi Tuy nhiên, đó là quan điểm được hình thành từ khi xây dựng Pháp lệnh Quảng cáo 2001 Thời kỳ đầu của pháp luật quảng cáo, chúng ta cũng chỉ nhận thức khái niệm quảng cáo như là một hoạt động mang tính thương mại của các cơ sở sản xuất – kinh doanh – dịch vụ Theo Nghị định số 194/CP của Chính phủ ban hành ngày 31/12/1994 về hoạt động quảng cáo trên lãnh thổ Việt Nam thì: “Hoạt động quảng cáo bao gồm việc giới thiệu và thông báo rộng rãi về doanh nghiệp, hàng hóa, dịch vụ, nhãn hiệu hàng hóa, tên gọi, biểu

Có thể nhận thấy rằng quy định trên so với khái niệm trong luật hiện hành chưa thực sự đầy đủ do hoạt động quảng cáo ở đây được đề cập đến như là chỉ theo nhu cầu hoạt động của các cơ sở sản xuất – kinh doanh – dịch vụ, đồng thời cũng chưa đúng bản chất của quảng cáo và chỉ mang tính chất chung chung Chưa đúng bản chất ở chỗ nếu nói hoạt động quảng cáo là việc giới thiệu và thông báo rộng rãi về doanh nghiệp, hàng hóa, dịch vụ thì không thể phân biệt được với các hoạt động như trưng bày giới thiệu Đến Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001, chúng ta có khái niệm:

“Quảng cáo là giới thiệu đến người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ, bao gồm dịch vụ có mục đích sinh lời và dịch vụ không có mục đích sinh lời” (Khoản 1, Điều 4) Định nghĩa này được xây dựng dựa trên quan điểm: tất cả các hoạt động quảng cáo, dù là những hoạt động quảng cáo không mang tính thương mại, không có mục đích sinh lời đều phải được điều chỉnh theo một hành lang pháp lý để đảm bảo tính thống nhất, tính trung thực, tính chính xác, tính văn hóa; góp phần bảo vệ quyền lợi của người quảng cáo cũng như người tiếp nhận quảng cáo Tuy nhiên đối tượng tiếp nhận quảng cáo theo định nghĩa này chỉ là người tiêu dùng, như vậy không chính xác vì thực chất đối tượng tiếp nhận rất rộng

đó là công chúng – nó bao hàm cả người tiêu dùng Hơn nữa định nghĩa cũng chưa thể hiện được đặc trưng khác biệt bản chất của nó so với các hoạt động trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ

Hoạt động quảng cáo thương mại ở Việt Nam hiện nay được điều chỉnh chủ yếu bởi Luật Quảng cáo 2012 và Luật Thương mại 2005 Các văn bản hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Quảng cáo cũng đang được xây dựng

Luật Thương mại 2005 có định nghĩa như sau “Quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về

12 Điều 1, Nghị định 194/CP

hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình”.13 Tuy nhiên, Luật Quảng cáo không định nghĩa lại về quảng cáo thương mại mà một lần nữa đưa ra khái niệm chung về quảng cáo mang ý nghĩa rộng hơn: “Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân”14 Định nghĩa cũng đã nêu bật được điểm mấu chốt của quảng cáo đó là “sử dụng các phương tiện” giúp dễ phân biệt với các hoạt động khác có cùng mục đích là giới thiệu, cung cấp thông tin cho công chúng Sở dĩ nói định nghĩa này rộng hơn vì nó không chỉ là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân với mục đích sinh lợi mà còn gồm cả hoạt động tuyên truyền, cổ động

về đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước hoặc tổ chức xã hội (gọi chung là quảng cáo không có mục địch sinh lợi)… Như vậy, khái niệm quảng cáo theo pháp luật Việt Nam bao gồm trong nó cả “quảng cáo phi thương mại”, do

đó được phân biệt với khái niệm “quảng cáo thương mại”

Tóm lại, định nghĩa về quảng cáo thương mại được đưa ra trong Luật Thương mại 2005 phù hợp với mục đích điều chỉnh của Luật Thương mại, nó chỉ

đề cập đến một phần của hoạt động quảng cáo nói chung và tương ứng với hoạt động quảng cáo có mục đích sinh lợi được quy định tại Luật Quảng cáo 2012 Theo tác giả khóa luận việc tách bạch “quảng cáo”, “quảng cáo phi thương mại” và

“quảng cáo thương mại” là hợp lý hơn việc đánh đồng như trong luật của các nước

vì nó thể hiện được sự phân định rõ ràng của pháp luật đối với các loại quan hệ tồn tại trong xã hội Quảng cáo phi thương mại và quảng cáo thương mại có những điểm chung là sử dụng các phương tiện quảng cáo để giới thiệu, thông tin đến công

loại không Cả hai loại quảng cáo trên đều ảnh hưởng lớn đến công chúng do đó phải tuân theo các quy định về điều kiện của quảng cáo để đảm bảo sự ổn định và trật tự Riêng đối với quảng cáo thương mại, vì cũng là một trong những hoạt động xúc tiến của thương nhân nên cần có thêm các quy định riêng ở văn bản khác để đảm bảo không thiếu sót và gây khó khăn cho thương nhân Nhận định đúng bản chất và phân biệt rõ các quan hệ xã hội giúp xây dựng hành lang pháp lý phù hợp

và hiệu quả hơn

13

Điều 102, Luật Thương mại 2005

14 Khoản 1, Điều 2, Luật Quảng cáo 2012

15 Bản chất thương mại của quảng cáo thương mại thể hiện ở các khía cạch: nội dung là các thông tin thương mại về hàng hóa, dịch vụ và hoạt động kinh doanh; người thực hiện quảng cáo là thương nhân; là hoạt động thương mại được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật thương mại

1.1.2 Đặc điểm quảng cáo thương mại

Trên cơ sở định nghĩa về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại

2005 và các quy định của pháp luật thương mại về quảng cáo, có thể nhận thấy quảng cáo thương mại có các đặc điểm pháp lý cơ bản để phân biệt với quảng cáo nói chung và các hình thức xúc tiến thương mại khác:

Thứ nhất về chủ thể, quảng cáo thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân do đó có thể có nhiều chủ thể với tư cách pháp lý và trách nhiệm pháp lý khác nhau tham gia trong hoạt động quảng cáo nhưng theo quy định của pháp luật, chủ thể quảng cáo thương mại chính là thương nhân Thương nhân

có thể tự mình thực hiện quảng cáo bằng cách tự tạo ra sản phẩm quảng cáo và giới thiệu sản phẩm quảng cáo đó trên phương tiện quảng cáo của chính mình Thương nhân cũng có thể tự mình thực hiện một phần các công đoạn quảng cáo như tự tạo

ra sản phẩm quảng cáo, nhưng lại thuê tổ chức phát hành quảng cáo để giới thiệu sản phẩm quảng cáo của mình bằng phương tiện quảng cáo thuộc quyền quản lý của tổ chức phát hành quảng cáo đó và làm phát sinh quan hệ về thuê phát hành quảng cáo Thương nhân quảng cáo cũng có thể thuê thương nhân kinh doanh dịch

vụ thực hiện toàn bộ các công đoạn quảng cáo, nhưng bản thân thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo đó có thể chỉ tự thực hiện một phần của các công đoạn quảng cáo như tạo ra sản phẩm quảng cáo và thuê tổ chức phát hành quảng cáo thực hiện việc phát hành quảng cáo Như vậy với đặc điểm chủ thể của quảng cáo thương mại là thương nhân cho phép phân biệt quảng cáo thương mại với các hoạt động thông tin, cổ động do cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội thực hiện nhằm tuyên truyền đường lối, chủ chương, chính sách kinh tế - xã hội của Đảng và Nhà nước Với bản chất là một hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện quảng cáo thương mại khác biệt với quảng cáo nói chung mặc dù chúng

có đặc điểm chung là quá trình thông tin

Thứ hai về tính phổ biến qua việc sử dụng các phương tiện thông tin đại chúng, quảng cáo thương mại (cũng như quảng cáo nói chung) sử dụng phương thức giới thiệu bằng cách thông tin về hàng hóa, dịch vụ hoặc về chính thương nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ với khách hàng là đối tượng tác động của quảng cáo qua các loại phương tiện quảng cáo như báo chí, truyền hình, internet, băng-rôn, bảng quảng cáo Những thông tin bằng hình ảnh, tiếng nói, chữ viết về hàng hóa dịch vụ cần giới thiệu… được truyền đến những đối tượng mà quảng cáo muốn nhắm đến thông qua các phương tiện này mang tính chất phổ biến trên diện rộng… Mặc dù mỗi quảng cáo đều có đối tượng tác động riêng (khách hàng mục tiêu), nhưng khi quảng cáo được phát hành trên các phương tiện quảng cáo như các phương tiện thông tin đại chúng, xuất bản phẩm thì thông thường quảng cáo đó

không chỉ tác động đến nhóm đối tượng mục tiêu, mà đến công chúng nói chung do

đó nó luôn được xem là phương pháp cạnh tranh hữu hiệu Đặc điểm này cho phép phân biệt giữa quảng cáo thương mại với các hình thức xúc tiến thương mại khác cũng có mục đích giới thiệu hàng hóa, dịch vụ như trưng bày, giới thiệu hàng hóa, hội chợ triển lãm

Thứ ba về mục đích, quảng cáo thương mại có mục đích chung của xúc tiến thương mại là nhằm thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa dịch vụ Quảng cáo thương mại được đánh giá là công cụ marketing hữu hiệu để quảng bá hình ảnh của thương nhân và hàng hóa, dịch vụ của thương nhân Thông qua việc quảng cáo, thương nhân giới thiệu loại hàng hóa dịch vụ mới, tính ưu việt về giá cả, chất lượng, khả năng đáp ứng yêu cầu của khách hàng… Từ đó thương nhân có thể tạo sự hiểu biết và kiến thức về hàng hóa, dịch vụ; có thể thu hút khách hàng đang sử dụng hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp khác qua việc nhấn mạnh đặc điểm và những lợi ích của một nhãn hiệu cụ thể… Tuy nhiên trong quảng cáo không có đối thoại

mà chỉ có độc thoại và do mục đích của quảng cáo thương mại là tìm kiếm người mua, đối tác ký kết hoặc các lợi ích khác trong kinh doanh nên thương nhân luôn tự

đề cao mình hoặc phóng đại so với thực tế Do đó quảng cáo thương mại có thể mang đến sự phiền toái cho công chúng khi đánh giá tính chính xác, trung thực của thông tin Bởi vậy, pháp luật cần có cách thức kiểm soát thỏa đáng, vừa tạo điều kiện cho thương nhân đạt được mục tiêu xúc tiến thương mại bằng hình thức quảng cáo một cách hiệu quả vừa ngăn chặn quảng cáo xâm phạm đến lợi ích người tiêu dùng, doanh nghiệp khác

1.2 Sự cần thiết điều chỉnh quảng cáo thương mại

1.2.1 Vai trò, tầm quan trọng của quảng cáo thương mại

Ngày nay, quảng cáo thương mại có mặt ở khắp mọi nơi và bất cứ lúc nào trong cuộc sống hàng của chúng ta: buổi sáng bước chân ra phố có thể nhìn thấy quảng cáo ở khắp mọi nơi từ các bảng hiệu, pano, áp phích treo trên các tòa cao ốc, cho tới bìa các tờ báo trong những sạp báo… Nó bám rễ ở mọi ngóc ngách và đang ngày càng chứng tỏ vai trò và tầm quan trọng của mình trong cuộc sống hiện đại

Đối với doanh nghiệp, quảng cáo thương mại là một trong những hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân, là công cụ cạnh tranh hữu hiệu không chỉ kích thích tiêu thụ mà còn tạo một hình ảnh vững chắc lâu bền cho thương phẩm, thương nhân Đặc biệt là khi doanh nghiệp cần chiếm lĩnh nhiều đối tượng khách hàng phân tán trên diện rộng về mặt địa lý thì quảng cáo thương mại lại càng tỏ ra thích hợp hơn các hình thức xúc tiến thương mại khác như khuyến mại, trưng bày, giới thiệu hoặc hội trợ, triển lãm thương mại Thông qua quảng cáo hiệu quả, người

bán có thể giải quyết được vấn đề cạnh tranh với các đối thủ và cũng hỗ trợ phát triển hình ảnh thương hiệu và lòng trung thành với thương hiệu

Đối với người tiêu dùng, quảng cáo thương mại cũng đem đến những lợi ích nhất định như dễ dàng tìm được loại sản phẩm cần thiết thông qua những thông tin được cung cấp từ các mẫu quảng cáo trên các phương tiện thông tin đại chúng Ngoài ra nhờ có hoạt động quảng cáo, các cửa hàng phải thường xuyên cải tiến và nâng cao chất lượng sản phẩm, chất lượng phục vụ Hạn chế tình trạng độc quyền

về sản phẩm cũng như độc quyền về giá cả, có hại cho người tiêu dùng Quảng cáo thương mại cũng góp phần trang bị cho người tiêu dùng những kiến thức cần thiết

để có sự lựa chọn cho riêng mình

Đối với toàn xã hội, quảng cáo thương mại có tác dụng khai thác mọi giá trị tồn tại trong cuộc sống hiện đại như sức khỏe, sự an toàn, chất lượng, thuận tiện, sự thích thú, sự hấp dẫn, tính hiệu quả, tính thẩm mỹ cao, kinh tế và tiết kiệm Có thể nói rằng, không có quảng cáo, các phương tiện thông tin đại chúng như báo chí, vô tuyến và đài phát thanh không thể phát triển mạnh mẽ; đồng thời quảng cáo cũng đem lại lợi nhuận khổng lồ cho các tập đoàn thông tin viễn thông và doanh nghiệp Quảng cáo thương mại còn giữ vai trò quan trọng trong việc tạo ra áp lực cạnh tranh giữa các doanh nghiệp, giúp doanh nghiệp thâm nhập thị trường mới dễ dàng hơn, tạo áp lực buộc các công ty quan tâm đến giá cả, phải đổi mới, nâng cao chất lượng sản phẩm, tạo ra những sản phẩm độc đáo thoả mãn ngày càng tốt hơn nhu cầu của khách hàng, giúp công ty xây dựng danh tiếng hình ảnh và định vị nhãn hiệu trên thị trường Như vậy quảng cáo thương mại khuyến khích cạnh tranh, thúc đẩy sự năng động của doanh nghiệp, tạo động lực cho sự phát triển kinh tế

Chính vì tầm quan trọng như thế của quảng cáo thương mại trong cuộc sống hiện đại mà ta cũng không quá ngạc nhiên khi nhà quảng cáo người Pháp Robert Guérin thậm xưng: "Khí trời gồm có dưỡng khí, khí Ni-tơ và quảng cáo"

1.2.2 Mặt tiêu cực của quảng cáo thương mại

Như đã đề cập đến ở trên mặc dù quảng cáo thương mại thực sự có tác động rất lớn đến đời sống của cộng đồng nhưng kèm theo đó là các tác động tiêu cực ở nhiều khía cạnh

Trong đời sống hàng ngày quảng cáo thương mại thực hiện tràn lan mọi lúc, mọi nơi với nhiều hình thức khác nhau chi phối cuộc sống của người dân Thông tin tràn ngập, lẫn lộn thật giả làm công chúng bối rối, khó phân biệt, khó lựa chọn Người dân cảm thấy không lúc nào yên tĩnh, bị ức chế khi sử dụng các phương tiện thông tin đại chúng bị chèn quảng cáo nhất là trên truyền hình hay trên sóng phát thanh Trong sinh hoạt nhiều trường hợp quảng cáo cũng gây bức xúc ví dụ như

việc quảng cáo qua tin nhắn vào các điện thoại di động, qua thư gửi vào các địa chỉ email của từng cá nhân mà không được sự đồng ý của các cá nhân đó Quảng cáo khuyến khích thay đổi lối sống đã làm thay đổi suy nghĩ và hành động, tình cảm thái độ của không ít người trong cộng đồng, nhất là giới trẻ hiện nay chẳng hạn: Những quảng cáo được thiết kế dành cho khách hàng trẻ tuổi chủ yếu thường tập trung khai thác khía cạnh “phong cách” cá nhân như phong cách sành điệu, thời thượng… Việc quảng cáo như thế phần nào xây dựng nên những “ảo tưởng” về một kiểu khẳng định bản thân một cách hời hợt, vô nghĩa, cổ xúy cho lối sống chạy theo hình thức bên ngoài mà quên đi xây dựng những giá trị tốt đẹp, văn hóa cho giới trẻ Từ đó dẫn tới những thay đổi trong quan hệ gia đình và xã hội khác lạ với tập quán và đạo đức vốn có

Quảng cáo thương mại là công cụ để thương nhân lợi dụng người tiêu dùng

Có thể tham khảo qua kết quả của các cuộc nghiên cứu thị trường, khi người tiêu dùng được đặt câu hỏi: “Tại sao anh/chị chọn mua nhãn hiệu đó?” để nhà sản xuất tìm hiểu xem động cơ gì đưa người tiêu dùng đến quyết định chọn mua Trong cuốn sách Quảng cáo ở Việt Nam của tác giả Phi Vân, đã rút ra được kết quả rằng ngoài các yếu tố khách hàng căn cứ để đưa ra quyết định như chất lượng, giá cả, uy tín công ty còn thêm một yếu tố nữa đó là quảng cáo Thậm chí, có những sản phẩm đạt chất lượng tốt, người phỏng vấn hỏi người tiêu dùng tại sao không mua sản phẩm phẩm đó, dù thấy có bán ở siêu thị và tiệm tạp hóa Câu trả lời chung là

vì không thấy quảng cáo, nên không biết chất lượng thế nào.16 Qua những cuộc khảo sát như thế nhìn chung có thể thấy được dường như đã tồn tại một niềm tin khá mù quáng vào quảng cáo Người tiêu dùng tin tưởng và bị dẫn dắt bởi những

ảo tưởng về công dụng sản phẩm được người quảng cáo, nhà sản xuất cung cấp qua quảng cáo Mặc dù quảng cáo đã tác động tốt vào sản xuất kinh doanh nhưng cũng gây ra nhiều bức xúc trong đời sống kinh tế xã hội nước ta Thương nhân luôn đặt yếu tố lợi nhuận lên hàng đầu nên trong nhiều trường hợp các thương nhân đã vì lợi ích trước mắt mà quảng cáo sai sự thật nhằm mục đích lừa đảo, quảng cáo vi phạm pháp luật về sở hữu trí tuệ, quảng cáo các sản phẩm nhà nước cấm… làm ảnh hưởng quyền lợi người tiêu dùng Thực tế, không phải chỉ trong lĩnh vực quảng cáo, bất cứ một hoạt động kinh doanh nào cũng cần đặt ra vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Trong kinh doanh, thương nhân với những ưu thế về vốn, chuyên môn họ có thể có các cách thức khác nhau để bảo vệ quyền lợi cho mình còn người tiêu dùng thì khả năng tự bảo vệ hạn chế hơn nhiều

Thương nhân cũng lợi dụng quảng cáo thương mại để cạnh tranh không lành mạnh như thực hiện quảng cáo so sánh sai sự thật, gây nhầm lẫn, không khách

16 Phi Vân (2008), Quảng cáo ở Việt Nam, NXB Trẻ, tr 9

quan… gây ảnh hướng xấu tới môi trường kinh doanh nói chung Vì mục tiêu lợi nhuận của thương nhân luôn được đặt lên hàng đầu đã làm phát sinh những hành vi

vi phạm pháp luật và đạo đức kinh doanh Các thương nhân đã lợi dụng những ưu thế và hiệu quả có được từ quảng cáo để phục vụ cho mục đích kinh doanh kiếm lời bất chấp pháp luật Trong giai đoạn 2009 - 2010, tại Việt Nam, Cục quản lý cạnh tranh đã tiếp nhận 80 vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, tăng hơn 220% so với 2 năm trước đó Trong 6 loại hành vi vi phạm thì hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh chiếm tỷ lệ lớn nhất, có tới 25 vụ việc bị điều tra.17 Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong quảng cáo thương mại có thể gây ra những tiêu cực như: ảnh hưởng đến chất lượng thông tin và quyền lợi của doanh nghiệp khác, gây

ra bất lợi cho hàng hóa/dịch vụ cạnh tranh vì thông tin trong quảng cáo sai sự thật khiến cho môi trường quảng cáo trở nên không lành mạnh

Tóm lại, từ việc chỉ ra vai trò, tầm quan trọng cũng như những mặt tiêu cực của quảng cáo thương mại trong cuộc sống hiện đại ngày này, có thể nhận thấy rõ rằng để tạo nên sự ổn định và trật tự trong lĩnh vực quảng cáo thương mại và đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo ngày càng phát triển, thì việc xây dựng và ban hành các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại là rất cần thiết Một hành lang pháp lý vững chắc và sự điều tiết quản lý tốt của nhà nước sẽ hỗ trợ cho quảng cáo thương mại phát huy tốt vai trò của mình trong việc xúc tiến thương mại của thương nhân và phát triển kinh tế nói chung Mọi người dân có thể tận dụng được hiệu quả và lợi ích của quảng cáo thương mại trong đời sống Đồng thời hệ thống các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại cũng đóng vai trò quan trọng trong việc hạn chế những tác động tiêu cực, mặt trái của quảng cáo thương mại tới xã hội, người tiêu dùng và môi trường cạnh tranh

1.3 Cơ sở lý luận của các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại

Các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại hiện này (chủ yếu trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012) được xây dựng dựa trên những cơ

sở sau đây:

Thứ nhất, việc xây dựng và ban hành các quy định quảng cáo thương mại nhằm thể chế hóa chủ trương đường lối phát triển kinh tế, văn hóa, xã hội của Đảng

và Nhà nước, cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm

(khóa VIII) về xây dựng phát triển nền văn hóa Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắc dân tộc.19 Đây cũng chính là một trong những quan điểm chỉ đạo trong quá trình xây dựng Luật Quảng cáo 2012 – một trong những nguồn chủ yếu của quảng cáo thương mại

Thứ hai, cần phải có và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại đó để đảm bảo pháp luật nước ta phù hợp và bắt kịp với pháp luật quốc

tế Trước khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), chúng ta vẫn có các văn bản điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại như Pháp lệnh Quảng cáo 2001, Luật Thương mại 2005 với mục đích không chỉ đáp ứng như cầu cần luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quảng cáo thương mại mà còn nhằm tạo hướng đến hoàn thiện hệ thống pháp luật để thúc đẩy quá trình hội nhập Việt Nam là thành viên chính thức thứ 150 của WTO từ ngày 11/01/2007 Việt Nam đã xác định sẽ thực hiện các cam kết bằng cách áp dụng trực tiếp hoặc nội luật hóa trên nguyên tắc ưu tiên các điều khoản trong cam kết quốc tế Theo Điều 2 Nghị quyết 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 của Quốc hội phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì Việt Nam sẽ áp dụng trực tiếp các quy định của WTO trong trường hợp pháp luật Việt Nam không phù hợp với các quy định của tổ chức này Điều đó thể hiện rõ lập trường, quan điểm của Việt Nam là tôn trọng thực thi các cam kết quốc tế ngay trong trường hợp các cam kết đó khác với chuẩn mực pháp lý của Việt Nam Liên quan đến những cam kết của nước ta khi gia nhập WTO, chúng ta phải tiến hành xây dựng, sửa đổi bổ sung các quy định của pháp luật để phù hợp với các cam kết của chúng ta khi tham gia WTO và tương thích với các Điều ước quốc tế khác mà Việt Nam đã tham gia trong lĩnh vực quảng cáo Thực tế, từ sau khi gia nhập WTO, Quốc Hội, Chính Phủ đã có nhiều nỗ lực ban hành hành nhiều văn bản pháp luật đáp ứng yêu cầu cam kết hội nhập kinh tế và Luật Quảng cáo là một trong những luật xây dựng dựa trên những quan điểm đó Trước đây khi hoạt động quảng cáo thương mại được điều chỉnh bởi Pháp lệnh Quảng cáo 2001 thì tồn tại

tiêu: “Củng cố, xây dựng, phát triển, từng bước hiện đại hóa hệ thống thông tin đại chúng Sắp xếp lại và quy hoạch hợp lý hệ thống truyền hình, phát thanh, thông tin, báo chí, xuất bản, thông tin mạng nhằm tǎng hiệu quả thông tin, tránh lãng phí; phối hợp hoạt động của các loại hình thông tin, báo chí, giữa thông tin, báo chí với các lĩnh vực vǎn hóa - nghệ thuật Xây dựng và từng bước thực hiện chiến lược truyền thông quốc gia phù hợp đặc điểm nước ta và xu thế phát triển thông tin đại chúng của thế giới Đẩy mạnh thông tin đối ngoại Tận dụng thành tựu của mạng Internet để giới thiệu công cuộc đổi mới và vǎn hóa Việt Nam với thế giới, đồng thời có biện pháp hiệu quả ngǎn chặn, hạn chế tác dụng tiêu cực qua mạng Internet cũng như qua các phương tiện thông tin khác Không ngừng nâng cao trình độ chính trị và nghề nghiệp, chất lượng tư tưởng, vǎn hóa của hệ thống truyền thông đại chúng Khắc phục xu hướng thương mại hóa trong hoạt động báo chí, xuất bản Chǎm lo đặc biệt về định hướng chính trị - tư tưởng, vǎn hóa, cũng như về kỹ thuật hiện đại đối với truyền hình là loại hình báo chí có ưu thế lớn, có sức thu hút công chúng đông đảo Hoàn chỉnh các vǎn bản luật pháp về vǎn hóa, nghệ thuật, thông tin trong điều kiện của cơ chế thị trường”

một số điểm không thống nhất với cam kết của nước ta khi gia nhập WTO ví dụ như về hoạt động quảng cáo của tổ chức, cá nhân nước ngoài, Điều 20 Pháp lệnh Quảng cáo 2001 quy định: “Tổ chức cá nhân, kinh doanh dịch vụ quảng cáo nước ngoài được đặt chi nhánh tại Việt Nam để thực hiện kinh doanh dịch vụ quảng cáo” Tuy nhiên, theo cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO thì hình thức tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo nước ngoài đặt chi nhánh tại Việt Nam đã được thay thế bằng hình thức “liên doanh hoặc tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh đối với đối tác Việt Nam đã được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo” Sự tồn tại của những điểm không thống nhất ấy cũng chính là một trong những lý do Pháp lệnh Quảng cáo 2001 không còn phù hợp và bị thay thế

Thứ ba, các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại được ban hành và sửa đổi thay thế qua các giai đoạn nhằm thể chế hóa mục tiêu xây dựng, hoàn thiện

hệ thống pháp luật Việt Nam của Đảng20 Hiện nay quảng cáo thương mại được điều chỉnh chủ yếu bởi Luật Quảng cáo 2012 và các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 Tuy nhiên trước đây hoạt động quảng cáo chung được điều chỉnh bởi Pháp lệnh Quảng cáo được ban hành năm 2001 Bên cạnh đó, cũng có các quy định về quảng cáo trong các lĩnh vực chuyên ngành khác như: Luật Thương mại, Luật Báo chí, Luật Xuất bản, Luật Dược, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật chất lượng sản phẩm, hàng hóa, Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Tính đến năm 2011 đã có tới 13 văn bản quy phạm pháp luật do Quốc hội, Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành chứa đựng quy định về quảng cáo, kèm theo hàng chục Nghị định, Thông tư hướng dẫn thi hành các văn bản quy phạm pháp luật nói

quảng cáo thương mại đã tạo được hành lang pháp lý giúp định hướng và thúc đẩy hoạt động quảng cáo phát triển Mặc dù vậy, như đã đề cập đến ở trên, sự phát triển mạnh của quảng cáo thương mại và ảnh hưởng ngày càng tăng của nó trong lĩnh vực kinh tế, văn hóa, xã hội đưa đến hệ quả các quy định pháp luật không bắt theo kịp và trở nên lạc hậu, mặc dù Pháp lệnh Quảng cáo 2001 là văn bản quy định

20 Nghị quyết 48 - NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về "Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020" nêu rõ: “ Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch, trọng tâm là hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân; đổi mới căn bản cơ chế xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật để góp phần quản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế, xây dựng Nhà nước trong sạch, vững mạnh, thực hiện quyền con người, quyền tự do, dân chủ của công dân, góp phần đưa nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020.” [http://www.moj.gov.vn/htpl/ttc/Lists/ChienLuoc2010den2020/View_Detail.aspx?ItemID=2], truy cập ngày 10/7/2013

giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về quảng cáo, Hà Nội

[http://www.vibonline.com.vn/Files/Download.aspx?id=2164%E2%80%8E%20Cached%20Share] (truy cập ngày 25/6/2013)

tương đối toàn diện về hoạt động quảng cáo Hơn nữa, bản thân các quy định cũng tồn tại những khiếm khuyết, thiếu sót dẫn đến hiệu quả điều chỉnh không cao Những quy định nằm phân tán rải rác trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau làm cho việc áp dụng gặp nhiều khó khăn, nhất là trong trường hợp các văn bản có quy định khác nhau Do đó để đáp ứng yêu cầu về phát triển của quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nói riêng Luật Quảng cáo được ban hành ngày

21 tháng 6 năm 2012 để khắc phục những bất cập trong hệ thống văn bản pháp luật hiện hành, đồng thời thực hiện chủ trương cải cách thủ tục hành chính trong quản

lý nhà nước về hoạt động quảng cáo, tạo thuận lợi cho tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động quảng cáo trong khuôn khổ của pháp luật.22

1.4 Mối quan hệ giữa các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012

Bàn về luật điều chỉnh quảng cáo thương mại, có một vấn đề cần chú ý là cùng quảng cáo thương mại nhưng các quy định lại nằm trong hai văn bản luật khác nhau - Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 Thực tế, các quy định này mặc dù nằm trong hai văn bản riêng nhưng khá thống nhất và bổ sung cho nhau mặc dù vẫn còn tồn tại những điểm mâu thuẫn và trùng lặp Mục này chỉ trình bày

về quan hệ giữa các quy định pháp luật về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012, chương sau sẽ đề cập rõ hơn những điểm giống và khác nhau giữa chúng Xem xét tổng thể các quy định có liên quan trong hai văn bản trên có thể nhận thấy một số những đặc trưng cơ bản sau:

- Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh: các quy định về quảng cáo trong Luật Thương mại chỉ nhằm điều chỉnh quảng cáo thương mại còn Luật Quảng cáo quy định về tất cả các loại quảng cáo trong đó gồm cả quảng cáo phi thương mại

- Thứ hai, về vấn đề chủ yếu được điều chỉnh: Trong Luật Thương mại các quy định xoay quanh thương nhân và mang bản chất thương mại gồm các vấn đề chính như chủ thể quảng cáo thương mại là thương nhân; quan hệ hợp đồng dịch vụ quảng cáo và quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên trong quan hệ này; hình thức pháp lý xác lập quan hệ là hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại Trong khi đó, Luật Quảng cáo chủ yếu mang tính thủ tục, điều kiện và hầu hết nói về các quy định chung trong quản lý hoạt động quảng cáo; giới hạn phạm vi về diện tích, thời lượng… được phép thực hiện quảng cáo hoạt động quảng cáo trên các loại phương tiện; quyền và nghĩa vụ

22 Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch (2011), Tờ trình về Dự án Luật Quảng cáo

[http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=319&TabI ndex=2&TaiLieuID=23] (truy cập ngày 25/6/2013)

của các chủ thể trong hoạt động quảng cáo Yếu tố thương nhân và quan hệ hợp đồng giữa các bên không được thể hiện qua các quy định của Luật Quảng cáo

- Thứ ba, về mục đích: Luật Thương mại khi quy định về quảng cáo thương mại nhằm tạo cơ sở pháp lý cơ bản cho thương nhân tiến hành hoạt động xúc tiến thương mại dưới hình thức quảng cáo thương mại được thuận lợi hơn và nhằm điều chỉnh quan hệ hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo Luật Quảng cáo lại tiếp cận theo hướng nhằm tạo hành lang pháp lý toàn diện cho hoạt động quảng cáo, thiết lập trật tự, ổn định và thúc đẩy hoạt động quảng cáo phát triển Như vậy trong khi Luật Thương mại lấy thương nhân làm trọng tâm để xây dựng các quy định thì Luật Quảng cáo lấy hoạt động quảng cáo để đưa ra các quy định

Những đặc trưng phân biệt được nêu ở trên cũng giúp giải thích được phần nào tại sao cùng là quảng cáo thương mại nhưng được điều chỉnh bởi hai luật khác nhau Hơn nữa, theo quan điểm chính thống được hình thành từ khi xây dựng Pháp lệnh Quảng cáo 2001, quảng cáo có mục đích sinh lợi và không sinh lợi là hai bộ phận của quảng cáo do đó trong quá trình xây dựng Luật Quảng cáo việc cả hai đều tiếp tục được điều chỉnh thống nhất bởi Luật Quảng cáo là phù hợp Tuy nhiên cả Pháp lệnh Quảng cáo 2001 và Luật Quảng cáo 2012 chỉ gồm các quy định điều chỉnh chung hết các loại quảng cáo mà không phân chia ra các quy định riêng cho từng loại trong khi đó về bản chất quảng cáo thương mại vừa mang trong mình những đặc tính riêng vừa có tầm quan trọng khá lớn trong nền kinh tế nên cần thêm các quy định để tránh lỗ hổng pháp luật, gây khó khăn cho việc áp dụng Do đó Luật Thương mại cũng dành một mục chứa các quy định điều chỉnh quảng cáo thương mại để nhằm chi tiết, bổ sung, hỗ trợ thêm cho Pháp lệnh Quảng cáo trước đây và Luật Quảng cáo hiện nay qua việc giúp thương nhân tìm thấy những điều luật quy định rõ hơn khi mà Luật Quảng cáo ở phạm vi bao quát chung không đề cập đến chẳng hạn: Luật Thương mại quy định rõ về hình thức của hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo phải lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị tương đương trong khi đó Luật Quảng cáo chỉ quy định rằng “việc hợp tác giữa các chủ thể trong hoạt động quảng cáo phải thông qua hợp đồng dịch vụ quảng cáo theo quy định của pháp luật” (Điều 6) mà không nêu thêm bất kỳ điều kiện nào cho hình thức của hợp đồng Ngoài ra Luật Thương mại còn quy định cả về quyền và nghĩa

vụ của các bên trong hợp đồng gồm quyền của bên thuê quảng cáo thương mại (Điều 111), nghĩa vụ của bên thuê quảng cáo thương mại (Điều 112), quyền của bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 113), nghĩa vụ của bên cung

ứng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 114) trong khi Luật Quảng cáo không có các quy định liên quan đến các bên của hợp đồng dịch vụ quảng cáo

Rõ ràng một mặt các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại hỗ trợ Luật Quảng cáo điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại được hiệu quả và tốt hơn Mặt khác nó cũng tập trung vào thương nhân hơn Luật Quảng cáo, giúp thương nhân có cơ sở pháp lý rõ ràng, tạo điều kiện cho thương nhân sử dụng công cụ pháp lý để tự bảo vệ mình khi tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại Như vậy, qua những đặc trưng được nêu ở trên có thể xác định được rằng trong lĩnh vực quảng cáo Luật Quảng cáo 2012 với tính chất là luật điều chỉnh chung các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực quảng cáo, đóng vai trò là luật chung còn còn các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 trong trường hợp này mang tính chất chi tiết, đặc thù nên được xem là các quy định chuyên ngành (riêng) Tuy nhiên, mối quan hệ chung – riêng được bàn đến ở đây hoàn toàn khác với việc cho rằng Luật Thương mại 2005 là luật chuyên ngành trong mối quan hệ với Luật Quảng cáo 2012 vì Luật Thương mại bao gồm nhiều loại quan hệ thương mại khác nhau chứ không chỉ quan hệ về quảng cáo Ở đây, tác giả chỉ xem xét mối quan hệ giữa chế định quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 mà thôi

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về quảng cáo thương mại và đề xuất hoàn thiện

2.1 Các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012

2.1.1 Chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại

Trong hoạt động quảng cáo thương mại, có nhiều chủ thể tham gia với mục đích, cách thức và mức độ khác nhau nên có tư cách pháp lý cũng như trách nhiệm khác nhau, những đối tượng này có thể là người quảng cáo, người kinh doanh dịch

vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người cho thuê địa điểm phương tiện quảng cáo và người tiếp nhận Thông thường hay có sự nhầm lẫn trong cách hiểu

về thuật ngữ chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại và chủ thể của quảng cáo thương mại Chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại gồm tất cả những người tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại và không bắt buộc tất cả đều phải là thương nhân, ví dụ như người cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo hoặc người tiếp nhận nhưng chủ thể của quảng cáo thương mại thì buộc phải là thương nhân Chủ thể của quảng cáo thương mại là những người thực hiện quảng cáo thương mại có thể là doanh nghiệp có hàng hóa, dịch vụ cần quảng cáo (người quảng cáo) hoặc người kinh doanh dịch vụ quảng cáo Theo Luật Thương mại 2005 thì “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.”23 Đây cũng chính là đặc điểm khác biệt về chủ thể của quảng cáo thương mại so với quảng cáo nói chung vì chủ thể quảng cáo nói chung rộng hơn gồm cả các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội… tiến hành các hoạt động thông tin, cổ động nhằm tuyên truyền về đường lối, chủ trương, chính sách kinh tế - xã hội chứ không chỉ có thương nhân

Cách quy định về chủ thể của hoạt động quảng cáo thương mại trong Luật Thương Mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 có sự khác biệt Trong khi Luật Thương Mại chỉ nêu ra quyền và nghĩa vụ đối với ba loại chủ thể là bên thuê quảng cáo thương mại, bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại và người phát hành quảng cáo thương mại thì Luật Quảng cáo lại tiếp cận khác đi và chi tiết hơn Cụ thể, Luật Quảng cáo phân loại các chủ thể gồm: người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo, người cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo, người tiếp nhận quảng cáo Sở dĩ có sự khác nhau là do mục đích chủ yếu của Luật Thương mại khi quy định về quảng cáo thương mại đó

hỗ trợ thương nhân tiến hành hoạt động xúc tiến thương mại dưới hình thức quảng

cáo thương mại và nhằm điều chỉnh quan hệ hợp đồng cung ứng dịch vụ còn Luật Quảng cáo lại xây dựng theo hướng nhằm tạo hành lang pháp lý toàn diện cho hoạt động quảng cáo có trật tự, ổn định và thúc đẩy hoạt động quảng cáo phát triển

Việc tách các chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo để quy định quyền và nghĩa vụ theo như trong Luật Quảng cáo là phù hợp với mục đích điều chỉnh của Luật này như đã nói ở trên, đồng thời cũng nhằm đáp ứng yêu cầu thực tiễn về phát triển quảng cáo khi mà có nhiều loại chủ thể với vai trò và trách nhiệm pháp lý khác nhau tham gia, khắc phục bớt thiếu sót trong Pháp lệnh Quảng cáo 2001 Khi tìm hiểu vai trò và trách nhiệm pháp lý của các chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại nên căn cứ vào cách phân loại của Luật Quảng cáo do nó được quy định chi tiết, cụ thể và cập nhật hơn Luật Thương mại Hơn nữa, Luật Quảng cáo chuyên sâu và điều chỉnh bao quát toàn diện hoạt động quảng cáo nói chung và hoạt động quảng cáo thương mại nói riêng Như vậy, sau đây sẽ trình bày

về các loại chủ thể dựa theo cách thức phân loại của Luật Quảng cáo

- Người quảng cáo:

Người quảng cáo là người tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc bản thân tổ chức, cá nhân đó (khoản 5, Điều 2, Luật Quảng cáo 2012) Trong quảng cáo thương mại, người quảng cáo phải là thương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân Việt Nam, chi nhánh của thương nhân nước ngoài được phép hoạt động thương mại tại Việt Nam24 Pháp luật ghi nhận quyền tự mình quảng cáo của người quảng cáo về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình hoặc thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo thực hiện việc quảng cáo thương mại cho mình Về cơ bản họ có quyền

tự quyết định hình thức, phương thức quảng cáo; yêu cầu thẩm định sản phẩm quảng cáo… Tuy vậy, người quảng cáo cũng có nghĩa vụ phải bảo đảm nội dung quảng cáo trung thực, chính xác; xuất trình văn bản đảm bảo tính trung thực, chính xác của nội dung thông tin quảng cáo; tùy trường hợp mà sẽ phải chịu trách nhiệm hoặc liên đới chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo của mình So với Pháp lệnh quảng cáo 2001, về nghĩa vụ của người quảng cáo, Luật có bổ sung điểm mới đó là ngoài việc cung cấp các thông tin cần thiết, trung thực, chính xác, còn phải cung cấp các tài liệu liên quan đến điều kiện quảng cáo, đồng thời phải chịu trách nhiệm

về các thông tin đó Luật cũng đề cập thêm về việc phân định trách nhiệm đối với sản phẩm quảng cáo, cụ thể người quảng cáo không chỉ chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo của mình trong trường hợp trực tiếp thực hiện quảng cáo trên các

phương tiện mà còn phải liên đới chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo trong

- Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo

Theo khoản 6, Điều 2, Luật Quảng cáo 2012 thì người kinh doanh dịch vụ quảng cáo là tổ chức, cá nhân thực hiện một hoặc tất cả các công đoạn của quá trình quảng cáo theo hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo với người quảng cáo Dịch vụ quảng cáo cũng là một dịch vụ thương mại mà thương nhân được khai thác nhằm tạo lợi nhuận Hoạt động cung ứng dịch vụ quảng cáo mang những đặc điểm chung của hoạt động cung ứng dịch vụ như gồm hai bên đó là bên cung ứng dịch

vụ và bên sử dụng dịch vụ Trong đó bên cung ứng dịch vụ có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho khách hàng và nhận thanh toán, còn bên sử dụng dịch vụ có nghĩa vụ thanh toán và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận Tuy nhiên điểm khác biệt là cả hai bên trong quan hệ cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại đều là thương nhân trong khi đó đối với chủ thể tham gia vào hoạt động cung ứng dịch vụ khác thì bên cung ứng dịch vụ luôn là thương nhân, có đăng ký kinh doanh để thực hiện việc cung ứng dịch vụ đó và bên sử dụng dịch vụ (khách hàng) có thể là thương nhân hoạt không phải là thương nhân Luật Thương mại gọi bên sử dụng dịch vụ trong quan hệ quảng cáo thương mại là bên thuê quảng cáo (Điều 111) và bên còn lại là bên cung ứng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 113) Hình thức pháp lý xác lập quan hệ giữa hai bên là hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại Luật cũng có quy định về hình thức của loại hợp đồng này, theo đó: “Hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp

lý tương đương” (Điều 110, Luật Thương mại 2005) Nội dung của hợp đồng sẽ bao gồm quyền và nghĩa vụ của các bên Tuy nhiên, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại cũng là một hợp đồng dịch vụ nên cũng chứa những điều khoản của của hợp đồng dịch vụ thông thường và những điều khoản riêng do hai bên thỏa thuân phù hợp với công việc quảng cáo Đối với các hoạt động thương mại, Luật Thương mại 2005 quy định linh hoạt về hình thức của hợp đồng cung ứng dịch vụ Theo Điều 74, hợp đồng dịch vụ có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể Tuy nhiên, đối với các loại hợp đồng dịch

vụ mà pháp luật quy định phải lập thành văn bản như trong trường hợp hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại thì phải tuân theo quy định đó

Trước đây, Pháp lệnh quảng cáo 2001 cũng có đưa ra định nghĩa về người kinh doanh dịch vụ quảng cáo: “Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo là tổ chức, cá nhân thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình hoạt động

quảng cáo nhằm mục đích sinh lời”26 Về cơ bản, định nghĩa của Pháp lệnh cũng có thể diễn đạt được khái quát về người kinh doanh dịch vụ quảng cáo nhưng chưa thể hiện được bản chất là một bên trong quan hệ hợp đồng dịch vụ quảng cáo của loại chủ thể này Hơn nữa, về mặt ngôn ngữ cách diễn đạt việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các “công đoạn của quá trình quảng cáo” của Luật mới chính xác hơn

“các công đoạn của hoạt động quảng cáo” vì thuật ngữ “hoạt động quảng cáo” rộng hơn “quá trình quảng cáo” Mặc dù luật hiện hành không định nghĩa hoạt động quảng cáo là gì và gồm những công việc nào nhưng nhìn vào cách quy định tại Chương III – Hoạt động quảng cáo của Luật Quảng cáo, ta có thể thấy hoạt động quảng cáo rất đa dạng, ngoài việc thực hiện quảng cáo trên các phương tiện còn gồm cả hoạt động quy hoạch quảng cáo ngoài trời (Mục 6) Còn thuật ngữ quá trình quảng cáo lại gồm các bước như từ tạo ra sản phẩm quảng cáo đến phát hành sản phẩm quảng cáo đó ra công chúng Trong quá trình tạo ra sản phẩm quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo có thể thực hiện nhiều công việc như thiết kế nội dung, thuê người mẫu đóng quảng cáo, chỉ đạo dàn dựng đóng video quảng cáo, hoặc thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo… Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo có thể phải kí kết một hoặc một số hợp đồng với người khác để thực hiện một số công đoạn của quá trình quảng cáo như hợp đồng với người phát hành quảng cáo hoặc hợp đồng với người cho thuê địa điểm quảng cáo, phương tiện quảng cáo Như vậy, rõ ràng về mặt thuật ngữ, “quá trình quảng cáo” đặt trong định nghĩa người kinh doanh dịch vụ quảng cáo là chính xác và phù hợp hơn “hoạt động quảng cáo” được sử dụng trong Pháp lệnh 2001, đáp ứng yêu cầu về việc sử ngôn ngữ trong xây dựng văn bản quy phạm pháp luật

Tổ chức, cá nhân muốn kinh doanh dịch vụ quảng cáo phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và phải hoạt động theo đúng phạm vi, lĩnh vực đã được quy định trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Thêm nữa, về nghĩa vụ của người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, Luật Quảng cáo cũng có bổ sung thêm điểm mới đó là quy định người kinh doanh dịch vụ quảng cáo trước khi thực hiện hợp đồng phải kiểm tra các tài liệu liên quan đến điều kiện quảng cáo mà người quảng cáo cung cấp (điểm b, khoản 2, Điều 13) để có thể kiểm soát chặt chẽ quy trình thực hiện quảng cáo

- Người phát hành quảng cáo

Về khái niệm người phát hành quảng cáo, Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 đều đưa ra định nghĩa tuy nhiên không có sự mâu thuẫn bài xích lẫn nhau Luật Thương mại chỉ rõ rằng người phát hành quảng cáo thương mại là

26 Khoản 6, Điều 4, Pháp lệnh quảng cáo 2001

người trực tiếp phát hành sản phẩm quảng cáo thương mại, giúp ta thấy rõ công việc chủ yếu của loại chủ thể này Còn theo Luật Quảng cáo, người phát hành quảng cáo là người sử dụng phương tiện quảng cáo thuộc trách nhiệm của mình giới thiệu sản phẩm quảng cáo đến công chúng (khoản 7, Điều 2) Đồng thời liệt kê một số người phát hành quảng cáo có thể là cơ quan báo chí, nhà xuất bản, chủ trang thông tin điện tử, người tổ chức chương trình văn hóa, thể thao… Như vậy hai định nghĩa trong hai văn bản quy phạm pháp luật trên đã bổ sung cho nhau và làm rõ hơn cho thuật ngữ “người phát hành quảng cáo”

Quan hệ quảng cáo ở đây có thể hình thành trên cơ sở hợp đồng phát hành quảng cáo giữa người quảng cáo hoặc người kinh doanh dịch vụ quảng cáo với người phát hành quảng cáo Tuy nhiên, tùy thuộc vào cách thức quảng cáo và phương tiện quảng cáo được sử dụng, người quảng cáo và người kinh doanh dịch

vụ quảng cáo có thể thực hiện luôn các công việc của người phát hành quảng cáo Người phát hành quảng cáo được quảng cáo trên phương tiện của mình và thu phí dịch vụ Người phát hành quảng cáo cũng có các nghĩa vụ được quy định tại Điều

14 Luật Quảng cáo, trong đó lưu ý điểm mới so với Pháp lệnh 2001 đó là phải kiểm tra các tài liệu liên quan đến điều kiện quảng cáo của tổ chức, cá nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cần quảng cáo (khoản 2) Việc thêm nghĩa vụ kiểm tra trước khi thực hiện hợp đồng như thế giúp kiểm soát quy trình thực hiện quảng cáo được chặt chẽ hơn

- Người cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo

Luật Thương mại không có quy định về người cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo còn Pháp lệnh Quảng cáo 2001 thì chỉ quy định về quyền và nghĩa

vụ của người cho thuê phương tiện để quảng cáo.27 Vì thế, khi quảng cáo thương mại ngày càng phát triển và các quan hệ phát sinh ngày càng trở nên tinh vi, phức tạp hơn thì sự thiếu sót quy định về người cho thuê địa điểm quảng cáo trở thành điểm yếu của văn bản quy phạm pháp luật trong việc điều chỉnh hoạt động quảng cáo thương mại Để khắc phục tình trạng có nhiều tranh chấp liên quan đến địa điểm quảng cáo mà chưa được quy định ảnh hưởng đến chất lượng và sự an toàn của phương tiện quảng cáo, Luật Quảng cáo đã bổ sung về quyền và nghĩa vụ của người cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo Theo đó, người cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo phải chịu trách nhiệm về căn cứ pháp lý của việc cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo; về chất lượng và an toàn của phương tiện quảng cáo; thực hiện đúng các nghĩa vụ trong hợp đồng cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo đã ký kết (khoản 2 Điều 15)

Người cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân nhưng đều có quyền lựa khách hàng (người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo) và phải chịu trách nhiệm về căn cứ pháp lý của việc cho thuê địa điểm, phương tiện quảng cáo và an toàn của phương tiện quảng cáo; thực hiện dung các nghĩa vụ khác trong hợp đồng…

- Người tiếp nhận quảng cáo

Đối tượng này như đã nói ở trên không được Luật Thương mại 2005 đề cập đến cũng chính vì bản chất của các quy định về quảng cáo thương mại là dành cho thương nhân, giúp tạo điều kiện thuận lợi cho thương nhân thực hiện việc xúc tiến thương mại Đây là một trong những đối tượng mới được bổ sung thêm vào trong Luật Quảng cáo 2012 Người tiếp nhận quảng cáo có các quyền và nghĩa vụ như: được yêu cầu người quảng cáo hoặc người phát hành quảng cáo bồi thường thiệt hại khi quảng cáo không đúng với chất lượng, giá cả… và được tố cáo khởi kiện dân sự theo quy định của pháp luật Việc bổ sung thêm quyền và nghĩa vụ của đối tượng này nhằm mục đích tạo cơ sở pháp lý rõ ràng để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng nói riêng và công chúng nói chung trước sự tác động của quảng cáo thương mại

Tóm lại, về chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại, Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo 2012 tiếp cận theo hai cách khác nhau nhưng

hỗ trợ, bổ sung cho nhau Các chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại căn cứ vào cả hai luật cần tìm hiểu rõ vai trò, trách nhiệm pháp lý của mình để

có nhận thức đầy đủ và chính xác từ đó biết cách ứng xử phù hợp để không làm phát sinh trách nhiệm pháp lý trong tình huống cụ thể Ví dụ, người phát hành quảng cáo cũng phải chịu trách nhiệm trước pháp luật do phát hành sản phẩm quảng cáo thuộc trường hợp cấm quảng cáo, mặc dù việc phát hành sản phẩm quảng cáo đó là phù hợp với hợp đồng quảng cáo Hơn nữa, việc biết rõ quyền và nghĩa vụ của mình giúp các chủ thể tiến hành hoạt động quảng cáo thương mại cũng như tham gia vào hoạt động này đúng lề lối, quy tắc tránh dẫn đến sự mất ổn định, xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhau và của người khác

2.1.2 Hàng hóa, dịch vụ quảng cáo thương mại

Từ định nghĩa về quảng cáo trong Luật Quảng cáo 2012 có thể xác định được đối tượng của quảng cáo thương mại đó là hàng hóa, dịch vụ thuộc lĩnh vực kinh doanh của thương nhân hoặc chính tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được giới thiệu Với tính chất là một quyền pháp lý của chủ thể kinh doanh, quyền quảng cáo thương mại và quyền tự do kinh doanh có mối liên hệ mật thiết với nhau Về nguyên tắc, thương nhân được quảng cáo để xúc tiến thương

mại đối với mọi hàng hóa, dịch vụ được quyền kinh doanh của mình Tuy nhiên, nhằm thực hiện chính sách kinh tế - xã hội của Nhà nước, luật pháp có những quy định cấm hoặc hạn chế quảng cáo đối với một số hàng hóa, dịch vụ Thương nhân

bị cấm quảng cáo đối với hàng hóa mà Nhà nước cấm kinh doanh hay hạn chế kinh doanh Cũng có một số loại hàng hóa không bị cấm lưu thông nhưng vẫn có thể bị cấm quảng cáo ví dụ như thuốc lá, rượu trên 15 độ Văn bản quy phạm pháp luật hiện hành cũng quy định theo hướng liệt kê các loại sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cấm quảng cáo Phương pháp liệt kê các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ bị cấm là phù hợp vì không thể nào liệt kê hết được tất cả các loại sản phẩm mà thương nhân được phép quảng cáo Luật Thương mại 2005 mặc dù cũng điều chỉnh về quảng cáo thương mại nhưng không đề cập đến các loại sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ bị cấm tại một điều riêng biệt mà chỉ quy định chung về các loại quảng cáo thương mại bị cấm tại Điều 109 để từ đó ta tự rút ra loại hàng hóa, dịch vụ nào bị cấm ví

dụ tại khoản 4 của điều này nêu cấm “Quảng cáo thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên và các sản phẩm, hàng hóa chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng trên thị trường Việt Nam tại thời điểm quảng cáo.”

Pháp lệnh Quảng cáo 2001 trước đây không quy định về vấn đề này mà để cho các văn bản pháp luật chuyên ngành hoặc văn bản dưới luật quy định cụ thể ví

dụ việc cấm quảng cáo thuốc lá không được đề cập trong Pháp lệnh nhưng được Thông tư số 19/2005/TT-BVHTT quy định Hơn nữa, việc liệt kê tập trung, tổng hợp những loại hàng hóa sản phẩm dịch vụ cấm quảng cáo ở một điều luật như trong Luật Quảng cáo 2012, giúp các chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo và cơ quan quản lý nhà nước về quảng cáo dễ dàng nhận biết và vận dụng, không phải lục tìm trong các văn bản quy phạm pháp luật khác Ngoài ra, nó còn thể hiện được tính hệ thống và tính bao quát trong phạm vi điều chỉnh của Luật Quảng cáo

Các hàng hóa, dịch vụ luật quy định cấm quảng cáo theo Luật Quảng cáo

2012 gồm: hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh; thuốc lá; rượu có nồng độ cồn từ 15

độ trở lên; đánh bạc dưới mọi hình thức; sữa cho trẻ dưới 24 tháng tuổi, sản phẩm dinh dưỡng bổ sung dùng cho trẻ dưới sáu tháng tuổi, bình bú và vú ngậm nhân tạo; thuốc kê đơn; thuốc gây nghiện; thuốc hướng dẫn tâm thần theo quy định của pháp luật về y tế

Trong đó, có thể lưu ý hai loại hàng hóa có sự thay đổi so với quy định trước đây đó là sữa cho trẻ và rượu Việc đưa ra quy định mới về cấm quảng cáo mặt hàng sữa cho trẻ nhỏ dưới 24 tháng tuổi được hầu hết mọi người đồng tình vì sữa

mẹ là sản phẩm quan trọng nhất mang lại sức khỏe cho trẻ nhỏ và để hạn chế việc quảng cáo sữa tràn lan, tinh vi lôi cuốn dụ dỗ, gây ảo tưởng cho các bà mẹ rằng các loại sữa công thức là tốt hơn, phù hợp hơn cho con của họ, bảo vệ các ông bố bà

mẹ và gia đình họ trước sự tấn công bằng những chiến dịch quảng cáo rầm rộ của các công ty sữa Trước đây, Nghị định 21/2006/NĐ-CP về kinh doanh và sử dụng các sản phẩm dinh dưỡng dùng cho trẻ em cũng quy định về việc nghiêm cấm quảng cáo sữa cho trẻ, nhưng là trẻ dưới 12 tháng tuổi Việc nâng mức giới hạn tuổi lên 24 tháng tuổi là phù hợp với khuyến cáo của Luật Quốc tế và thể hiện cam kết mạnh mẽ của Nhà nước trong việc bảo vệ sức khỏe của thế hệ tương lai Quỹ Nhi đồng Liên Hiệp Quốc (UNICEF) đã đánh giá cao việc Việt Nam cấm quảng

là một trong số nhiều quốc gia trên thế giới cấm tiếp thị các sản phẩm thay thế sữa

mẹ dành cho trẻ dưới 24 tháng tuổi

Đối với rượu, Luật thương mại quy định cấm quảng cáo rượu có độ cồn từ

30 độ trở lên29

trong khi đó, Luật Quảng cáo lại quy định cấm quảng cáo rượu từ 15

độ trở lên Trước đây, tình trạng “choảng” nhau giữa các văn bản quy phạm pháp

tin có quy đị

, trái với Luật Thương mại 2005 đang có hiệu lực Hiện tại, tình trạng mâu thuẫn trong cách quy định về vấn đề trên trong Luật Thương mại và Luật Quảng cáo có thể giải quyết căn cứ vào nguyên tắc: Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau (Khoản 3, Điều 83, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2008) Hơn nữa, việc quy định như trong Luật Thương mại làm một số nước (chủ yếu là các nước Châu Âu) cho rằng có sự phân biệt đối xử trong kinh doanh rượu giữa doanh nghiệp nước ngoài với doanh nghiệp Việt Nam Thực tế cho thấy, rượu có

độ cồn từ 30 độ trở lên chủ yếu do các doanh nghiệp nước ngoài nhập khẩu vào Việt Nam, còn rượu có độ cồn dưới 30 độ chủ yếu do các doanh nghiệp Việt Nam sản xuất trong nước Vì vậy, để đảm bảo nguyên tắc không phân biệt đối xử, ảnh hưởng tới môi trường kinh doanh của Việt Nam và để người tiêu dùng có ý thức cao hơn về tác hại khi lạm dụng rượu, Luật Quảng cáo đã cấm quảng cáo rượu có

độ cồn từ 15 độ trở lên

Như vậy, về cách quy định: việc tách sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cấm quảng cáo thành một điều riêng như trong Luật Quảng cáo 2012 chứ không trộn lẫn lộn chung với hành vi bị cấm trong hoạt động quảng cáo trong một điều như Luật Thương mại 2005 đã từng quy định mang nhiều ưu điểm hơn đó là rõ ràng, logic và

dễ tra cứu; thể hiện được trình độ lập pháp ngày càng cao, tiến bộ Về nội dung, Luật Thương mại có đề cập đến cấm quảng cáo rượu, thuốc lá nhưng lại không nhắc đến các sản phẩm, hàng hóa dịch vụ khác như sữa cho trẻ dưới 24 tuổi, thuốc

kê đơn… là điểm thiếu logic vì sao trong luật lại tồn tại sự phân biệt giữa các loại hàng hóa, dịch vụ trên trong khi chúng có cùng đặc điểm là đều có thể gây ra những ảnh hưởng bất lợi nếu được quảng cáo Từ đó có thể nhận thấy rằng, sẽ là hợp lý hơn nếu Luật Thương mại hoặc là liệt kê hết về các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cấm quảng cáo hoặc là chỉ dẫn chiếu sang điều luật tương ứng của Luật Quảng cáo, không nên quy định nửa vời, chỉ nhắc đến một số, còn một số thì không Tóm lại, bàn về nội dung của những điều luật quy định về vấn đề này, ta thấy quy định của Luật Quảng cáo 2012 logic, phù hợp với thực tế hơn và đầy đủ hơn so với quy định của Luật Thương mại 2005

2.1.3 Hành vi quảng cáo thương mại bị cấm

Những quy định về quảng cáo thương mại được xây dựng trên cơ sở ghi nhận và bảo vệ quyền tự do xúc tiến thương mại của doanh nghiệp, từ đó thúc đẩy hoạt động kinh doanh và sự phát triển chung của nền kinh tế Do vậy, một hành vi quảng cáo chỉ bị cấm một khi nó bước qua ranh giới xâm phạm đến lợi ích của doanh nghiệp khác, của người tiêu dùng hoặc lợi ích chung của cộng đồng Ranh giới này đôi khi rất rõ ràng nhưng cũng có lúc rất mong manh đòi hỏi sự phân định tỉnh táo của nhà làm luật trong khi phải nhất quán với nỗ lực giữ cho quyền tự do quảng cáo của doanh nghiệp đạt mức cao nhất

Đối với hành vi cấm quảng cáo, Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo

2012 quy định khá giống về quảng cáo làm viết lộ bí mật nhà nước, phương hại đến độc lập chủ quyền quốc gia, an ninh quốc phòng; quảng cáo thiếu thẩm mỹ, trái với đạo đức, văn hóa, thuần phong mỹ tục; quảng cáo vi phạm pháp luật sở hữu trí tuệ; quảng cáo sai sự thật; quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh… tuy nhiên, Luật Quảng cáo quy định đầy đủ hơn Luật Thương mại ở chỗ có cấm các hành vi quảng cáo mang tính phân biệt chủng tộc, kỳ thị dân tộc; quảng cáo ảnh hưởng xấu đến trẻ em; giải thích rõ quảng cáo bằng cách sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp là so sánh về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng hàng hóa, dịch vụ của mình

so với người khác… So với Pháp lệnh Quảng cáo 2001, về các quy định hành vi quảng cáo bị cấm, Luật Quảng cáo cũng được bổ sung một số những điểm mới như: quảng cáo thiếu thẩm mỹ, xâm phạm tự do tín ngưỡng, tôn giáo, định kiến giới, về người khuyết tật, quảng cáo sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp; quảng cáo có sử dụng từ “nhất”, duy nhất, tốt nhất, số một hoặc các từ có ý nghĩa tương tự

mà không có tài liệu hợp pháp chứng minh, vi phạm sở hữu trí tuệ, quảng cáo làm ảnh hưởng đến trẻ em… Thực ra, hành vi quảng cáo so sánh đã được quy định

trong Luật Cạnh tranh 2004 (khoản 1, Điều 45) và Luật Thương mại 2005 (khoản 6, Điều 109) nhưng vẫn thiếu sự rõ ràng và trong điều kiện chưa thể sửa đổi được ở các luật đó thì việc bổ sung trong Luật Quảng cáo về hành vi quảng cáo như tại

định nghĩa về quảng cáo so sánh để bao quát hết các quảng cáo so sánh và tránh cách hiểu khác nhau về quảng cáo so sánh như trong luật của các nước trên thế giới

ví dụ như Luật Quảng cáo 2001 của Cộng hòa Lithuania hay trong pháp luật của Liên minh châu Âu31 nhưng việc đưa ra các dấu hiệu nhận biết như trong Luật Quảng cáo cũng đã làm tăng cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền tự do xúc tiến thương mại của thương nhân

Liên quan đến hành vi quảng cáo thương mại bị cấm có một số bất cập trong các quy định Tại khoản 3 Điều 109 Luật Thương mại quy định cấm quảng cáo hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh Tuy nhiên trong danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh được ban hành kèm theo Nghị định 56/2006/NĐ-CP có rượu các loại, điều này dẫn đến sự mâu thuẫn giữa các khoản vì một khoản thì cấm quảng cáo các hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh trong đó có rượu các loại còn một khoản khác lại cho phép quảng cáo rượu

có độ cồn từ 30 độ trở lên Khoản 3, Điều 8 Luật Quảng cáo cấm quảng cáo thiếu thẩm mỹ, trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam nhưng thế nào là thiếu thẩm mỹ, trái với thuần phong mỹ tục… lại không được giải thích thêm ở bất kỳ văn bản nào khác nên mang tính mơ hồ, chung chung, thiếu cụ thể và nhiều khi gây ảnh hưởng tới quyền tự do xúc tiến thương mại của thương nhân do bị cơ quan quản lý nhà nước gây khó dễ Trước đây khi Pháp lệnh Quảng cáo 2001 vẫn còn hiệu lực, vấn đề này cũng là một trong những điểm bất cập bởi sự không rõ ràng dễ làm cho cơ quan quản lý có những quyết định thiếu cảm tính, thiếu khách quan, trong khi đó ở thời điểm ấy lại chưa có một cơ quan trung gian nào làm trọng tài phân xử vấn đề này Không ít doanh nghiệp phàn nàn

vì mẫu quảng cáo của họ được cấp phép ở địa phương này nhưng đem sang địa phương khác bị từ chối với lý do không phù hợp với thuần phong mỹ tục; trong khi

30 Khoản 10: “Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác.”

Khoản 11: “Quảng cáo có sử dụng các từ ngữ “nhất”, “duy nhất”, “tốt nhất”, “số một” hoặc từ ngữ có ý nghĩa tương tự mà không có tài liệu hợp pháp chứng minh theo quy định của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch.”

31

“Quảng cáo so sánh là mọi quảng cáo làm nhận ra một cách trực tiếp hoặc gián tiếp một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc các sản phẩm hoặc các dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng” (điểm c, Điều 2, Chỉ thị 2006/114/EC)

32

Đoàn giám sát Ủy ban Văn hóa, Giáo dục, Thanh niên, Thiếu niên và Nhi đồng (2011), Báo cáo Kết quả giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về quảng cáo, Hà Nội, chú thích số 17