Cam kết việt nam về dịch vụ pháp lý với tư cách là thành viên của wto những vấn đề pháp lý luận và thực tiễn

Phạm vi nghiên cứu Để làm sáng tỏ nội dung của đề tài, tác giả tập trung nghiên cứu các vấn đề sau: Quy định của WTO về dịch vụ pháp lý, pháp luật của một số nước thành viên WTO về dịch

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT QUỐC TẾ

PHAN THỊ THU THẢO

CAM KẾT CỦA VIỆT NAM VỀ DỊCH VỤ PHÁP

LÝ VỚI TƯ CÁCH LÀ THÀNH VIÊN CỦA WTO NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ

TP.HCM, NĂM 2013

Tác giả xin cam đoan, khóa luận tốt nghiệp “Cam kết của Việt Nam về dịch vụ pháp lý với tư cách là thành viên của WTO” là công trình của riêng tác giả, được thực hiện trên cơ sở tham khảo các tài liệu và nghiên cứu các quy định của pháp luật có liên quan dưới sự hướng dẫn của TS Trần Việt Dũng Các số liệu nêu trong khóa luận này là trung thực và chính xác Các thông tin mang tính chất tham khảo được trích từ các nguồn hợp pháp và đáng tin cậy

Tác giả khóa luận

Phan Thị Thu Thảo

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁP LUẬT WTO ĐỐI VỚI DỊCH VỤ PHÁP LÝ 6

1.1 Khái quát về dịch vụ pháp lý và khung pháp lý của WTO đối với dịch vụ pháp lý 6

1.1.1.Khái niệm và đặc điểm của dịch vụ pháp lý với tư cách là một ngành dịch vụ 6

1.1.2 Khung pháp lý của WTO về dịch vụ pháp lý 11

1.1.2.1 Quy định chung của GATS về thương mại dịch vụ 11

1.1.2.2 GATS và nghĩa vụ của các nước thành viên WTO trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý 14

1.2 Chế độ pháp lý cơ bản áp dụng đối với dịch vụ pháp lý 18

1.3 Nội dung cơ bản của cam kết của một số nước thành viên WTO về dịch vụ pháp lý 22

CHƯƠNG II: CHÍNH SÁCH THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI DỊCH VỤ PHÁP LÝ VÀ CAM KẾT WTO LIÊN QUAN CỦA VIỆT NAM 26

2.1 Tổng quan về chính sách pháp luật điều chỉnh dịch pháp lý của Việt Nam 26 2.2 Cam kết của Việt Nam về dịch vụ pháp lý trong WTO 31

2.2.1 Khái quát về Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ của Việt Nam 31

2.2.2 Phạm vi dịch vụ pháp lý trong bảng phân loại CPC của WTO 34

2.2.3 Nội dung cam kết WTO của Việt Nam về dịch vụ pháp lý 39

CHƯƠNG III: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ THỰC TIỄN LIÊN QUAN TỚI CHẾ ĐỘ THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI DỊCH VỤ PHÁP LÝ VÀ

NHẬP QUỐC TẾ 46

3.1 Thực tiễn về thực hiện dịch vụ pháp lý của Việt Nam 46 3.1.1 Đánh giá tác động của các quy định liên quan với nghĩa vụ pháp lý từ cam kết WTO của Việt Nam 46 3.1.2 Thực trạng hoạt động của những tổ chức cung ứng dịch vụ pháp lý 55 3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về dịch vụ pháp lý của Việt Nam đáp ứng yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thành viên WTO và hội nhập quốc tế.57 3.2.1 Từng bước hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh ngành dịch

vụ pháp lý trong hội nhập kinh tế quốc tế 57 3.2.2 Nâng cao năng lực hoạt động nghiệp vụ cho ngành dịch vụ pháp lý 59

KẾT LUẬN 1 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Ngày 11/01/2007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của WTO, đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong quá trình hội nhập của đất nước, mang đến cho đất nước chúng ta nhiều cơ hội trong công cuộc cải cách và phát triển đất nước

Trong suốt những năm qua, Việt Nam đã nghiêm túc thực hiện các cam kết của mình đối với tổ chức này trong các lĩnh vực như sở hữu trí tuệ, nông nghiệp, thuế, dịch vụ… Nhìn chung, dịch vụ là một trong những nhóm ngành khá mới và hết sức phức tạp Việc tạo một hành lang pháp lý an toàn cho sự phát triển của nó

là sự khó khăn không chỉ đối với nước ta mà còn nhiều nước trên thế giới, đặc biệt là quá trình thực thi các cam kết ở Việt Nam

Dịch vụ pháp lý có vai trò quan trọng trong chính sách thu hút đầu tư nước ngoài ở các quốc gia vì dịch vụ pháp lý luôn đi cùng các hoạt động kinh tế, thương mại, đầu tư trong thương mại quốc tế Thế nên, dịch vụ pháp lý là mối quan tâm hàng đầu của các quốc gia phát triển muốn đầu tư vào thị trường mới, nhất là đối với một số nước có lợi thế cạnh tranh như Hoa Kì, Anh, Úc Do đó, việc đòi hỏi thị trường có nền dịch vụ pháp lý phù hợp là yếu tố quyết định cho

sự phát triển của kinh tế thế giới

Đối với Việt Nam, dịch vụ pháp lý là một ngành khá mới, việc mở rộng thị trường trong ngành dịch vụ này gặp rất nhiều vướng mắc và khó khăn Trong giai đoạn trước khi gia nhập WTO, sức ép hội nhập kinh tế quốc tế và mở cửa thị trường chỉ thực sự xuất hiện khi Việt Nam ký kết và thực hiện Hiệp định Thương mại – Hoa Kì (BTA) Kể từ khi thực hiện BTA và nhất là với việc ban hành Nghị định số 87/2003/NĐ-CP ngày 22 tháng 7 năm 2003 của Chính phủ thì thị trường

dịch vụ pháp lý đã có những bước đi rõ nét trong việc tạo thuận lợi cho các tổ chức luật sư nước ngoài và luật sư nước ngoài hành nghề tại Việt Nam Sau khi gia nhập WTO, chúng ta đã có những cam kết cụ thể về ngành dịch vụ pháp lý này được quy định trong các văn bản khác nhau nhằm hội nhập kinh tế quốc tế

và đưa ngành dịch vụ pháp lý phát triển cùng với các ngành dịch vụ khác trong nền kinh tế thị trường hiện nay của nước ta Tuy nhiên, thách thức đối với thị trường dịch vụ pháp lý của chúng ta hiện nay là không nhỏ vì đây là ngành còn mới mẻ, số lượng đội ngũ hành nghề chiếm tỉ lệ chưa cao, cũng như trình độ và kinh nghiệm của chúng ta còn thấp so với nhiều quốc gia khác trong WTO Vậy thì chúng ta phải có những bước đi như thế nào để tìm kiếm những thế mạnh riêng để phát triển ngành dịch vụ pháp lý ở Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế và cạnh tranh khốc liệt như hiện nay?

Để hiểu rõ hơn về quy định của WTO về dịch vụ pháp lý và nội dung cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý cũng như những tác động của việc thực hiện cam kết Tác giả xin chọn đề tài khoá luận:

“CAM KẾT CỦA VIỆT NAM VỀ DỊCH VỤ PHÁP LÝ VỚI TƯ CÁCH LÀ THÀNH VIÊN CỦA WTO - NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN”

2 Mục tiêu và đối tƣợng nghiên cứu

 Mục tiêu nghiên cứu:

Làm sáng tỏ các vấn đề về mặt lý luận các vấn đề liên quan đến pháp luật WTO về dịch vụ pháp lý như đưa ra các khái niệm và đặc điểm của dịch vụ pháp

lý, phân tích chế độ pháp lý cơ bản của WTO đối với dịch vụ pháp lý và nghĩa vụ pháp lý của các nước thành viên trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý Bên cạnh đó, trình bày nội dung cơ bản trong cam kết về dịch vụ pháp lý của một số thành viên WTO

Trên cơ sở lý luận và thực tiễn, trình bày tổng quan các về chính sách pháp luật điều chỉnh dịch vụ pháp lý của Việt Nam từ năm 1945 đến nay, quá trình mở cửa thị trường dịch vụ pháp lý của Việt Nam, phân tích cụ thể cam kết của Việt Nam về dịch vụ pháp lý trong WTO về mặt hình thức và nội dung, đánh giá sự phù hợp giữa quy đinh pháp luật Việt Nam với cam kết về dịch vụ pháp lý của Việt Nam trong WTO Từ đó, đánh giá tác động của các quy định liên quan trong cam kết với nghĩa vụ pháp lý của Việt Nam sau khi gia nhập WTO và những ảnh hưởng của nó đến thị trường dịch vụ pháp lý Việt Nam

Cuối cùng, trên cơ sở đánh giá thực trạng hoạt động của các tổ chức cung ứng dịch vụ pháp lý trong nước và nước ngoài tại Việt Nam, tác giả sẽ đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về dịch vụ pháp lý của Việt Nam để đáp ứng yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thành viên WTO và hội nhập kinh tế quốc tế

 Đối tượng nghiên cứu:

Khóa luận nghiên cứu một cách có hệ thống và toàn diện những nội dung quy định của WTO và cam kết của Việt Nam về dịch vụ pháp lý

3 Phạm vi nghiên cứu

Để làm sáng tỏ nội dung của đề tài, tác giả tập trung nghiên cứu các vấn đề sau: Quy định của WTO về dịch vụ pháp lý, pháp luật của một số nước thành viên WTO về dịch vụ pháp lý, nội dung cam kết về dịch vụ pháp lý trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ của Việt Nam, pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý, thực trạng hoạt động của ngành dịch vụ pháp lý Việt Nam, đề xuất các biện pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao năng lực của ngành dịch vụ pháp lý Việt Nam đáp ứng các yêu cầu về nghĩa vụ thành viên WTO và định hướng hội nhập kinh tế quốc tế

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp được sử dụng để nghiên cứu khóa luận là phép biện chứng

khoa học kết hợp với các phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê dựa trên các văn bản pháp luật trong nước và quốc tế cũng như các nguồn tư liệu, sách báo, bài viết, của các học giả và nhà nghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến lĩnh vực dịch vụ pháp lý

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

 Ý nghĩa khoa học:

Khóa luận là công trình nghiên cứu một cách có hệ thống về vấn đề pháp luật điều chỉnh hoạt động dịch vụ pháp lý của WTO và Việt Nam Qua đó, tác giả muốn đưa ra cách tiếp cận vấn đề một cách lôgic và khoa học về nội dung cam kết dịch vụ pháp lý của Việt Nam và đánh giá tác động của việc thực hiện cam kết đối với nghĩa vụ pháp lý của Việt Nam trong WTO, đồng thời nghiên cứu sự phù hợp giữa quy đinh pháp luật Việt Nam với cam kết về dịch vụ pháp lý của Việt Nam trong WTO Tìm kiếm và trình bày thực trạng hoạt động của các tổ chức cung ứng dịch vụ pháp lý tại Việt Nam và đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về dịch vụ pháp lý cũng như giải pháp nâng cao năng lực và hiệu quả hoạt động của ngành dịch vụ pháp lý Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế thế giới

 Giá trị ứng dụng của đề tài:

Nghiên cứu đề tài khóa luận này không chỉ có ý nghĩa về mặt khoa học mà còn có giá trị về mặt thực tiễn: Giúp hiểu biết toàn diện và rõ ràng hơn về những quy định của WTO trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý, những nội dung cam kết của Việt Nam về dịch vụ pháp lý trong WTO và những quy định của pháp luật về dịch vụ pháp lý Thông qua việc đánh giá sự phù hợp giữa quy định pháp luật Việt Nam với cam kết về dịch vụ pháp lý của Việt Nam trong WTO, có thể dự báo sự phát triển của pháp luật về dịch vụ pháp lý của Việt Nam trong thời gian tới Từ đó, đưa

ra các giải pháp cho việc hoàn thiện pháp luật dịch vụ pháp lý Việt Nam và nâng cao năng lực hiệu quả hoạt động của ngành dịch vụ pháp lý Việt Nam trong nền

kinh tế thị trường, hội nhập kinh tế quốc tế

6 Kết cấu của khóa luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương I: Lý luận chung về pháp luật WTO đối với dịch vụ pháp lý

Chương II: Chính sách thương mại đối với dịch vụ pháp lý và cam kết

WTO liên quan của Việt Nam

Chương III: Những vấn đề pháp lý và thực tiễn liên quan tới chế độ

thương mại đối với dịch vụ pháp lý và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện trước yêu cầu hội nhập quốc tế

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁP LUẬT WTO ĐỐI VỚI DỊCH

Theo Từ điển Luật học – Nhà xuất bản Tư pháp, dịch vụ nói chung được

hiểu là “sản phẩm kinh tế gồm những công việc dưới dạng lao động thể lực, khả năng tổ chức, quản lý, kiến thức và kỹ năng chuyên môn nhằm phục vụ cho nhu cầu sản xuất kinh doanh hay sinh hoạt tiêu dùng của tổ chức, cá nhân” Trong

nền kinh tế thị trường, hoạt động cung ứng dịch vụ rất đa dạng, phong phú, đó có thể là các dịch vụ tiêu dùng, dịch vụ công cộng, dịch vụ hỗ trợ cho sản xuất kinh doanh, dịch vụ mang tính chất nghề nghiệp chuyên môn

Là một lĩnh vực dịch vụ thương mại đặc biệt, dịch vụ pháp lý cũng đang trở thành một lĩnh vực thu hút rất nhiều sự quan tâm của xã hội cũng như những khách hàng trên thị trường dịch vụ Bởi thế, cùng với các ngành thuộc sở hữu trí tuệ và các ngành thương mại dịch vụ khác, dịch vụ pháp lý được đưa vào hệ thống thương mại thế giới và được điều chỉnh bởi Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (viết tắt là GATS)

Theo nghĩa rộng, dịch vụ pháp lý bao gồm dịch vụ tư vấn (advisory services), dịch vụ đại diện (representation services) và tất cả các hoạt động liên quan đến quản lý tư pháp (thẩm phán, công tố viên, thư kí tòa án, luật sư…) Tuy nhiên, hoạt động liên quan đến quản lý tư pháp không nằm trong phạm vi Hiệp

định GATS, bởi vì ở hầu hết các nước, các hoạt động này được coi là “loại dịch

vụ cung cấp trong khi thực hiện quyền lực nhà nước” theo Điều I(3) GATS GATS điều chỉnh tất cả các dịch vụ tư vấn và đại diện trong nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau1

Trong “Bảng phân loại các lĩnh vực dịch vụ” của WTO2

thì “dịch vụ pháp lý” được quy định như một tiểu ngành của “dịch vụ chuyên môn” (professional services) nằm trong ngành “dịch vụ kinh doanh” (bussiness services) Theo Danh mục phân loại dịch vụ tạm thời của Liên hợp quốc (CPC) kèm theo mã số cho từng lĩnh vực và phân ngành dịch vụ cụ thể thì dịch vụ pháp lý có mã số 861 bao gồm các tiểu phân ngành sau:

- Dịch vụ tư vấn và đại diện trong nhiều lĩnh vực khác nhau (CPC 8611);

- Dịch vụ tư vấn và đại diện liên quan đến luật hình sự (CPC 86111);

- Dịch vụ tư vấn và đại diện về các thủ tục tại tòa án liên quan đến các lĩnh vực pháp luật khác (CPC 86119);

- Dịch vụ tư vấn và đại diện về các thủ tục tố tụng theo luật tại các tổ chức mang tính tòa án (CPC 8612/CPC 86120);

- Dịch vụ giấy tờ pháp lý và công chứng (CPC 8613/CPC 86130);

- Dịch vụ thông tin và tư vấn pháp lý khác (CPC 8619/CPC 86190)

Bảng CPC được sửa đổi năm 1998 của Liên hợp quốc về cơ bản không thay đổi nhiều về dịch vụ pháp lý Tuy nhiên, tiểu ngành dịch vụ pháp lý được bổ sung “dịch vụ trọng tài và hòa giải” mà trước đây thuộc về nhóm dịch vụ liên quan đến tư vấn quản lý3

Bảng Danh mục CPC của Liên hợp quốc đã có sự phân biệt các dịch vụ

1 Theo Điều I Hiệp định GATS quy định về phạm vi và điểu chỉnh của GATS, GATS được áp dụng cho các loại dịh vụ được trao đổi trên thế giới Cho nên GATS sẽ điều chỉnh các vấn đề liên quan đến dịch vụ pháp lý của các thành viên WTO

2 WTO, Bảng phân loại các loại dịch vụ, MTN.GNS/W/120, (1991)

3 Liên hợp quốc, Danh mục phân loại dịch vụ tạm thời của Liên hợp quốc, S/CSC/W6/Add.10, (27/3/1998)

pháp lý thành tư vấn và đại diện trong lĩnh vực luật hình sự hay các lĩnh vực pháp luật khác hoặc thủ tục tại toà án hay thủ tục tại các cơ quan tài phán ngoài toà án Tuy nhiên, việc phân loại CPC này không phản ánh đúng thực tiễn thương mại quốc tế vì nó không liên quan với cam kết của các nước thành viên WTO trong dịch vụ pháp lý Chính vì vậy, các nước thành viên WTO khi đàm phán mở cửa thị trường dịch vụ trong khuôn khổ GATS đã chọn áp dụng cách phân loại sau:

- Pháp luật của nước tiếp nhận dịch vụ (tư vấn/đại diện);

- Pháp luật nước mình và/hoặc pháp luật nước thứ ba (tư vấn/đại diện);

- Pháp luật quốc tế (tư vấn/đại diện);

- Dịch vụ chứng từ pháp lý và chứng nhận;

- Các dịch vụ khác về tư vấn và thông tin pháp luật

Trong khuôn khổ WTO, các nước thành viên có thể cho phép các chuyên gia nước ngoài thực hành pháp luật trong nước, pháp luật quốc tế, pháp luật của nước mà chuyên gia đó xuất xứ hoặc pháp luật của nước thứ ba Trong tất cả những trường hợp này, thành viên WTO có thể chỉ cam kết mở cửa dịch vụ tư vấn (như trường hợp Việt Nam) hoặc mở rộng cho dịch vụ tranh tụng Theo đó, một chuyên gia nước ngoài có thể đại diện cho khách hàng trước tòa án hoặc tổ chức trọng tài ở nước tiếp nhận dịch vụ Khi các chuyên gia thực hành pháp luật quốc tế, pháp luật của nước họ hay pháp luật của nước thứ ba, họ thường được gọi là Nhà tư vấn luật Quốc tế (Foreign Legal Consultants - FLCs) Định nghĩa này cũng được đưa vào một số Biểu cam kết theo GATS.4

Tóm lại, theo quy định của WTO, dịch vụ pháp lý được hiểu là bao gồm

“các lĩnh vực tư vấn và đại diện đối với pháp luật nước tiếp nhận dịch vụ, pháp

4 Ủy ban Quốc gia về Hợp tác kinh tế quốc tế, "Chương 5 - Dịch vụ pháp lý", Tổng quan về tự do hóa thương

mại dịch vụ (Legal Services - Background Note by the Secretariat - S/C/W/43, 6 July 1998, World Trade Organisation), NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, (2006), tr.5

luật nước sở tại, nước thứ ba, luật pháp quốc tế; dịch vụ chứng thực giấy tờ tài liệu; các dịch vụ tư vấn và thông tin khác”

Ta có thể đưa ra định nghĩa khái quát về dịch vụ pháp lý như sau: Dịch vụ

pháp lý là một loại hình thương mại dịch vụ liên quan đến lĩnh vực pháp luật

mà trong đó cung ứng dịch vụ cung cấp các thông tin pháp lý, thực hiện công việc cho khách hàng với mục đích nhận thù lao, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng, bảo vệ pháp chế

 Đặc điểm:

Dịch vụ pháp lý là một lĩnh vực thuộc ngành thương mại dịch vụ, do đó sẽ

có những đặc điểm chung của ngành thương mại dịch vụ:

Thứ nhất, dịch vụ pháp lý mang tính vô hình của sản phẩm dịch vụ: Đó là

sản phẩm vô hình, không thể nhìn thấy, cảm nhận, nghe thấy trước khi khách

hàng tiêu dùng trực tiếp sản phẩm đó

Thứ hai, dịch vụ pháp lý có quá trình sản xuất và tiêu dùng sản phẩm dịch

vụ diễn ra đồng thời, gắn bó với nhau về không gian và thời gian Bởi vì, khác với sản xuất vật chất, sản xuất dịch vụ không thể làm sẵn để lưu kho sau đó mới đem ra tiêu thụ Sự tương tác giữa nhà cung cấp và khách hàng là tính năng đặc

biệt trong tiếp thị dịch vụ

Thứ ba, khách hàng là người tham gia vào tiến trình dịch vụ pháp lý với 4

tư cách sau: Khách hàng là người sử dụng, tiêu dùng dịch vụ; khách hàng là yếu

tố đầu vào của quá trình sản xuất, cung ứng dịch vụ; khách hàng là người đồng sản xuất với nhà cung ứng, khách hàng là nhà quản lý Ngoài ra, tùy thuộc vào loại hình dịch vụ khác nhau, khách hàng có vai trò quyết định trong xác định địa điểm cung cấp dịch vụ

Thứ tư, dịch vụ pháp lý khi lưu thông qua biên giới gắn với từng con người cụ thể, chịu tác động bởi tâm lý, tập quán, truyền thống văn hóa, ngôn ngữ

và cá tính của người cung cấp và người tiêu dùng dịch vụ, điều này khác với thương mại hàng hóa, sản phẩm hang hóa là vật vô tri vô giác, đi qua biên giới có

bị kiểm soát nhưng không phức tạp như kiểm soát con người trong thương mại dịch vụ, vì thế mà thương mại dịch vụ phải đối mặt nhiều hơn với những hàng rào thương mại so với thương mại hàng hóa 5

Bên cạnh những đặc điểm chung của thương mại dịch vụ trên, dịch vụ

pháp lý còn có những đặc điểm riêng biệt sau:

Thứ nhất, dịch vụ pháp lý có đối tượng “hàng hóa đặc biệt”: Trong dịch

vụ pháp lý, người cung cấp dịch vụ sẽ “bán” cho người sử dụng dịch vụ “kiến thức và kĩ năng pháp luật” theo sự yêu cầu của họ Ngược lại, người sử dụng dịch vụ sẽ trả thù lao cho người cung cấp dịch vụ căn cứ vào thỏa thuận của hai bên Đây chính là sự đặc biệt dễ nhận thấy của dịch vụ được cung cấp trong dịch

vụ pháp lý “Hàng hóa” dùng để trao đổi, mua bán trong dịch vụ pháp lý là “kiến

nhau

Thứ ba, dịch vụ pháp lý gắn liền với quá trình thực thi pháp luật: Là

một trong những lĩnh vực kinh doanh dịch vụ, cũng như các chủ thể kinh doanh khác, các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý cũng rất quan tâm đến vấn đề lợi nhuận

5 Hồ Văn Vĩnh, "Thương mại dịch vụ - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn", Trong sách: Thời cơ và thách thức

khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại thế giới WTO, NXB Lao động xã hội, Hà Nội, (2006)

Tuy nhiên bên cạnh thù lao của khách hàng và những lợi ích vật chất, họ còn phải lưu tâm đến các yếu tố phi vật chất Bởi bản chất của hoạt động dịch vụ pháp lý trước hết phải được thể hiện ở việc tuân thủ pháp luật, dựa vào pháp luật

để bảo vệ quyền lợi cho khách hàng hay nói cách khác là dựa trên những quy phạm pháp luật để cung cấp dịch vụ cho khách hàng Thực hiện cung cấp dịch vụ pháp lý xét trên phương diện pháp luật là hoạt động cầu nối quan trọng giữa những người xây dựng pháp luật và những những người là đối tượng của việc áp dụng pháp luật Luật sư, chuyên gia pháp lý bằng việc cung cấp các sản phẩm dịch vụ pháp lý như: tư vấn pháp luật, tranh tụng, đại diện ngoài tố tụng… đã thực hiện công việc áp dụng các quy định pháp luật vào thực tiễn đời sống xã hội

Dịch vụ pháp lý có nhiều điểm khác biệt so với các ngành thương mại dịch

vụ khác Trong đó điểm khác biệt lớn nhất của dịch vụ pháp lý so với các ngành thương mại dịch vụ khác chính là sự gắn bó trực tiếp và mật thiết của các dịch vụ được cung cấp đối với một hệ thống pháp luật nhất định Từ sự phân tích các đặc điểm cơ bản của dịch vụ pháp lý, ta đã hiểu được vì sao dịch vụ pháp lý luôn là một lĩnh vực được các quốc gia quan tâm và bảo hộ cao trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt là những quốc gia không có lợi thế cạnh tranh trong lĩnh

vực này

1.1.2 Khung pháp lý của WTO về dịch vụ pháp lý

1.1.2.1 Quy định chung của GATS về thương mại dịch vụ

Thương mại dịch vụ là một lĩnh vực mới mẻ song đã có sự phát triển mạnh

mẽ và ngày càng có những đóng góp quan trọng về nhiều mặt của đời sống kinh

tế - xã hội của loài người Vì vậy, vấn đề tự do hóa thương mại dịch vụ trên phạm vi toàn cầu cũng đã được đặt ra Trên cơ sở GATT 1994, GATS đã đưa ra

thương thảo ở vòng đàm phán Urugoay và đã trở thành một hiệp định quan trọng của WTO GATS có phạm vi điều chỉnh trên tất cả các loại dịch vụ, ngoại trừ các dịch vụ được cung cấp thuộc phạm vi các hoạt động chức năng của cơ quan Chính phủ (cụ thể là việc cung cấp dịch vụ không mang tính chất thương mại và cạnh tranh với bất cứ nhà cung cấp nào) và một số dịch vụ thuộc lĩnh vực vận tải hàng không (ví dụ quyền lưu thông và các dịch vụ liên quan trực tiếp đến quyền lưu thông)

GATS đưa ra các nghĩa vụ chung (nguyên tắc chung) áp dụng bắt buộc đối với tất cả các thành viên WTO là nghĩa vụ tối hụê quốc, nghĩa vụ minh bạch hóa

và nghĩa vụ liên quan đến doanh nghịêp dịch vụ độc quyền Tuy nhiên, đây chỉ là các nghĩa vụ chung về thương mại dịch vụ Nghĩa vụ cụ thể (nghĩa vụ riêng) của mỗi thành viên trong việc mở cửa thị trường dịch vụ của nước mình (cho dịch vụ

và nhà cung cấp dịch vụ từ các nước thành viên WTO khác) bao gồm cam kết về mức độ mở cửa thị trường, cam kết về đối xử quốc gia được nêu trong Biểu cam kết dịch vụ riêng của nước đó (Biểu này là kết quả của quá trình đàm phán mở cửa thị trường dịch vụ khi gia nhập WTO)

GATS bao gồm 03 nhóm nội dung sau:

- Các nguyên tắc và quy định cơ bản điều chỉnh thương mại dịch vụ nói chung;

- Các phụ lục về các điều kiện đặc biệt liên quan đến từng ngành dịch vụ cụ thể;

- Các cam kết tự do hóa đối với từng ngành và phân ngành cụ thể nêu trong Biểu cam kết dịch vụ của các nước thành viên

GATS chỉ quy định các nghĩa vụ đối với Chính phủ các quốc gia thành viên (GATS không quy định gì về quyền lợi hay nghĩa vụ cho doanh nghiệp) Tuy nhiên, doanh nghiệp lại được hưởng lợi hoặc chịu tác động của hiệp định

này thông qua việc chính phủ các nước thành viên thực hiện các nghĩa vụ trong GATS khi ban hành chính sách, quy định về thương mại dịch vụ ở nước mình

GATS không có định nghĩa chính thức về dịch vụ và cũng không có quy định chính thức về cách thức phân loại dịch vụ Tuy nhiên, ban thư kí của WTO

đã chia các hoạt động dịch vụ thành 12 ngành với 155 phân ngành

Dựa trên kết quả đàm phán, mỗi nước thành viên WTO phải đưa ra Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ (gọi tắt là Biểu cam kết dịch vụ) của mình Biểu cam kết dịch vụ của mỗi nước là tập hợp tất cả các cam kết cụ thể của nước đó về mức độ mở cửa trong từng ngành, phân ngành cụ thể Mỗi cam kết gồm có 2 phần:

Phần cam kết nền (còn gọi là cam kết chung): là các cam kết áp dụng cho tất cả các ngành dịch vụ nêu trong Biểu cam kết dịch vụ, thường là các điều kiện

về phương thức cung cấp dịch vụ như cung cấp dịch vụ qua biên giới hay tiêu dùng dịch vụ ở nước ngoài

Phần cam kết riêng: là các cam kết cụ thể trong từng ngành dịch vụ Trường hợp có khác biệt giữa cam kết nền và cam kết riêng thì áp dụng quy định tại cam kết riêng Mỗi nước thành viên có một Biểu cam kết dịch vụ riêng, nghĩa

vụ của họ trong việc mở cửa thị trường đối với từng dịch vụ sẽ thực hiện theo Biểu này

Các dịch vụ xuất hiện trong Biểu cam kết dịch vụ được gọi là dịch vụ có cam kết Việc mở cửa thị trường đối với các dịch vụ này của nước thành viên sẽ

bị ràng buộc bởi cam kết Các dịch vụ không xuất hiện trong Biểu cam kết dịch

vụ được gọi là dịch vụ không cam kết Đối với những trường hợp này, nước thành viên có thể tùy ý quyết định mở cửa hay không mở cửa, và mức độ mở cửa (nếu có) cho dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài

Biểu cam kết dịch vụ gồm 4 cột: cột mô tả ngành/phân ngành, cột nêu các cam kết mang tính hạn chế về tiếp cận thị trường, cột nêu các cam kết mang tính hạn chế về đối xử quốc gia và cam kết bổ sung Các cam kết được xác định riêng cho từng phương thức cung cấp dịch vụ: cung cấp dịch vụ qua biên giới, tiêu dùng dịch vụ ở nước ngoài, hiện diện thương mại của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài và hiện diện của thể nhân Các cam kết trong từng dịch vụ, từng phương thức cung cấp dịch vụ có nội dung khác nhau

Về cơ bản, các cam kết thường có nội dung rơi vào 4 loại sau: cam kết toàn bộ, cam kết kèm theo những hạn chế, không cam kết hoặc không cam kết vì không có tính khả thi kỹ thuật

1.1.2.2 GATS và nghĩa vụ của các nước thành viên WTO trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý

Khi gia nhập WTO, trong lĩnh vực dịch vụ nói chung và lĩnh vực dịch vụ

pháp lý nói riêng, các nước thành viên phải tuân thủ hai nhóm nghĩa vụ sau:

 Nghĩa vụ chung:

Các nước thành viên WTO phải tuân thủ nghĩa vụ này một cách bắt buộc

và trực tiếp

 Nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN) – Điều II GATS:

Nguyên tắc MFN là nguyên tắc quan trọng vào loại bậc nhất của WTO, nên nguyên tắc này được thể hiện ngay tại Điều II của GATS Bất cứ các thành viên nào của WTO đều phải có nghĩa vụ tuân thủ nguyên tắc này khi tham gia vào các quan hệ thương mại dịch vụ Theo đó, nếu một nước dành cho một nước thành viên đối xử ưu đãi nào đó thì nước này cũng sẽ phải dành sự đối xử ưu đãi

đó cho tất cả các nước thành viên khác

Trong dịch vụ pháp lý, các quốc gia thành viên phải có nghĩa vụ đối xử bình đẳng (về chính sách, pháp luật, thủ tục ) giữa các nhà cung cấp dịch vụ đến

từ các quốc gia khác nhau (nếu các quốc gia này đều là thành viên của WTO)

Ví dụ: Nếu nước A là thành viên WTO cho phép một doanh nghiệp từ nước B (thành viên WTO) lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài ở Việt Nam

để cung cấp dịch vụ pháp lý thì theo nguyên tắc MFN nước A cũng phải cho phép các doanh nghiệp của các nước thành viên WTO khác lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý

Các thành viên WTO phải áp dụng các điều kiện cấp phép, điều kiện hoạt động tương tự nhau đối với các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý đến từ các nước thành viên WTO khác nhau

Tuy nhiên, nguyên tắc MFN cũng có những ngoại lệ cho các thành viên

khi thực hiện nghĩa vụ chung này:

Nghĩa vụ riêng theo cam kết riêng của từng nước: Theo Khoản II.2 GATS

và Phụ lục về các miễn trừ thuộc Điều 2 cho phép các quốc gia thành viên được

từ chối thực hiện nghĩa vụ MFN trong một số dịch vụ, với điều kiện các ngoại lệ này phải được liệt kê trong Danh mục các miễn trừ MFN được trình khi kết thúc vòng đàm phán Uruguay (hoặc vào thời điểm gia nhập) Bản liệt kê các miễn trừ MFN trong danh mục cam kết của mỗi quốc gia thành viên được thực hiện theo mẫu chung, nêu các thông tin đầy đủ liên quan tới mỗi miễn trừ, gồm (i) mô tả phân ngành áp dụng miễn trừ; (ii) mô tả biện pháp áp dụng, chỉ rõ tại sao biện pháp này không phù hợp với quy định tại Điều II về MFN; (iii) các nước là đối tượng của miễn trừ; (iv) thời hạn áp dụng; (v) lý do áp dụng Trong lĩnh vực dịch pháp lý, các quốc gia thành viên có thể được phép không thực hiện nghĩa vụ tối huệ quốc khi đáp ứng các điều kiện trên

Về nguyên tắc, các miễn trừ MFN trong thương mại dịch vụ nói chung và dịch vụ pháp lý nói riêng của mỗi thành viên không được vượt quá thời hạn 10 năm và sẽ được đàm phán tại các vòng đàm phán tiếp theo về tự do hoá thương mại dịch vụ Bên cạnh đó, Hội đồng Thương mại dịch vụ thực hiện việc rà soát các miễn trừ được áp dụng sau thời gian hơn 5 năm

Theo thỏa thuận khu vực hoặc các hiệp định thương mại tự do: Các quốc gia thành viên được phép không thực hiện nghĩa vụ tối huệ quốc trong trường hợp các quốc gia này tham gia vào những thỏa thuận khu vực hay hiệp định thương mại tự do về việc cho nhau hưởng đối xử ưu đãi trong thương mại dịch

vụ ở mức cao hơn so với các nước thành viên WTO không tham gia thỏa thuận hay hiệp định này Bởi vì, về nguyên tắc, các cam kết trong những văn kiện này được ưu tiên áp dụg trong các quan hệ thương mại dịch vụ

Hiện nay, các miễn trừ theo các thỏa ước quốc tế liên quan đến dịch vụ pháp lý không nêu tên và dạng hiệp định Một trong những lý do chính là các thoả thuận ưu đãi này được đàm phán giữa một vài thành viên và chưa được thể

hiện thành hiệp định

 Nghĩa vụ minh bạch hóa (Điều III GATS):

Các thành viên phải có nghĩa vụ công khai các quy định của mình trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý và công bố tất cả các luật, quy định xác đáng và thiết lập các điểm thông tin trong các cơ quan hành chính của mình Từ các điểm thông tin này, các công ty và chính phủ nước ngoài có thể lấy thông tin liên quan đến các quy định điều chỉnh ngành dịch vụ này Hơn nữa, các nước thành viên cũng phải thông báo cho WTO tất cả thay đổi về các quy định liên quan đến dịch vụ pháp

lý Tuy nhiên, Điều IIIbis GATS đã liệt kê các ngoại lệ đối với nguyên tắc này: Trong trường hợp việc cung cấp các thông tin bí mật liên quan đến việc thực hiện nghĩa vụ minh bạch hóa của một nước thành viên có thể gây cản trở đến việc thi

hành pháp luật, hoặc trái với lợi ích công cộng, hoặc làm phương hại đến quyền lợi thương mại hợp pháp của một doanh nghiệp cụ thể (doanh nghiệp nhà nước hay tư nhân) của nước mình thì nước thành viên đó được quyền không cung cấp

 Cam kết về mức độ mở cửa thị trường:

Các nước thành viên có nghĩa vụ cho phép dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý của các nước thành viên khác tiếp cận thị trường nội địa ở mức

độ nhất định Với mỗi nước, cam kết mở cửa thị trường đối với lĩnh vực này được thực hiện ở mức độ mở cửa khác nhau tùy thuộc vào kết quả đàm phán khi gia nhập WTO Tuy nhiên, thực chất nội dung mỗi cam kết mở cửa thị trường trong từng phân ngành dịch vụ nói chung, dịch vụ pháp lý nói riêng là bao gồm các điều kiện có tính ràng buộc, hạn chế đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài ở mức độ khác nhau

 Cam kết về đối xử quốc gia:

Nghĩa vụ đối xử quốc gia đòi hỏi một nước thành viên WTO phải có chính sách, quy định đối với dịch vụ pháp lý, các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý từ các nước thành viên khác bằng hoặc tốt hơn các chính sách, quy định áp dụng cho dịch vụ pháp lý và doanh nghiệp nội địa hoạt động trong lĩnh vực này của nước

mình Nguyên tắc đối xử quốc gia chỉ được áp dụng khi một dịch vụ đã gia nhập vào thị trường

Vì vậy, cam kết về đối xử quốc gia trong dịch vụ pháp lý thực chất là tập hợp các điều kiện, hạn chế mà các nước thành viên áp dụng với các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý và dịch vụ pháp lý nước ngoài (theo cách kém ưu đãi hơn, không bình đẳng với các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý, dịch vụ pháp lý trong nước) Với những thành viên chưa có cam kết trong lĩnh vực dịch vụ này, sẽ được tự do đưa ra quy định về bất kì hạn chế hay điều kiện nào, miễn là thành viên vẫn phải đảm bảo nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

Cần lưu ý rằng GATS vẫn khẳng định chủ quyền của nước thành viên trong việc quản lý, điều tiết việc cung cấp dịch vụ nhằm thực hiện các mục tiêu chính sách của mình GATS cũng không can thiệp vào mục tiêu chính sách của mỗi nước Nói cách khác, chính sách thương mại dịch vụ của mỗi nước vẫn do chính phủ nước đó quyết định Các doanh nghiệp thực hiện thương mại dịch vụ ở đâu vẫn phải tuân thủ quy định nội địa ở đó Tuy nhiên, GATS đưa ra hệ thống các nguyên tắc chung mà các nước thành viên WTO phải tuân thủ, qua đó có thể đảm bảo rằng các quy định về dịch vụ ở các nước này được quản lý, thực hiện một cách hợp lý, khách quan, công bằng và không tạo ra các rào cản không cần

thiết đối với thương mại

1.2 Chế độ pháp lý cơ bản áp dụng đối với dịch vụ pháp lý

 Phạm vi áp dụng GATS đối với dịch vụ pháp lý:

Tất cả các nhóm dịch vụ thuộc "dịch vụ pháp lý" đều có thể được các thành viên của WTO đưa ra cam kết trong biểu cam kết mở cửa thị trường

 Phương thức cung cấp dịch vụ pháp lý:

Cũng như các loại hình thương mại dịch vụ khác, dịch vụ pháp lý được cung cấp theo một trong 4 phương thức sau:

Cung cấp dịch vụ qua biên giới (phương thức 1): Là phương thức mà theo

đó các chuyên gia pháp lý, các luật sư của một thành viên này cung cấp dịch vụ pháp lý sang lãnh thổ của một thành viên khác Theo phương thức này, người cung cấp và người sử dụng dịch vụ đều không di chuyển ra khỏi lãnh thổ nước mình

Tiêu dùng ngoài lãnh thổ (phương thức 2): Là phương thức mà theo đó, người mua dịch vụ pháp lý sử dụng dịch vụ pháp lý tại một nước khác với nước của người cung cấp dịch vụ

Hiện diện thương mại (phương thức 3): Là phương thức mà theo đó nhà cung cấp dịch vụ pháp lý của một thành viên thiết lập các hình thức hiện diện như công ty 100% vốn nước ngoài, công ty liên doanh, chi nhánh… trên lãnh thổ của một quốc gia/vùng lãnh thổ thành viên khác nhằm thực hiện các hoạt động cung cấp dịch vụ pháp lý cho khách hàng tại quốc gia/vùng lãnh thổ đó

Hiện diện thể nhân (phương thức 4): là phương thức theo đó các chuyên gia pháp luật, các luật sư của một thành viên di chuyển sang lãnh thổ của một thành viên khác cung cấp dịch vụ pháp lý

 Quy chế tối huệ quốc (MFN):

Theo các Hiệp định của WTO, về nguyên tắc, các quốc gia không thể phân biệt đối xử với các đối tác thương mại của mình Nếu một quốc gia hoặc vùng lãnh thổ trao cho một nước nào đó một đặc quyền thương mại thì cũng phải đối xử tương tự như vậy với tất cả các thành viên còn lại của WTO Nguyên tắc này được

áp dụng ngay cả khi một nước không đưa ra cam kết cụ thể nào về mở cửa thị trường trong khuôn khổ WTO

Điều khoản tối huệ quốc được áp dụng cho tất cả các loại dịch vụ, nhưng các nước được phép tạm thời miễn áp dụng điều khoản này đối với một số ngành đặc biệt, trong đó có ngành dịch vụ pháp lý

Hiện nay, trong các thành viên của WTO có 4 thành viên có miễn trừ Tối huệ quốc đối với dịch vụ pháp lý là Bru-nây, Bungary, Cộng hòa Dominica và Singapo6

 Tiếp cận thị trường:

Các nước thành viên liệt kê các điều kiện mang tính hạn chế đối với nhà cung cấp dịch vụ pháp lý nước ngoài Càng có nhiều biện pháp, điều kiện được liệt kê trong cột “hạn chế tiếp cận thị trường” đối với dịch vụ pháp lý trong Biểu cam kết dịch vụ thì mức độ mở cửa thị trường cho các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài càng hạn chế

Một trong những hạn chế tiếp cận thị trường chủ yếu trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý là yêu cầu về quốc tịch của người cung cấp dịch vụ Dịch vụ tư vấn luật quốc

tế và luật nước xuất xứ hoặc nước thứ 3 hầu như không áp dụng yêu cầu về quốc tịch Tuy nhiên, trong một số trường hợp, các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài vẫn rất khó tiếp cận dịch vụ này do vấp phải các yêu cầu chung về quốc tịch đối với dịch vụ pháp lý

Mặt khác, hàng rào quan trọng về tiếp cận thị trường của dịch vụ này được thể hiện qua những hạn chế về việc di chuyển của các nhà chuyên môn, quản

 Đối xử quốc gia:

Các nước thành viên liệt kê các biện pháp nhằm duy trì sự phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ pháp lý trong nước với nhà cung cấp dịch vụ pháp lý

6 Xem Ủy ban Quốc gia về Hợp tác kinh tế quốc tế, chú thích 4, tr.16

nước ngoài Càng nhiều biện pháp, quy định trong cột “hạn chế đối xử quốc gia” của dịch vụ pháp lý trong Biểu cam kết thì sự phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước với nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài càng lớn

Các hạn chế về đối xử quốc gia trong dịch vụ pháp lý được nêu trong các Biểu cam kết đa số là các yêu cầu về cư trú và sự phân biệt đối xử trong quá trình cấp phép nói chung, hạn chế liên kết hoặc thuê các chuyên gia địa phương, hạn chế về việc sử dụng tên tuổi của công ty quốc tế và nước ngoài

Ngoài các hạn chế trên, còn có các hạn chế đối xử quốc gia khác, bao gồm: yêu cầu về ngôn ngữ, công nhận bằng cấp nước ngoài chỉ dành cho công dân đã học tập ở nước ngoài, yêu cầu các doanh nghiệp nước ngoài phải có khả năng cạnh tranh tại nước xuất xứ, yêu cầu các luật sư nước ngoài tham gia tích cực trong hoạt động kinh doanh để có thể duy trì lợi nhuận tại một công ty luật trong nước Tất cả các biện pháp này đều là những hạn chế đối xử quốc gia bởi vì chúng phân biệt đối xử đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài dù theo quy định hay trên thực tế

Số lượng các hạn chế đối xử quốc gia và tiếp cận thị trường được cam kết trong dịch vụ pháp lý khá nhỏ Tuy nhiên cũng nên ghi nhớ rằng ngoài những thành viên không cam kết có thể từ chối đãi ngộ quốc gia và tiếp cận thị trường, thì các thành viên khác đã cam kết trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý đều duy trì các hạn chế tiếp cận thị trường dựa trên cách tiếp cận “chọn - cho”7

 Quy định trong nước:

Đa số các biện pháp quy định trong nước về dịch vụ pháp lý trong các Biểu cam kết là yêu cầu về trình độ chuyên môn luật pháp nước tiếp nhận dịch

vụ hay luật nước xuất xứ hay nước thứ ba, yêu cầu về cấp phép đối với dịch vụ

tư vấn luật quốc tế và trong nước Hai biện pháp này thường chỉ có hiệu quả đối

7 Phương pháp tiếp cận “chọn – cho” (positive) là cam kết theo dạng “chỉ được làm những gì được phép làm”

với việc cung cấp dịch vụ tư vấn luật nước ngoài và quốc tế Tuy nhiên, các biện pháp này có thể tạo thành các rào cản quan trọng đối với thương mại dịch vụ pháp lý

Yêu cầu về trình độ chuyên môn về luật của nước tiếp nhận dịch vụ hay luật nước xuất xứ hay nước thứ ba thường được đặt ra với những nhà cung cấp dịch vụ có ý định thực hành luật nước tiếp nhận (tư vấn hay đại diện) hoặc xuất hiện trước tòa án nước sở tại, thậm chí cả trong các vụ việc chỉ liên quan đến luật nước xuất xứ của họ hoặc luật quốc tế Đây là các biện pháp quy định trong nước theo GATS và do đó theo quy định tại Điều XVI và XVII, không phải là đối tượng liệt kê vào Biểu cam kết

Yêu cầu về cấp phép đối với dịch vụ tư vấn luật quốc tế và trong nước xuất hiện khi một thành viên chỉ cam kết đối với luật nước xuất xứ, nước thứ ba

và luật quốc tế và muốn đảm bảo người nước ngoài hành nghề phải có đủ năng lực và được cấp phép trong lĩnh vực pháp lý mà người đó định hành nghề tại nước tiếp nhận dịch vụ Một số nước áp dụng yêu cầu này dù họ có liệt kê trong Biểu cam kết hay không Những yêu cầu này cũng là các biện pháp quy định trong nước theo GATS, không thuộc phạm vi quy định tại điều XVI và XVII

Vì vậy, các biện pháp quy định trong nước không nhất thiết phải được đưa vào Biểu cam kết dịch vụ

1.3 Nội dung cơ bản của cam kết của một số nước thành viên WTO về dịch vụ pháp lý

Qua việc nghiên cứu các Biểu cam kết về dịch vụ pháp lý của một số nước như Úc, Trung Quốc, New Zealand và Hoa Kỳ có ta có thể rút ra những điểm chính cũng là các nội dung cơ bản trong cam kết của các nước này về mở cửa thị trường dịch vụ pháp lý như sau:

 Mức độ cam kết:

Trong số các nước trên, trừ New Zealand là nước có mức độ cam kết đầy đủ nhất đối với cả lĩnh vực tiếp cận thị trường và đãi ngộ quốc gia, còn lại các quốc gia khác, mức độ cam kết còn hạn chế nhiều, nhất là Hoa Kỳ Cụ thể:

New Zealand không đưa ra bất cứ hạn chế nào về tiếp cận thị trường hay đối xử quốc gia đối với dịch vụ pháp lý (pháp luật trong nước, nước ngoài và quốc tế) ở cả 3 phương thức cung cấp dịch vụ 1, 2 và 3

Trung Quốc đưa ra cam kết kèm theo hạn chế về tiếp cận thị trường và đối

xử quốc gia đối với dịch vụ pháp lý (không bao gồm thực hành pháp luật trong nước) ở phương thức cung cấp dịch vụ 3 và chưa cam kết đối với phương thức cung cấp dịch vụ 4

Úc chỉ quy định hạn chế về tiếp cận thị trường ở phương thức cung cấp dịch vụ 3 trong dịch vụ trọng tài và hòa giải (dịch vụ này chỉ liên quan đến pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế) Còn lại, đối với dịch vụ tư vấn và đại diện pháp luật trong pháp luật trong nước thì nước này không đưa bất cứ hạn chế nào

về tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia ở cả ba phương thức cung cấp dịch vụ

lý được cung cấp bởi thể nhân trong cả 4 phương thức cung cấp dịch vụ Còn hạn chế về đối xử quốc gia, Hoa Kì chỉ không hạn chế đối với phương thức cam kết dịch vụ 3, còn lại Hoa Kì liệt kê những nơi mà đòi hỏi luật sư

phải được cấp giấy phép khi thực hành pháp luật tại đây

 Trong tiểu lĩnh vực tư vấn dịch vụ pháp lý nơi mà nhà cung cấp dịch vụ đáp ứng tiêu chuẩn như là một luật sư (gồm 3 hoạt động tư vấn được liệt

kê cụ thể): Quy định về hạn chế tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia đối với cả 4 phương thức cung cấp dịch vụ trong tiểu lĩnh vực này được cam kết áp dụng tại các vùng, bang cụ thể khác nhau ở Mỹ (mỗi vùng, bang có quy định về cấp phép hành nghề, hoạt động của luật sư là khác nhau) Nhìn chung, Hoa Kì không quy định hạn chế đối xử quốc gia trong tiểu lĩnh vực này (trừ Michigan, Texas, Washington) Hoa Kì không hạn chế về tiếp cận thị trường ở phương thức cung cấp dịch vụ 1, 2 và 3 ngoại trừ một

số vùng bang (hạn chế phương thức cung cấp 3): Ohio, New York, New Yersey, Minnesota, District of Columbia Đối với phương thức hiện diện thương mại, Hoa kì chưa có cam kết về hạn chế tiếp cận thị trường, ngoại trừ cam kết chung

 Phương thức cam kết:

Với hầu hết các nước, hạn chế về phương thức cam kết chủ yếu nằm trong phương thức 3 – hiện diện thương mại Trong 4 nước trên, các hạn chế về hình thức thành lập hiện diện thương mại là chủ yếu (Trung Quốc), tiếp theo là các hạn chế về việc các luật sư hay chuyên gia luật nước ngoài tham gia trong các văn phòng luật sư của nước sở tại (Úc)

Đối với phương thức cung cấp dịch vụ 4 - hiện diện thể nhân, hầu hết các nước này không cam kết về hạn chế tiếp cận thị trường cũng như hạn chế đối xử quốc gia, duy chỉ có Hoa Kỳ là không hạn chế đối xử quốc gia đối với một số trường hợp như hành nghề tư vấn pháp luật của những người cung cấp thỏa mãn đầy đủ các yêu cầu của luật sư theo pháp luật Hoa Kỳ

 Các yêu cầu về cấp phép đối với dịch vụ tư vấn trong luật quốc tế và

trong nước:

Cùng với hạn chế về sở hữu, quốc tịch và cư trú, một trong các hạn chế mà các quốc gia thường sử dụng như là một rào cản hiệu quả đối với các luật sư, chuyên gia luật nước ngoài muốn hành nghề tại nước sở tại, đó là các quy định về việc cấp phép đối với dịch vụ tư vấn trong luật quốc tế và trong nước (ví dụ Hoa Kì, Úc)

Đa số, các nước này đều có quy định khá phức tạp về các điều kiện để được cấp phép hành nghề tại nước sở tại, đó như một rào cản đối với việc tiếp cận thị trường của các luật sư nước ngoài

CHƯƠNG 2: CHÍNH SÁCH THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI DỊCH VỤ PHÁP

LÝ VÀ CAM KẾT WTO LIÊN QUAN CỦA VIỆT NAM

2.1 Tổng quan về chính sách pháp luật điều chỉnh dịch pháp lý của Việt Nam

Quá trình hình thành và phát triển nghành dịch vụ pháp lý tại Việt Nam gắn liền với sự ra đời và phát triển của nghề luật sư và quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của đất nước

Nhìn lại lịch sử, hoạt động luật sư đã bắt đầu hình thành từ thời Pháp thuộc với các sự kiện liên quan đến việc Toàn quyền pháp ban hành các Sắc lệnh việc biện hộ của luật sư người Pháp, sau đó là các chính sách mở rộng đến quyền biện

hộ của luật sư Việt Nam trước các Tòa án

Cách mạng tháng Tám thành công nước Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa được thành lập Ngày 10/10/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký Sắc lệnh số 46/SL về tổ chức các Đoàn luật sư trong nước Có thể nói, Sắc lệnh số 46/SL là sắc lệnh đầu tiên về luật sư của VNDCCH đã thể hiện sự quan tâm của Chính phủ Cách mạng lâm thời và của Chủ tịch Hồ Chí Minh đối với chế định luật sư ở nước ta Tiếp đến, Hiến pháp đầu tiên của nước VNDCCH được Quốc hội thông

qua ngày 09/1/1946, điều 67 ghi nhận: “Các phiên tòa đều xét xử công khai, trừ trường hợp đặc biệt, người bị cáo có quyền bào chữa lấy hoặc mượn luật sư”

Do hoàn cảnh lịch sử với cuộc kháng chiến chống Pháp, chống Mỹ kế tiếp nhau, cùng với toàn quân, toàn dân, nhiều luật gia, luật sư đã ra mặt trận chiến đấu, nghề luật sư giai đoạn này gặp muôn vàn khó khăn Sau khi đất nước thống nhất năm 1975, chính sách kinh tế tập trung quan liêu đã hạn chế sự phát triển của các hoạt động kinh tế tư nhân và cũng vì thế không tạo cơ sở cho các hoạt

động tư vấn và luật sư Nghề luật sư chủ yếu chỉ liên quan tới hoạt động tư pháp

và trong lĩnh vực pháp luật hình sự

Ngày 31/10/1983, Bộ Tư pháp ban hành Thông tư số 691/QLTPK về công tác bào chữa, trong đó quy định cụ thể tiêu chuẩn, điều kiện làm bào chữa viên, quy định ở mỗi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương thành lập một Đoàn bào chữa viên Riêng ở hai thành phố Hà Nội và Hồ Chí Minh thì thành lập Đoàn luật

sư, bào chữa viên, tập hợp các luật sư đã được công nhận trước đây và các bào chữa viên, đến cuối năm 1987, trên cả nước đã có 30 Đoàn bào chữa viên với gần

400 bào chữa viên

Sau 11 năm kế từ ngày đất nước thống nhất, với yêu cầu khách quan là phải đổi mới xóa bỏ cơ chế quan liêu - bao cấp và mở rộng dân chủ trong mọi lĩnh vực của đời sống xã hội Đại hội Đảng cộng sản Việt Nam lần thứ IV năm

1986 đã mở đầu một thời kỳ lịch sử mới xây dựng đất nước, thời kỳ đổi mới Đường lối đổi mới do Đại hội vạch ra đã tác động sâu rộng đến mọi mặt hoạt động trong xã hội, trong đó có hoạt động tư pháp Các đạo luật về tố tụng được ban hành theo hướng mở rộng dân chủ trong tố tụng, trong đó có việc tăng cường bảo đảm quyền bào chữa, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức trước Toà án và các cơ quan tố tụng khác - đó cũng chính là tiền đề quan trọng để vực dậy mạnh mẽ hơn nghề luật sư ở nước ta Trong bối cảnh đó, Pháp lệnh tổ chức luật sư được ban hành ngày 18/12/1987 Có thể nói, đây là văn bản pháp luật có ý nghĩa lịch sử trong việc khôi phục nghề luật sư và mở đầu cho quá trình phát triển nghề luật sư ở nước ta trong thời kỳ đổi mới

Pháp lệnh quy định rõ tiêu chuẩn được công nhận là luật sư, chức năng, nhiệm vụ và lĩnh vực giúp đỡ pháp lý của luật sư và tổ chức các Đoàn luật sư ở các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương Chỉ sau gần 10 năm thi hành Pháp lệnh, ở hầu hết các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương đã thành lập Đoàn luật

sư, đội ngũ luật sư trong cả nước đã đạt tới con số hàng ngàn luật sư Hoạt động luật sư cũng có bước phát triển đáng kể Ngoài việc tăng cường một bước về số lượng và chất lượng tham gia tố tụng của luật sư trong các vụ án hình sự, dân sự, các luật sư đã từng bước mở rộng hoạt động hành nghề sang lĩnh vực tư vấn pháp luật và thực hiện các dịch vụ pháp lý khác

Khi bước sang nửa cuối thập niên 90, đất nước ta bước vào giai đoạn quan trọng của quá trình đổi mới, trong đó nhu cầu đẩy mạnh quá trình xây dựng cơ chế thị trường, hội nhập quốc tế ngày càng trở nên cấp thiết

Trong những năm 1995 -1998, Việt Nam đã có 24 công ty luật nước ngoài với 34 văn phòng đại diện hoạt động tư vấn pháp lý tại Việt Nam8

như Paul Weiss Rifkind, Wharton & Garriso, Russin & Vecchi, Lovell White Durrant, White & Case, Coudert Brothers Ở giai đoạn này, Nghị định số 42/CP ngày 8/7/1995 của Chính phủ ban hành quy chế hành nghề tư vấn pháp luật của

tổ chức luật sư nước ngoài tại Việt Nam là văn bản điều chỉnh hoạt động của các

tổ chức luật sư nước ngoài hoạt động tại Việt Nam Việt Nam đã có những quy định rất khắt khe và hạn chế đối với hoạt động của tổ chức luật sư nước ngoài như: Luật sư của tổ chức luật sư nước ngoài hành nghề tại Việt Nam phải có kinh nghiệm hành nghề tư vấn pháp lý ít nhất 5 năm tại một tổ chức luật sư nước ngoài, không cung cấp dịch vụ tư vấn pháp luật liên quan đến pháp luật Việt Nam hoặc xuất hiện trong tố tụng bào chữa hay đại diện cho khách hàng trước tòa án Việt Nam Mỗi tổ chức luật sư nước ngoài được đặt tối đa hai chi nhánh tại Việt Nam với thời gian hoạt động là 5 năm, mỗi lần gia hạn không quá 3 năm, không được thuê luật sư Việt Nam làm việc tại chi nhánh Một trong những điều kiện để tổ chức luật sư nước ngoài được cấp phép hoạt động là có khách hàng nước ngoài hoạt động đầu tư, kinh doanh tại Việt Nam Nhìn chung, Việt Nam đã

8 ILSAC, Legal services country profile: Viet Nam, Australia, (01/1998)

có nhiều quy định hạn chế ở mức tối đa hoạt động các công ty luật nước ngoài tại Việt Nam Điều này đã khiến cho nhiều hãng luật lớn nước ngoài như White & Case, Coudert Brothers, Clifford Chance, Freshfields… dần dần chấm dứt hoạt động tại Việt Nam Tuy nhiên, việc nhà nước ta "đơn phương" (không phải là

hệ quả của cam kết quốc tế) mở cửa cho các tổ chức luật sư nước ngoài vào những năm 90 của thế kỷ XX là một bước tiến mới trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

Để đáp ứng nhu cầu đổi mới, Pháp lệnh luật sư năm 2001 đã được ban hành Nội dung của Pháp lệnh thể hiện quan điểm cải cách mạnh mẽ tổ chức và hoạt động luật sư ở nước ta theo hướng chính quy hoá, chuyên nghiệp hoá đội ngũ luật sư, nghề luật sư, tăng cường vai trò tự quản của tổ chức xã hội - nghề nghiệp của luật sư, tạo cơ sở pháp lý cho quá trình hội nhập quốc tế của nghề luật

sư ở Việt Nam Nếu như Pháp lệnh Tổ chức luật sư năm 1987 có vai trò rất quan trọng tạo cơ sở pháp lý cho việc hình thành đội ngũ luật sư ở nước ta thì Pháp lệnh luật sư đã được Uỷ ban Thường vụ Quốc hội thông qua ngày 25/7/2001 là bước tiến quan trọng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện thể chế luật sư, đưa chế định luật sư của nước ta xích gần với thông lệ quốc tế

Chỉ sau 5 năm thi hành Pháp lệnh, đội ngũ luật sư đã tăng đáng kể cả về số lượng (tăng từ 1.632 lên 1.883 luật sư chính thức và từ 468 lên 1.535 luật sư tập

sự (tính từ 9/2001 đến 5/2005)9

và chất lượng Đặc biệt, trong 5 năm đó các luật

sư đã thành lập trên 1.000 tổ chức hành nghề là các văn phòng luật sư, các công

ty luật hợp danh, các Đoàn luật sư được xây dựng lại và củng cố để làm đúng chức năng của tổ chức xã hội - nghề nghiệp tự quản của luật sư Hoạt động hành nghề của luật sư cũng được tăng lên đáng kể về phạm vi và chất lượng Như vậy,

9 Lê Thị Thu Hằng, Chuyên đề “Địa vị pháp lý của luật sư Việt Nam và luật sư nước ngoài hành nghề tại Việt Nam” [http://tuvanluatvietnam.net/?url=detail&id=680], (truy cập ngày 6/6/2013)

Pháp lệnh luật sư năm 2001 là văn bản mở đầu cho quá trình chuyên nghiệp hoá

và hội nhập quốc tế của nghề luật sư ở Việt Nam, đã tạo một bộ mặt mới với triển vọng phát triển mạnh mẽ nghề luật sư ở nước ta

Để thi hành Pháp lệnh Luật sư, một số văn bản dưới luật được ban hành:

- Nghị định số: 94/2001/NĐ-CP ngày 12/12/2001 qui định chi tiết thi hành

Pháp lệnh luật sư năm 2001;

- Thông tư số: 02/2002/TT-BTP hướng dẫn một số quy định của Nghị định

94/2001/NĐ-CP;

- Quyết định số: 356b/2002/QĐ-BT ngày 05/08/2002 cuả Bộ trưởng Bộ Tư

pháp ban hành Quy tắc mẫu về đạo đức nghề nghiệp luật sư;

- Thông tư số: 53/TT-BTC ngày 02/06/2003 hướng dẫn chế độ thuế với văn

phòng luật sư, công ty luật hợp danh …

Sức ép hội nhập kinh tế quốc tế và mở cửa thị trường dịch vụ pháp lý chỉ thực sự xuất hiện khi Việt Nam ký kết và thực hiện Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA) Kể từ khi thực hiện BTA và nhất là với việc ban hành Nghị định số 87/2003/NĐ- CP ngày 22 tháng 7 năm 2003 của Chính phủ thì thị trường dịch vụ pháp lý đã có những bước đi rõ nét trong việc tạo thuận lợi cho các tổ chức luật sư nước ngoài và luật sư nước ngoài đến hành nghề tại Việt Nam

Cùng với sự phát triển và những yêu cầu mới của xu thế toàn cầu hoá, công cuộc đổi mới và hội nhập quốc tế ở nước ta đã có những bước phát triển nhanh và mạnh mẽ với những sự kiện quan trọng mang tính chất đột phá Việt Nam gia nhập WTO đã tạo ra vị thế và những cơ hội mới phát triển đất nước, đồng thời cũng đặt ra nhiệm vụ quan trọng là phải chuyển đổi hệ thống pháp luật

và các thiết chế cùng cơ chế vận hành theo lộ trình phù hợp với các cam kết khi

gia nhập WTO Trong các năm 2005, 2006 và 2007, nhà nước ta đã ban thành một số lượng lớn các đạo luật mới hoặc thay thế các đạo luật không còn phù hợp, trong đó có Luật Luật sư được Quốc hội thông qua ngày 29/6/2006 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2007 Vào thời điểm cuối năm 2006, tại Việt Nam

đã có 27 chi nhánh và 7 công ty luật nước ngoài và 90 luật sư nước ngoài đăng kí hành nghề10

Sau nhiều năm thi hành và áp dụng Luật Luật sư và các văn bản pháp luật liên quan, sự phát triển của luật sư nói chung, hoạt động dịch vụ pháp lý của luật

sư nói riêng đã đạt được nhiều thành tựu, nhưng cũng bộc lộ nhiều hạn chế, vướng mắc – đó chính là lý do cần thiết phải sửa đổi, bổ sung Luật Luật sư Hoạt động này đã được các cơ quan chức năng triển khai và đưa ra dự thảo về việc sửa đổi, bổ sung Luật Luật sư 2006 Ngày 20 tháng 11 năm 2012, Luật số 20/2012/QH13 của Quốc hội - Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật

sư số 65/2012/QH11- được ban hành, tạo ra căn cứ pháp lý đầy đủ và hoàn thiện hơn để luật sư có thể hành nghề hay nói cách khác đó chính là hoạt động cung cấp dịch vụ pháp lý

2.2 Cam kết của Việt Nam về dịch vụ pháp lý trong WTO

2.2.1 Khái quát về Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ của Việt Nam 11

Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam về dịch vụ được nêu tại 03 nhóm văn bản sau đây:

- Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam (cam kết cụ thể trong từng ngành dịch

vụ có cam kết);

10

Nguyễn Khánh Ngọc, “Cam kết WTO về dịch vụ pháp lý và khả năng tác động đến Việt Nam”, Bài viết hội

nghị khoa học, Hội nghị khoa học: “Gia nhập WTO: Thuận lợi, thách thức và vai trò của Quốc hội”, Hà Nội,

ngày 13-14/11/2006

11 Việt Nam, Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ, WT/ACC/VNM/48/Add.2, (27/10/2006)

- Cam kết về minh bạch hoá và không phân biệt đối xử trong phần về dịch

vụ trong Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO;

- Hiệp định GATS (về các vấn đề chung)

Về thứ tự áp dụng, ưu tiên áp dụng quy định nhóm (i) nếu nhóm (i) không quy định thì mới áp dụng nhóm (ii), nếu cả nhóm (i) và (ii) không quy định thì áp dụng quy định của nhóm (iii)

Từ các văn bản này (đặc biệt là Biểu cam kết dịch vụ), doanh nghiệp sẽ có thông tin về các điều kiện cạnh tranh và mở cửa thị trường dịch vụ mà mình quan tâm để từ đó có điều chỉnh thích hợp đối với kế hoạch kinh doanh

Đàm phán mở cửa thị trường dịch vụ trong khuôn khổ đàm phán gia nhập WTO được tiến hành theo các nguyên tắc của GATS Dựa trên những nguyên tắc này, Việt Nam đã tiến hành đàm phán mở cửa thị trường với các thành viên WTO căn cứ theo yêu cầu đàm phán mà các thành viên này đưa ra Kết quả đàm phán cuối cùng của Việt Nam được thể hiện trong Biểu cam kết

cụ thể về dịch vụ (gọi tắt là Biểu cam kết dịch vụ)

 Nội dung cơ bản của Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam:

Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam gồm 3 phần: cam kết chung, cam kết cụ thể và danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc (MFN)

Phần cam kết chung bao gồm các cam kết được áp dụng chung cho tất cả các ngành và phân ngành dịch vụ đưa vào Biểu cam kết, trong đó có dịch vụ pháp lý Các cam kết nền chung này được xây dựng thích hợp đối với các hoạt động đầu tư nước ngoài, các hình thức thành lập doanh nghiệp, các biện pháp về thuế, trợ cấp cho doanh nghiệp trong nước Ở đây có nguyên tắc chung là nếu trong các lĩnh vực dịch vụ cụ thể có các cam kết hoặc quy định đặc thù khác nhau về cùng một vấn đề thì được ưu tiên áp dụng trên các cam kết nền chung