Xác định luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế lý luận và thực tiễn

Tuy nhiên, sự am hiểu về luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của các chủ thể là rất hạn chế, thậm chí trường hợp có chủ thể còn không biết dựa trên điều kiện, t

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH



VÕ MINH TRÍ

XÁC ĐỊNH LUẬT QUỐC GIA ÁP DỤNG TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2011

1.1 Khái niệm, chức năng của pháp luật áp dụng trong hợp đồng

1.2 Ý nghĩa chọn luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa

1.3 Các loại luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 11

1.4 Mối quan hệ giữa các loại luật áp dụng trong hợp đồng mua bán

CHƯƠNG 2: GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA LUẬT QUỐC GIA ĐỐI VỚI HỢP

2.1 Pháp luật điều chỉnh các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua

2.1.2 Điều kiện để nội dung hợp đồng có hiệu lực 37 2.1.3 Điều kiện về năng lực chủ thể kí kết hợp đồng 39 2.1.4 Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng 43 2.2 Luật quốc gia điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong

2.2.1 Luật quốc gia áp dụng do các bên lựa chọn 43 2.2.2 Xác định luật áp dụng trong trường hợp các bên không thỏa

CHƯƠNG 3: KHUYẾN NGHỊ VỀ LUẬT QUỐC GIA ÁP DỤNG TRONG

3.1 Quốc tế hóa pháp luật Việt Nam áp dụng trong hợp đồng mua

3.2 Sự cần thiết Việt Nam gia nhập Công ước Viên 1980 của Liên

Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) 66 3.2.1 Khó khăn mà doanh nghiệp Việt Nam gặp phải do Việt Nam

3.2.2 Những lợi ích của Việt Nam khi gia nhập CISG 68 3.3 Kiến nghị về việc chọn luật quốc gia điều chỉnh hợp đồng mua

3.3.1 Thời điểm lựa chọn luật quốc gia áp dụng 74 3.3.2 Hình thức chọn luật quốc gia áp dụng 75 3.3.3 Chọn luật quốc gia áp dụng đối với người mua và người

NH÷NG CH÷ VIÕT T¾T TRONG LUËN V¡N

- HĐ MBHHQT : Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tê

- MBHHQT : Mua bán hàng hóa quốc tê

- ĐƯQT : Điều ước quốc tế

- PLQG : Pháp luật quốc gia

- LQG : Luật quốc gia

- TQ TMQT : Tập quán thương mại quốc tế

- TQTM : Tập quán thương mại

- TQQT : Tập quán quốc tế

- PLAD : Pháp luật áp dụng

- BLDS : Bộ luật dân sự

- LTM : Luật thương mại

- LTTTM : Luật trọng tài thương mại

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu và các thông tin nêu trong luận văn là trung thực; các dữ liệu, luận điểm được trích dẫn đầy đủ, nếu không thuộc ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của chính bản thân tôi

Tác giả

Võ Minh Trí

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

I DANH MỤC VĂN BẢN PHÁP LUẬT

Văn Bản pháp luật Việt Nam

1 Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 do Quốc hội thông qua ngày 14 tháng 06 năm 2005

2 Luật Giao dịch điện tử số 51/2005/QH11 do Quốc hội thông qua ngày

14 tháng 06 năm 2005

3 Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế Việt Nam số

41/2005/QH11 do Quốc hội thông qua ngày 14 tháng 06 năm 2005

4 Luật Thương mại số 36/2005/QH11 do Quốc hội thông qua ngày 14 tháng 06 năm 2005

5 Luật Trọng tài thương mại số 54/2010/QH12 do Quốc hội thông qua ngày 17 tháng 06 năm 2010

6 Nghị định 12/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23 tháng 01 năm 2006

hướng dẫn thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lí mua bán, gia công và quá cảnh hàng hóa đối với nước ngoài

7 Nghị định 138/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/11/2006 quy định chi tiết thi hành các qui định của Bộ luật Dân sự về các quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài

8 Thông tư 04/2006/TT-BTM của Bộ Thương mại ngày o6 tháng 04 năm

2006 về việc hướng dẫn một số nội dung qui định tại Nghị định số

12/2006/NĐ-CP ngày 23 tháng 01 năm 2006 của Chính phủ

11 CISG - United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods in 1980

12 EC Convention on the law applicable to contractual obligations, European Union

13 Regulation (EC) no 593/2008 of the European parliament and of the council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I)

14 United Nations Convention On Contracts For The International Sale Of Goods, 1980 (CISG)

II DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Tài liệu tham khảo bằng tiếng Việt

15 Bùi Thị Thu (2010), Giáo trình luật tư pháp quốc tế, NXB Giáo Dục

16 Bùi Thị Thu (2005), “Một số vấn đề về chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế theo Công ước Rome 19/6/1980 về luật áp

dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng ”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,

(11/2005), tr 70-74

17 Dương Anh Sơn (2006), “Tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa

ngoại thương”, Tạp chí khoa học pháp lí, số 6/2004

18 Dương Anh Sơn (2006), “Tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa

ngoại thương”, Tạp chí khoa học pháp lí, số 6/2004

19 Liên hợp quốc (1980), Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

20 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2009), Giáo

trình luật hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Đại học quốc gia TP

22 Ngô Huy Cương (2008), “Tự do ý chí và sự tiếp cận tự do ý chí trong

pháp luật Việt Nam hiện nay”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, (2), tr

24-37

23 Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010), Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà

xuất bản Chính trị quốc gia

24 Đỗ Văn Đại (2003), “Tư pháp quốc tế Việt Nam và vấn đề dẫn chiếu

trong lĩnh vực hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (10/2003), tr

64-71

25 Phòng thương mại quốc tế (2000), Tập quán Incoterms

26 Phòng thương mại quốc tế (2010), Tập quán Incoterms

27 Trần Hữu Huỳnh (2007), Các quyết định trọng tài quốc tế chọn lọc,

30 Trường Đại học luật Hà Nội (2010), Giáo trình luật thương mại quốc tế,

NXB Công an nhân dân

31 Trường Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Tư pháp quốc tế, NXB

Tư Pháp

32 Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VAIC) bên cạnh phòng Thương

mại và công nghiệp Việt Nam (2002), 50 phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc

33 Viện thống nhất Tư pháp quốc tế (2004), Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế

34 Viện thống nhất Tư pháp quốc tế (1010), Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế

Tài liệu tham khảo bằng tiếng Anh

35 Bernard Audit (2000), Droit international privé, Economica publishing

house

36 International Chamber of Commerce – ICC (2000), International Commercial Terms – Incoterms

37 International Chamber of Commerce – ICC (2010), International Commercial Terms – Incoterms

38 Unidroit (2004), Principles of international commercial contracts

39 Unidroit (2010), Principles of international commercial contracts

40 www.wattpad.com

41 http://dangthanglawyer.wordpress.com

42 http://cisgvn.wordpress.com

43 www.cisgac.com

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ngày nay, hợp tác quốc tế đã trở thành yêu cầu tất yếu đối với sự phát triển kinh tế ở mỗi quốc gia Hòa nhập vào xu thế này, trong công cuộc phát triển kinh tế đất nước Đảng và Nhà nước ta rất coi trọng phát triển hoạt động thương mại quốc tế Đại hội Đảng lần thứ VI lần đầu tiên mở ra hướng đổi mới tư duy kinh tế trong đó khẳng định vai trò của hoạt động kinh tế đối ngoại: “Nhiệm vụ ổn định và phát triển kinh tế trong chặng đường đầu tiên cũng như trong sự nghiệp phát triển khoa học và công nghiệp hóa xã hội chủ nghĩa ở nước ta tiến hành nhanh hay chậm điều đó phụ thuộc vào mở rộng

và nâng cao hiệu quả kinh tế đối ngoại” Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) Đảng và Nhà nước ta tiếp tục kế thừa và phát triển quan điểm trên, thực hiện nhất quán đường lối đối ngoại độc lập tự chủ, mở rộng, đa phương hóa, đa dạng hóa các quan hệ quốc tế, Việt Nam sẵn sàng là bạn là đối tác tin cậy với các nước trong cộng đồng quốc tế, phấn đấu vì hòa bình, độc lập và phát triển Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI (2011) trong những định hướng lớn phát triển kinh tế tiếp tục khẳng định: “Xây dựng nền kinh tế độc lập, tự chủ, đồng thời chủ động, tích cực hội nhập kinh tế quốc tế”

Thực hiện đường lối đối ngoại đó, trong xu thế toàn cầu hóa đang diễn

ra mạnh mẽ, quan hệ thương mại quốc tế giữa Việt Nam với các nước trong khu vực và quốc tế ngày càng phát triển Cũng vì thế, hợp đồng thương mại quốc tế được kí kết giữa Việt Nam với các nước ngày càng nhiều Trong hệ thống các hợp đồng thương mại quốc tế thì hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chiếm vị trí trung tâm, là hình thức giao dịch chủ yếu, phổ biến được

sử dụng rộng rãi nhất trong thương mại quốc tế, có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với sự phát triển kinh tế đất nước

Luật thương mại năm 2005 ban hành đã cho phép doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có được khả năng tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế, được phép trực tiếp đàm phán, kí kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với thương nhân nước ngoài Tuy nhiên, trong quá trình thực

hiện sự đổi mới này không tránh khỏi những khiếm khuyết Một trong những khiếm khuyết cơ bản nhất là chúng ta chưa có kinh nghiệm, sự thấu hiểu không cặn kẽ các qui định của luật thương mại quốc tế, mà nhất là luật

áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Việc khắc phục những vấn đề trên không phải là điều đơn giản bởi chúng ta thiếu những tài liệu nghiên cứu cần thiết

Cũng như những quan hệ được pháp luật điều chỉnh khác, muốn tham gia vào quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế cần phải tuân theo những qui định của pháp luật, để tham gia kí kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cần có sự thấu hiểu về luật áp dụng trong hợp đồng Về nguồn luật

áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bao gồm điều ước quốc

tế, tập quán thương mại quốc tế và luật quốc gia, trong đó luật quốc gia được các chủ thể trong hợp đồng áp dụng phổ biến nhất Tuy nhiên, sự am hiểu về luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của các chủ thể là rất hạn chế, thậm chí trường hợp có chủ thể còn không biết dựa trên điều kiện, tiêu chí nào để xác định luật quốc gia của nước nào áp dụng phù hợp, bảo vệ được quyền và lợi ích của mình khi tham gia hợp đồng Ngoài

ra, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng có liên quan đến yếu tố nước ngoài nên mối quan hệ này được đánh giá phức tạp hơn hợp đồng mua bán hàng hóa nội địa và việc chọn luật quốc gia áp dụng cho nó cũng phức tạp hơn Vì vậy, đòi hỏi cần có sự tìm hiểu kĩ càng và thấu đáo để khi tham gia vào quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế không bị thiệt thòi

Những thiếu sót, hạn chế của các qui định pháp luật về luật quốc gia

áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đã gây trở ngại rất lớn cho các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế Đồng thời, sự hạn chế này đã tạo ra sự lựa chọn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế một cách tùy tiện Do đó, tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng là điều không tránh khỏi, thiệt hại phần lớn là các doanh nghiệp Việt Nam và đã gây thất thu cho ngân sách Nhà nước

Vì vậy, việc nghiên cứu có hệ thống nguồn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế làm cơ sở cho các doanh nghiệp

và các cơ quan tài phán chọn luật quốc gia của nước nào áp dụng trong hợp đồng một cách khoa học là yêu cầu cấp thiết, có giá trị về mặt lí luận và thực tiễn Trước yêu cầu cấp bách của phát triển kinh tế đất nước và thực tiễn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là lí do chính để

tôi chọn đề tài “Xác định luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế Lý luận và thực tiễn” nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp

của mình

2 Tổng quan về tình hình nghiên cứu

Trong những năm gần đây, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đã được sử dụng phổ biến trong hoạt động thương mại ở nước ta Tuy nhiên, vẫn chưa có một công trình nào nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu về luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Hiện nay, có một số công trình, bài báo trên các tạp chí khoa học nhưng chỉ đề cập đến một vài khía cạnh của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Cụ thể như sau:

- Giáo trình luật hợp đồng thương mại quốc tế của PGS TS

Nguyễn Văn Luyện, PGS TS Lê Thị Bích Thọ, TS Dương Anh Sơn, Nhà xuất bản Đại học quốc gia TP HCM, 2009

- Một số vấn đề về chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại

quốc tế theo Công ước Rome 19/6/1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng, của tác giả Bùi Thị Thu, Tạp chí Nhà nước

và Pháp luật, số 11/2005

- Nguyên tắc tự do chọn luật áp dụng cho hợp đồng Sự phát triển

ở châu Âu từ Công ước Rome 1980 đến Quy tắc Rome I 2008

và nhìn về Việt Nam, của tác giả Nguyễn Thị Hồng Trinh, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 5 (3/2010)

- Cẩm nang hợp đồng thương mại quốc tế, Phòng Thương mại và

công nghiệp Việt Nam, Hà Nội – 2007

- Tư pháp quốc tế Việt Nam của TS Đỗ Văn Đại, PGS TS Mai

Hồng Quỳ, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, 2010

- Tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương của

Tiến sĩ Dương Anh Sơn, Tạp chí khoa học pháp lí, số 6/2004

- Điều khoản giá cả và vấn đề giao kết hợp đồng theo qui định

của Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của tác giả Bùi Ngọc Hồng, Tạp chí khoa học pháp lí,

số 6/2004

- Đàm phán, kí kết hợp đồng thương mại quốc tế - Lý luận và

thực tiễn của tác giả Trần Thị Mộng Truyền, đề tài Thạc sĩ Luật học, Trường ĐH Luật TP HCM - 2007

Về cơ bản, những công trình, bài báo này đã mang lại giá trị thực tiễn

to lớn Tuy nhiên, việc nghiên cứu sâu các qui định về luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - hình thức cụ thể, phổ biến của hợp đồng thương mại quốc tế là cần thiết, nhằm xác định những cơ sở khoa học giúp các doanh nghiệp và các cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng một cách hợp lí

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu hệ thống những vấn đề mang tính lí luận và thực tiễn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, giá trị của nguồn luật quốc gia trong hệ thống nguồn luật áp dụng trong hợp đồng (bao gồm điều ước quốc tế, pháp luật quốc gia, tập quán thương mại quốc tế)

Luận văn nghiên cứu luật quốc gia với vai trò là nguồn luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế không chỉ giới hạn trong giải quyết tranh chấp mà còn trong đàm phán, kí kết

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Trước hết, đề tài có mục đích là giải quyết các vấn đề lí luận và nhận thức pháp luật về nguồn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, phạm vi, phương thức điều chỉnh của nguồn luật quốc gia, cách thức áp dụng nguồn luật đó vào hợp đồng

Trên cơ sở thực tiễn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhằm phát hiện những thiếu sót, bất cập trong những qui định của pháp luật

Từ đó, đề tài đề xuất một số kiến nghị nhằm giúp các doanh nghiệp khi tham gia đàm phán, kí kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế hoặc giúp các cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật quốc gia của nước nào áp dụng cho hợp đồng trong những điều kiện hoàn cảnh cụ thể Tác giả cũng mong muốn cung cấp cho các chủ thể là doanh nghiệp Việt Nam tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế những thông tin về “luật chơi chung” trong thương mại quốc tế để đàm phán, kí kết, thực hiện… hợp đồng

có hiệu quả hơn

Để đạt được mục đích trên, đề tài tập trung thực hiện một số nhiệm vụ nghiên cứu sau:

- Khái quát về các nguồn luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

- Phân tích nguồn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

- Đánh giá thực tiễn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ở Việt Nam trong thời gian qua Từ đó, đề xuất những kiến nghị cụ thể nhằm giúp các doanh nghiệp khi tham gia đàm phán, kí kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế hoặc giúp các cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật quốc gia của nước nào áp dụng trong hợp đồng trong những điều kiện hoàn cảnh

cụ thể

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được trình bày trên cơ sở vận dụng những quan điểm của chủ nghĩa Mác – Lênin về nhà nước và pháp luật, quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về hội nhập kinh tế

Luận văn sử dụng phương pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp

kế thừa có chọn lọc, đồng thời luận văn sử dụng phương pháp so sánh đối chiếu với pháp luật quốc tế về luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, trên tinh thần tiếp thu kinh nghiệm của các nước và các tổ chức quốc tế có xét đến tình hình thực tiễn ở Việt Nam

6 Ý nghĩa lí luận và thực tiễn

Luận văn làm sáng tỏ một cách có hệ thống những lí luận nền tảng về luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, góp phần tạo nên tiền đề lí luận cho việc hoàn thiện các qui định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này

Bên cạnh đó, luận văn còn đưa ra một bức tranh tổng quát về thực tiễn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ở nước ta hiện nay Vì vậy, luận văn hoàn thành có giá trị giúp cho các doanh nghiệp Việt Nam nâng cao hiệu quả kinh doanh khi tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế Ngoài ra, luận văn còn là nguồn tài liệu tham khảo quan trọng cho các cơ quan giải quyết tranh chấp (Tòa án, Trọng tài), những người nghiên cứu khoa học, những người tham gia công tác giảng dạy, sinh viên trong việc xác định luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

7 Kết cấu của luận văn

Luận văn được kết cấu làm 3 chương (không kể phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo)

Chương 1: Khái quát luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Chương 2: Giá trị pháp lý của luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Chương 3: Khuyến nghị về luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1 Khái niệm, chức năng của pháp luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Hiện nay, trong các tài liệu pháp lí Việt Nam chưa có tài liệu nào làm

rõ khái niệm thuật ngữ PLAD trong HĐ MBHHQT Tuy nhiên, có thể hiểu PLAD trong HĐ MBHHQT là hệ thống pháp luật áp dụng điều chỉnh quyền

và nghĩa vụ của các bên trong HĐ, cũng như các nội dung khác phát sinh từ

HĐ, đó có thể là điều ước quốc tế về thương mại, pháp luật quốc gia, tập quán thương mại quốc tế Một số nước còn thừa nhận cả án lệ và HĐ mẫu là nguồn luật áp dụng trong HĐ MBHHQT

HĐ MBHHQT luôn chịu sự điều chỉnh của một hệ thống pháp luật nhất định PLAD trong HĐ MBHHQT thực hiện các chức năng sau1

:

Thứ nhất, là cơ sở pháp lí để giải quyết tranh chấp

Thực tiễn pháp lí cho thấy, không một chuyên gia pháp lí nào có thể

tự tin mà nói rằng, khi đàm phán soạn thảo HĐ MBHHQT họ có thể dự liệu được tất cả mọi tình huống có thể xảy ra trong quá trình thực hiện HĐ và có thể dự liệu cách thức giải quyết các tình huống đó trong HĐ Cho dù các bên

1 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2009), Giáo trình luật hợp đồng thương mại

quốc tế, NXB Đại học quốc gia TP HCM, tr 27

có kĩ năng soạn thảo HĐ MBHHQT tốt đến mức nào đi nữa thì sự thỏa thuận của các bên trong HĐ là không bao giờ đầy đủ Chính vì lẽ đó, nên bao giờ cũng cần phải dựa vào ít nhất một hệ thống pháp luật để giải quyết tranh chấp

Thứ hai, là cơ sở để định hướng cho hành vi của các bên trong HĐ

HĐ MBHHQT là sự thỏa thuận của các bên đến từ các quốc gia khác nhau, vấn đề được các bên quan tâm nhất là giá trị pháp lí của những thỏa thuận này Liệu HĐ có được thừa nhận và có hiệu lực pháp lí hay không?

Để giải quyết các vấn đề liên quan đến HĐ đó phải căn cứ vào một hệ thống pháp luật nhất định Về mặt nguyên tắc, các vấn đề lí luận chung của

HĐ MBHHQT phù hợp với lí luận về HĐ trong PLQG Trong hệ thống

pháp luật của nhiều nước, nguyên tắc “tự do ý chí, tự do thỏa thuận” là

nguyên tắc quan trọng hàng đầu trong pháp luật về HĐ Tuy nhiên, nguyên tắc tự do ý chí trong HĐ cũng có giới hạn của nó, và pháp luật về HĐ của mỗi quốc gia sẽ xác định giới hạn đó Do vậy, khi giao kết các HĐ MBHHQT, các bên cũng cần biết giới hạn sự tự do thỏa thuận của mình như thế nào và cần căn cứ vào cơ sở pháp lí nào để xác định Trên thực tế, mặc

dù các bên có quyền tự do giao kết HĐ nhưng bản thân quyền tự do HĐ cũng luôn nằm trong khuôn khổ cho phép của pháp luật Như vậy, một HĐ luôn phải có mối liên hệ với một hệ thống pháp luật nhất định Không thể có

HĐ nào nằm ngoài các qui định của pháp luật, hay nói cách khác “HĐ luôn

chịu sự điều chỉnh của một hệ thống pháp luật nhất định” và không tồn tại khái niệm “HĐ không luật điều chỉnh” 2

Vì lí do đó, trong quá trình giao kết và thực hiện HĐ MBHHQT các bên cần quan tâm HĐ giữa họ sẽ được chi phối, hoặc điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật nước nào Mặt khác, trong thực tiễn không có HĐ MBHHQT nào là hoàn hảo cả, vì sự thỏa thuận của các bên không phải lúc nào cũng toàn diện, lường trước hết được mọi tình huống có thể phát sinh trong tương lai Do vậy, nếu HĐ MBHHQT không qui định một vấn đề nào

đó thì khi tranh chấp phát sinh để giải quyết cần căn cứ vào hệ thống LAD cho HĐ đó Thật vậy, trong trường hợp các bên không thống nhất với nhau

về một vấn đề trong quá trình giao kết, hoặc trong quá trình thực hiện HĐ có thể dẫn đến tranh chấp, khi đó một loạt vấn đề pháp lí được đặt ra nhằm xem xét hiệu lực pháp lí của HĐ, như pháp luật được áp dụng giải quyết tranh chấp giữa các bên là pháp luật nước nào? Cơ quan nào sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp? Tất cả đều phụ thuộc vào các qui định của hệ thống pháp luật điều chỉnh HĐ đó

Ví dụ, một HĐ mua bán máy thêu trị giá 136.000 USD giữa người mua Việt Nam (A) và người bán Hàn Quốc (B) ký ngày 3/8/1997, điều kiện CIF cảng Thành phố Hồ Chí Minh, bảo hành 12 tháng sau khi hoàn thành lắp đặt Trong quá trình vận hành, do máy thêu không đảm bảo chất lượng,

có trục trặc, phải sửa chữa nhiều nhưng không hoạt động được nên gây ra thiệt hại cho người mua Vì vậy, ngày 4/5/1999 người mua đã kiện người bán ra trọng tài đòi trả lại máy thêu, người bán phải trả tiền lại và bồi thường thiệt hại3

Vậy trong tình huống trên, cơ quan có thẩm quyền có thể dựa vào hệ thống pháp luật nào để giải quyết tranh chấp? Nói cách khác, quan hệ HĐ có thể được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật Việt Nam hay Hàn Quốc?

2 Xem Bùi Thị Thu (2005), “Một số vấn đề về chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế theo

Công ước Rome 19/6/1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng ”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,

(11/2005), tr 70-74 Xem thêm Le nouveau droit international privé des contract après l’entrer en vigueur

de la convention de Rome du 19/6/1980 Paul Lagarde Professeure a L’Université de Paris I Rev Crit Internat Priv, 80(2)1991

3 Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VAIC) bên cạnh phòng Thương mại và công nghiệp Việt Nam

(2002), 50 phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc, phán quyết số 19, tr 138

Như vậy, HĐ trên phải có mối quan hệ với một hệ thống pháp luật nhất định, đó là hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ HĐ này trên thực tế

Mối quan hệ giữa pháp luật và HĐ MBHHQT thể hiện4

“luật giữa các bên” Tuy nhiên, để đảm bảo coi HĐ có hiệu lực như pháp

luật nhà nước, thì HĐ phải được sự công nhận hiệu lực bởi một hệ thống pháp luật nhà nước nhất định

1.2 Ý nghĩa chọn luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Như vậy, giữa pháp luật và HĐ MBHHQT có mối quan hệ gắn bó với nhau Sự cần thiết của việc xác định LAD đối với HĐ MBHHQT vì thế được đặt ra với các bên ngay từ khi đàm phán, thương lượng xây dựng HĐ

và với các cơ quan tài phán khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐ Việc xác định LAD đối với HĐ MBHHQT có ý nghĩa quan trọng, thể hiện:

Thứ nhất, đối với các bên tham gia giao kết HĐ MBHHQT LAD có ý

nghĩa quan trọng trong việc đảm bảo các quyền và lợi ích chính đáng của họ,

vì họ thường lựa chọn hệ thống pháp luật gần gũi nhất với họ và họ hiểu rõ nhất về sự lựa chọn đó Còn đối với các cơ quan tài phán thì LAD đối với

HĐ MBHHQT còn là cơ sở pháp lí để xem xét giá trị pháp lí của HĐ và giải quyết tranh chấp, vì nếu chỉ căn cứ vào HĐ thì trong nhiều trường hợp, HĐ không qui định hết mọi vấn đề có thể phát sinh trong quá trình thực hiện

Thực tiễn, việc áp dụng luật cho nội dung tranh chấp của HĐ MBHHQT ảnh hưởng rất lớn đến phán quyết của cơ quan tài phán và cũng

vì vậy việc qui định trước LAD trong HĐ đối với các bên tham gia giao kết nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng của họ Việc không qui định trước LAD trong HĐ có thể làm phức tạp thêm việc giải quyết tranh chấp, đôi khi còn

có thể dẫn đến phát sinh tranh chấp mới về LAD Việc giao kết HĐ không thể dự liệu trước hết được mọi tình huống có thể xảy ra, do đó ngay khi xảy

ra bất kì sự kiện nào mà không được qui định trong các điều khoản của HĐ, hoặc khi các điều khoản trong HĐ cần được giải thích thì những thiếu sót của HĐ cần được bổ sung, nhằm xác định nghĩa vụ của các bên trên cơ sở LAD Như vậy, việc xác định LAD cho nội dung tranh chấp phát sinh từ HĐ

có ảnh hưởng rất lớn đến phán quyết của cơ quan tài phán, giúp các bên trong HĐ có thể tiên đoán được kết quả phán quyết của cơ quan tài phán, định hướng được các công việc cần phải làm trong quá trình giải quyết tranh chấp Nếu các bên chọn được LAD phù hợp cho HĐ sẽ đảm bảo được quyền lợi chính đáng cho các bên khi có tranh chấp

Thứ hai, việc chọn LAD đối với HĐ MBHHQT còn nhằm đảm bảo

sự ổn định, tính thống nhất cho việc thực hiện HĐ, tránh sự thiếu hiểu biết lẫn nhau, gây bất đồng và tranh chấp Nó giúp việc giải thích, bổ sung những khiếm khuyết trong HĐ, nhất là khi các bên giao kết đến từ các quốc gia khác nhau, ít am hiểu về pháp luật và thông lệ của nhau Đặc biệt, có thể coi LAD trong HĐ MBHHQT là một hành lang pháp lí an toàn, đảm bảo khả năng dự liệu trước được mọi tình huống có thể phát sinh trong tương lai và kết quả giải quyết, tránh được rủi ro, thiệt hại đáng tiếc có thể xảy ra

Ngoài ra, việc xác định LAD đối với HĐ MBHHQT còn có ý nghĩa hết sức quan trọng vì trong nhiều trường hợp căn cứ vào LAD của HĐ mới xác định được liệu HĐ đó có giá trị pháp lí hay không Mục đích của việc xác định LAD đối với HĐ là nhằm đảm bảo trật tự, an toàn, sự ổn định và công bằng cho các bên

1.3 Các loại luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

Cơ sở pháp lí của HĐ MBHHQT bao gồm điều ước quốc tế, pháp luật quốc gia và tập quán thương mại quốc tế

1.3.1 Điều ước quốc tế

ĐƯQT là các văn bản pháp lí thể hiện sự thỏa thuận giữa các chủ thể luật quốc tế trên cơ sở tự nguyện và bình đẵng nhằm ấn định, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối nhau trong bang giao quốc tế phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế hiện đại Công ước Viên 1969 về

luật ĐƯQT đã đưa ra khái niệm “ĐƯQT là tất cả các văn bản được kí kết giữa các quốc gia và do luật quốc tế điều chỉnh” Khái niệm này còn quá cô

đọng, chưa làm rõ được bản chất của ĐƯQT, chẳng hạn như chưa làm rõ được sự thỏa thuận của các chủ thể, nghĩa là các bên được tự do ý chí trên cơ

sở bình đẵng lẫn nhau Có những ĐƯQT nhiều bên tham gia (ĐƯQT đa phương), tuy nhiên cũng có ĐƯQT chỉ có hai bên tham gia (ĐƯQT song phương)

Theo đó, ĐƯQT về thương mại là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa các chủ thể luật quốc tế trên cơ sở tự nguyện và bình đẵng nhằm ấn định thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối nhau trong quan hệ thương mại quốc tế

Như vậy, ĐƯQT điều chỉnh HĐ MBHHQT6

là tên gọi chung của nhiều văn bản có tính chất pháp lí khác nhau điều chỉnh HĐ và những vấn

đề liên quan đến HĐ, bao gồm Công ước, Hiệp định, Nghị định thư… Hiện nay trên thế giới có nhiều ĐƯQT điều chỉnh HĐ MBHHQT, như Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về HĐ MBHHQT (CISG - United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods); Công ước Rome 1980 về LAD đối với các nghĩa vụ phát sinh từ HĐ (EC Convention

on the law Applicable to Contractual Obligation Rome 1980); Công cụ pháp

lí của Liên minh châu Âu 2008 áp dụng thay thế cho Công ước Rome 1980 – Qui tắc Rome I (Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations - Rome I); Công ước Viên 1986 về LAD đối với HĐ MBHHQT (Convention on the law Applicable to Contracts for the international Sale of

6

Điều ước quốc tế điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng là điều ước quốc tế về thương mại

Goods); Các hiệp định thương mại song phương giữa Việt Nam với các nước mà điển hình là Hiệp định về quan hệ thương mại với Hoa Kỳ ngày 16/10/2001, Hiệp định buôn bán hàng dệt may Việt Nam - EU và gần 100 hiệp định thương mại song phương mà Việt Nam đã ký với các nước khác7…

1.3.1.1 Nhu cầu sử dụng điều ước quốc tế trong lĩnh vực thương mại

Hoạt động MBHHQT đã có từ rất lâu nhưng cho đến thế kỉ XIX vẫn chưa có qui chế pháp lí cụ thể mang tính quốc tế cho hoạt động này Cho đến đầu thế kỉ XIX những ĐƯQT mà các bên kí kết với nhau có liên quan đến thương mại chỉ là cho phép quốc gia kết ước được quan hệ mua bán với mình, không qui định về những vấn đề cụ thể khác

Đến giữa thế kỉ XIX nền kinh tế thế giới phát triển, đặc biệt là ở châu

Âu và châu Mỹ phát triển mạnh mẽ, thị trường quốc tế mang tính liên khu vực, không bị bó hẹp như trước Để phù hợp với chuyển biến đó, các nhà buôn bắt đầu qui tụ lại với nhau theo ngành nghề thành các hiệp hội (như Hiệp hội ngũ cốc Luân Đôn 1886, Hiệp hội buôn bán tơ lụa Mỹ 1873…) Các hiệp hội của các quốc gia tìm cách kí kết các thỏa hiệp nhằm mục đích thiết lập một qui chế pháp lí chi phối các HĐ MBHHQT, thống nhất các điều kiện mua bán, đảm bảo sự hợp lí, công bằng cho các bên ở các quốc gia khác nhau khi tham gia mua bán mặt hàng đó Dĩ nhiên, những thỏa hiệp này không phải là các ĐƯQT về thương mại nhưng là tiền đề cho các ĐƯQT về thương mại sau này

Thế kỉ XX là thế kỉ của phát triển và hoàn thiện pháp luật quốc tế, cùng với sự ra đời ngày càng nhiều các tổ chức quốc tế mang tính khu vực

và phát triển vũ bão của các hoạt động thương mại quốc tế Các quốc gia nhận thấy rằng, cần giải quyết vấn đề mâu thuẫn trong luật của mỗi nước để hoạt động thương mại quốc tế có thể phát triển hơn nữa Chính vì vậy, các quốc gia đã đi đến thỏa thuận xây dựng một qui chế pháp lí chung cho HĐ thương mại quốc tế bằng cách kí kết những giao ước với nhau Những giao

7 Việt Nam đã kí kết 87 Hiệp định thương mại song phương với các nước trên thế giới Xem Trường Đại

học Luật TP.HCM (2010), Giáo trình Tư pháp quốc tế, NXB Đại học quốc gia TP.HCM, tr 35

kết này, đó chính là các ĐƯQT về thương mại, trong đó có các ĐƯQT điều chỉnh HĐ MBHHQT

* Vai trò của điều ước quốc tế đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

ĐƯQT là một trong những nguồn luật quan trọng áp dụng để điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong HĐ MBHHQT, vai trò này được thể hiện qua:

- ĐƯQT mang lại một chế độ pháp lí thuần nhất và phổ biến cho HĐ MBHHQT Sự thuần nhất mà ĐƯQT mang lại cho HĐ MBHHQT được thể hiện chỉ có một qui chế và một cách hiểu từ những qui phạm điều ước ĐƯQT mang lại chế độ pháp lí thuần nhất bởi lẽ ĐƯQT do các quốc gia tham gia thảo luận và thỏa thuận ý chí với nhau (hoặc chấp nhận nội dung của nó), ý chí của từng quốc gia không còn tồn tại riêng biệt mà đã hòa nhập vào ý chí chung Trong ĐƯQT các bên đều thể hiện được ý chí của mình và thống nhất với các thành viên khác, chính sự thống nhất ý chí đó đã “san phẳng” những bất đồng về mặt luật pháp giữa các quốc gia với nhau trong hoạt động MBHHQT

Ví dụ, theo qui định của pháp luật nước Pháp khi nào chấp nhận chào hàng đến được tay người chào hàng thì coi như HĐ MBHHQT được kí kết (thuyết tiếp thu), nhưng ngược lại pháp luật nước Mĩ qui định theo thuyết tống phát, cho rằng chỉ cần chấp nhận chào hàng được gửi đi coi như HĐ MBHHQT được kí kết Như vậy, thời điểm nào được chấp nhận là thời điểm

kí kết HĐ MBHHQT giữa một bên là thương nhân Pháp với một bên là thương nhân Mĩ? Nếu trong HĐ hai bên thỏa thuận áp dụng Công ước Viên

1980 về HĐ MBHHQT vấn đề sẽ dễ dàng được giải quyết, là áp dụng thuyết tiếp thu8

Chế độ pháp lí thuần nhất ở đây được hiểu là dù pháp luật của của các nước có qui định thế nào đi nữa thì cũng chỉ có một cách giải quyết duy nhất cho vấn đề và qui định này được các bên tự nguyện tuân theo Cũng có trường hợp quốc gia các chủ thể trong HĐ MBHHQT không là thành viên của ĐƯQT nhưng các bên áp dụng chế độ pháp lí này cho HĐ như là những

8

Khoản 2, Điều 18 Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

qui phạm TQ TMQT, hệ quả là làm cho qui chế đó ngày càng phổ biến rộng rãi

- ĐƯQT là giải pháp có tính chất trung hòa khi lựa chọn LAD cho HĐ MBHHQT của các bên Các bên tham gia HĐ có quyền tự thỏa thuận nguồn LAD nên thường mỗi bên đều cố gắng chọn nguồn luật nào có lợi cho mình nhất Điều này có thể dẫn tới trường hợp luật do một bên đưa ra không được bên kia chấp thuận (do không hiểu rõ luật đó, do cảm thấy áp dụng luật đó sẽ bất lợi cho mình…) Để giải quyết vấn đề này, các bên có thể sử dụng giải pháp trung hòa, đó là chọn một ĐƯQT phổ biến áp dụng cho HĐ MBHHQT của các bên Do ĐƯQT thường rõ ràng, không thể hiện tính lãnh thổ, bình đẵng và phổ biến nên các bên thường dễ dàng chấp thuận áp dụng ĐƯQT cho HĐ MBHHQT

- ĐƯQT có vai trò là phương tiện để quốc tế hóa qui chế pháp lí của

HĐ MBHHQT Ngày nay, xu thế mở rộng quan hệ đối ngoại, hợp tác để cùng phát triển là vấn đề cấp thiết đối với mỗi quốc gia Bên cạnh đó, quan

hệ thương mại quốc tế ngày càng phát triển và mang tính toàn cầu Để quan

hệ mua bán bán hàng hóa quốc tế trở nên dễ dàng hơn, thống nhất hơn, đáp ứng được nhu cầu quốc tế hóa các bên khi tham gia HĐ đều muốn có một qui chế pháp lí thống nhất chung trên toàn thế giới, và cũng để lựa chọn LAD cho HĐ của các bên thuận lợi hơn và giải quyết dễ dàng các tranh chấp phát sinh khi thực hiện HĐ Để có một qui chế pháp lí chung như vậy, tham gia các ĐƯQT là hình thức phổ biến và hiệu quả hơn cả

Áp dụng ĐƯQT cho HĐ MBHHQT nói riêng và quan hệ quốc tế nói chung là xu hướng của thời đại Điều này thể hiện qua việc số lượng các ĐƯQT ngày càng tăng, tăng cả ĐƯQT mang tính đa phương và song phương Bởi vì các quốc gia thành viên cho rằng việc chấp nhận các qui tắc thống nhất áp dụng cho HĐ MBHHQT có tính đến các hệ thống xã hội, kinh

tế và pháp lí khác nhau sẽ thúc đẩy việc loại trừ các trở ngại pháp lí trong thương mại quốc tế và sẽ hỗ trợ cho sự phát triển thương mại quốc tế9

Ngày nay, khi tham gia vào một ĐƯQT là thể hiện sự hội nhập của một quốc gia vào đời sống quốc tế

9

Xem phần mở đầu Công ước viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.3.1.2 Những trường hợp điều ước quốc tế điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trên cơ sở giá trị pháp lí và tính chất của ĐƯQT đối với HĐ MBHHQT mà ĐƯQT có những cách thức điều chỉnh khác nhau

* Dựa trên tính chất của điều ước quốc tế

Có hai loại ĐƯQT, loại mang tính khái quát chứa đựng những qui tắc pháp lí chung làm cơ sở cho hoạt động thương mại quốc tế của các nước thành viên và loại ĐƯQT cụ thể chứa đựng những qui định pháp lí về quyền

và nghĩa vụ của các bên khi tham gia HĐ MBHHQT

- ĐƯQT mang tính khái quát, điều chỉnh gián tiếp HĐ MBHHQT, nêu lên những nguyên tắc pháp lí có tính chỉ đạo, làm cơ sở để từ đó các quốc gia có thể tăng cường, củng cố và phát triển quan hệ thương mại quốc tế giữa các thành viên, không đi vào những vấn đề cụ thể Chẳng hạn như không điều chỉnh các vấn đề về quyền và nghĩa vụ cụ thể, trách nhiệm của các bên trong HĐ Nội dung cơ bản của các ĐƯQT dạng này thường qui định cho nhau ưu đãi thuế quan, tối huệ quốc, đãi ngộ quốc dân, thỏa thuận phương pháp giải quyết tranh chấp… trong quan hệ thương mại quốc tế nói chung

- ĐƯQT mang tính cụ thể, điều chỉnh trực tiếp HĐ MBHHQT thường nêu rõ quyền và nghĩa vụ, các trách nhiệm cụ thể của các bên tham gia HĐ

đó Khi ĐƯQT điều chỉnh trực tiếp HĐ MBHHQT quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên là cụ thể hóa những qui phạm điều ước đó Vì là ĐƯQT điều chỉnh trực tiếp, qui định rõ quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm cụ thể của các bên trong HĐ MBHHQT nên ĐƯQT loại này đóng vai trò rất quan trọng, là

cơ sở để các bên giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐ Cũng chính vì vậy, ĐƯQT loại này thường được biết đến rộng rãi và sử dụng phổ biến, như Công ước Viên 1980 về HĐ MBHHQT

Trong thực tế, có nhiều trường hợp cả hai loại điều quốc tế này cùng

có thể điều chỉnh một loại HĐ MBHHQT Ví dụ, Hiệp định giữa Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hợp chủng quốc Hoa Kì về quan hệ thương mại, ngày 13/7/2000, trong đó có Chương I về thương mại hàng hóa qui định các bên dành cho nhau sự thuận lợi nhất đối với hàng hóa có xuất xứ từ

các bên Hiệp định này đã định hướng cho HĐ MBHHQT giữa Việt Nam và các đối tác thuộc Hoa Kì, nhưng không điều chỉnh những nội dung như tên hàng, số lượng, ngày giao, phương thức vận chuyển, phương thức thanh toán… của một HĐ cụ thể, hai bên có thể toàn quyền lựa chọn ĐƯQT khác

để điều chỉnh những yếu tố đó, chẳng hạn như Công ước Viên 1980 về HĐ MBHHQT

* Dựa trên giá trị pháp lí của điều ước quốc tế

Giá trị pháp lí của một ĐƯQT đối với HĐ MBHHQT phụ thuộc vào

vị thế của chủ thể tham gia HĐ Dưới góc độ dựa trên giá trị pháp lí, ĐƯQT được áp dụng để điều chỉnh HĐ MBHHQT trong những trường hợp sau:

Thứ nhất, quốc gia của các chủ thể trong HĐ MBHHQT kí kết hay

tham gia ĐƯQT tương ứng Điều này có nghĩa là ĐƯQT có giá trị đương nhiên điều chỉnh HĐ MBHHQT khi các chủ thể HĐ thuộc quốc gia là thành viên của ĐƯQT Trong trường hợp này, dù các chủ thể không thỏa thuận chọn LAD cho HĐ, hay nói cách khác trong HĐ không có điều khoản chọn LAD hoặc các văn bản khác có mối quan hệ với HĐ xác định LAD cho HĐ nhưng ĐƯQT vẫn có giá trị pháp lí đối với HĐ

Ví dụ, Anh và Pháp đều là thành viên của Công ước Viên 1980 về HĐ MBHHQT Một HĐ xuất nhập khẩu thủy sản được kí kết giữa các thương nhân Anh và Pháp Mặc dù, các bên trong HĐ khi kí kết không có nội dung thỏa thuận chọn LAD nhưng Công ước Viên 1980 về HĐ MBHHQT sẽ là luật đương nhiên điều chỉnh HĐ này

Theo nguyên tắc chung, trong trường hợp ĐƯQT và LQG có sự khác biệt thì HĐ MBHHQT chịu sự điều chỉnh của ĐƯQT nếu quốc gia của các bên trong HĐ đã kí kết hay tham gia ĐƯQT tương ứng đó Như vậy, khi ĐƯQT mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam kí kết hoặc tham gia

có qui định khác với BLDS 2005 hay LTM 2005 thì các bên trong HĐ áp dụng ĐƯQT đó10

Thật vậy, Khoản 3, Điều 2 BLDS 2005; Khoản 2, Điều

10 Điều 6 Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế Việt Nam số 41/2005/QH11 do Quốc hội thông qua ngày 14 tháng 06 năm 2005 quy định :

“Đ i ề u 6 Điều ước quốc tế và quy định của pháp luật trong nước

1 Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế

759 BLDS 2005 và Khoản 1, Điều 5 LTM 2005 cùng qui định trường hợp ĐƯQT mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có qui định khác thì áp dụng ĐƯQT đó11

Thứ hai, mặc dù quốc gia của các chủ thể trong HĐ MBHHQT không

tham gia kí kết hay phê chuẩn ĐƯQT, nhưng các bên thỏa thuận áp dụng ĐƯQT để điều chỉnh quan hệ của các bên theo HĐ Trong trường hợp này việc áp dụng ĐƯQT phải tuân theo nguyên tắc của việc áp dụng TQ TMQT, điều này có nghĩa là nếu qui định nào đó của ĐƯQT trái với LQG thì áp dụng qui định của LQG

Trường hợp này, ĐƯQT không có giá trị đương nhiên điều chỉnh HĐ MBHHQT Nếu các bên thỏa thuận chọn ĐƯQT làm LAD cho HĐ thì ĐƯQT đó sẽ phát sinh hiệu lực, hay nói cách khác giá trị pháp lí của ĐƯQT phát sinh từ sự chỉ định của các chủ thể

Thứ ba, mặc dù quốc gia của một trong các bên chưa tham gia

ĐƯQT, nhưng ĐƯQT cũng có thể áp dụng trong trường hợp, nếu theo qui tắc của tư pháp quốc tế LAD cho HĐ là pháp luật của quốc gia tham gia điều ước Về phạm vi áp dụng Điều 1(b) Công ước Viên 1980 về HĐ MBHHQT

qui định: “Khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật của nước thành viên Công ước này”

Trên thực tế, trong nhiều trường hợp, các qui định của ĐƯQT được áp dụng không thống nhất vì có thể hiểu theo nhiều cách khác nhau, không thống nhất Để có thể áp dụng một cách thống nhất các ĐƯQT cần có sự giải

11

Khoản 3, Điều 2 Bộ luật dân sự số 3 3 / 2 0 0 5 / Q H 1 1 do Quốc hội thông qua ngày 14 tháng 06

năm 2005 qui định: “Bộ luật dân sự được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường

hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác”

Khoản 2, Điều 759 BLDS 2005 qui định: “Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã

hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Bộ luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó”

Khoản 1, Điều 5 Luật trọng tài thương mại số 54/2010/QH12 do Quốc hội thông qua ngày 17 tháng 06 năm 2010 qui định: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là

thành viên có qui định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có qui định khác với qui định của Luật này thì áp dụng qui định của điều ước quốc tế đó”

thích chúng một cách thống nhất Hiện nay ngoài Liên minh châu Âu (EU), trên thế giới chưa có một tòa án hay tổ chức quốc tế nào được thành lập để giải quyết những tranh chấp phát sinh từ các quan hệ thương mại quốc tế giữa các thương nhân Vì vậy, để các qui phạm của ĐƯQT về HĐ MBHHQT phát huy hết hiệu quả của mình thì việc giải thích chúng một cách thống nhất để có cách hiểu thống nhất có ý nghĩa vô cùng quan trọng cả

về lí luận lẫn thực tiễn, giúp giải quyết nhanh chóng những tranh chấp phát sinh, tiết kiệm được thời gian và chi phí

Một trong những ĐƯQT quan trọng về HĐ MBHHQT là Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc, được kí kết ngày 01 tháng 01 năm 1980 bởi

11 quốc gia thành viên, ngày nay đã có 74 quốc gia tham gia Công ước12

(số lượng này có thể tăng lên trong thời gian tới) Công ước Viên là kết quả của quá trình thống nhất hóa luật về MBHHQT của Liên Hợp Quốc, nhằm loại

bỏ những trở ngại do những qui định khác nhau trong hệ thống PLQG về thủ tục kí kết và thực hiện HĐ giữa các bên Việt Nam hiện chưa là thành viên của Công ước Viên nhưng Công ước này có thể được các doanh nghiệp Việt Nam lựa chọn làm luật để điều chỉnh quan hệ mua bán của mình với các doanh nghiệp nước ngoài khác Việc Việt Nam tham gia Công ước Viên sẽ tạo cơ sở pháp lí thuận lợi cho hoạt động mua bán với các thương nhân nước ngoài của doanh nghiệp nước ta

1.3.2 Pháp luật quốc gia

Pháp luật là công cụ pháp lí cơ bản và chủ yếu để nhà nước thực hiện các chức năng chủ yếu của mình Trong thực tiễn kí kết và thực hiện HĐ MBHHQT, bên cạnh các ĐƯQT, TQ TMQT, LQG có vai trò quan trọng và trong nhiều trường hợp là nguồn luật điều chỉnh các quan hệ HĐ

Hệ thống PLQG ở đây được hiểu là hệ thống các qui định của luật nội dung do cơ quan có thẩm quyền của quốc gia xây dựng và ban hành (luật quốc nội)13

Pháp luật của mỗi quốc gia – nguồn của Tư pháp quốc tế - được hiểu là một hệ thống văn bản qui phạm pháp luật của một quốc gia bao gồm

12

http://dangthanglawyer.wordpress.com/2011/04/10/nh%E1%BB%AFng-l%E1%BB%A3i-ich- vience-1980-v%E1%BB%81-h%E1%BB%A3p-d%E1%BB%93ng-mua-ban-hang-hoa-

c%E1%BB%A7a-vi%E1%BB%87t-nam-khi-ra-nh%E1%BA%ADp-cong-%C6%B0%E1%BB%9Bc-th%C6%B0%C6%A1ng-m%E1%BA%A1i-qu/

13

Bùi Thị Thu (2010), Giáo trình luật tư pháp quốc tế, NXB Giáo Dục, tr 239

hiến pháp, luật và các văn bản dưới luật14

Các qui phạm trong LQG, tùy theo pháp luật của mỗi nước chúng có thể được thể hiện dưới dạng thành văn bản hay không thành văn bản Đối với các nước theo hệ thống châu Âu lục địa (Civil Law) luật được thể hiện dưới hình thức văn bản Ở các nước này, chỉ có qui phạm được ghi nhận trong các văn bản pháp luật mới có giá trị bắt buộc, như Pháp, Đức, Ý… Trong khi đó, các nước theo hệ thống pháp luật chung Anh – Mĩ (Common law) bên cạnh luật thành văn, thì các nước này còn có cả luật không thành văn được ghi nhận trong các án lệ

Trong HĐ MBHHQT, quyền và nghĩa vụ của các bên được điều chỉnh bởi PLQG trong lĩnh vực dân sự15, thương mại Ví dụ, Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại Việt Nam và một số văn bản pháp luật khác

Các qui phạm PLQG trong điều chỉnh HĐ MBHHQT được chia thành hai nhóm16:

Thứ nhất, các qui phạm bắt buộc, ví dụ các qui phạm về chủ thể kí

kết HĐ, hình thức của HĐ, đối tượng của HĐ, hiệu lực của HĐ… Các qui phạm loại này có hiệu lực pháp lí trong mọi trường hợp, không phụ thuộc vào việc LAD cho HĐ là LQG nào, ĐƯQT hay TQ TMQT Ví dụ, thương nhân Việt Nam kí kết HĐ MBHHQT với thương nhân nước ngoài, các bên thỏa thuận LAD cho HĐ là LQG của thương nhân nước ngoài Mặc dù, LQG của thương nhân nước ngoài cho phép HĐ MBHHQT được kí kết dưới mọi hình thức, kể cả bằng lời, tuy nhiên để HĐ được coi là có hiệu lực trên lãnh thổ Việt Nam, HĐ bắt buộc phải được kí kết bằng văn bản theo qui định của pháp luật Việt Nam

Thứ hai, các qui phạm nội dung, tức là các qui phạm qui định quyền

và nghĩa vụ của các bên trong HĐ Việc áp dụng các qui phạm này xuất phát từ:

16 Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2009), Giáo trình luật hợp đồng thương mại

quốc tế, NXB Đại học quốc gia TP HCM, tr 30

- Sự thỏa thuận của các bên, ví dụ các bên thỏa thuận sẽ áp dụng pháp luật Việt Nam để điều chỉnh HĐ

- Xuất phát từ nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật, ví dụ các bên không thỏa thuận LAD thì LAD sẽ là luật nơi hợp HĐ được thực hiện hay luật có quan hệ mật thiết với HĐ…

Theo pháp luật Việt Nam, trong HĐ MBHHQT luật Việt Nam được

áp dụng được qui định tại Khoản 1, Điều 759 Bộ luật Dân sự Việt Nam

2005: “Các quy định của pháp luật dân sự Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác” Còn trường hợp pháp luật nước ngoài áp

dụng thì được qui định tại Khoản 3, Điều 759, theo đó pháp luật nước ngoài được áp dụng khi pháp luật Việt Nam hoặc ĐƯQT mà Việt Nam là thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam; hoặc được các bên thỏa thuận lựa chọn và sự lựa chọn này được pháp luật Việt Nam công nhận

Theo Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005, về nguyên tắc có một số cách xác định việc áp dụng PLQG:

- Luật của nước mà các bên mang quốc tịch, hay nơi cư trú, hay nơi có trụ sở chính sẽ điều chỉnh về tư cách chủ thể của các bên (Điều 760 đến Điều 765)

- Pháp luật nơi giao kết HĐ sẽ điều chỉnh về hình thức của HĐ (Điều 770)

- Pháp luật do các bên lựa chọn sẽ điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận chọn LAD thì luật được áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên là luật nơi thực hiện HĐ (Điều 769)

Tuy nhiên, đối với những HĐ được giao kết và thực hiện hoàn toàn ở Việt Nam, hoặc HĐ có liên quan đến bất động sản ở Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam (Điều 769)

Về nguyên tắc, LQG được áp dụng trong HĐ MBHHQT trong các trường hợp sau:

- Khi các bên trong HĐ có thỏa thuận áp dụng PLQG

- Nếu ĐƯQT mà quốc gia của các bên trong HĐ tham gia kí kết hoặc thừa nhận có điều khoản qui định về LAD cho HĐ là luật của một quốc gia nhất định (Qui phạm xung đột thống nhất)

- LQG sẽ được áp dụng khi có qui phạm xung đột dẫn chiếu tới

1.3.3 Tập quán thương mại quốc tế (Lex Mercatoria)

1.3.3.1 Khái quát tập quán trong thương mại quốc tế

Trong việc kí kết và thực hiện HĐ MBHHQT, TQTM thường được sử dụng với tư cách là cơ sở pháp lí của HĐ TQ TMQT là thói quen thương mại được hình thành từ lâu đời, có nội dung cụ thể, rõ ràng, được áp dụng liên tục, phổ biến và được các chủ thể trong thương mại quốc tế chấp nhận

Thứ nhất, TQ TMQT là thói quen thương mại được hình thành từ lâu

đời và phải được áp dụng liên tục (là qui tắc xử sự được hình thành từ lâu đời) Tính lâu đời và liên tục trong việc áp dụng TQ TMQT là cơ sở pháp lí đầu tiên để xác định một TQTM là nguồn của luật quốc tế Nếu một TQ TMQT có lịch sử hình thành từ lâu đời nhưng nó chỉ được áp dụng cách quảng trong từng khoảng thời gian nhất định thì tập quán này không được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế

Thứ hai, TQTM phải có nội dung cụ thể rõ ràng Do tính đặc thù của

sự thành lập TQ TMQT là nó không được ghi nhận một cách cụ thể (nếu có thì nó thường được ghi nhận trong các án lệ), cho nên nếu một TQ TMQT không có nội dung rõ ràng thì tập quán đó không thể coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Bởi vì, tính rõ ràng và cụ thể của TQ TMQT không những là cơ sở pháp lí để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình mà

nó còn là cơ sở pháp lí để cơ quan xét xử áp dụng để giải quyết tranh chấp của các bên

17 Nguyễn Bá Diến (2005), Giáo trình luật thương mại quốc tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 251

18 Diệp Ngọc Dũng (2002), Tập bài giảng luật thương mại quốc tế, Khoa Luật – Trường Đại học Cần Thơ,

tr 10

Thứ ba, TQTM phải là thói quen duy nhất trong giao dịch thương mại

quốc tế Tính duy nhất của một TQ TMQT là cơ sở để loại trừ những trường hợp trong một thời điểm có nhiều thói quen thương mại có nội dung tương

tự cùng điều chỉnh một quan hệ pháp luật trong thương mại quốc tế Điều này là cơ sở để xác định một cách chính xác quyền và nghĩa vụ của các bên khi họ thỏa thuận chọn làm LAD hoặc dẫn chiếu đến một TQ TMQT

Thứ tư, TQTM phải đại đa số các chủ thể trong giao dịch thương mại

quốc tế hiểu biết và chấp nhận Một TQQT nếu không được hầu hết các chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế biết đến và chấp nhận thì sẽ không được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Dựa vào tính chất này mà trên thực tế, cơ quan xét xử có thể tiến hành giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế một cách thuận lợi và hợp lí Thực tiễn, có thể xảy ra trường hợp tranh chấp phát sinh từ HĐ MBHHQT nhưng HĐ do các bên kí kết không có điều khoản cụ thể về việc giải quyết tranh chấp, LQG và ĐƯQT liên quan cũng không có qui phạm điều chỉnh thì cơ quan xét xử có thể áp dụng TQ TMQT để giải quyết Trong trường hợp này cơ quan xét xử

đã vận dụng nguyên tắc suy đoán rằng các bên chủ thể đã biết hoặc buộc phải biết TQ TMQT sẽ được áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của họ Nói cách khác, vì các TQ TMQT đã được đại đa số các chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế hiểu biết và chấp nhận, cho nên mặc dù các bên không công khai thỏa thuận trong HĐ MBHHQT về việc áp dụng TQ TMQT, nhưng trong quá trình giao kết các bên đã mặc nhiên chấp thuận sự điều chỉnh của TQ TMQT đối với quyền và nghĩa vụ của mình

Dựa vào tính chất và giá trị hiệu lực TQ TMQT có thể chia thành các nhóm sau19:

- Tập quán có tính nguyên tắc: là những tập quán cơ bản, nền tảng, có tính chất bao trùm, được hình thành trên cơ sở tôn trọng những nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia và bình đẵng giữa các dân tộc Ví dụ, tòa án (hay trọng tài) của nước nào thì có quyền áp dụng các qui tắc tố tụng của nước đó khi giải quyết những vấn đề về thủ tục tố tụng trong các tranh chấp

19 Trường Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Tư pháp quốc tế, NXB Tư Pháp, tr 25 Xem thêm Nguyễn Thị Mơ (2005), Giáo trình pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại, NXB Giáo Dục, tr 89

- TQ TMQT chung: là TQTM được nhiều nước thừa nhận và được áp dụng ở nhiều nơi, nhiều khu vực Ví dụ, điều kiện về thương mại quốc tế do Phòng Thương mại quốc tế tập hợp và soạn thảo (gọi tắc là INCOTERMS)

- TQ TMQT khu vực: là các TQTM được được áp dụng ở từng nước, từng khu vực, từng cảng Ví dụ, ở Hoa Kì cũng có điều kiện giao hàng FOB, nhưng theo điều kiện FOB Hoa Kì nghĩa vụ của người bán sẽ nặng hơn nhiều (như người bán phải thuê tàu hộ người mua) so với nghĩa vụ của người bán FOB trong INCOTERMS 2000

Thực tiễn giao dịch thương mại quốc tế (hoạt động phổ biến là MBHHQT) thường có nội dung rất phức tạp, không ngừng thay đổi, liên quan đến nhiều quan hệ phát sinh ở nhiều quốc gia khác nhau, trong khi Luật Thương mại của mỗi quốc gia được xây dựng lên chỉ phù hợp với trình độ phát triển và hoàn cảnh của quốc gia đó, mang tính ổn định, đặc thù của mỗi quốc gia Bởi vậy, cộng đồng các thương nhân trong giao dịch thương mại quốc tế đã tự xây dựng và hình thành từ những thói quen áp dụng thường xuyên, được các bên thừa nhận… tạo ra một hệ thống các qui tắc ứng xử (mang tính tập quán) Các qui phạm này mang tính phi nhà nước, nằm ngoài

và độc lập với hệ thống PLQG nên còn gọi là qui phạm có tính siêu quốc gia20

1.3.3.2 Áp dụng tập quán thương mại quốc tế

Về giá trị pháp lí của TQ TMQT không giống như LQG và ĐƯQT về thương mại, TQ TMQT điều chỉnh HĐ MBHHQT trong các trường hợp sau21:

- Thứ nhất, TQTM được các bên thỏa thuận áp dụng ghi trong HĐ

HĐ là sự thỏa thuận của các bên, vì vậy nếu các bên của HĐ thỏa thuận áp dụng TQ TMQT để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của họ, thì tập quán đó có giá trị ràng buộc các bên Tuy nhiên, theo qui định của luật pháp hầu hết các nước thì việc thỏa thuận áp dụng TQ TMQT phải tuân thủ theo một số nguyên tắc nhất định Ví dụ, theo Khoản 4 Điều 759 BLDS Việt Nam 2005

qui định: “Các bên trong HĐ dân sự có yếu tố nước ngoài được phép áp

20 Bùi Thị Thu (2010), Giáo trình luật tư pháp quốc tế, NXB Giáo Dục, tr 241

21 Xem Trường Đại học luật Hà Nội (2010), Giáo trình luật thương mại quốc tế, NXB Công an nhân dân, tr

35

dụng TQQT nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng TQQT đó không trái với pháp luật Việt Nam”; hay Khoản 2 Điều 5 LTM 2005 thì:

“Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận

áp dụng pháp luật nước ngoài, TQ TMQT, nếu pháp luật nước ngoài, TQ TMQT đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”

- Thứ hai, TQ TMQT được các điều ước thương mại quốc tế liên

quan qui định áp dụng Trong trường hợp một ĐƯQT về thương mại có qui định sẽ áp dụng TQ TMQT thì TQTM đó sẽ đương nhiên được áp dụng cho quan hệ của các chủ thể mang quốc tịch hoặc có trụ sở ở các nước thành viên của ĐƯQT đó

Khoản 1 Điều 5 LTM 2005 qui định: “Trường hợp ĐƯQT mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có qui định áp dụng pháp luật nước ngoài, TQ TMQT hoặc có qui định khác với luật này thì áp dụng qui định của ĐƯQT đó” Như vậy, kể cả trong trường hợp các bên trong HĐ

MBHHQT không thỏa thuận chọn TQ TMQT làm LAD, thì TQ TMQT đó vẫn được áp dụng nếu nó được qui định trong ĐƯQT về thương mại có liên quan

- Thứ ba, TQ TMQT được LQG qui định áp dụng Trong trường hợp,

luật trong nước điều chỉnh quan hệ thương mại giữa các bên qui định áp

dụng TQ TMQT, thì TQ TMQT sẽ được áp dụng

- Thứ tư, cơ quan xét xử cho rằng các bên trong HĐ MBHHQT đã

mặc nhiên áp dụng TQ TMQT điều chỉnh HĐ Đây là trường hợp áp dụng

TQ TMQT trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ HĐ Trong trường hợp, các bên không có thỏa thuận cụ thể về việc áp dụng TQ TMQT, đồng thời các ĐƯQT và LQG có liên quan cũng không có qui định cụ thể về vấn đề này, thì cơ quan xét xử sẽ áp dụng TQ TMQT để giải quyết tranh chấp khi có đủ cơ sở pháp lí để khẳng định rằng trong khi giao kết HĐ, các bên ngầm hiểu là họ phải hành động theo TQ TMQT mà bất cứ nhà kinh doanh thương mại quốc tế nào cũng hành động như vậy trong hoàn cảnh tương tự Ví dụ, Điều 9 Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về HĐ

MBHHQT qui định: “Các bên mặc nhiên bị ràng buộc bởi TQ TMQT (mặc

dù các bên không có công khai thỏa thuận áp dụng) nếu tập quán đó họ đã

biết hoặc cần phải biết khi kí kết HĐ” Còn theo qui định của pháp luật Việt

Nam về nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được

thiết lập giữa các bên thì: “Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái với qui định của pháp luật” 22

; Khoản 3 Điều 14 LTT TM

2010 qui định “Trường hợp pháp luật Việt Nam, pháp luật do các bên lựa chọn không có quy định cụ thể liên quan đến nội dung tranh chấp thì Hội đồng trọng tài được áp dụng TQQT để giải quyết tranh chấp nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”

Hiện nay một số TQ TMQT tiêu biểu có vai trò quan trọng thường được các chủ thể trong HĐ MBHHQT áp dụng để điều chỉnh HĐ như INCOTERMS (International Commercial Terms), tạm dịch là các điều kiện thương mại quốc tế Đây là văn bản tập hợp các qui tắc giải thích một cách thống nhất các TQ TMQT do Phòng thương mại quốc tế (International Chamber of Commerce – ICC) soạn thảo và ban hành lần đầu tiên vào năm

1936, sau đó được bổ sung và sửa đổi nhiều lần vào các năm 1953, 1967,

1980, 1990, 2000, 2008, 2010 Hiện nay bản mới nhất là INCOTERMS

2010, trong đó qui định về 11 phương thức giao hàng, chia làm 2 nhóm TQ TMQT này được nhiều chủ thể trong HĐ MBHHQT biết đến và áp dụng

Bên cạnh INCOTERMS, Bộ nguyên tắc HĐ thương mại quốc tế (PICC) cũng được hình thành từ TQQT, do Viện thống nhất tư pháp quốc tế (UNIDROIT) soạn thảo 1994 tại Rome, sửa đổi 2004 và ấn bản mới nhất

2010 cũng có vai trò quan trọng Đây không phải là văn băn pháp lí quốc tế

mà chỉ là văn bản của một tổ chức liên chính phủ Vì lẽ đó, PICC là văn bản

có tính chất tham khảo và có giá trị như TQ TMQT PICC được xây dựng trên cơ sở hài hòa các qui phạm khác nhau của các hệ thống pháp luật trên thế giới, nhằm hướng tới giải quyết một cách công bằng chung cho các vấn

đề phát sinh PICC có thể được sử dụng để giải thích hoặc bổ sung cho các văn bản pháp lí quốc tế nhằm thống nhất luật Hơn thế nữa, PICC còn có thể

22

Điều 12, Luật Thương mại 2005

dùng làm mẫu, như mô hình có tính chất tham khảo trong quá trình xây dựng, sửa đổi, bổ sung các qui định pháp lí điều chỉnh các lĩnh vực có liên quan đến HĐ MBHHQT trên phạm vi quốc gia, cũng như bình diện quốc tế

Do đó, cùng với Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về HĐ MBHHQT thì PICC cũng là tài liệu tham khảo được nhắc đến nhiều nhất trong Luật Thương mại các nước châu Âu, cũng như thực tiễn thương mại quốc tế23

PICC được dịch và phổ biến ở nhiều nước trên thế giới, trong đó có các nước đang phát triển

Nguồn luật điều chỉnh HĐ MBHHQT, ngoài ĐƯQT, PLQG, TQ TMQT còn có án lệ và HĐ mẫu Tuy nhiên, án lệ và HĐ mẫu ít được sử dụng trong việc kí kết và thực hiện HĐ MBHHQT Thông thường, án lệ được sử dụng trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ HĐ MBHHQT

mà chủ thể HĐ là các bên thuộc hệ thống pháp luật Anh – Hoa Kì (common law) Hiện nay, có xu thế chung là có sự hài hòa giữa hai hệ thống pháp luật

Ở các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (civil law) đã bắt đầu tham khảo án lệ khi giải quyết tranh chấp thương mại24

Ở Việt Nam, án lệ và HĐ mẫu không được thừa nhận với tư cách là nguồn của pháp luật nói chung và nguồn luật điều chỉnh HĐ MBHHQT nói riêng Chỉ có các văn bản pháp qui của nhà nước mới là nguồn của pháp luật Nhưng trong quá trình giải thích và áp dụng pháp luật thì án lệ lại có những giá trị nhất định mà không ai có thể phủ nhận được điều này25

23

Lời mở đầu Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế Xem Unidroit (2010),

Principles of international commercial contracts

24 Xem thêm, Bùi Thị Thu (2010), Giáo trình luật tư pháp quốc tế, NXB Giáo Dục, tr 245

25 Diệp Ngọc Dũng, Cao Nhất Linh (2002), Tập bài giảng tư pháp quốc tế, Khoa Luật – Trường Đại học

Cần Thơ, tr 10

khi xác định LAD Vấn đề được đặt ra là liệu ĐƯQT, LQG, hay TQ TMQT

sẽ là nguồn luật áp dụng cho HĐ?

Theo nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, nếu trong HĐ các bên đã

có điều khoản chọn LAD (hay đã ngầm chọn LAD) thì LAD cho HĐ chính

là luật do các bên đã lựa chọn trước đó Còn trường hợp các bên trong HĐ khi giao kết không thỏa thuận chọn LAD, khi phát sinh tranh chấp việc xác định LAD cho HĐ sẽ rất phức tạp, tốn nhiều công sức và thời gian Trường hợp này, nếu quốc gia của các bên trong HĐ là thành viên của các ĐƯQT về MBHHQT thì các ĐƯQT tương ứng này sẽ là luật điều chỉnh nội dung HĐ, mặc dù trước đó các bên trong HĐ không có ý định chọn ĐƯQT áp dụng cho HĐ Hay nói cách khác, trường hợp nếu quốc gia của các bên trong HĐ MBHHQT là thành viên của các ĐƯQT về MBHHQT thì các ĐƯQT tương ứng này sẽ đương nhiên trở thành LAD cho HĐ, nếu các bên không có thỏa thuận khác Ví dụ, HĐ MBHHQT được kí kết giữa các thương nhân Ba Lan

và Áo, trong HĐ các bên không có chủ định đặt HĐ dưới sự điều chỉnh của bất kì hệ thống pháp luật nước nào, nhưng Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về MBHHQT sẽ là luật điều chỉnh HĐ, vì Ba Lan và Áo đều là quốc gia thành viên của Công ước Viên 1980

Còn trường hợp quốc gia của một trong các bên, hoặc tất cả các bên trong HĐ không cùng tham gia bất kì ĐƯQT nào về MBHHQT, mà trong

HĐ các bên cũng không thỏa thuận chọn LAD, thì ĐƯQT, LQG, hay TQ TMQT sẽ là LAD cho HĐ sẽ khó có câu trả lời chính xác, nếu vào thời điểm tranh chấp các bên không có thỏa thuận mới về chọn LAD Trường hợp này,

cơ quan tài phán (tòa án, trọng tài) sẽ là người thay thế các bên chọn LAD cho HĐ dựa trên những nguyên tắc của tư pháp quốc tế

Theo nguyên tắc chung, khi ĐƯQT điều chỉnh HĐ MBHHQT có qui định khác với LQG hoặc TQ TMQT thì ưu tiên áp dụng ĐƯQT đó26 Thực tiễn hoạt động MBHHQT có trường hợp các bên trong HĐ chọn LQG và TQ TMQT cùng điều chỉnh HĐ Ví dụ, các bên trong HĐ chọn luật Việt Nam và Incoterms 2010 để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của họ trong HĐ Như vậy,

nếu LQG và TQ TMQT cùng điều chỉnh HĐ nhưng lại qui định khác nhau,

26

Xem thêm Khoản 2, Điều 1 LTM 2005

điều chỉnh theo các hướng khác nhau về cùng một nội dung của HĐ thì khi

đó sẽ ưu tiên áp dụng LQG hay TQ TMQT? Theo pháp luật Việt Nam sẽ ưu tiên áp dụng LQG27 Điều này có nghĩa là mọi trường hợp nếu TQ TMQT có qui định trái với LQG thì phải áp dụng luật quốc gia cho dù đó là qui phạm bắt buộc hay qui phạm tùy nghi Tuy nhiên, để đảm bảo HĐ đúng bản chất

“là sự thỏa thuận của các bên”, các bên trong HĐ có quyền “tự do ý chí, tự

do thỏa thuận” pháp luật Việt Nam nên qui định rõ theo hướng chỉ ưu tiên

áp dụng LQG khi đó là qui phạm bắt buộc, còn qui phạm tùy nghi thì vẫn có thể áp dụng TQ TMQT Còn trường hợp các bên trong HĐ MBHHQT có được phép lựa chọn nhiều hệ thống PLQG khác nhau cùng điều chỉnh hợp đồng của họ hay không, sẽ được tác giả phân tích làm rõ ở chương 2

Tóm lại, nguồn luật điều chỉnh HĐ MBHHQT rất đa dạng và phong phú, bao gồm ĐƯQT, PLQG và TQ TMQT, một số nước còn thừa nhận cả

án lệ và HĐ mẫu Các nguồn luật khác nhau điều chỉnh khác nhau đối với

HĐ MBHHQT, thậm chí ngay cả trong cùng một nguồn luật cũng chứa đựng những qui phạm khác nhau, điều chỉnh khác nhau đối với HĐ MBHHQT Ví

dụ, pháp luật của các quốc gia khác nhau có những qui định không giống nhau về các vấn đề liên quan đến HĐ MBHHQT Chính vì vậy, khi đàm phán, kí kết HĐ MBHHQT xác định LAD trong HĐ là điều rất cần thiết và

có ý nghĩa quan trọng mà nhất là PLQG, giúp tránh được những rủi ro và thiệt hại đáng tiếc không cần thiết, củng cố, mở rộng, phát triển mối quan hệ thương mại quốc tế

27 Khoản 2, Điều 5 LTM 2005 qui định: “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được

thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, TQ TMQT nếu pháp luật nước ngoài, TQ TMQT đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”

CHƯƠNG 2: GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA LUẬT QUỐC GIA ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

Về nguyên tắc pháp luật quốc gia có thể được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và các bên trong hợp đồng có quyền lựa chọn sự điều chỉnh này Vấn đề các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cần quan tâm là khi nào và hệ thống pháp luật quốc gia của nước nào

sẽ điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa họ, nội dung quyền lựa chọn luật quốc gia áp dụng trong hợp đồng của họ bị giới hạn đến đâu… Giải quyết tốt những vấn đề này sẽ giúp các bên trong hợp đồng đàm phán, kí kết và thực hiện hợp đồng có hiệu quả, bảo vệ được quyền lợi chính đáng của mình nếu

đề pháp lí đầu tiên cần xác định là vấn đề hiệu lực của HĐ

Pháp luật của hầu hết các nước đều có các qui định về điều kiện có hiệu lực của HĐ Bao gồm các điều kiện về hình thức, điều kiện về nội dung, điều kiện về năng lực chủ thể và qui định về thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐ

2.1.1 Điều kiện về hình thức

Hình thức HĐ là cách thức biểu đạt sự thỏa thuận, ý chí của các bên

HĐ MBHHQT chỉ được công nhận có hiệu lực nếu nó được thể hiện dưới một hình thức nhất định, phù hợp với qui định của pháp luật một nước nhất định Đây là điều kiện bắt buộc nhằm chứng minh sự tồn tại của HĐ Trong pháp luật các nước đều có các quy định HĐ chỉ có thể có hiệu lực nếu tuân thủ một số điều kiện về hình thức nhất định Cụ thể có hai quan điểm28

HĐ MBHHQT có thể được ký kết bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi hoặc các hình thức gián tiếp như đơn thư chào hàng, đặt hàng, fax, thư điện tử (giao dịch điện tử)… do các bên tự do thỏa thuận Các nước theo quan điểm này hầu hết là các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, như Anh, Pháp, Mỹ… Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về HĐ MBHHQT đã xây dựng các qui phạm thực chất thống nhất, về điều kiện này Công ước cho phép các bên có thể xác lập HĐ với mọi hình thức, kể cả thông qua người làm chứng

- Quan điểm thứ hai:

Một số nước lại đưa ra các yêu cầu bắt buộc về hình thức đối với HĐ MBHHQT mới được công nhận hiệu lực pháp lý Ví dụ, HĐ MBHHQT phải được kí kết dưới hình thức văn bản, phải được phê chuẩn, hoặc có công chứng… mới có hiệu lực Đây là quan điểm của một số nước đang phát triển, như Việt Nam Nếu HĐ bắt buộc phải được ký bằng văn bản thì mọi

sự thay đổi, bổ sung của nó cũng phải được lập thành văn bản

2.1.1.1 Qui định của pháp luật các nước và các điều ước quốc tế

Để xác định PLAD đối với hình thức HĐ MBHHQT pháp luật của các

quốc gia chủ yếu áp dụng nguyên tắc “Hình thức HĐ phải phù hợp với luật

nơi giao kết HĐ đó” (locus regit actum)

Cơ sở lí luận của nguyên tắc này29

là xuất phát từ việc cho rằng, hành

vi giao kết HĐ là một dạng hành vi pháp lí, nên hành vi pháp lí luôn phải tuân thủ pháp luật nước nơi thực hiện hành vi (nguyên tắc locus regit actum)… Nguyên tắc này có hai ý nghĩa, một mặt nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các giao kết HĐ mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài, phải tôn trọng pháp luật nơi thực hiện hành vi; mặt khác nhằm đảm bảo cho trật tự của PLQG nơi thực hiện hành vi

Nguyên tắc hình thức HĐ phải phù hợp với luật nơi giao kết HĐ có hai tính chất:

- Thứ nhất, nguyên tắc này có tính chất bắt buộc trong trường hợp đối

với một số HĐ mua bán hàng hóa đặt biệt, đòi hỏi HĐ phải tuân thủ một số điều kiện nhất định (bằng văn bản, có đăng kí, công chứng…)

29

Bùi Thị Thu (2010), Giáo trình luật tư pháp quốc tế, NXB Giáo Dục, tr 245