Lựa chọn giữa cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại asean và các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do asean cộng

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI ASEAN VÀ CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG CÁC KHU VỰC MẬU DỊCH TỰ DO ASEAN CỘNG Được quy định ở các hiệp định thương mại tự do như một nội

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT QUỐC TẾ

-

LỰA CHỌN GIỮA CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI ASEAN VÀ CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG CÁC KHU VỰC MẬU

DỊCH TỰ DO ASEAN CỘNG

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

SV THỰC HIỆN : NGUYỄN THỊ HẢI ÂU

GV HƯỚNG DẪN : TS TRẦN THỊ THUỲ DƯƠNG

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành được khóa luận tốt nghiệp này, ngoài nỗ lực của bản thân, tác giả còn nhận được sự giúp đỡ, hỗ trợ từ nhiều phía Trước tiên, tác giả xin bày tỏ lòng biết

ơn sâu sắc đến quý Thầy, Cô công tác tại trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh

đã tận tình truyền đạt kiến thức cho tác giả trong những năm học vừa qua Vốn kiến thức được tiếp thu trong suốt quá trình học tập tại trường không chỉ là nền tảng cho quá trình hoàn thiện khóa luận này, mà còn là hành trang quý báu để tác giả vững bước vào đời một cách tự tin nhất

Tiếp đến, tác giả cũng xin chân thành cảm ơn cô Trần Thị Thùy Dương đã dành thời gian quý báu để hướng dẫn tác giả trong suốt thời gian qua Đặc biệt, xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến gia đình – những người đã luôn bên cạnh, ủng hộ và tạo mọi điều kiện tốt nhất để tác giả được học tập, tiến bộ như hôm nay

Cuối cùng, xin kính chúc quý Thầy, Cô dồi dào sức khỏe và thành công trong sự nghiệp cao quý

Trân trọng

Nguyễn Thị Hải Âu

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 5

CHƯƠNG I CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI ASEAN VÀ CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG CÁC KHU VỰC MẬU DỊCH TỰ DO ASEAN CỘNG 10

1.1 Sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng 15

1.1.1 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN 15

1.1.2 Các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng 16

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong ACFTA 16

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong AKFTA và AIFTA 17

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong AJFTA 18

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong AANZFTA 19

1.2 So sánh nội dung các cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN và ASEAN cộng 19

1.2.1 Những điểm chung 19

1.2.1.1 Tính mới về phương diện thực tiễn 20

1.2.1.2 Tính bí mật 21

1.2.1.3 Quy định về thủ tục tham vấn, trung gian, hòa giải và thủ tục thực thi phán quyết 22

Quy định về thủ tục tham vấn, dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải 22

Quy định về thực thi phán quyết 26

1.2.2 Sự khác biệt 27

1.2.2.1 Cơ quan giải quyết tranh chấp 28

Ban hội thẩm 28

Cơ quan phúc thẩm 29

SEOM 30

Ban Thư ký ASEAN 30

Ủy ban trọng tài 31

1.2.2.2 Trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp 33

Thủ tục giải quyết tranh chấp chính thức tại Ban hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm 34

Thủ tục trọng tài trong cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN 36

Thủ tục trọng tài trong cơ chế giải quyết tranh chấp của các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng 37

1.2.2.3 Khung thời gian và án phí 39

Khung thời gian 39

Án phí 41

CHƯƠNG II NGUYÊN TẮC RES JUDICATA VÀ VIỆC LỰA CHỌN CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI 43

2.1 Phạm vi áp dụng và nguyên tắc Res Judicata trong việc lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại 43

2.1.1 Phạm vi áp dụng 43

2.1.2 Nguyên tắc Res Judicata 47

2.2 Một số tiêu chí và việc lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại

52

2.2.1 Tính bắt buộc, nhanh chóng 53

2.2.2 Tính hiệu quả 59

2.2.3 Chi phí tố tụng 62

KẾT LUẬN 65

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Cùng với sự tăng lên về số lượng các quốc gia thành viên và sự phát triển về chất lượng của các cam kết trong khuôn khổ tổ chức thương mại thế giới WTO – một hình thức hội nhập kinh tế quốc tế toàn cầu, thì các khu vực mậu dịch tự do hình thành trên cơ sở các Hiệp định thương mại tự do – một trong những hình thức hội nhập kinh

tế quốc tế tầm khu vực cũng đang là xu hướng được các quốc gia lựa chọn để thực hiện tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế sâu - rộng của mình

Hiệp định thương mại tự do (Free Trade Agreement) là thỏa thuận giữa hai hay nhiều quốc gia tham gia ký kết nhằm xóa bỏ hạn chế, hạn ngạch hoặc rào cản hay sự thiếu cân bằng thuế quan trong mua và bán, nhập và xuất hàng hóa, trong các vấn đề phi đầu tư hay lao động.1 Thực hiện cam kết trong các hiệp định thương mại tự do, các quốc gia phải tiến hành việc cắt giảm và xóa bỏ hàng rào thuế quan, phi thuế quan theo

lộ trình cam kết nhằm tiến tới việc thành lập một khu vực mậu dịch tự do Theo đó, khu vực mậu dịch tự do (Free Trade Area) – là một dạng liên kết thương mại giữa nhóm quốc gia nhằm xóa bỏ rào cản thuế quan, hạn ngạch và các ưu đãi đối với hầu hết (nếu không phải tất cả) hàng hóa và dịch vụ - ra đời trên cơ sở việc thể chế hóa các các cam kêt theo từng cấp độ với các đối tác thương mại được thể hiện theo hình thức đàm phán thỏa thuận, thông qua các hiệp định thương mại tự do2

Trong bối cảnh hội nhập kinh tế toàn cầu và mở rộng tự do hóa thương mại, làn sóng ký kết các hiệp định thương mại tự do đang dần trở nên mạnh mẽ trên khắp thế giới và trở thành một xu thế mới trong quan hệ kinh tế quốc tế Không nằm ngoài xu thế đó, Việt Nam trong những năm qua đã rất nỗ lực, tích cực tham gia ký kết nhiều hiệp định thương mại tự do, mở ra nhiều cơ hội phát triển kinh tế - xã hội Tính đến nay, ngoài việc tham gia vào tổ chức thương mại thế giới WTO, Việt Nam đã chính

1 http://thelawdictionary.org/free-trade-agreement/ Black's Law Dictionary, (truy cập ngày 15/6/2015)

2 Lê Mai Thanh (2014), “Hiệp định thương mại tự do trong bối cảnh Việt Nam hội nhập quốc tế”, Tạp chí Nhà

nước và Pháp luật, số 4(312), tr 69

thức trở thành thành viên của 10 hiệp định thương mại tự do song phương và đa phương với các đối tác quan trọng.3

Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (Association of Southeast Asian Nations, viết tắt là ASEAN) là một liên minh chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội của các quốc gia trong khu vực Đông Nam Á4 Trong khuôn khổ ASEAN, Việt Nam đã ký kết và triển khai thực hiện Hiệp định Khu vực mậu dịch tự do ASEAN và Hiệp định Thương mại tự do ASEAN - Trung Quốc, Hiệp định Thương mại tự do ASEAN - Hàn Quốc, Hiệp định Thương mại tự do ASEAN - Nhật Bản, Hiệp định Thương mại tự do ASEAN – Úc – New Zealand, Hiệp định Thương mại tự do ASEAN - Ấn Độ (xin viết: các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng) Bên cạnh đó, Việt Nam cũng đã ký kết các Hiệp định thương mại tự do song phương như: Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam

- Nhật Bản, Hiệp định Việt Nam - Chi lê, Hiệp định Việt Nam - Lào, Hiệp định Việt Nam - Hàn Quốc

Đối với một nước đang phát triển như Việt Nam nói riêng và các quốc gia trên thế giới nói chung, đứng trước sự liên kết ngày càng chặt chẽ trong quá trình hội nhập nhanh và sâu rộng trong lĩnh vực kinh tế - thương mại, tranh chấp phát sinh liên quan đến việc giải thích và thực hiện các hiệp định thương mại tự do là điều không tránh khỏi Với số lượng các hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam đã ký kết với các đối tác của mình, khi một tranh chấp thương mại phát sinh liên quan đến việc giải thích và

áp dụng các hiệp định thương mại tự do, sẽ không tránh khỏi trường hợp có hơn một cơ chế giải quyết tranh chấp có thể được áp dụng để giải quyết Bởi lẽ, trong khuôn khổ đàm phán các hiệp định thương mại tự do, bên cạnh việc đàm phán các lĩnh vực

3 Theo thống kê tại http://www.trungtamwto.vn/fta/da-ky-ket (truy cập lần cuối ngày 10/6/2015)

4 Tổ chức này được thành lập ngày 08/8/1967 với các thành viên đầu tiên là Thái Lan, Indonesia, Malaysia, Singapore, và Philippines, để biểu hiện tinh thần đoàn kết giữa các nước trong cùng khu vực với nhau, đồng thời hợp tác chống tình trạng bạo động và bất ổn tại những nước thành viên Vương quốc Brunei gia nhập vào ngày 07/01/1984, Việt Nam ngày 28/7/1995, Lào và Myanmar ngày 23/7/1997, sau đó là Campuchia ngày 30/4/1999 nâng tổng số thành viên ASEAN hiện tại lên đến con số 10 Xem tại:

http://www.asean.org/asean/about-asean/overview (truy cập ngày 14/6/2015)

chuyên môn về thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ hoặc mua sắm chính phủ…, các vấn đề về pháp lý – thể chế (đặc biệt là các điều khoản về giải quyết tranh chấp) là một nội dung thiết yếu, không thể thiếu trong mỗi hiệp định thương mại tự do và thường được cơ cấu thành một nhóm riêng5 Việc lựa chọn một cơ chế giải quyết tranh chấp sao cho phù hợp, hiệu quả và đáng tin cậy đối với mỗi quốc gia chính là chìa khóa của sự thành công trong việc các quốc gia vận hành các cam kết quốc tế này Chính vì

vậy, tác giả đã chọn đề tài: “Lựa chon giữa cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng” cho khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng đều là những vấn đề đáng quan tâm trong nghiên cứu học thuật Tuy nhiên, việc tiến hành so sánh các cơ chế giải quyết tranh chấp này và hướng tới việc lựa chọn một cơ chế phù hợp để áp dụng khi có tranh chấp thực tế phát sinh lại là một định hướng nghiên cứu khá mới mẻ Ở cả phạm

vi trong và ngoài nước, lẫn trong và ngoài trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, vấn

đề này chưa được nghiên cứu độc lập trong một công trình nghiên cứu khoa học nào

3 Mục tiêu nghiên cứu

Khóa luận được tác giả thực hiện với mục tiêu trước hết là được tìm hiểu và hoàn thiện các kiến thức về luật thương mại quốc tế mà mình đã được học tại trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Từ đó, tác giả có thể đúc kết được một nền tảng kiến thức sâu, rộng hơn về lĩnh vực Thương mại quốc tế mà đặc biệt là pháp luật ASEAN

về giải quyết tranh chấp thương mại

5 Lê Thị Thu Hiền (2014), “Một số vấn đề pháp lý trong đàm phán các hiệp định thương mại tự do (FTA)”, Tạp

chí Dân chủ và Pháp luật, số tháng 6(267), tr 11

Thứ hai, tác giả hy vọng sẽ cung cấp được một số kiến thức hữu ích như một tài

liệu tham khảo cho những ai quan tâm đến vấn đề liên quan đến các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại giữa các quốc gia thành viên ASEAN và các nước đối tác

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Với dung lượng có hạn của bài viết, tác giả sẽ chỉ giới hạn phạm vi và đối tượng nghiên cứu như sau:

Về đối tượng nghiên cứu: Đề tài tập trung nghiên cứu về cơ chế giải quyết tranh

chấp thương mại ASEAN và các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng trên phương diện lý luận; có sự so sánh, đánh giá và đưa ra việc lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp khi có tranh chấp phát sinh trên thực tế

Về phạm vi nghiên cứu: Việt Nam hiện là thành viên của rất nhiều tổ chức quốc

tế, khu vực và tham gia ký kết rất nhiều các hiệp định song phương, đa phương để thực hiện tiến trình tự do hóa thương mại, hội nhập kinh tế quốc tế Tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên là điều không tránh khỏi Tuy nhiên, trong phạm vi của khóa luận, tác giả xin được trình bày về việc lựa chọn giữa cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng (bao gồm cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN – Trung Quốc, ASEAN – Hàn Quốc, ASEAN – Nhật Bản, ASEAN – Úc – New Zealand, ASEAN – Ấn Độ)

5 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện tốt mục đích nghiên cứu đã đề ra, trong quá trình nghiên cứu của mình, tác giả đã sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu truyền thống như:

- Phương pháp phân tích: Phương pháp này được sử dụng khi tác giả tìm hiểu, phân tích quy định của các hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN và các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng

- Phương pháp so sánh, đối chiếu kết hợp với đánh giá: các phương pháp này được sử dụng khi tác giả nghiên cứu, so sánh quy định của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN với các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng để từ đó tìm ra những điểm tương đồng, khác biệt và đưa ra những đánh giá và sự lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại phù hợp

- Phương pháp tổng hợp: phương pháp này được sử dụng trong quá trình liên kết, xâu chuỗi các vấn đề đã được phân tích trong đề tài

6 Cơ cấu của khóa luận

Với tất cả các vấn đề được đề cập nêu trên, ngoài Lời nói đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Khóa luận gồm có hai chương:

Chương 1: Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng

Chương 2: Nguyên tắc Res Judicata và việc lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại

CHƯƠNG I CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI ASEAN

VÀ CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG CÁC KHU VỰC MẬU DỊCH TỰ DO ASEAN CỘNG

Được quy định ở các hiệp định thương mại tự do như một nội dung thiết yếu, thỏa thuận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Việt Nam và các đối tác trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng hiện nay bao gồm: cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do giữa ASEAN với Trung Quốc (ACFTA), giữa ASEAN với Hàn Quốc (AKFTA), giữa ASEAN với Nhật Bản (AJFTA), giữa ASEAN với Ấn Độ (AIFTA) và giữa ASEAN với Úc và New Zealand (AANZFTA) Bên cạnh đó, trong khuôn khổ tổ chức ASEAN, cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN cũng được các quốc gia thành viên thiết lập nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc giải quyết tranh chấp thương mại phát sinh

Bảng 1 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và các cơ chế giải quyết

tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng 6

Có hiệu lực/

hoàn thành các cam kết

Phạm

vi đã cam kết

Quy định về

cơ chế giải quyết tranh chấp

7 Các quy định chi tiết được dẫn chiếu tới Hiệp định về chương trình ưu đãi thuế quan có hiệu lực chung của khu vực mậu dịch tự do ASEAN (“CEPT”) thông qua ngày 28/1/1992 tại Hội nghị thượng đỉnh ASEAN lần thứ tư CEPT là cơ chế chính để thực hiện AFTA Đến tháng 8/2007, các ngoại trưởng ASEAN đã nhất trí việc nâng cấp

cơ chế CEPT-AFTA thành một văn kiện pháp lý toàn diện hơn để tăng cường năng lực cạnh tranh của ASEAN Hiệp định ASEAN về thương mại hàng hóa(“ATIGA”) đã ra đời ATIGA được ký kết ngày 26/2/2009 và có hiệu lực ngày 17/5/2010, trở thành một văn kiện “tất cả trong một”, góp phần nâng cao tính minh bạch và dễ dự đoán của khung pháp lý ASEAN về thương mại hàng hóa

8 Hiệp định khung ASEAN về thương mại dịch vụ (“AFAS”) được ký kết ngày 1/12/1995

9 Hiệp định toàn diện của ASEAN về đầu tư (“ACIA”) được ký kết ngày 26/2/2009

g mại dịch

vụ 8 , đầu

tư 9, giải quyết tranh chấp

Nghị định thư năm

2004

ACFTA

ASEAN10-Trung Quốc

2004/2010/20

15

Thươ

ng mại hàng hóa, dịch

vụ,

Hiệp định về

cơ chế giải quyết tranh chấp

đầu

tư, giải quyết tranh chấp

thuộc Hiệp định khung

về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEA

N và Trung Quốc năm

2004

AKFTA

ASEAN10-Hàn Quốc

2007/2010/16-18

Thươ

ng mại hàng hóa, dịch

vụ, đầu

tư, giải quyết tranh chấp

Hiệp định ASEAN-Hàn Quốc

về cơ chế giải quyết tranh chấp năm

2005

AJFTA

ASEAN10-Nhật Bản

2008/2012/20

18

Thươ

ng mại hàng hóa, dịch

vụ, đầu

tư, giải quyết tranh chấp

Chươn

g 17, Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện ASEA

Nhật Bản

Thươ

ng mại hàng hóa, giải quyết tranh chấp

Hiệp định ASEAN-Ấn

Độ về

cơ chế giải quyết tranh chấp

AANZFT

A

ASEAN10-Úc-New Zealand

2010/2013

Thươ

ng mại hàng hóa, dịch

Chươn

g 9, Hiệp định thành lập khu

vụ, đầu

tư, giải quyết tranh chấp

vực thương mại tự

do ASEA

N - Úc

và New Zealan

d

1.1 Sự ra đời của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và các cơ

chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng

1.1.1 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á ASEAN với 10 quốc gia thành viên (Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore, Thái Lan, Brunei, Việt Nam, Lào, Myanmar và Campuchia) ra đời từ ngày 08/08/1967 tại Bangkok, Thái Lan trên cơ sở Tuyên bố Bangkok Trong 10 năm đầu tồn tại của mình, ASEAN chủ yếu hoạt động tập trung vào các vấn đề chính trị, tăng cường hiểu biết lẫn nhau và tìm kiếm lập trường chung vì an ninh khu vực cũng như an ninh của từng quốc gia thành viên Đặc trưng liên kết chủ yếu ở giai đoạn này là liên kết về thái độ dung nhận, thương lượng, hòa giải, tránh va chạm, căng thẳng giữa các quốc gia để tập trung vào tăng cường, củng cố trong mỗi nước Bởi lẽ trong giai đoạn mới thành lập này, khu vực ASEAN còn phải đối mặt với nhiều bất ổn chính trị.10

Gần 38 năm tồn tại và phát triển sau đó, ASEAN đã có những thay đổi lớn, những bước phát triển vượt bậc trong quá trình liên kết và hợp tác toàn diện giữa các quốc gia trong khu vực Đông Nam Á Đặc biệt, trong lĩnh vực thương mại, kể từ Hội nghị Thượng đỉnh ASEAN lần thứ tư tại Singapore vào tháng 1/1992, bằng việc ký kết hai văn kiện quan trọng là Hiệp định về chương trình thuế quan ưu đãi có hiệu lực chung (CEPT) để thực hiện khu vực mậu dịch tự do ASEAN (AFTA) và Hiệp định khung về tăng cường hợp tác kinh tế, đã đánh dấu bước tiến trong hợp tác kinh tế ASEAN Việc ký kết các văn kiện này đã đánh dấu cột mốc phát triển quan trọng của ASEAN trong tiến trình mở rộng hợp tác kinh tế giữa các quốc gia thành viên11 Quan

hệ kinh tế giữa các nước thành viên ASEAN giai đoạn này đã trở thành một trong những nội dung quan trọng của thực tiễn hoạt động của tổ chức khu vực ASEAN Ý

10

Lê Minh Tiến (2007), “Cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN”, Tạp chí Luật học, số 9/2007, tr 1

11 Xem bài viết “Giới thiệu cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN”, tại:

http://www.mpi.gov.vn/Pages/tinbai.aspx?idTin=17966&idcm=229 (truy cập ngày 16/6/2015)

tưởng hình thành một “tổ chức liên kết khu vực Đông Nam Á vì mục tiêu chính trị hơn

là vì mục tiêu kinh tế”12 đã dần chuyển thành một tổ chức liên kết toàn diện của khu

vực Đông Nam Á, đặc biệt là trong lĩnh vực kinh tế - thương mại

Sự tăng cường và phát triển về hợp tác trong lĩnh vực kinh tế - thương mại của ASEAN đã đặt ra nhu cầu cần phải có một cơ chế giải quyết tranh chấp rõ ràng, cụ thể dành riêng cho các tranh chấp trong lĩnh vực này Vì vậy, căn cứ vào Điều 9 của Hiệp định khung về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN, vào ngày 20/11/1996 tại Manila (Philipines), các quốc gia thành viên ASEAN đã tiến hành ký kết Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp (Protocol on Dispute Settlement Mechanism), khai sinh cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại của ASEAN Văn kiện này được sửa đổi

và thay thế bởi Nghị định thư về tăng cường cơ chế giải quyết tranh chấp (ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism) có hiệu lực từ ngày 29/11/2004

1.1.2 Các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN

cộng

Như đã trình bày trong Bảng 1, tính đến năm 2010, Việt Nam đã tham gia 5 hiệp định thương mại tự do đa phương trong khuôn khổ ASEAN với các nước đối tác ngoài khu vực ASEAN gồm: Trung Quốc, Hàn Quốc, Nhật Bản, Ấn Độ, Úc, New Zealand Nói cách khác, Việt Nam hiện là thành viên của 5 khu vực mậu dịch tự do hình thành trong khuôn khổ ASEAN và các nước đối tác ngoài khu vực

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong ACFTA

Trong những năm vừa qua, quan hệ kinh tế, thương mại giữa ASEAN và Trung Quốc không ngừng phát triển mạnh mẽ Đặc biệt là kể từ năm 2010, việc đàm phán về hợp tác kinh tế, thương mại giữa ASEAN và Trung Quốc đã kết thúc Kết quả là khu

12 Trần Thăng Long (2006), “Về một số cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN hiện nay”, Tạp chí Nhà nước

và pháp luật, số 12/2006, tr 71

vực mậu dịch tự do ASEAN - Trung Quốc (“ACFTA”) được thành lập bằng việc ký kết Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế toàn diện nhằm thiết lập khu vực mậu dịch tự

do ASEAN - Trung Quốc vào tháng 11 năm 2002 Khu vực mậu dịch tự do ASEAN - Trung Quốc là một thỏa thuận thương mại khu vực có ý nghĩa toàn cầu Xét về quy mô thương mại giữa hai bên, ACFTA là một khu vực thương mại tự do năng động với dân

số trên 1,9 tỉ người và tổng GDP lên tới 6000 tỷ USD Trung Quốc là đối tác thương mại lớn nhất của ASEAN và ASEAN là đối tác thương mại lớn thứ 4 của Trung Quốc.13

Theo Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc, các nước ASEAN và Trung Quốc đã ký kết 4 hiệp định cụ thể khác nhằm mục đích cụ thể hóa việc thực hiện Hiệp định khung: Hiệp định về thương mại hàng hóa năm 2004, Hiệp định về thương mại dịch vụ năm 2007, Hiệp định về đầu tư năm 2009

và Hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp thuộc Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc năm 2004

Hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp thuộc Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc được ký kết ngày 29/11/2004 nhằm điều chỉnh những vấn đề liên quan đến việc giải quyết tranh chấp giữa chính phủ với chính phủ phát sinh theo Hiệp định khung và các hiệp định có liên quan Việc ra đời Hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp này góp phần tạo cơ sở pháp lý cho việc vận hành

cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong khu vực mậu dịch tự do ASEAN- Trung Quốc, đảm bảo hiệu quả của việc thực thi các thỏa thuận tự do hóa thương mại của các quốc gia ký kết, góp phần tăng cường sự hợp tác phát triển kinh tế giữa các quốc gia

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong AKFTA và AIFTA

Tương tự như Hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp thuộc Hiệp định khung

về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc được ký kết nhằm cụ thể hóa

13

Theo

http://asean.mofa.gov.vn/vi/nr130930205728/nr130930210355/ns131113230924/newsitem_print_preview (truy cập ngày 19/06/2015)

Hiệp định khung, trong quan hệ hợp tác kinh tế - thương mại giữa ASEAN và Hàn Quốc, giữa ASEAN và Ấn Độ cũng ra đời những hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp với cùng một cách tiếp cận Cụ thể: (i) Hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp thuộc Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Hàn Quốc được

ký kết vào ngày 13/12/2005 nhằm cụ thể hóa những quy định về tự do hóa thương mại giữa ASEAN và Hàn Quốc theo Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Hàn Quốc (ký kết ngày 13/12/2005); (ii) Hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp thuộc hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Ấn Độ được ký kết ngày 13/8/2009 nhằm cụ thể hóa những quy định về tự do hóa thương mại giữa ASEAN và Ấn độ theo Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Ấn Độ (ký kết ngày 8/10/2003) Mục đích chung của 2 hiệp định này là nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ Hiệp định khung và các hiệp định liên quan giữa các chính phủ (trừ tranh chấp giữa nhà đầu tư với chính phủ nước tiếp nhận đầu tư không thuộc phạm vi đề cập)

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong AJFTA

Một trong những đối tác quan trọng khác của ASEAN là Nhật Bản Với dòng vốn FDI vào ASEAN lớn thứ hai kể từ tháng 5/200914, ý tưởng về một khu vưc mậu dịch tự do ASEAN – Nhật Bản đã xuất hiện Khác với cách tiếp cận của ASEAN và Trung Quốc hay Hàn Quốc, Ấn Độ, hai bên không đàm phán các hiệp định riêng rẽ trong từng lĩnh vực cụ thể mà quy định các biện pháp thúc đẩy hợp tác trong Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện ASEAN - Nhật Bản ký kết ngày 7/4/2008, đánh dấu sự ra đời của khu vực mậu dịch tự do ASEAN – Nhật Bản Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện ASEAN - Nhật Bản ghi nhận các thỏa thuận hợp tác, các biện pháp thúc đẩy tự do hóa thương mại giữa ASEAN và Nhật Bản trong các lĩnh vực thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ và đầu tư giữa các bên Ngoài ra, Hiệp định còn dành ra một chương

14 Theo Dữ liệu thống kê ASEAN FDI, nguồn: Đại học Luật Hà Nội (2014), Giáo trình Luật Thương mại quốc

tế, NXB Công an nhân dân, tr 813

(Chương 9) quy định các điều khoản về giải quyết tranh chấp nhằm thiết lập một cơ chế giải quyết tranh chấp áp dụng đối với các tranh chấp phát sinh từ Hiệp định

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại trong AANZFTA

Giống như mối quan hệ pháp lý về hội nhập kinh tế của ASEAN và Nhật Bản, các quy tắc về hợp tác kinh tế - thương mại giữa ASEAN, Úc và New Zealand, cũng được ghi nhận trong một văn kiện pháp lý toàn diện là Hiệp định thành lập khu vực thương mại tự do ASEAN - Úc và New Zealand (được ký kết ngày 27/2/2009) Bên cạnh các chương quy định về các điều khoản chung, các nội dung cam kết về thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, đầu tư,… Chương 17 của Hiệp định thành lập khu vực thương mại tự do ASEAN - Úc và New Zealand quy định về tham vấn và giải quyết tranh chấp phát sinh từ Hiệp định, với mục tiêu là nhằm cung cấp một quá trình minh bạch, có hiệu lực và hiệu quả cho việc tham vấn, giải quyết các tranh chấp phát sinh từ Hiệp định15

1.2 So sánh nội dung các cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN và ASEAN cộng

Khi nghiên cứu về một cơ chế giải quyết tranh chấp, các vấn đề sau sẽ được lưu ý: (i) Cơ quan giải quyết tranh chấp; (ii) Trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp; (iii) Vấn đề khung thời gian; và (iv) Án phí Tác giả sẽ tiến hành phân tích các đặc điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN và của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng trong tương quan so sánh với nhau, dựa trên cấu trúc chiều ngang (nêu những điểm chung và những đặc điểm riêng khác biệt trong từng cơ chế) Từ đó, có được những cơ sở cho việc đánh giá và lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp ở Chương II

Trước hết, không thể phủ nhận một số điểm chung được quy định ở cả cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng:

1.2.1.1 Tính mới về phương diện thực tiễn

Ra đời từ năm 1996, với một quá trình học hỏi và phát triển tương đối lâu dài,

các quy định của cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN được đánh giá là “rất giống với

cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được quy định trong DSU” 16 Cơ chế giải quyết

tranh chấp của ASEAN được xem như “một cơ chế giải quyết tranh chấp thu nhỏ của WTO được áp dụng trong khu vực ASEAN”17

Khác với cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN, cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng đều là những cơ chế mới được thành lập trong những năm gần đây cùng với trào lưu tự do hóa thương mại bên cạnh các Hiệp định thương mại tự do Tuy nhiên, một điểm chung đáng để nhấn mạnh đó chính

là “tính mới về phương diện thực tiễn” của 6 cơ chế giải quyết tranh chấp này Cơ chế giải quyết tranh chấp trong ACFTA, AKFTA, AIFTA, AJFTA, AANZFTA đều là những cơ chế mới được thành lập, không có trường hợp tranh chấp nào phát sinh trên thực tế được đưa ra giải quyết bởi các cơ chế này làm cơ sở để nghiên cứu, đánh giá

Cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN cũng có tình trạng tương tự, từ ngày thành lập cho đến nay không có một trường hợp duy nhất nào được đưa vào hệ thống giải quyết tranh chấp của ASEAN18 Do đó, những nội dung được mang ra so sánh, đánh giá giữa các cơ chế giải quyết tranh chấp trong bài viết chỉ là những so sánh, đánh giá

16 Phan Út Hiền (2011), “Cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1(62), tr 53

17 Phan Út Hiền (2011), “Cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1(62), tr 54

18

Joseph Wira Koesnaidi, S.H., LL.M, Jerry Shalmont, S.H., M.H., Yunita Fransisca, S.H., LL.M., Putri Anindita Sahari, LL.B; “For a more efective and competitive ASEAN dispute settlement mechanism”, tr 4, xem tại:

http://www.wti.org/fileadmin/user_upload/wti.org/7_SECO-WTI_Project/Publications/2014_07_10_FOR_A_MORE_EFFECTIVE_AND_COMPETITIVE_ASEAN_DISP UTE_SETTLEMENT_MECHANISM.pdf (truy cập ngày 27/6/2015)

dựa trên cơ sở quy định của các hiệp định và những nhận xét, kết luận chỉ mang tính chất lý luận

1.2.1.2 Tính bí mật

Tương tự như trong WTO, thủ tục tố tụng của Ban hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN và Ủy ban trọng tài trong các cơ chế giải quyết tranh chấp của các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng đều được tiến hành bí mật:

Ban Hội thẩm trong cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN phải họp kín, việc nghị án của Ban Hội thẩm và những tài liệu được đệ trình cũng phải được giữ bí mật

Ủy ban trọng tài giải quyết tranh chấp được thành lập để xem xét tranh chấp tiến hành họp kín Theo yêu cầu của các bên, phiên họp giải quyết tranh chấp chỉ tiến hành với

sự có mặt của các bên; thậm chí việc xem xét giải quyết tranh chấp có thể chỉ dựa trên những tài liệu, chứng cứ được cung cấp bởi các bên mà không cần phải mở phiên họp

để tranh luận vấn đề.19

Tương tự như Ban hội thẩm, hoạt động của Cơ quan phúc thẩm trong cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN cũng được giữ bí mật, không công khai20

Quá trình bàn bạc, thảo luận của Uỷ ban trọng tài trong các cơ chế giải quyết tranh chấp của các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng cũng sẽ được giữ bí mật21 Các bên tranh chấp sẽ chỉ được có mặt ở các buổi làm việc khi được Uỷ ban trọng tài mời dự Ủy ban trọng tài sẽ tổ chức các buổi xét xử kín, trừ khi các bên trong tranh chấp có thỏa thuận khác Trường hợp có các trọng tài viên và những người được Hội

19

Khoản 2, 3 Mục 2 Phụ lục II Nghị định thư năm 2004

20

Khoản 9 Điều 12 Nghị định thư năm 2004

21 Khoản 4 Điều 9 ACFTA, khoản 3 Điều 10 AKFTA, khoản 6 Điều 13 AANZFTA, khoản 9 Phụ lục AIFTA, khoản 8 Điều 68 AJFTA

đồng trọng tài giữ lại tham gia phiên họp xét xử, họ phải đảm bảo việc duy trì tính bảo mật của các thủ tục tố tụng trọng tài.22

1.2.1.3 Quy định về thủ tục tham vấn, trung gian, hòa giải và thủ tục thực thi phán

quyết

Giống như trong DSU của WTO, quy trình giải quyết tranh chấp của ASEAN bao gồm các bước: (i) Tham vấn; (ii) Thủ tục trung gian, hòa giải; (iii) Thủ tục giải quyết tranh chấp tại Ban hội thẩm; (iv) Thủ tục giải quyết tranh chấp tại cơ quan phúc thẩm; (v) Thi hành phán quyết và khuyến nghị; (vi) Thủ tục cưỡng chế thi hành

Trình tự và thủ tục về giải quyết tranh chấp trong các khu vực tự do ASEAN cộng cũng được xác định tương tự, bao gồm các bước như : (i) Tham vấn; (ii) Trung gian hòa giải; (iii) Thành lập hội đồng trọng tài; (iv) Thực hiện báo cáo của hội đồng trọng tài; (v) Bồi thường và tạm ngừng ưu đãi

Như vậy, về cơ bản, trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp của ASEAN và các khu vực tự do ASEAN cộng có một số thủ tục giống nhau như: Tham vấn, trung gian hòa giải và thủ tục thực thi phán quyết, cưỡng chế thi hành phán quyết

Quy định về thủ tục tham vấn, dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải

Nhìn chung, cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN và các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN đều có quy định thủ tục tham vấn, dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải Đây là các hình thức giải quyết tranh chấp bổ trợ mà các bên có thể sử dụng trước hoặc trong khi đưa tranh chấp ra giải quyết bởi thủ tục giải quyết chính thức (thủ tục giải quyết tranh chấp tại Ban hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm hoặc Ủy ban trọng tài) Đây là những biện pháp giải quyết tranh chấp hòa bình, chủ yếu nhằm giúp các bên có những trao đổi, thương lượng trước khi vấn đề trở nên nghiêm trọng hơn

22 Khoản 4 Điều 9 ACFTA, khoản 11 Phụ lục AKFTA, khoản 6 Điều 13 AANZFTA, khoản 9 Phụ lục AIFTA, khoản 8 Điều 68 AJFTA

Tham vấn

Cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN và cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng đều bắt đầu bằng quá trình tham vấn nhằm giúp các bên có cơ hội để giải quyết tranh chấp một cách hòa bình thông qua một thỏa thuận có lợi cho cả hai bên Yêu cầu tham vấn sẽ chính thức khởi động các cơ chế giải quyết tranh chấp và tạo ra việc áp dụng các quy định về giải quyết tranh chấp trong các Hiệp định về giải quyết tranh chấp

Nếu có bất kỳ bất cứ vấn đề nào ảnh hưởng đến việc thực hiện, giải thích hoặc

áp dụng các hiệp định về kinh tế, thương mại của ASEAN, cũng như các hiệp định thương mại tự do ASEAN cộng như Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế toàn diện nhằm thiết lập khu vực mậu dịch tự do ASEAN-Trung Quốc, Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Hàn Quốc, Hiệp định khung về hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Ấn Độ,…, các bên sẽ có quyền yêu cầu tham vấn và các nước thành viên phải tạo cơ hội thỏa đáng cho việc tiến hành tham vấn đối với mọi ý kiến phản đối của các nước thành viên khác (cụ thể xem thêm tại chương II – phạm vi

áp dụng) Trong chừng mực có thể, mọi sự bất đồng sẽ phải được giải quyết trên cơ sở thiện chí giữa các nước thành viên23

Trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN, bên khiếu nại trước hết

sẽ đưa ra yêu cầu tham vấn cho bên kia, đồng thời thông báo yêu cầu tham vấn của mình cho Hội nghị các quan chức kinh tế cao cấp (Senior Economic Officials Meeting – SEOM)24 Bên bị yêu cầu tham vấn phải trả lời trong vòng 10 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu và phải tiến hành tham vấn trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được

yêu cầu25 Nếu tham vấn không giải quyết được các tranh chấp trong thời hạn 60 ngày, bên khiếu nại có thể đưa vấn đề lên SEOM để yêu cầu thành lập một Ban hội thẩm để giải quyết26

Khác với cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN, cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng không quy định nghĩa vụ thông báo yêu cầu tham vấn đến SEOM Thay vào đó, bản sao của các yêu cầu tham vấn sẽ được bên khiếu nại đồng thời gửi đến tất cả các nước ký kết khác của các Hiệp định thương mại tự do.27

Bên bị yêu cầu tham vấn trong quy định của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng cũng được quy định phải trả lời và phải tiến hành tham vấn trong vòng một thời hạn nhất định.28 Nếu tham vấn không giải quyết được các tranh chấp trong thời hạn các thời hạn được quy định, vấn đề có thể được giải quyết thông qua một Ủy ban trọng tài do các bên thành lập: Bên khiếu nại có thể gửi yêu cầu bằng văn bản đến bên bị khiếu nại để thành lập một

Ủy ban trọng tài để xem xét vấn đề tranh chấp.29

Thủ tục thủ tục dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải

Ngoài tham vấn là bắt buộc, các cơ chế giải quyết tranh chấp còn cung cấp các phương thức khác sử dụng để giải quyết tranh chấp một cách thân thiện, bao gồm: thủ tục dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải

Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN quy định thủ tục trên tại Điều

4 Nghị định thư năm 2004 nhằm giúp tranh chấp có thể được giải quyết nhanh chóng

25 Khoản 4 Điều 3 Nghị định thư 2004

26 Khoản 1 Điều 5 Nghị định thư 2004

27 Khoản 2 Điều 4 ACFTA, khoản 2 Điều 3 AKFTA, khoản 3 Điều 6 Chương 17 AANZFTA, khoản 2 Điều 4 AIFTA, khoản 2 Điều 62 AJFTA

trong hòa bình Mục đích của thủ tục dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải là để đạt được một giải pháp hoà giải các tranh chấp, và để ngăn chặn không để một trong hai bên mất mặt30 Thủ tục dàn xếp bao gồm chủ yếu là cung cấp những hỗ trợ hậu cần giúp các bên đàm phán trong một bầu không khí thân thiện, hiệu quả Hòa giải liên quan đến sự tham gia trực tiếp của một bên thứ ba trong các cuộc thảo luận và đàm

phán giữa các bên: “hòa giải là một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư, trong đó hòa giải viên là người thứ ba được chính các bên tranh chấp lựa chọn giúp các bên tranh chấp đạt được sự thỏa thuận”31

Trong một quá trình hòa giải,

hòa giải viên không chỉ tham gia và đóng góp vào các cuộc thảo luận và đàm phán, mà còn đề xuất một giải pháp cho các bên.32 Tuy nhiên, cần lưu ý rằng các bên sẽ không bị buộc phải chấp nhận đề nghị này Đới với phương thức trung gian hòa giải, Tổng thư

ký ASEAN, trong quyền hạn đương nhiên của mình, có thể tiến hành nhằm hỗ trợ các quốc gia thành viên giải quyết tranh chấp (khoản 3 Điều 4 Nghị định thư năm 2004)

Các phương thức này có thể được sử dụng để giải quyết tranh chấp vào bất kỳ thời điểm nào của tranh chấp và theo quy định thì một khi thủ tục dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải đã chấm dứt thì bên khiếu nại mới có quyền yêu cầu SEOM thành lập Ban Hội thẩm (khoản 1 Điều 4 Nghị định thư năm 2004) Như vậy, các phương thức giải quyết tranh chấp này có thể được áp dụng đồng thời hoặc độc lập với

30 Joseph Wira Koesnaidi, S.H., LL.M, Jerry Shalmont, S.H., M.H., Yunita Fransisca, S.H., LL.M., Putri Anindita Sahari, LL.B; “For a more efective and competitive ASEAN dispute settlement mechanism”, tr 9, xem tại:

http://www.wti.org/fileadmin/user_upload/wti.org/7_SECO-WTI_Project/Publications/2014_07_10_FOR_A_MORE_EFFECTIVE_AND_COMPETITIVE_ASEAN_DISP UTE_SETTLEMENT_MECHANISM.pdf (truy cập ngày 27/6/2015)

31 Nguyễn Ngọc Lâm (2010), Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế - nhận dạng tranh chấp, biện

pháp ngăn ngừa và phương pháp giải quyết, NXB Chính trị quốc gia, tr 282 – 285

32 Trích theo: Joseph Wira Koesnaidi, S.H., LL.M, Jerry Shalmont, S.H., M.H., Yunita Fransisca, S.H., LL.M., Putri Anindita Sahari, LL.B; “For a more efective and competitive ASEAN dispute settlement mechanism”, tr

14, xem tại:

http://www.wti.org/fileadmin/user_upload/wti.org/7_SECO-WTI_Project/Publications/2014_07_10_FOR_A_MORE_EFFECTIVE_AND_COMPETITIVE_ASEAN_DISP UTE_SETTLEMENT_MECHANISM.pdf (truy cập ngày 27/6/2015)

giai đoạn tham vấn và khi tham vấn không đạt kết quả thì các bên mới có thể sử dụng thủ tục giải quyết tranh chấp tại Ban hội thẩm

Tương tự như cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN, các cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng cung cấp thủ tục dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải tại: Điều 5 ACFTA, Điều 4 AKFTA, Điều 7 AANZFTA, Điều 5 AIFTA và Điều 63 AJFTA

Quy định về thực thi phán quyết

Các cơ chế giải quyết tranh chấp đều đề ra các biện pháp đảm bảo việc tôn trọng

và thực thi các quyết định giải quyết tranh chấp Các quyết định giải quyết tranh chấp của Ban hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm trong cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN hay

Ủy ban trọng tài trong cơ chế giải quyết tranh chấp của các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng đều được đảm bảo thực thi một cách nghiêm túc Về nguyên tắc, thủ tục thực thi phán quyết được tiến hành như sau: Trước hết, quốc gia thua kiện phải tuân thủ ngay lập tức các quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp và có những hành động thích hợp để sửa đổi hành vi vi phạm của mình trong một thời hạn hợp lý33 Nếu quốc gia đó không thực hiện đúng với phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp trong thời hạn đã nêu thì quốc gia đó sẽ phải tiến hành thương lượng với một hay nhiều nước khiếu kiện nhằm mục tiêu đạt được một thoả thuận về các biện pháp đền bù cần thiết thoả đáng cho các bên34

Sau một thời hạn xác định, nếu các bên không đạt được một thỏa thuận đền bù thỏa đáng, bên thắng kiện có thể yêu cầu việc áp dụng các biện pháp trừng phạt thương mại Cụ thể: (i) Bên đã đưa tranh chấp ra giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN có thể đề nghị SEOM cho phép tạm ngừng những ưu đãi hoặc nghĩa vụ khác

33

Điều 15 Nghị định thư năm 2004, Điều 12 ACFTA, Điều 14 AKFTA, Điều 15 AANZFTA, Điều 15 AIFTA và Điều 71 AJFTA

34 Khoản 2 Điều 16 Nghị định thư năm 2004, khoản 2 Điều 13 ACFTA, khoản 2 Điều 15 AKFTA, khoản 2 Điều

17 AANZFTA, khoản 4 Điều 15 AIFTA và khoản 3 Điều 71 AJFTA

đối với nước thành viên liên quan theo quy định của hiệp định liên quan35; hoặc (ii) Bên khiếu nại trong các cơ chế giải quyết tranh chấp của các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng có thể yêu cầu Uỷ ban trọng tài đầu tiên xác định mức độ tạm ngừng các nhượng bộ hoặc lợi ích áp dụng cho bên không sửa đổi hành động vi phạm theo đúng khuyến nghị của Ủy ban trọng tài Việc tạm dừng các nhân nhượng hoặc nghĩa vụ khác theo Hiệp định chỉ có thể được thực hiện sau khi bên khiếu nại thông báo cho bên bị khiếu nại và các bên còn lại rằng bên khiếu nại sẽ tạm dừng việc áp dụng các nhân nhượng hoặc nghĩa vụ khác theo Hiệp định (về ngày bắt đầu tạm dừng và các nhân nhượng hoặc nghĩa vụ nào sẽ bị tạm dừng) đối với bên bị khiếu nại36 Trong trường hợp này, các bên có thể sử dụng tới Ủy ban trọng tài để xác định mức độ trừng phạt thương mại Cần lưu ý, mức độ đình chỉ nhượng bộ hoặc các nghĩa vụ khác sẽ phải tương đương với mức độ thiệt hại và ảnh hưởng37 Yêu cầu đền bù hoặc việc trừng phạt thương mại bằng cách tạm dừng các nhân nhượng hoặc nghĩa vụ khác là nhằm buộc nước sai phạm phải điều chỉnh chính sách của mình trong thời hạn sớm nhất

Bồi thường và tạm dừng các nhân nhượng hoặc nghĩa vụ chỉ là những biện pháp khắc phục tạm thời khi bên thua không thực hiện các cơ quan giải quyết tranh chấp trong thời hạn quy định Tuy nhiên, cả hai biện pháp này không được ưu tiên áp dụng

so với việc thi hành đầy đủ khuyến nghị sửa đổi biện pháp vi phạm nhằm tuân thủ hiệp định liên quan Việc đền bù là tự nguyện và nếu được áp dụng phải phù hợp với các hiệp định liên quan.38

1.2.2 Sự khác biệt

35 Khoản 2 Điều 16 Nghị định thư năm 2004

36 Khoản 3 Điều 13 ACFTA, khoản 3 Điều 15 AKFTA, khoản 3 Điều 17 AANZFTA, khoản 5 Điều 15 và khoản

2 Điều 16 AIFTA và khoản 3 Điều 72 AJFTA

37

Khoản 4 Điều 16 Nghị định thư năm 2004, khoản 5 Điều 13 ACFTA, khoản 4 Điều 15 AKFTA, khoản 7 Điều

17 AANZFTA, khoản 3 Điều 16 AIFTA và khoản 4 Điều 72 AJFTA

38 Khoản 1 Điều 16 Nghị định thư năm 2004, khoản 4 Điều 13 ACFTA, khoản 6 Điều 15 AKFTA, khoản 9 Điều

17 AANZFTA, khoản 3 Điều 16 AIFTA và khoản 4 Điều 72 AJFTA

1.2.2.1 Cơ quan giải quyết tranh chấp

Nếu như ASEAN tiếp thu từ WTO một cơ chế giải quyết tranh chấp với 2 bước giải quyết tranh chấp chính thức tại Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm cùng các cơ quan liên quan đến quá trình giải quyết tranh chấp như SEOM, Ban thư ký; thì cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng lại quy định cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua một cơ quan giải quyết tranh chấp duy nhất là Ủy ban trọng tài

Ban hội thẩm

Được quy định tại Mục I Phụ lục 2 Nghị định thư 2004, Thành phần Ban hội thẩm do SEOM thành lập gồm 3 thành viên, trừ trường hợp các bên tranh chấp chấp thuận Ban Hội thẩm gồm 5 thành viên (sự thỏa thuận này của các bên trong tranh chấp phải được thực hiện trong vòng mười ngày kể từ ngày thành lập Ban Hội thẩm) Các nước thành viên sẽ được thông báo kịp thời về thành phần Ban Hội thẩm.39 Về nguyên tắc, việc lựa chọn các thành viên Ban Hội thẩm phải được thực hiện một cách kỹ lưỡng, cần phải lựa chọn với mục đích bảo đảm sự độc lập của các thành viên, đảm bảo mỗi thành viên có kiến thức đa dạng và kinh nghiệm rộng trong nhiều lĩnh vực.40

Chức năng của Ban Hội thẩm theo quy định tại Khoản 2 Điều 8 Nghị định thư

2004 là đánh giá một cách khách quan tranh chấp và đưa ra kết luận, khuyến nghị liên quan đến vụ việc Chức năng đánh giá một cách khách quan tranh chấp này bao gồm cả việc xem xét các tình tiết liên quan đến vụ việc được cung cấp bởi các bên, đánh giá việc áp dụng và tuân thủ các điều khoản của Hiệp định hoặc bất kỳ hiệp định liên quan nào.41 Nhiệm vụ này kết thúc bằng việc Ban Hội thẩm phải hoàn thành công việc của mình và nộp báo cáo cho SEOM trong vòng 60 ngày kể từ ngày được thành lập (trong

39

Điểm 5 Mục I Phụ lục 2, Nghị định thư năm 2004

40 Điểm 2 Mục I Phụ lục 2, Nghị định thư năm 2004

41 Điều 7 Nghị định thư 2004

các trường hợp đặc biệt, Ban Hội thẩm có thể được gia hạn việc trình các kết luận và khuyến nghị lên SEOM thêm mười ngày)42

Cơ quan phúc thẩm

Đối với thành viên Cơ quan phúc thẩm trong cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN, khác với quy định của Ban hội thẩm và Ủy ban trọng tài, Cơ quan phúc thẩm gồm 7 thành viên được thành lập bởi sự bổ nhiệm của Các Bộ trưởng Kinh tế ASEAN (AEM)43, thành viên của Cơ quan phúc thẩm sẽ làm việc theo nhiệm kỳ (mỗi thành viên Cơ quan phúc thẩm sẽ phục vụ trong nhiệm kỳ 4 năm và mỗi người chỉ có thể được tái bổ nhiệm một lần) Mỗi vụ kháng cáo được xét xử bởi 3 trong số 7 thành viên của Cơ quan phúc thẩm Quy trình chỉ định 3 thành viên này được thực hiện theo từng

vụ án theo quy tắc luân chuyển được quy định tại thủ tục tố tụng của cơ quan phúc thẩm.44

Cơ quan phúc thẩm đóng vai trò như một Tòa án phúc thẩm để xem xét rằng liệu có bất kỳ những thành kiến, thiếu kinh nghiệm hoặc thiếu khả năng chuyên môn nào trong báo cáo của Ban hội thẩm hay không, nhằm củng cố độ tin cậy của các quy tắc trong ASEAN.45 Điều này được thể hiện thông qua quy định của Nghị định thư

2004 về phạm vi xét xử phúc thẩm của Cơ quan phúc thẩm: Cơ quan phúc thẩm sẽ chỉ được xét xử trong phạm vi những vấn đề được kháng cáo và “nội dung kháng cáo sẽ chỉ giới hạn ở các vấn đề luật pháp trong báo cáo của Ban Hội thẩm và các giải thích pháp lý của Ban Hội thẩm”46 Để thực hiện nhiệm vụ của mình, Cơ quan phúc thẩm chỉ giới hạn việc diễn giải vấn đề pháp lý của vụ việc chứ không xem xét các vấn đề thuộc

về tình tiết của vụ việc như các vấn đề chứng cứ, sự kiện,…

42

Khoản 2 Điều 8 Nghị định thư 2004

43

Khoản 1 Điều 12 của Nghị định thư 2004

44 Khoản 7 Điều 12 của Nghị định thư 2004

45 Phan Út Hiền (2011), “Cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1(62), tr 52

46 Khoản 6 Điều 12 Nghị định thư 2004

SEOM

SEOM là tên gọi khác của cuộc họp các quan chức kinh tế cao cấp (Senior Economic Officials Meeting – SEOM) Trong cơ cấu tổ chức của ASEAN, SEOM có nhiệm vụ theo dõi tất cả các hoạt động trong hợp tác kinh tế ASEAN, SEOM họp thường kỳ và báo cáo trực tiếp cho Hội nghị bộ trưởng kinh tế ASEAN (AEM) SEOM bao gồm các quan chức kinh tế cấp cao của các chính phủ, những người họp tối thiểu là bốn lần một năm.47

Trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN, SEOM là một tổ chức gần giống với Cơ quan Giải quyết Tranh chấp (DSB) trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của WTO48

SEOM chính là cơ quan chịu trách nhiệm thi hành và giám sát việc thi hành Nghị định thư năm 2004 (khoản 1 Điều 2 Nghị định thư) Theo đó, SEOM có quyền thành lập Ban Hội thẩm, thông qua báo cáo của Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm, giám sát việc thi hành các kết luận và khuyến nghị trong báo cáo của Ban Hội thẩm và

Cơ quan Phúc thẩm đã được SEOM thông qua và cho phép tạm ngừng ưu đãi và các nghĩa vụ khác theo các hiệp định liên quan

Ban Thư ký ASEAN

Tương tự như WTO, ASEAN cũng có Ban thư ký, cung cấp sự hỗ trợ đa chức năng giúp thực hiện các thỏa thuận và quyết định ASEAN Nghị định thư 2004 không

47 Xem tại:

https://vi.wikipedia.org/wiki/Hi%E1%BB%87p_h%E1%BB%99i_c%C3%A1c_qu%E1%BB%91c_gia_%C4%9 0%C3%B4ng_Nam_%C3%81 và:

Dong-Nam-A-ASEAN.htm (truy cập ngày 4/6/2015)

http://www.bachkhoatrithuc.vn/encyclopedia/1540-1776-633427467492031250/Chinh-tri/Hiep-hoi-cac-quoc-gia-48 Joseph Wira Koesnaidi, S.H., LL.M, Jerry Shalmont, S.H., M.H., Yunita Fransisca, S.H., LL.M., Putri Anindita Sahari, LL.B; “For a more efective and competitive ASEAN dispute settlement mechanism”, tr 18, xem tại:

http://www.wti.org/fileadmin/user_upload/wti.org/7_SECO-WTI_Project/Publications/2014_07_10_FOR_A_MORE_EFFECTIVE_AND_COMPETITIVE_ASEAN_DISP UTE_SETTLEMENT_MECHANISM.pdf (truy cập ngày 27/6/2015)

có quy định nào về các yêu cầu đặt ra cho những thành viên Ban thư ký, cũng như số lượng, cơ cấu của Ban thư ký Trong quá trình thực hiện nhiệm vụ của mình, Ban Thư

ký ASEAN được trang bị bộ phận các Hiệp định và dịch vụ pháp lý (LSAD) để hỗ trợ

Bộ phận LSAD phải hỗ trợ Ban Thư ký ASEAN trong việc giải thích Hiến chương cũng như tạo thuận lợi cho tất cả các tài liệu ASEAN49

Ban Thư ký ASEAN có trách nhiệm trợ giúp Ban Hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm, đặc biệt là về các yếu tố pháp lý, lịch sử và thủ tục của các vấn đề được giải quyết, đồng thời hỗ trợ về mặt thư ký và kỹ thuật (khoản 1) Ngoài ra, khoản 2 Điều 19 của Nghị định thư quy định rằng Ban Thư ký cũng phải hỗ trợ SEOM trong việc giám sát việc thực hiện các báo cáo của Ban Hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm Bên cạnh đó, Ban Thư ký ASEAN cũng sẽ là đầu mối tiếp nhận tất cả các tài liệu có liên quan đến tranh chấp và xử lý các tài liệu này một cách thích hợp50 Ban Thư ký ASEAN, trên cơ

sở tham vấn với SEOM, cũng sẽ cập nhật danh mục các hiệp định có liên quan quy định tại Phụ lục I khi cần thiết và sẽ thông báo cho các nước thành viên về các thay đổi

đó.51

Ủy ban trọng tài

Với cơ quan giải quyết tranh chấp là Ủy ban trọng tài, trong cơ chế giải quyết tranh chấp của các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng, các bên được tự do và bình đẳng trong việc lựa chọn trọng tài viên (trừ trọng tài viên giữ vị trí Chủ tịch Ủy ban trọng tài) Ủy ban trọng tài bao gồm 3 trọng tài viên Trong đó, một trọng tài viên sẽ

49 “The Legal Services and Agreements Division (LSAD) - Capacity Building for the ASEAN Secretariat”, dịch

từ http://cb-asec-project.de/7-2/support-to-key-functional-asec-units/project-factsheet/ (truy cập ngày 05/06/2015): Một số chức năng chính của LSAD là cung cấp tư vấn pháp lý về việc giải thích Hiến chương và các Hiệp định của ASEAN, giám sát các khía cạnh pháp lý của các quốc gia thành viên trong việc tuân thủ các hiệp định, và tiến hành phân tích về các vấn đề pháp lý liên quan đến ASEAN Để từ đó, cung cấp sự hỗ trợ pháp

lý cần thiết cho Ban thư ký ASEAN, cũng như các quốc gia thành viên và các cơ quan chuyên ngành khác của ASEAN

50 Khoản 3 Điều 19 của Nghị định thư 2004

51 Khoản 4 Điều 19 của Nghị định thư 2004

giữ vị trí chủ tịch Ủy ban trọng tài (trừ trường hợp các bên trong tranh chấp có thỏa thuận khác).52

Quy trình chỉ định trọng tài viên theo các cơ chế giải quyết tranh chấp của các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng về cơ bản là tương tự nhau Cụ thể: Sau khi nhận được yêu cầu thành lập Uỷ ban trọng tài, mỗi bên tranh chấp sẽ chỉ định một trọng tài viên tham gia Uỷ ban trọng tài Nếu một trong hai bên không chỉ định được thành viên của Uỷ ban trọng tài trong thời hạn quy định, khi đó thành viên của Uỷ ban trọng tài do bên kia chỉ định sẽ là thành viên duy nhất của Uỷ ban trọng tài, dù có quy định yêu cầu số lượng thành viên Ủy ban trọng tài là 3 thành viên.53

Kể từ ngày chỉ định xong thành viên thứ 2 của Uỷ ban trọng tài, các bên tranh chấp sẽ cố gắng thống nhất ý kiến về thành viên thứ 3, người sẽ là Chủ tịch Uỷ ban trọng tài Nếu các bên tranh chấp không thể thống nhất về người làm Chủ tịch Uỷ ban trọng tài trong thời hạn quy định, vị trí đó sẽ được chỉ định: (i) hoặc bởi các thành viên của Uỷ ban trọng tài, những người đã được các bên tranh chấp chọn54 Nếu các thành viên của Uỷ ban trọng tài cũng không chỉ định được Chủ tịch trong thời hạn quy định, Chủ tịch Uỷ ban trọng tài sẽ do Tổng giám đốc Tổ chức thương mại thế giới (WTO) chỉ định theo yêu cầu của các thành viên (theo AKFTA và AANZFTA) hoặc các bên tranh chấp sẽ tham vấn lẫn nhau để cùng nhau cử Chủ tịch trong một khoảng thời gian xác định (đối với AIFTA); (ii) Chủ tịch Uỷ ban trọng tài cũng có thể được bổ nhiệm bởi Tổng giám đốc Tổ chức thương mại thế giới (WTO) theo yêu cầu của các bên tranh chấp Trong trường hợp Tổng giám đốc WTO mang quốc tịch của một trong các bên

tranh chấp thì Phó Tổng giám đốc WTO hoặc quan chức cấp dưới trực tiếp không có quốc tịch của bất kỳ bên tranh chấp nào sẽ được yêu cầu chỉ định Chủ tịch55

Tương tự như Ban hội thẩm trong cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN, chức năng của Ủy ban trọng tài là đưa ra đánh giá khách quan về vụ tranh chấp, bao gồm xem xét những tình tiết của vụ việc và việc áp dụng và tuân thủ các hiệp định liên quan Uỷ ban trọng tài sẽ tham vấn thường xuyên với các bên tranh chấp và dành cho

họ cơ hội thích hợp để đưa ra những giải pháp thoả đáng cho các bên Nếu Uỷ ban trọng tài kết luận rằng một hành động là không phù hợp với một điều khoản của bất kỳ Hiệp định liên quan nào, Uỷ ban trọng tài sẽ khuyến nghị bên bị khiếu nại phải hành động tuân thủ điều khoản đó Bên cạnh những khuyến nghị, Uỷ ban trọng tài có thể đề xuất các cách thức để bên bị khiếu nại có thể thực hiện các khuyến nghị Cần lưu ý, trong các kết luận và khuyến nghị của mình, Uỷ ban trọng tài cũng không được phép thêm hay bớt các quyền và nghĩa vụ được quy định trong hiệp định liên quan.56

1.2.2.2 Trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp

Giống như trong DSU của WTO, quy trình giải quyết tranh chấp của ASEAN bao gồm các bước: (i) Tham vấn; (ii) Thủ tục trung gian, hòa giải; (iii) Thủ tục giải quyết tranh chấp tại Ban hội thẩm; (iv) Thủ tục giải quyết tranh chấp tại cơ quan phúc thẩm; (v) Thi hành phán quyết và khuyến nghị; (vi) Thủ tục cưỡng chế thi hành

Trình tự và thủ tục về giải quyết tranh chấp trong các khu vực tự do ASEAN cộng cũng được xác định bao gồm các bước như : (i) Tham vấn; (ii) Trung gian hòa giải; (iii) Thành lập hội đồng trọng tài; (iv) Thực hiện báo cáo của hội đồng trọng tài; (v) Bồi thường và tạm ngừng ưu đãi

55

Khoản 3 Điều 7 ACFTA, khoản 3 Điều 65 AJFTA

56 Khoản 1 Điều 8 ACFTA, Điều 9 AKFTA, Khoản 1 Điều 12 AANZFTA, Điều 10 AIFTA, khoản 1 Điều 67 AJFTA

Như vậy, có thể thấy, trung tâm của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN được quy định tại Nghị định thư năm 2004 là một quá trình giải quyết tranh chấp bắt buộc liên quan đến Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm để đánh giá các tranh chấp không thể được giải quyết thông qua thủ tục tham vấn, dàn xếp, hòa giải hoặc trung gian hòa giải Còn trung tâm của cơ chế giải quyết tranh chấp trong các khu vực mậu dịch tự do ASEAN cộng là thủ tục giải quyết tranh chấp chính thức tại Ủy ban trọng tài

Thủ tục giải quyết tranh chấp chính thức tại Ban hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm

Trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại ASEAN, bên khiếu nại có thể đưa vụ tranh chấp đến SEOM nếu tham vấn không giải quyết được tranh chấp trong vòng 60 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu tham vấn Một khi tranh chấp được đưa lên SEOM, một Ban Hội thẩm sẽ được thành lập, trừ khi SEOM quyết định bởi sự đồng thuận không làm như vậy (khoản 1 Điều 5 Hiệp định 2004) Về cơ bản, SEOM có

45 ngày để quyết định việc thành lập Ban hội thẩm Quyết định này sẽ được thực hiện vào lúc hoặc tại một cuộc họp SEOM hay bằng cách gửi văn bản lấy ý kiến57 Điều này được quy định cụ thể mà không cần sự trả lời bởi bất kỳ thành viên nào, được thực hiện như thỏa thuận để thành lập một Ban Hội thẩm để tránh các chiến thuật nổi tiếng trong việc giữ im lặng và hy vọng rằng vấn đề sẽ biến mất58

57

Khoản 2 Điều 5 Nghị định thư năm 2004: “[…]Trong trường hợp trong vòng bốn mươi lăm (45) ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu thành lập Ban Hội thẩm không có cuộc họp SEOM nào được lên kế hoạch hay dự kiến được tổ chức, việc thành lập Ban Hội thẩm hoặc quyết định không thành lập Ban Hội thẩm sẽ được thực hiện hoặc quyết định, tùy từng trường hợp cụ thể, bằng cách gửi văn bản lấy ý kiến các nước thành viên Việc không trả lời văn bản lấy ý kiến sẽ được coi là sự nhất trí đối với yêu cầu thành lập Ban Hội thẩm Vấn đề thành lập Ban Hội thẩm sẽ được giải quyết trong vòng bốn mươi lăm (45) ngày, dù tại cuộc họp SEOM hay bằng cách gửi văn bản lấy ý kiến.”

58 Joseph Wira Koesnaidi, S.H., LL.M, Jerry Shalmont, S.H., M.H., Yunita Fransisca, S.H., LL.M., Putri Anindita Sahari, LL.B; “For a more efective and competitive ASEAN dispute settlement mechanism”, tr 10, xem tại:

http://www.wti.org/fileadmin/user_upload/wti.org/7_SECO-WTI_Project/Publications/2014_07_10_FOR_A_MORE_EFFECTIVE_AND_COMPETITIVE_ASEAN_DISP UTE_SETTLEMENT_MECHANISM.pdf (truy cập ngày 27/6/2015)

Ban Hội thẩm cần chuẩn bị một báo cáo chính thức và chuyển cho SEOM để thông qua bằng cách cân nhắc một cách khách quan các sự kiện thực tế và các quy định của hiệp định có liên quan sau khi tiến hành các thủ tục làm việc của Ban hội thẩm quy định tại Mục 2 Phụ lục II Nghị định thư năm 2004 Ban hội thẩm cũng có thể xây dựng các thủ tục tố tụng của riêng mình bằng cách xem xét quyền lợi của các bên tham gia

và ý kiến của họ trong quá trình xem xét của mình59

Khi các bên tranh chấp không thoả mãn với các kết luận của ban Hội thẩm, họ

có quyền kháng cáo Kháng cáo sẽ được đưa đến một Cơ quan phúc thẩm được thành lập bởi các Bộ trưởng Kinh tế ASEAN (AEM) và Cơ quan Phúc thẩm này sẽ giải quyết các kháng cáo đối với các tranh chấp mà Ban Hội thẩm đã xem xét60 Kháng cáo đối với báo cáo của Ban Hội thẩm được giới hạn trong các vấn đề về luật trong báo cáo và các giải thích pháp lý của Ban Hội thẩm.61 Sự giới hạn phạm vi kháng cáo trên có nghĩa là Cơ quan Phúc thẩm chỉ thực hiện đánh giá của họ dựa trên cơ sở các quy định của luật, mà không căn cứ vào các sự kiện Cơ quan Phúc thẩm sẽ hoạt động theo quy chế hoạt động do SEOM soạn thảo62 Chỉ có các bên của tranh chấp (không phải bên thứ ba), mới có quyền kháng cáo đối với báo cáo của Ban Hội thẩm Tuy nhiên, bên thứ ba cũng có thể gửi tài liệu giải trình và có cơ hội được điều trần trước Cơ quan Phúc thẩm63

Các báo cáo của Ban hội thẩm hay của Cơ quan phúc thẩm sẽ được thông qua bằng nguyên tắc đồng thuận nghịch64 Theo nguyên tắc này thì một quyết định chỉ có thể không được thông qua nếu tất cả các thành viên phản đối bằng việc bỏ phiếu không thông qua Nguyên tắc này khiến cho trên thực tế, tất cả các quyết định của cơ quan

59 Khoản 1 Điều 8 Nghị định thư năm 2004

60

Khoản 1 Điều 12 Nghị định thư năm 2004

61 Khoản 6 Điều 12 Nghị định thư năm 2004

62 Khoản 8 Điều 12 Nghị định thư năm 2004

63 Khoản 4 Điều 12 Nghị định thư năm 2004

64

Điều 9 và Khoản 13 Điều 12 Nghị định thư năm 2004

giải quyết tranh chấp được thông qua Vì rất khó có trường hợp một quyết định bị bỏ phiếu chống bởi tất cả các thành viên

Thủ tục trọng tài trong cơ chế giải quyết tranh chấp ASEAN

Nghị định thư năm 2004 còn quy định thủ tục trọng tài như một bước trong tiến trình tố tụng Các bên trong tranh chấp có thể lựa chọn áp dụng thủ tục trọng tài theo

khoản 7 Điều 16 Nghị định thư năm 2004: “nếu nước thành viên liên quan phản đối mức độ tạm ngừng ưu đãi được đề nghị, hoặc khiếu nại về việc các nguyên tắc và thủ tục nêu tại khoản 3 Điều này không được tuân thủ khi bên khiếu nại yêu cầu cho phép tạm ngừng các ưu đãi hoặc nghĩa vụ khác theo khoản 3(b) hoặc (c), vấn đề sẽ được giải quyết bằng trọng tài.”

Thủ tục trọng tài theo quy định trên được áp dụng trong trường hợp bên thua kiện không đồng ý về mức độ trả đũa mà bên thắng kiện đề nghị áp dụng; hoặc trong trường hợp bên thắng kiện không tuân thủ những quy tắc và thủ tục quy định tại khoản

3 cùng điều về việc xin phép trả đũa Thủ tục trọng tài theo cách thức này sẽ được thực hiện bởi hội thẩm viên của Ban hội thẩm được thành lập lần đầu của quá trình giải quyết tranh chấp, nếu những hội thẩm viên này hội đủ điều kiện và có khả năng làm việc như trọng tài viên; hoặc sẽ do một trọng tài viên do Tổng Thư ký ASEAN chỉ định thực hiện

Trọng tài không có nhiệm vụ xem xét bản chất của biện pháp trả đũa mà chỉ xem xét mức độ của việc trả đũa có tương xứng với mức độ thiệt hại gây ra cho bên đó hay không Điều này xuất phát từ nguyên tắc của việc trả đũa là không được vượt quá

so với mức độ thiệt hại thực tế gây ra Do vậy, khi có yêu cầu trọng tài, thì SEOM phải thỏa mãn yêu cầu đó bằng việc lực chọn, chỉ định trọng tài cũng như cần đảm bảo thời hạn cho việc giải quyết theo thủ tục trọng tài là trong vòng 60 ngày kể từ khi kết thúc thời hạn 60 ngày để thực thi khuyến nghị hoặc thời hạn được các bên tranh chấp nhất