Một số vấn đề pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh nhà ở thương mại

Xuyên suốt quy định của pháp luật về mua bán nhà ở thương mại hiện hành, việc điều chỉnh hoạt động mua bán này chủ yếu dưới góc độ dân sự, xem nhẹ góc độ thương mại mặc dù trên thực tế c

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHÔ HỒ CHÍ MINH

PHẠM THANH KHƯƠNG

PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN

NHÀ Ở THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học:

TS PHẠM TRÍ HÙNG

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2011

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu, thông tin nêu trong luận văn là trung thực Các dữ liệu, luận điểm được trích dẫn đầy đủ nếu không thuộc ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của tôi

Tác giả luận văn

PHẠM THANH KHƯƠNG

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 7

1.1 Khái niệm nhà ở thương mại 7

1.1.1 Khái niệm 7

1.1.2 Đặc điểm 16

1.2 Ý nghĩa và sự cần thiết điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại .19

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 26

2.1 Quy định pháp luật về chủ thể mua bán nhà ở thương mại 26

2.1.1 Người bán 26

2.1.2 Người mua 32

2.2 Quy định pháp luật về điều kiện mua bán nhà ở thương mại 36

2.2.1 Điều kiện về đối tượng mua bán 37

2.2.2 Điều kiện về huy động vốn dưới hình thức mua bán nhà hình thành trong tương lai 39

2.2.3 Điều kiện về giao dịch qua Sàn Giao dịch bất động sản 46

2.2.4 Điều kiện về hợp đồng mua bán nhà ở thương mại 48

2.3 Quy định pháp luật về trình tự thủ tục mua bán nhà ở thương mại 58

2.3.1 Thủ tục tài chính 58

2.3.2 Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thương mại 64

CHƯƠNG 3 : ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 72

3.1 Xác định rõ những mục tiêu và nguyên tắc hoàn thiện pháp luật về mua bán nhà ở thương mại .72

3.2 Hoàn thiện một số quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại 73

3.3 Nâng cao hiệu quả quản lý Nhà nước trong mua bán nhà ở thương mại .78

KẾT LUẬN 80

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Danh mục văn bản quy pháp luật:

1 Luật Đất đai năm 1987

2 Luật Đất đai năm 1993, sửa đổi bổ sung năm 1998 và năm 2001

3 Luật Đất đai năm 2003

4 Nghị định 88/2009/NĐ-CP ngày 19 tháng 10 năm 2009 của Chính phủ về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

5 Thông tư 17/2009/TT-BTNMT ngày 21-10-2009 của Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

6 Pháp lệnh Nhà ở năm 1991

7 Luật nhà ở năm 2005

8 Luật số 34/2009/QH12 sửa đổi bổ sung điều 126 của Luật nhà ở năm 2005 và điều

121 của Luật đất đai năm 2003

9 Nghị quyết số 19/2008/NQ-QH12 ngày 06 tháng 6 năm 2008 của Quốc hội Khóa

12, kỳ họp thứ 3 về việc thí điểm cho tổ chức, cá nhân nước ngoài mua và sở hữu nhà tại Việt Nam

10.Nghị định 61/CP ngày 5 tháng 7 năm 1994 của Chính phủ về mua bán và kinh doanh nhà ở

11.Thông tư số 70/TT-TCT ngày 18 tháng 11 năm1994 hướng dẫn thực hiện các khoản thu ngân sách đối với việc mua bán và kinh doanh nhà ở theo Nghị định số 61/CP

12.Nghị định số 71/2001/NĐ-CP ngày 05 tháng 10 năm 2001 của Chính phủ về ưu đãi đầu tư xây dựng nhà ở để bán và cho thuê

13.Nghị định số 60–CP ngày 05 tháng 7 năm 1994 của Chính phủ về quyền sở hữu nhà

ở và quyền sử dụng đất ở tại đô thị

14.Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 06 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở

15.Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở

16.Thông tư 16/2010/TT-BXD ngày 01 tháng 9 năm 2010 hướng dẫn thi hành Nghị định 71/2010/NĐ-CP

17.Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989

18.Bộ luật dân sự năm 1995 và năm 2005

19.Luật Thương mại năm 1997 và năm 2005

20.Nghị định số 39/2007/NĐ-CP ngày 16 tháng 3 năm 2007 của Chính phủ về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh

21.Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2006 của Chính phủ Quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

22.Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, sửa đổi bổ sung năm 1994

23.Luật Công ty năm 1990, sửa đổi bổ sung năm 1994

24.Nghị định 222/HĐBT ngày 23 tháng 7 năm 1991 ban hành quy định về cụ thể hóa một số điều trong Luật Công ty và Nghị định 221/HĐBT ngày 23 tháng 7 năm 1991 ban hành quy định về cụ thể hóa một số điều trong Luật Doanh nghiệp tư nhân

25.Thông tư liên tịch 05/1998/TTLT-KH&ĐT – TP ngày 10 tháng 7 năm 1998 của liên Bộ Kế hoạch đầu tư và Bộ Tư pháp hướng dẫn thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp tư nhân, công ty

26.Luật Khuyến khích đầu tư trong nước 1994, sửa đổi bổ sung năm 1998

27.Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, sửa đổi bổ sung năm 1990, 1992

28.Luật Đầu tư nước ngoài 1996, sửa đổi bổ sung năm 2000

29.Luật Đầu tư năm 2005

30.Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư

31.Luật Hợp tác xã năm 2003

32.Luật Doanh nghiệp năm 1999 và năm 2005

33.Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03 tháng 02 năm 2000 của Chính phủ về đăng

37.Luật kinh doanh bất động sản năm 2006

38.Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006

39.Nghị định 23/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 2 năm 2009 của Chính phủ về xử phạt hành chính trong hoạt động xây dựng, kinh doanh bất động sản

40.Thông tư 13/2008/TT-BXD ngày 21 tháng 5 năm 2008 của Bộ Xây dựng hướng dẫn thực hiện một số nội dung của nghị định số 153/2007/NĐ-CP

41.Luật Quốc tịch năm 2009

42.Luật Thuế Thu nhập doanh nghiệp năm 2008

43.Nghị định số 124/2008/NĐ-CP ngày 11 tháng 12 năm 2008 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp

44.Thông tư số 130/2008/TT-BTC ngày 26 tháng 12 năm 2008 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành một số điều của Luật thuế thu nhập doanh nghiệp số 14/2008/QH12 và hướng dẫn thi hành Nghị định số 124/2008/NĐ-CP

45.Thông tư số 18/2011/TT-BTC ngày 10 tháng 02 năm 2011 của Bộ Tài chính sửa đổi, bổ sung Thông tư số 130/2008/TT-BTC ngày 26/12/2008 của Bộ Tài chính

46.Luật Thuế Thu nhập cá nhân năm 2007

47.Nghị định 100/2008/NĐ-CP ngày 08 tháng 9 năm 2008 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân

48.Nghị định 106/2010/NĐ-CP ngày 28 tháng 10 năm 2010 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 100/2008/NĐ-CP

49.Thông tư số 84/2008/TT-BTC ngày 30 tháng 9 năm 2008 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân và hướng dẫn thi hành Nghị định số 100/2008/NĐ-CP ngày 08/9/2008 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân

50.Thông tư 62/2009/TT-BTC ngày 27 tháng 3 năm 2009 Hướng dẫn sửa đổi, bổ sung Thông tư số 84/2008/TT-BTC

51.Thông tư 161/2009/TT-BTC ngày 12 tháng 8 năm 2009 của Bộ Tài chính hướng dẫn về thuế thu nhập cá nhân đối với một số trường hợp chuyển nhượng, nhận thừa kế, nhận quà tặng là bất động sản

52.Thông tư 02/2010/TT-BTC ngày 11 tháng 01 năm 2010 Hướng dẫn bổ sung Thông

tư số 84/2008/TT-BTC

53.Thông tư 12/2011/TT-BTC ngày 26 tháng 01 năm 2011 sửa đổi Thông tư số 84/2008/TT-BTC ngày 30/9/2008 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân và sửa đổi Thông tư số 02/2010/TT-BTC ngày 11/01/2010 của Bộ Tài chính hướng dẫn bổ sung Thông tư số 84/2008/TT-BTC ngày 30/9/2008 của Bộ Tài chính

54.Thông tư 113/2011/TT-BTC ngày 04 tháng 8 năm 2011 sửa đổi, bổ sung Thông tư

số 62/2009/TT-BTC ngày 27/3/2009, Thông tư số 02/2010/TT-BTC ngày 11/01/2010

và Thông tư số 12/2011/TT-BTC ngày 26/01/2011

55.Luật Thuế Giá trị gia tăng năm 2008

56.Luật Thuế sử dụng đất phi nông nghiệp năm 2010

57.Nghị định số 75/2002/NĐ-CP ngày 30 tháng 8 năm 2002 của Chính phủ về việc điều chỉnh mức thuế môn bài

58.Thông tư số 96/2002/TT-BTC ngày 24 tháng 10 năm 2002 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Nghị định số 75/2002/NĐ-CP ngày 30 tháng 8 năm 2002 của Chính phủ

về việc điều chỉnh mức thuế môn bài và Thông tư số 113/2002/TT-BTC ngày 16 tháng

12 năm 2002 của Bộ Tài chính hướng dẫn bổ sung Thông tư số 96/2002/TT-BTC ngày 24/10/2002 của Bộ Tài chính về việc điều chỉnh mức thuế Môn bài

59.Nghị định số 45/2011/NĐ-CP ngày 17 tháng 6 năm 2011 của Chính phủ về lệ phí trước bạ

60 Quyết định 54/2007/QĐ-UB ngày 30 tháng 3 năm 2007 của UBND Tp.HCM ban hành quy định về trình tự thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại Tp.HCM

61.Quyết định số 29/2011/QĐ-UBND ngày 19 tháng 5 năm 2011 của UBND Tp.HCM

về hủy bỏ một phần quyết định số 54/2007/QĐ-UBND ngày 30 tháng 3 năm 2007 của UBND Tp.HCM về ban hành quy định về trình tự, thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền

sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại Tp.HCM

62.Quyết định số 31/2011/QĐ-UBND ngày 20 tháng 5 năm 2011 của Ủy ban nhân dân Tp.HCM về thẩm quyền chứng thực hợp đồng, giao dịch trên địa bàn Tp.HCM

63.Các văn bản dưới luật (công văn, chỉ thị…) của ngành xây dựng, thuế, tư pháp, công chứng có liên quan đến hoạt động mua bán nhà ở thương mại

Danh mục các tài liệu tham khảo:

64.Thái Bá Cẩn (2003), Thị trường bất động sản - những vấn đề lý luận và thực tiễn,

72.Hoàng Thế Liên, (2009), Bình luận khoa học Bộ Luật Dân sự (tập 2,3), NXB Chính

trị Quốc gia, Hà Nội

73.Nguyễn Ngọc Minh, (2010), “Pháp luật về kinh doanh bất động sản Việt Nam dưới

góc độ hoạt động đầu tư nước ngoài”, Tạp chí Nghiên cứu pháp luật (14), tr.54

74.Doãn Hồng Nhung (2009), Hoàn thiện pháp luật về sàn giao dịch kinh doanh bất động sản ở Việt Nam, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội

75. Nguyễn Thế Phong (2006), Chế độ pháp lý về vốn đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê tại Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM

76.Bùi Đức Thảo (2004), Một số giải pháp phát triển thị trường bất động sản tại Tp.HCM, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Tp.HCM

77.Lê Hoài Trung (2010), “Thận trọng với hợp đồng mẫu”, Tạp chí Nhà và Đất (32),

81.Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2), NXB Công

an nhân dân, Hà Nội

82.Viện Ngôn ngữ học (2002), Từ điển Tiếng Việt phổ thông, NXB Tp.HCM

83.Các thông tin liên quan đến hoạt động thực tế mua bán nhà ở thương mại của Công

ty Liên doanh Phú Mỹ Hưng; Công ty Cổ phần đầu tư xây dựng Bình Chánh (BCCI), Công ty Cổ phần Vạn Phát Hưng, Công ty Cổ phần BĐS Sacombank (Sacomreal), Cty

Cổ phần đầu tư phát triển nhà Thủ Đức (TĐH) Tp.HCM và một số doanh nghiệp BĐS khác qua tài liệu của công ty cộng với trên phương tiện thông tin đại chúng

84.Thông tin tại các buổi hội thảo do Hiệp hội BĐS tổ chức có liên quan đến hoạt động mua bán nhà ở thương mại

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Cùng với sự hình thành và phát triển của thị trường bất động sản, nhà ở thương mại đã trở thành hàng hóa và được mua bán trên thị trường theo nhu cầu và theo cơ chế thị trường

Những năm qua, nhất là từ khi Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 được ban hành, hoạt động mua bán nhà ở thương mại - hình thức điển hình của kinh doanh bất động sản đang diễn ra hết sức sôi động trên thị trường Dưới góc độ pháp lý, hoạt động này được diễn ra dưới cả hai góc độ thương mại và dân sự, vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật về thương mại, vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật về dân sự

Dưới góc độ thương mại, mua bán nhà ở thương mại là hoạt động thương mại Chủ thể tham gia vào hoạt động này (người mua - người bán) nhằm mục đích sinh lợi Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể hoạt động thương mại này bao gồm các tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bất động sản (thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật)1

Dưới góc độ dân sự, mua bán nhà ở thương mại là giao dịch dân sự Chủ thể tham gia hoạt động này không nhằm mục đích sinh lợi (để ở ) Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể trong giao dịch này bao gồm tổ chức, cá nhân không không có đăng

ký kinh doanh bất động sản và được quyền sở hữu nhà theo quy định của pháp luật Trừ trường hợp chủ thể này chọn áp dụng Luật Thương mại khi tham gia mua bán nhà

- Rất nhiều doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản nhưng khi tham gia vào mua bán nhà ở thương mại nhằm mục đích sinh lợi, lại không sử dụng chức năng kinh doanh bất động sản của mình mà đưa tài sản nhà ở dưới dạng tài sản cá nhân (không đưa vào tài sản của doanh nghiệp) để kinh doanh với tư cách cá nhân (không kinh doanh bất động sản)

Theo quy định của pháp luật hiện hành, hoạt động này tuy thực chất là hoạt động thương mại nhưng lại được điều chỉnh hoàn toàn bởi pháp luật dân sự Như vậy họ đã tìm cách làm để được pháp luật điều chỉnh là pháp luật dân sự, không phải pháp luật thương mại (hay nói cách khác họ tìm cách “né tránh” pháp luật thương mại) Về mặt khoa học pháp lý, hoạt động thương mại thực chất phải được điều chỉnh bằng pháp luật thương mại và hoạt động dân sự thực chất phải được điều chỉnh bằng pháp luật dân sự Tuy nhiên, thực tiễn pháp luật mua bán nhà ở thương mại đang có sự chồng lấn, trùng giẫm, đan xen trong việc điều chỉnh hoạt động này giữa góc độ thương mại và dân sự Xuyên suốt quy định của pháp luật về mua bán nhà ở thương mại hiện hành, việc điều chỉnh hoạt động mua bán này chủ yếu dưới góc độ dân sự, xem nhẹ góc độ thương mại mặc dù trên thực tế của thị trường bất động sản Việt Nam hiện nay, hoạt động mua bán nhà ở thương mại thực chất nhằm mục đích sinh lợi hết sức phổ biến, cũng có thể nói chiếm đa số khi mà số đông người có nhu cầu thực sự (để ở) không thể mua được nhà do giá nhà ở quá cao, vượt quá khả năng của họ Có thể nói pháp luật điều chỉnh về hoạt động kinh doanh thương mại trong mua bán nhà ở thương mại còn yếu và thiếu, không phù hợp với thực tế đang diễn ra

Thật bất hợp lý khi hoạt động mua bán hàng hóa nhỏ lẻ cũng có quy định của pháp luật thương mại điều chỉnh (Nghị định 37/2007/NĐ-CP ngày 16 tháng 3 năm

2007 về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không có đăng

ký kinh doanh) trong khi hoạt động mua bán nhà ở thương mại với hàng hóa là nhà ở giá trị cao, được rất nhiều chủ thể (cá nhân, tổ chức có năng lực tài chính) tham gia rất sôi động, lợi nhuận thu được rất lớn, ảnh hưởng rất nhiều đối với kinh tế vĩ mô lại chỉ được điều chỉnh bởi pháp luật về dân sự bởi không có quy định nào của pháp luật về thương mại điều chỉnh (khi không có luật chuyên ngành thì áp dụng luật chung)

Hệ quả của bất cập ảnh hưởng rất lớn về phương diện kinh tế và quản lý nhà nước đối với thị trường bất động sản Thị trường “như một cái chợ” (người người, nhà nhà, ngành nào cũng kinh doanh bất động sản, thậm chí các tập đoàn kinh tế đầu đàn của Nhà nước cũng tham gia đầu tư bất động sản), thiếu tính minh bạch, diễn biến bất thường, thiếu số liệu thống kê chính xác để dự báo trong điều hành, ảnh hưởng to lớn đến kinh tế vĩ mô Thị trường bất động sản trong thời gian vừa qua với những đợt sốt giá, đầu cơ, đầu tư bất động sản tràn lan, nguồn tiền không dồn vào sản xuất, kinh doanh mà dồn vào phi sản xuất là một trong những nhân tố chính gây ra lạm phát dẫn đến Nhà nước phải có những giải pháp bằng Nghị quyết số 11/NQ-CP ngày 24 tháng

02 năm 2011 của Chính phủ về những giải pháp chủ yếu tập trung kiềm chế lạm phát,

ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm an ninh xã hội

Về phương diện pháp lý, hệ quả của bất cập này kéo theo hệ lụy là các bất cập trong các quy định về thuế chuyển nhượng bất động sản (nhất là các quy định về thuế thu nhập cá nhân trong thời gian qua, đã phải chỉnh sửa rất nhiều lần và hướng “đánh thuế” nặng về mục đích thương mại trong mua bán nhà ở thương mại hơn mục đích dân sự ); giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán nhà ở thương mại, phạt vi phạm (không áp dụng được chế định Trọng tài; Tòa dân sự giải quyết vụ án thuộc lĩnh vực của Tòa Kinh tế; hợp đồng kinh doanh thương mại biến thành hợp đồng dân sự ); tín dụng, tài chính (cho vay kinh doanh bất động sản nhưng hình thức là cho vay tiêu dùng

cá nhân hoặc ngược lại) gây khó khăn cho Nhà nước trong việc quản lý thị trường tiền

tệ liên quan đến bất động sản cũng như trong kiểm soát, kiềm chế lạm phát, nhất là trong giai đoạn thắt chặt tín dụng đối với lĩnh vực phi sản xuất để kiềm chế lạm phát,

ổn định kinh tế vĩ mô, đảm bảo an sinh xã hội theo nghị quyết của Chính phủ trong thời gian vừa qua

Mặt khác, qua quy định thuế thu nhập cá nhân đối với chuyển nhượng bất động sản, trong đó có chuyển nhượng nhà ở thương mại, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà hình thành trong tương lai giữa các cá nhân (không mang tính thương mại theo quy định pháp luật hiện hành) cho thấy Nhà nước đối xử với các giao dịch này như hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi Người dân chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà hình thành trong tương lai dù thực chất bị lỗ (không có phát sinh thu nhập chịu thuế) nhưng cũng phải đóng thuế; mức thuế cao (2% trên giá trị chuyển nhượng hay 25% trên lợi nhuận thu được); trường hợp ghi giá bán trên hợp đồng thấp hơn giá do Nhà nước quy định thì phải áp dụng giá Nhà nước; giao dịch ủy quyền trong một số trường hợp lại được cho rằng thực chất là giao dịch mua bán nên cũng phải chịu thuế.2

Rõ ràng khi không xác định được bản chất thương mại hay dân sự trong mua bán nhà ở thương mại bằng quy định của pháp luật để có cơ chế pháp lý điều chỉnh nó thì hoạt động thương mại “núp bóng” giao dịch dân sự và ngược lại giao dịch dân sự “núp bóng” thương mại sẽ làm rối tung cơ chế pháp lý, quản lý Nhà nước, rối tung cả thị trường bất động sản vốn đang rất cần sự quản lý hiệu quả, góp phần ổn định và phát triển kinh tế - xã hội đất nước

Bên cạnh đó, pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại với tư cách là hoạt động thương mại cũng có những bất cập của nó qua thực tiễn áp dụng Đó

là những bất cấp về vốn pháp định đăng ký kinh doanh; những bất cập đối với cá nhân,

tổ chức là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài về thủ tục đăng ký

vướng mắc về thuế TNCN đối với trường hợp uỷ quyền giao dịch bất động sản) của Tổng cục Thuế

kinh doanh bất động sản để được tham gia vào mua bán nhà ở thương mại; những bất cập về hợp đồng mua bán, mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, giao dịch nhà ở thương mại qua Sàn Giao dịch bất động sản, về thuế cũng đang được đặt ra cần phải

có sự điều chỉnh cho phù hợp với thực tế

Chính vì vậy, cần thiết nghiên cứu đề tài: “Pháp luật về mua bán nhà ở thương mại” nhằm nhận thức một cách có hệ thống các quy định của pháp luật về mua bán nhà

ở thương mại như là một hoạt động thương mại trên ba nội dung: chủ thể, điều kiện và trình tự, thủ tục mua bán; nhận ra những bất cập của nó trong thực tiễn áp dụng, để có những kiến nghị góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật về mua bán nhà ở thương mại nói riêng và pháp luật về kinh doanh bất động sản nói chung

2 Tình hình nghiên cứu đề tài:

Đây là đề tài mới Đến nay, hầu như không có bài viết và chưa có công trình nghiên cứu cụ thể nào về pháp luật mua bán nhà ở thương mại, một trong những hoạt động kinh doanh rất phức tạp và còn nhiều bất cập trong thị trường bất động sản hiện

nay

Liên quan đến đề tài có một số công trình nghiên cứu pháp luật về kinh doanh bất động sản, về đầu tư dự án kinh doanh bất động sản, về quyền sở hữu nhà ở là nguồn tài liệu tham khảo quý giá Cụ thể:

- Một số giải pháp phát triển thị trường bất động sản tại Tp.HCM, đề tài Luận văn

Thạc sĩ Luật học năm 2004 của tác giả Bùi Đức Thảo

- Những vấn đề pháp lý về thuế kinh doanh bất động sản, đề tài Luận văn Thạc sĩ

Luật học năm 2004 của tác giả Trương Thị Bích Đào

- Pháp luật về công nhận quyền sở hữu nhà ở qua thực tiễn tại Tp.HCM, đề tài

Luận văn Thạc sĩ Luật học năm 2004 của tác giả Nguyễn Thành Đô

- Những vấn đề pháp lý về góp vốn đầu tư dự án bất động sản, đề tài Luận văn

Thạc sĩ Luật học năm 2005 của tác giả Trần Thanh Hùng

- Chế độ pháp lý về vốn đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê tại Việt Nam, đề tài Luận văn Thạc sĩ Luật học năm 2006 của tác giả Nguyễn Thế Phong

- Quản lý Nhà nước đối với dự án kinh doanh bất động sản tại Tp.HCM, đề tài Luận văn Thạc sĩ Luật học năm 2006 của tác giả Nguyễn Anh Tuấn

- Nghĩa vụ thuế của cá nhân đối với thu nhập từ chuyển nhượng bất động sản theo pháp luật Việt Nam, đề tài Luận văn Thạc sĩ Luật học năm 2006 của tác giả Bùi Thị Như Huệ

- Pháp luật kinh doanh bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản, đề tài

Luận văn Thạc sĩ Luật học năm 2007 của tác giả Dương Thị Vọng

Với tình hình nghiên cứu như vậy, tác giả nhận thấy đề tài “Pháp luật về mua bán nhà ở thương mại” mang tính mới, cấp thiết

3 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại là hoạt động kinh doanh thương mại nhằm góp phần giải quyết các vấn đề sau:

- Nhận thức một cách đầy đủ và có hệ thống những quy định của pháp luật về mua bán nhà ở thương mại

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật mua bán nhà ở thương mại và thực tiễn áp dụng nhằm tìm ra những bất cập và hạn chế

- Đưa ra một số giải pháp, kiến nghị nhằm bổ sung, góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật về mua bán nhà ở thương mại và những vấn đề có liên quan

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: Tác giả chỉ nghiên cứu pháp luật về mua bán nhà ở thương mại, không nghiên cứu pháp luật về mua bán nhà ở khác (ngoài nhà ở thương mại) hay pháp luật về giao dịch khác (ngoài mua bán) nhà ở thương mại

- Phạm vi nghiên cứu: Pháp luật về mua bán nhà ở thương mại là một vấn đề rộng, được thể hiện dưới cả hai góc độ thương mại và dân sự Trong phạm vi của bài viết, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu pháp luật về mua bán nhà ở thương mại dưới góc độ hoạt động thương mại trên ba nội dung: chủ thể, điều kiện và trình tự, thủ tục mua bán nhà ở thương mại theo quy định pháp luật hiện hành Địa bàn nghiên cứu thực tiễn của đề tài

tập trung ở tỉnh Bình Dương và Thành phố Hồ Chí Minh (Tp.HCM)

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

- Phương pháp luận: Luận văn được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, các quan điểm, chính sách của Đảng và pháp luật của nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong quản lý nhà nước về kinh tế để

giải quyết vấn đề lý luận của đề tài

- Về phương pháp nghiên cứu, tác giả sử dụng các phương pháp cụ thể như phân tích, tổng hợp, so sánh, khảo sát thực tế, nghiên cứu hồ sơ mua bán nhà ở thương mại, trao đổi với những cán bộ, chuyên gia trực tiếp làm trong lĩnh vực mua bán nhà ở thương mại v.v để giải quyết các yêu cầu của đề tài

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Ý nghĩa lý luận: luận văn góp phần từng bước hoàn thiện lý luận pháp luật về mua

bán nhà ở thương mại Ngoài ra, luận văn còn là tài liệu tham khảo phục vụ cho quá trình nghiên cứu, giảng dạy, học tập và làm phong phú thêm lý luận, hoàn thiện hệ thống pháp luật của quốc gia

Ý nghĩa thực tiễn: Đề tài này có thể sử dụng làm tài liệu tham khảo cho các doanh

nghiệp, cơ quan chức năng tìm hiểu thêm về mua bán nhà ở thương mại và vận dụng trong thực tiễn hoạt động mua bán nhà ở thương mại

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, lời cam đoan, danh mục từ viết tắt, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm có 03 chương:

Chương 1: Tổng quan về mua bán nhà ở thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về mua bán nhà ở thương mại

Chương 3: Đề xuất hoàn thiện pháp luật về mua bán nhà ở thương mại

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI

1.1 Khái niệm nhà ở thương mại

1.1.1 Khái niệm

Theo Từ điển Tiếng Việt: Nhà ở là một loại nhà chuyên dùng cho các hoạt động ở

và sinh hoạt gia đình,nhằm phục vụ cuộc sống ăn ở, nghỉ ngơi, giải trí và giao tiếp của con người, nhằm tái tạo sức lao động giản đơn

Theo Điều 1 Luật Nhà ở năm 2005: “Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích

để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân” Tùy theo tiêu chí phân loại, người ta phân nhà ở ra làm nhiều loại: nhà ở thương mại, nhà ở riêng lẻ, nhà

ở công vụ, nhà ở xã hội, nhà biệt thự, nhà phố, nhà chung cư, nhà ở tự tạo lập hay nhà

dự án, nhà cấp 1 hay cấp 2, cấp 3, cấp 4

Theo Khoản 2 Điều 3 Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 06 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở và Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (thay thế Nghị định 90/2006/NĐ-CP): “Nhà ở thương mại là nhà ở do tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng để bán, cho thuê theo nhu cầu và cơ chế thị trường” Đó là nhà ở trong dự án phát triển nhà ở thương mại bao gồm dự án phát triển khu nhà ở và dự án phát triển nhà ở độc lập Cụ thể bao gồm nhà biệt thự, nhà chung cư và nhà ở riêng lẻ

Nhà biệt thự tại đô thị là nhà ở riêng biệt (hoặc có nguồn gốc là nhà ở đang được dùng vào mục đích khác) có sân, vườn, hàng rào và lối ra vào riêng biệt, có số tầng chính không quá ba tầng (không kể tầng mái che cầu thang, tầng mái và tầng hầm),

có ít nhất ba mặt nhà trông ra sân hoặc vườn, có diện tích xây dựng không vượt quá 50% diện tích khuôn viên đất, được xác định là khu chức năng trong quy hoạch đô thị được cấp có thẩm quyền phê duyệt.3

Nhà chung cư là nhà ở có từ hai tầng trở lên, có lối đi, cầu thang và hệ thống công trình hạ tầng sử dụng chung cho nhiều hộ gia đình, cá nhân Nhà chung cư có phần diện tích thuộc sở hữu riêng của từng hộ gia đình, cá nhân, của chủ đầu tư và phần diện tích thuộc sở hữu chung của các chủ sở hữu nhà chung cư.4

Khái niệm nhà ở riêng lẻ đã có trong Luật Nhà ở nhưng chưa được định nghĩa một cách cụ thể Qua các quy định của pháp luật về nhà ở riêng lẻ, có thể hiểu nhà ở riêng lẻ là nhà ở riêng biệt, được xây dựng theo thiết kế đã được cơ quan có thẩm

quyền phê duyệt Pháp luật không quá khắt khe khi quy định về diện tích xây dựng cũng như kiến trúc nhà ở riêng lẻ

Nhà ở gắn liền với đời sống con người Nhu cầu cơ bản của con người là ăn mặc

ở Theo nguyên lý của chủ nghĩa Mác Lênin, xã hội loài người phát triển nhưng nhu cầu ăn mặc ở của con người là bất biến Muốn làm chính trị, khoa học… thì trước hết con người phải thỏa được nhu cầu ăn mặc ở Dân gian có câu: “an cư lạc nghiệp”, đại ý con người cần ưu tiên tạo dựng nơi ở ổn định để làm cơ sở cho việc phát triển mọi mặt đời sống của bản thân và gia đình Do đó, con người không thể tồn tại, phát triển nếu không có nhà ở

Ở nước ta, nhà ở không chỉ là nơi để ở mà còn là “của cải để dành” Dân gian có câu “ăn thì nhiều, ở chẳng bao nhiêu”, nói lên xu hướng tâm lý của người Việt là mua nhà để “làm của” Người dân thường chỉ tạo dựng, mua một căn nhà để ở; khi vun vén tiền bạc, tiết kiệm được tiền, có nguồn vốn, họ thường mua thêm nhà để làm tài sản tích trữ Tài sản này có thể để dành cho con cái họ và thường nhất là khi thị trường có biến động, giá tăng, họ sẽ bán ra để thu lợi nhuận Có thể nói cùng với vàng, chứng khoán, USD, nhà ở cũng là một kênh được người dân lựa chọn để đầu tư

Nhà ở được tạo dựng để phục vụ nhu cầu ở, sinh hoạt của con người Cùng với sự phát triển của xã hội loài người, hoạt động xây dựng nhà ở của con người không thể mang tính tự phát mà đòi hỏi phải theo quy hoạch, kế hoạch và theo trình tự pháp luật phục vụ công tác quản lý Nhà nước về nhà ở Do nhà ở gắn liền với đất phi nông nghiệp nên công tác quy hoạch nhà ở cũng gắn liền với công tác quy hoạch đất phi nông nghiệp Nhà ở phải được xây dựng trên đất phi nông nghiệp theo đúng quy hoạch được Nhà nước phê duyệt Bên cạnh đó, việc xây dựng Nhà ở đòi hỏi phải đúng quy hoạch về mặt kiến trúc (nếu có) của Nhà nước cũng như trước khi xây dựng nhà ở, người tạo dựng phải làm thủ tục cấp phép xây dựng; trên cở sở đó, Nhà nước quản lý được hoạt động xây dựng nhà ở theo đúng quy hoạch, kế hoạch của Nhà nước cũng như tiến hành cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người tạo dựng

Nhà ở chủ yếu được tạo dựng trên đất đai, là vật gắn liền với đất đai - là tài sản Đầu tư tạo dựng nhà ở đòi hỏi phải tốn công sức, tiền bạc của người tạo dựng Vì vậy, nhà ở luôn có giá trị, giá trị sử dụng Giá trị của nhà ở không chỉ được tạo nên bởi giá trị vật chất cấu thành nó, bao gồm cả giá trị diện tích đất nhà ở được xây dựng trên đó (giá trị hữu hình) mà giá trị của nhà ở còn gắn liền với vị trí, môi trường sống nơi nhà ở tọa lạc, kiến trúc, thẩm mỹ… của nhà ở (giá trị vô hình) Dưới góc độ là hàng hóa, trên thị trường bất động sản, nhà ở có giá trị trao đổi, giá cả và giá trị thị trường - mức giá ước tính sẽ được mua bán trên thị trường vào thời điểm thẩm định giá, giữa một bên là

người mua sẵn sàng mua và một bên là người bán sẵn sàng bán, trong một giao dịch mua bán khách quan và độc lập, trong điều kiện thương mại bình thường

Công năng của nhà ở là dùng để ở Tuy nhiên trên thực tế, công năng này còn được mở rộng hơn vào việc sản xuất kinh doanh, làm văn phòng Cùng với sự gia tăng dân số, nhu cầu ở của người dân ngày càng tăng và cùng với sự phát triển kinh tế xã hội, nhu cầu sử dụng nhà ở vào hoạt động sản xuất kinh doanh cũng gia tăng Chính vì vậy, nhà ở ngày càng đóng vai trò hết sức quan trọng trong đời sống kinh tế - xã hội Dưới góc độ kinh tế, trong thị trường bất động sản, nhà ở là hàng hóa, được mua bán theo nhu cầu và theo cơ chế thị trường

Cùng với sự phát triển của kinh tế xã hội, giá cả nhà ở càng ngày càng tăng Nhà

ở hiện nay có giá trị lớn, nhất là nhà ở thương mại do pháp lý rõ ràng, được xây dựng theo đúng quy hoạch được phê duyệt, kiến trúc đẹp Tại Tp.HCM, trung bình một căn

hộ chung cư có mức giá từ một đến hai tỷ đồng (tùy vị trí, chất lượng, môi trường sống); nhà ở riêng lẻ từ hai đến bốn tỷ đồng và biệt thự từ bốn đến sáu tỷ đồng Giá cả nhà ở là một đại lượng khó xác định do phụ thuộc vào nhu cầu và các yếu tố không thể xác định được như tâm linh, phong thủy…Có trường hợp, giá bình quân của thị trường khu vực không cao nhưng do nhu cầu người mua có thể mua căn nhà nào đó trong khu vực với giá rất cao so với giá trung bình trong khu vực đó Bởi vậy, nhà ở là tài sản có giá trị lớn và khi tham gia mua bán nhà ở, mọi tổ chức, cá nhân đều sợ rủi ro; quan tâm hàng đầu của người mua và người bán là pháp lý của nhà ở và pháp lý của hợp đồng giao dịch

Ở khía cạnh pháp lý, nhà ở là một loại tài sản, được pháp luật công nhận quyền sở hữu cho tổ chức, cá nhân tạo lập, nhận chuyển quyền sở hữu Nhà nước bảo hộ quyền

sở hữu nhà ở và có chính sách để phát triển nhà ở phục vụ nhu cầu nhà ở của công dân Quyền nhà ở của công dân được quy định trong Hiến pháp năm 1992: “Công dân

có quyền xây dựng nhà ở theo quy hoạch và pháp luật ” (Điều 62) và “công dân có quyền sở hữu nhà ở” (Điều 58) Do đặc điểm của nhà ở là tài sản gắn liền với đất nên tùy theo quan điểm của từng Nhà nước về sở hữu đất đai (sở hữu tư nhân hay sở hữu nhà nước) mà quyền sở hữu nhà ở cũng là quyền sở hữu đất ở mà nhà ở được xây dựng trên đó không Theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, người sở hữu nhà ở được công nhận quyền sở hữu nhà nhưng chỉ được công nhận quyền sử dụng đất (do đất đai thuộc

sở hữu toàn dân do nhà nước thống nhất quản lý)

Quyền sở hữu nhà ở của tổ chức, cá nhân bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt và bị giới hạn bởi luật định và chủ thể của quyền sở hữu nhà cũng là chủ thể hạn chế Chỉ những tổ chức, cá nhân được pháp luật công nhận quyền

sở hữu nhà ở Việt Nam mới có thể là chủ sở hữu nhà ở Có diện chủ sở hữu còn bị

khống chế số lượng nhà được sở hữu như “người gốc Việt Nam … được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp Giấy miễn thị thực và được phép cư trú tại Việt Nam từ

ba tháng trở lên thì có quyền sở hữu một nhà ở riêng lẻ hoặc một căn hộ chung cư tại Việt Nam để bản thân và các thành viên trong gia đình sinh sống tại Việt Nam.”5 Quyền sở hữu nhà ở tồn tại lâu dài Tuy nhiên cũng có một số diện chủ sở hữu chỉ được sở hữu nhà trong một khoảng thời gian nhất định như:

Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng nhà ở để cho thuê được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đối với nhà ở đó Thời hạn được sở hữu nhà ở là thời hạn quy định trong Giấy chứng nhận đầu tư và được ghi rõ trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.6

Nếu như nhà ở biệt thự, nhà ở riêng lẻ có hình thức sở hữu riêng thì nhà ở thương nhà chung cư có hình thức sở hữu chung và sở hữu riêng hỗn hợp Phần sở hữu riêng trong nhà chung cư bao gồm: Phần diện tích bên trong căn nhà, bao gồm diện tích ban công, lôgia gắn liền với căn hộ đó Phần sở hữu riêng trong nhà chung cư bao gồm: Phần diện tích nhà còn lại ngoài phần diện tích thuộc sở hữu riêng; không gian và hệ thống kết cấu chịu lực, trang thiết bị kỹ thuật dùng chung trong nhà chung cư gồm khung, cột, tường bao ngôi nhà, tường phân chia các căn hộ…7

Theo kết quả tổng điều tra dân số và nhà ở năm 2009, "diện tích ở bình quân đầu người của cả nước là 16,7m2, trong đó của thành thị cao gần gấp rưỡi của nông thôn, tương ứng là 19,2 và 15,7m2”8 Mật độ nhà ở cao gắn liền với mật độ dân số ở các đô thị, thành phố lớn, nhất là tại Tp.HCM và Hà Nội Cùng với sự phát triển dân số của Việt Nam theo đà của nước có dân số trẻ, nhu cầu về nhà ở ngày càng tăng Do đặc điểm phát triển đô thị của Việt Nam tồn tại thực trạng "bệnh to đầu" ở các đô thị lớn nên nhu cầu nhà ở tại các đô thị ngày càng bức thiết, điển hình là giá nhà ở tại Tp.HCM và Hà Nội đã được liệt vào một trong những thành phố có mức giá nhà cao của thế giới

Cùng với quá trình phát triển, theo định hướng của Nhà nước, sẽ không còn dự án

"phân lô bán nền" mà sẽ phát triển các dự án nhà ở để đáp ứng nhu cầu nhà ở của

người dân, chống "đầu cơ" đất đai Do đó hiện nay và trong thời gian đến, sản phẩm trung tâm của thị trường bất động sản sẽ là nhà ở mà quan trong nhất là nhà ở thương mại Trên thị trường nhà ở thương mại, nhà chung cư chiếm tỷ trọng rất lớn và là nguồn cung chủ yếu của thị trường Theo Savills Vietnam, đến cuối QIII/2011, thị trường sơ cấp Việt Nam có hơn 65.800 căn hộ và dự báo trong thời gian 5 năm tới TP.HCM có ít nhất “124 dự án trên tổng diện tích 8.500 ha, với hơn 54.700 biệt thự, nhà phố sẽ gia nhập thị trường”9 Phần lớn dự án tương lai tập trung tại các quận ngoại thành, nơi có diện tích đất trống lớn như: Củ Chi, Thủ Đức, Bình Chánh, Tân Phú và Quận 9

Trong dự thảo Chiến lược phát triển nhà ở đến năm 2020 và tầm nhìn đến năm

2030, Bộ Xây dựng đã đề ra chỉ tiêu: Tăng tỷ lệ nhà ở chung cư cao tầng phù hợp với điều kiện từng đô thị để tiết kiệm quỹ đất, tạo diện mạo và cuộc sống văn minh, công nghiệp và hiện đại Phấn đấu đến năm 2020, nâng tỷ lệ nhà chung cư tại khu vực đô thị

cả nước đạt 15% (hiện tại là 1.23%); tại Hà Nội, tỷ lệ nhà chung cư đạt 25-30% (hiện tại là 16.64%); tại Tp.HCM, tỷ lệ nhà chung cư đạt 18-20% (hiện tại khoảng 6.13%); tại các đô thị khác, tỷ lệ nhà chung cư đạt 5-7% Tỷ lệ nhà ở chung cư trong các dự án tại các đô thị loại đặc biệt như Hà Nội và TPHCM đạt trên “90%”10 Điều này thể hiện vai trò của nhà chung cư ngày càng quan trọng trên thị trường bất động sản và việc phát triển nhà diện này đang là yêu cầu và xu hướng phát triển đô thị văn minh hiện đại

Hoạt động mua bán, chuyển nhượng nhà ở của con người đã xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử (từ khi xuất hiện chế độ tư hữu) Hoạt động này cũng gắn liền với quá trình phát triển nhu cầu cư trú của con người Tuy nhiên, nhà ở thực sự trở thành hàng hóa khi thị trường bất động sản được hình thành và phát triển Ở nước ta, thị trường bất động sản (nhà ở) đã manh nha từ trước khi có Pháp lệnh Nhà ở ngày 26 tháng 3 năm

1991 của Hội đồng Nhà nước và phát triển dần cùng với sự ra đời của Luật Đất đai năm 1993, 1998, 2000, nhất là Luật Đất đai 2003 và Luật Nhà ở 2005 Tuy nhiên, thị trường bất động sản được bước đầu hoàn thiện kể từ khi Luật Kinh doanh bất động sản

2006 được ban hành và có hiệu lực Kể từ đó, nhà ở chính thức trở thành hàng hóa thương mại, trong đó nhà ở thương mại là nguồn cung hết sức quan trọng của thị trường bất động sản hiện nay và trong thời gian tới

9 http://www.kinhte24h.com/index.php?a=TW&tw=VIEW&view=NEWS&category_id=58&new_id=77238 và http://land.cafef.vn/20110706044548765CA43/savills-gia-biet-thu-tai-tphcm-giam-manh.chn

Tuy nhiên không phải tất cả nhà ở đều là hàng hóa thương mại trên thị trường bất động sản Chỉ có nhà ở đủ các điều kiện sau mới được đưa vào kinh doanh11: Thuộc đối tượng được phép kinh doanh; đối với nhà xây dựng mới phải bảo đảm chất lượng theo quy định của pháp luật về xây dựng; đối với nhà đã qua sử dụng thì yêu cầu về chất lượng do các bên thỏa thuận trong hợp đồng; không có tranh chấp về quyền sở hữu; không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; không nằm trong khu vực cấm xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng; có hồ sơ bao gồm giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất hoặc giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quy định của pháp luật đối với nhà có sẵn; giấy phép xây dựng hoặc hồ sơ dự án

và thiết kế bản vẽ thi công đó được phê duyệt đối với nhà đang xây dựng; thiết kế bản

vẽ thi công, hồ sơ hoàn công và biên bản nghiệm thu bàn giao đưa vào sử dụng đối với nhà thuộc dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng; hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ xây dựng nhà được phê duyệt đối với nhà hình thành trong trong tương lai

Trong quy định pháp luật hiện hành có một loại hàng hóa đặc biệt trên thị trường bất động sản là nhà ở hình thành trong tương lai Đây là bất động sản trong các dự án đầu tư, đang trong thời kỳ huy động vốn, hoặc đã huy động vốn xong nhưng chưa hoàn tất thủ tục để cấp giấy chứng nhận cho người mua Do không phải là nhà, đất do hộ gia đình, cá nhân xây dựng đơn lẻ nên không buộc phải có giấy chứng nhận mới được giao dịch Hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được quy định tại Điều 14 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 (về mua bán, chuyển nhượng bất động sản theo hình thức ứng tiền trước, trả chậm, trả dần; Điều 4 Nghị định 153/NĐ-CP (về mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước) và Điều 39 Luật Nhà ở 2005 về mua bán, cho thuê nhà ở thương mại Hiện nay, hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lại diễn ra hết sức sôi động, chiếm tỷ trọng lớn trong hoạt động mua bán nhà ở thương mại nói chung

Một thời gian dài, xuất phát từ quan niệm của pháp luật trước đây về “vật có thực” mới được xem là tài sản nên luật pháp không thừa nhận đối tượng giao dịch là các tài sản chưa hình thành vào thời điểm giao dịch Qua thực tiễn, đã nảy sinh các đòi hỏi về việc xác lập các giao dịch trao giai đoạn tài sản chưa hình thành nhưng có đủ căn cứ thực tế để xác định là sẽ hình thành Trong quá trình đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, xuất hiện một nhu cầu khách quan là chủ đầu tư cần vốn để xây dựng nhà

và tổ chức, cá nhân có nhu cầu nhà ở, kinh doanh nhà ở có tiền cần góp dần với chủ đầu tư để khi nhà hoàn thành thì hoàn tất việc góp vốn để mua được nhà ở Việc góp vốn như vậy vừa giải tỏa áp lực vốn cho chủ đầu tư vừa đáp ứng được nhu cầu tích góp tiền, góp dần của người mua theo tiến độ dự án cho số đông người không đủ lượng tiền thanh toán một lần cũng như tối ưu hóa đồng vốn

Bộ luật Dân sự 2005 đã khắc phục được hạn chế nêu trên bằng việc thừa nhận đối tượng giao dịch là tài sản hình thành trong tương lai Đồng thời, Luật Nhà ở 2005 và Luật Kinh doanh bất động sản 2006 đều ghi nhận quyền huy động vốn bằng tiền ứng trước của khách hàng Gần đây Nghị định 71/2010/NĐ-CP và Thông tư 16/2010/TT- BXD ngày 01 tháng 9 năm 2010 hướng dẫn thi hành Nghị đinh này đã quy định rất chi tiết việc huy động vốn bằng tiền ứng trước với hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý hoạt động mua bán nhà ở thương mại với hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Đây là một bước tiến bộ của pháp luật, đáp ứng được nhu cầu giao dịch tài sản là nhà ở thương mại Tuy nhiên cái mới bao giờ cũng chứa đựng những vấn đề cần hoàn thiện qua kiểm nghiệm trên thực tiễn

Nhà ở thương mại đã có từ rất sớm với một vài dự án nhà ở thương mại trong nước theo Pháp lệnh Nhà ở năm 1991, Nghị định 61/CP ngày 5 tháng 7 năm 1994 của Chính phủ về mua bán và kinh doanh nhà ở, Luật Đất đai 1993 và một số dự án nhà ở thương mại của các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài thí điểm - điển hình là một số dự

án nhà ở thương mại Phú Mỹ Hưng (dưới hình thức liên doanh) Sở dĩ có sự thí điểm này vì những hạn chế, chưa rõ ràng, chồng chéo của pháp luật đầu tư nước ngoài và nhất là pháp luật đất đai giai đoạn này liên quan đến quyền kinh doanh nhà và chuyển quyền sử dụng đất của người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài Do thiếu cơ sở pháp lý đồng bộ cho việc thực hiện nên hoạt động phát triển nhà ở thương mại trong giai đoạn này không đáng kể

Nhà ở thương mại bắt đầu phát triển khi Luật Đất đai năm 2003 được sửa đổi, bổ sung vào năm 2001 và Nghị định số 71/2001/NĐ-CP ngày 05 tháng 10 năm 2001 của Chính phủ về ưu đãi đầu tư xây dựng nhà ở để bán và cho thuê được ban hành Theo

đó, doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được khuyến khích và có nhiều ưu đãi để thực hiện dự án nhà ở thương mại Từ đây chế độ pháp lý về đất đai cho tổ chức, cá nhân người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư nhà ở thương mại đã bắt đầu rõ ràng Luật Đất đai năm

2003 được ban hành đã thực sự ở mở ra một chương mới cho hoạt động phát triển nhà

ở thương mại của nhà đầu tư nước ngoài khi quy định rất rõ quyền sử dụng đất của nhà

đầu tư khi thực hiện dự án nhà ở thương mại12, tạo cơ sở pháp lý rõ ràng, thống nhất để nhà đầu tư phát triển nhà ở thương mại

Nhà ở thương mại thực sự được phát triển khi Luật Nhà ở 2005 được ban hành (đồng thời với nó là Luật Đầu tư 2005, Luật Doanh nghiệp 2005 có những quy định rõ ràng về đầu tư kinh doanh bất động sản) Luật Nhà ở chưa có định nghĩa pháp lý về nhà ở thương mại nhưng đã dành hẳn Mục 2, Chương 3 để quy định về phát triển nhà ở thương mại, trong đó tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế trong nước và nước ngoài đều được quyền tham gia đầu tư phát triển nhà ở thương mại và tổ chức, cá nhân trong nước đầu tư phát triển nhà ở thương mại phải có đăng ký kinh doanh nhà ở; đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài thì phải có Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư Đối tượng được mua nhà ở thương mại là tổ chức, cá nhân trong nước không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký hộ khẩu thường trú; người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài thuộc diện được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Đặc biệt là quy định về mua bán, cho thuê nhà ở thương mại, theo đó cho phép chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có nhu cầu mua khi thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã xây dựng xong phần móng với số tiền huy động không được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng Từ khi Luật Nhà ở được ban hành, do có khung pháp lý rõ ràng, nhà ở thương mại được phát triển mạnh mẽ, là nguồn cung hết sức quan trọng trên thị trường bất động sản

Nhà ở thương mại trong giai đoạn này được phát triển mạnh còn nhờ vào chủ trương, chính sách của Nhà nước hết sức quan tâm phát triển loại hình này Nghị quyết

06 ngày 19 tháng 5 năm 2004 của Chính phủ về các giải pháp phát triển lành mạnh thị trường bất động sản là: Tăng khả năng cung cấp hàng hóa bất động sản nhất là đất cho sản xuất kinh doanh và bất động sản nhà ở để chủ động bình ổn thị trường theo quy luật cung cầu, đồng thời góp phần thực hiện chính sách xã hội Để thực hiện có kết quả giải pháp này, bên cạnh việc phát triển quỹ đất để điều tiết thị trường…, cần khuyến khích các thành phần kinh tế đầu tư phát triển bất động sản nhà ở, cũng như các loại bất động sản thương mại khác

Pháp luật đã sớm có quy định về nhà ở để bán, nhà ở thương mại (Điều 4 Pháp lệnh Nhà ở và Mục 2 Chương 3 Luật Nhà ở 2005) Tuy nhiên, khái niệm nhà ở thương mại lần đầu tiên được định nghĩa đầy đủ và đưa vào văn bản pháp quy tại Nghị định 90/2006/NĐ-CP và định nghĩa khái niệm này được giữ nguyên trong Nghị định 71/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định 90/2006/NĐ-CP cho thấy nhận thức pháp lý về

nhà ở thương mại đã hình thành một cách tương đối đầy đủ cùng với quá trình hình thành và phát triển của nhà ở thương mại trong thị trường nhà ở và trong công tác quản

lý Nhà nước về nhà ở trong cả một quá trình

Cả hai Nghị định đều dành hẳn một Mục để quy định về phát triển nhà ở thương mại cụ thể hơn Luật Nhà ở Nhờ các quy định cụ thể này mà nhà ở thương mại đã được phát triển vượt trội và đã thực sự là nguồn cung quan trọng nhất trên thị trường bất động sản

Khái niệm nhà ở thương mại đã nhấn mạnh đến mục đích tạo dựng nhà ở thương mại (để bán, cho thuê) để phân biệt với nhà ở được tạo dựng để ở Việc nhấn mạnh này cũng phần nào thể hiện tính thương mại của nhà ở thương mại Tuy nhiên theo quy định của pháp luật hiện hành, không chỉ nhà ở thương mại có tính thương mại mà nhà

ở để ở cũng có tính thương mại vì nó cũng có thể được đưa vào kinh doanh mặc dù mục đích tạo dựng ban đầu của nó là để ở (không phải mục đích để bán như nhà ở thương mại)

Cùng với sự phát triển của kinh tế xã hội, tốc độ đô thị hóa ngày càng nhanh, bên cạnh tốc độ tăng dân số, quỹ đất dành cho nhà ở ngày càng thu hẹp, nhu cầu nhà ở ngày càng tăng nhất là ở các đô thị trung tâm như Tp.HCM và Hà Nội song song đó là

sự phát triển đương nhiên của thị trường bất động sản, nhà ở thương mại ngày càng đóng vai trò quan trọng bậc nhất trong thị trường bất động sản Việt Nam để phục vụ nhu cầu sinh sống (ở, sinh hoạt) và sản xuất kinh doanh của xã hội Ngày càng nhiều

dự án phát triển nhà ở thương mại được đầu tư theo xu hướng quản lý chung - tăng nguồn cung nhà ở cho thị trường và đảm bảo đáp ứng nhu cầu nhà ở của xã hội Hoạt động mua bán nhà ở thương mại cũng vì thế mà ngày càng sôi động theo sự phát triển của thị trường

Có thể nói trong giai đoạn hiện nay và trong thời gian tới, nhà ở thương mại luôn đóng vai trò ngày càng quan trọng, là hàng hóa trung tâm, chủ yếu, thiết yếu thị trường bất động sản Thực tiễn mua bán nhà ở thương mại thể hiện gần như đầy đủ những vấn

đề của mua bán nhà ở nói chung và thể hiện những vấn để có tính “xương sống” của thị trường bất động sản Vì vậy, nghiên cứu đối tượng mua bán là nhà ở thương mại có thể phản ánh được những vấn đề mấu chốt của thị trường

Nhà ở nói chung, nhà ở thương mại nói riêng có tầm quan trọng đặc biệt đối với đời sống của người dân cũng như đối với nền kinh tế Thực hiện việc quản lý kinh tế -

xã hội bằng pháp luật, Nhà nước luôn quan tâm ban hành nhiều văn bản pháp luật để điều chỉnh tất cả các mặt liên quan đến nhà ở từ đầu tư tạo dựng, công nhận quyền sở hữu đến giao dịch nhà ở và các vấn đề phát sinh (thuế, công chứng, chứng thực hợp

đồng, bảo hành, bảo trì nhà ở…) Hoạt động mua bán nhà ở thương mại được coi trọng

và có nhiều văn bản điều chỉnh Tuy nhiên giữa quy định của pháp luật và thực tế bao giờ cũng có khoảng cách (lý luận thường lạc hậu hơn so với thực tiễn) Do đó những bất cập trong hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động này qua thực tiễn vận dụng phải được nghiên cứu, nhận diện nhằm có những đề xuất, kiến nghị sửa đổi, bổ sung cho sát với tình hình thực tế, tạo cơ chế cho sự phát triển, tiến bộ

1.1.2 Đặc điểm

Ngoài những đặc điểm của nhà ở nói chung như tính cố định về vị trí, tính bền vững, cá biệt, khan hiếm, là tài sản có giá trị lớn và có khả năng sinh lời, có tính ảnh

hưởng lẫn nhau về giá trị nhà ở thương mại có đặc điểm riêng của nó

Thứ nhất, theo khái niệm nhà ở thương mại, chủ thể đầu tư xây dựng nhà ở

thương mại (sau đây gọi là chủ đầu tư) là tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh

tế, tạo dựng nhà ở thương mại để bán hoặc cho thuê Theo quy định của pháp luật về nhà ở và kinh doanh bất động sản, cá nhân, tổ chức muốn đầu tư xây dựng nhà ở thương mại phải có đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản, tức phải thành lập tổ chức kinh tế hoặc có chức năng kinh doanh, đầu tư bất động sản hoặc đăng ký bổ sung chức năng kinh doanh, hoạt động đầu tư bất động sản

cho tổ chức kinh tế đã thành lập theo đúng quy định của pháp luật

Theo Nghị định 71/2010/NĐ-CP, chủ thể này là các tổ chức kinh tế trong nước và ngoài nước được thành lập và có đăng ký kinh doanh hoặc hoạt động đầu tư bất động sản theo đúng quy định của pháp luật, đồng thời, phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử

dụng đất từ 20ha trở lên”

Như vậy, nếu như chủ thể tạo dựng nhà ở để ở là hộ gia đình, cá nhân thì chủ thể tạo dựng nhà ở thương mại là doanh nghiệp, hợp tác xã có đăng ký kinh doanh bất động sản.Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, chủ đầu tư là thương nhân

“bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp… có đăng ký kinh doanh”13

Do hai chủ thể tạo dựng và mục đích tạo dựng khác nhau nên trình tự, thủ tục để tạo dựng nhà ở thương mại và nhà ở để ở cũng sẽ khác nhau và đương nhiên, thủ tục tạo dựng nhà ở thương mại cả ở dự án nhà ở độc lập và dự án khu nhà ở đòi hỏi những

thủ tục phức tạp hơn nhà ở thông thường

Thứ hai, nhà ở thương mại là tự thân nó là hàng hóa thương mại, được mua bán vì

mục đích sinh lợi trên thị trường bất động sản Nhà ở là vật gắn liền với đất đai Nó là hàng hóa theo quy định của Luật Thương mại 2005 (Khoản 2, Điều 3) Nhà ở thương mại được đầu tư xây dựng để bán, cho thuê theo nhu cầu và cơ chế thị trường Vì vậy,

nó là hàng hóa và được giao dịch (mua bán, cho thuê) trên thị trường bất động sản Khi tham gia vào hoạt động thương mại (mua bán), nhà ở thương mại được tham gia ngay, thậm chí được tham gia từ khi chưa hình thành, còn trên giấy (nhà ở hình thành trong tương lai) còn nhà ở để ở muốn tham gia vào hoạt động thương mại (là đối tượng của hoạt động mua bán nhà ở thương mại) phải được hình thành (đã xây dựng xong) đưa vào kinh doanh theo hai cách: Trở thành tài sản của cá nhân, tổ chức kinh doanh bất động sản (mua lại từ tổ chức, cá nhân tạo dựng để ở) rồi đưa vào kinh doanh hoặc cá nhân, tổ chức tạo dựng đăng ký kinh doanh bất động sản và đưa nhà ở tạo dựng được vào kinh doanh (trở thành nhà ở thương mại) Lẽ tất nhiên khi tham gia vào hoạt động mua bán nhà ở thương mại, nhà ở thương mại và nhà ở để ở đều phải thỏa

các điều kiện được đưa vào kinh doanh theo quy định của pháp luật

Sau khi đã được đưa vào kinh doanh thì theo quy định pháp luật hiện hành, không còn phân biệt giữa nhà ở thương mại và nhà ở để ở Tất cả đều được quy là bất động sản (nhà ở) được đưa vào kinh doanh Điều này cho thấy khái niệm nhà ở thương mại được định nghĩa tại Nghị định 71/2010/NĐ-CP là một khái niệm còn hẹp, chưa bao hàm được hết tính chất thương mại của tất cả các diện nhà ở được đưa vào kinh doanh Nhà ở nào được đưa vào kinh doanh đều có tính thương mại, kể cả nhà ở thương mại

và nhà ở thông thường theo quy định hiện hành Về phương diện thị trường, nhà ở thương mại được đưa vào kinh doanh ở thị trường sơ cấp (do chủ đầu tư bán ra) Nhà ở thông thường chỉ được đưa vào kinh doanh ở thị trường thứ cấp (“mua đi, bán lại”)

Thứ ba, hoạt động của chủ đầu tư nhà ở thương mại là hoạt động thương mại mà

cụ thể là hoạt động đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê nhằm mục đích sinh lợi

Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”14 Theo Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, hoạt động đầu tư xây dựng nhà ở để bán của chủ đầu tư

là kinh doanh bất động sản, nhằm mục đích sinh lợi15 Do vậy, đây là hoạt động thương mại của thương nhân theo quy định của pháp luật về thương mại

Điều này cho thấy có sự khác nhau hoàn toàn giữa nhà ở để ở và nhà ở thương mại Hoạt động của chủ đầu tư nhà ở để ở không phải là hoạt động thương mại Tuy nhiên theo quy định của pháp luật hiện hành, tổ chức, cá nhân hoàn toàn có thể tạo dựng nhà ở với thủ tục pháp lý là nhà để ở nhưng thực chất là để bán, thu lợi nhuận - là hoạt động thương mại nhưng không vi phạm pháp luật Đây là một thực tế đang diễn

ra

Thứ tư, mục đích đầu tiên và cuối cùng của chủ đầu tư trong việc đầu tư xây dựng

nhà ở thương mại là chỉ để bán hoặc cho thuê, không phải để ở, sinh hoạt hay làm mặt bằng sản xuất, kinh doanh của chủ đầu tư

Đây là cũng là điểm khác biệt cơ bản giữa nhà ở thương mại và nhà ở để ở Nếu như nhà ở thông thường được tạo lập để ở thì nhà ở thương mại được tạo lập để bán, cho thuê Điều này cũng thể hiện rõ tính thương mại của nhà ở thương mại với tư cách

là hàng hóa

Như đã đề cập ở trên, do pháp luật hiện hành xác định hoạt động tạo dựng nhà ở của tổ chức, cá nhân không kinh doanh bất động sản là để ở nhưng được mua bán, chuyển nhượng và nhà ở để ở vẫn được đưa vào kinh doanh bất động sản nên người tạo dựng nhà ở để ở khi bán nhà đương nhiên giao dịch của họ được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự (mặc dù nhiều trường hợp thực chất là xây nhà để bán thu lợi nhuận)

Thứ năm, nhà ở thương mại có hình thức đặc biệt theo quy định của pháp luật là

nhà ở hình thành trong tương lai (“nhà ở trên giấy”) nhưng vẫn được mua bán dưới dạng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Đây là một loại tài sản đặc biệt, là nhà ở chưa hình thành, giữa chủ đầu tư và người mua ký với nhau hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, trong đó, người mua sẽ góp vốn với chủ đầu tư xây dựng nhà theo nhiều đợt từ khi chủ đầu tư xây dựng xong phần móng đến khi hoàn thành nhà ở và bàn giao cho người mua

Theo quy định pháp luật hiện hành và khái niệm nhà ở thương mại được định nghĩa trong Nghị định 90/2006/NĐ-CP và Nghị định 71/2010/NĐ-CP thì nhà ở thương mại được phân biệt với nhà ở để ở rõ ràng nhất, có thể xác định được là nguồn gốc tạo dựng (đầu tư xây dựng) của nó bao hàm cả mục đích tạo dựng Nhà ở thương mại do tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh bất động sản tạo dựng để bán, cho thuê còn nhà ở thông thường do bất kỳ tổ chức, cá nhân tạo dựng để ở

Về phương diện pháp lý, nhà ở được tạo dựng bởi cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh bất động sản được xác định là để bán hoặc để ở (giao dịch nhà ở này chịu

sự điều chỉnh của cả pháp luật về thương mại hoặc dân sự) Nhà ở được tạo dựng bởi tổ chức, cá nhân không đăng ký kinh doanh bất động sản chỉ được coi là để ở (giao dịch

nhà ở này chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự) Tuy nhiên, trên thực tế, rất nhiều tổ chức, cá nhân không đăng ký kinh doanh bất động sản tạo dựng nhà để bán và giao dịch nhà ở được điều chỉnh bằng pháp luật dân sự Do vậy việc xác định mục đích

để bán hay để ở theo quy định pháp luật hiện hành không phù hợp với thực tế

1.2 Ý nghĩa và sự cần thiết điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại

Mua bán nhà ở là giao dịch giữa người mua và người bán, trong đó theo đó bên bán có nghĩa vụ giao nhà, chuyển quyền sở hữu nhà cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận nhà và quyền sở hữu nhà ở theo thỏa thuận

Mua bán nhà ở thương mại - hoạt động kinh doanh thương mại là mua bán nhà ở thương mại mà người mua và người bán đều nhằm mục đích sinh lợi Về mặt lý luận, đây là hoạt động mua bán giữa chủ đầu tư và tất cả tổ chức, cá nhân (đủ năng lực hành

vi dân sự) vì mục đích sinh lợi Đây là hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong Luật Nhà ở 2005 và Luật Kinh doanh bất động sản 2006 nên trước hết chịu sự điều chỉnh của hai luật này và các văn bản hướng dẫn thi hành Trường hợp Luật Nhà ở

2005, Luật Kinh doanh bất động sản 2006 không quy định thì áp dụng Luật Thương mại 2005 Trường hợp Luật Thương mại và pháp luật đặc thù không quy định thì áp dụng quy định của Bộ Luật dân sự 2005 Nói chung pháp luật điều chỉnh hoạt động này

là pháp luật thương mại Hợp đồng mua bán giữa hai bên là hợp đồng kinh doanh thương mại Theo quy định của pháp luật hiện hành, đây là hoạt động mua bán nhà ở thương mại giữ chủ đầu tư và doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản

Mua bán nhà ở thương mại - không phải hoạt động thương mại là mua bán nhà ở thương mại mà người mua không nhằm mục đích sinh lợi hoặc không chọn Luật Thương mại để áp dụng điều chỉnh hoạt động mua bán giữa mình và chủ đầu tư Theo quy định của pháp luật hiện hành, đây là hoạt động mua bán giữa chủ đầu tư với tổ chức, cá nhân không kinh doanh bất động sản hoặc với doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản nhưng không nhằm mục đích sinh lợi hoặc mua nhà ở thương mại

vì mục đích sinh lợi nhưng không phải là bán, chuyển nhượng, cho thuê (như làm mặt bằng sản xuất kinh doanh) Hoạt động mua bán này chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự Hợp đồng mua bán giữa hai bên là hợp đồng dân sự

Mua bán nhà ở để ở là mua bán nhà ở (để ở) giữa người tạo dựng nhà để ở và tổ chức, cá nhân có nhu cầu Theo quy định của pháp luật hiện hành, hoạt động này chịu

sự điều chỉnh của pháp luật dân sự Hợp đồng mua bán giữa hai bên là hợp đồng dân

sự

Hoạt động mua bán nhà ở thương mại không chỉ mua bán nhà ở đã xây dựng xong

- nhà ở có sẵn (gồm nhà thô và nhà đã hoàn thiện) mà còn bao gồm cả mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Theo đó, người mua sẽ thực hiện góp vốn với chủ đầu tư theo tiến độ của dự án nhà ở thương mại Khi dự án hoàn thành, chủ đầu tư sẽ hoàn tất thủ tục mua bán cho người mua Việc góp vốn mua nhà ở hình thành trong tương lại theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định

Một dạng đặc biệt của mua bán nhà ở thương mại dưới hình thức mua bán nhà hình thành trong tương lai là việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà hình thành trong tương lai giữa người mua cho cá nhân, tổ chức khác trong quá trình góp vốn, chưa được bàn giao nhà Những người nhận chuyển nhượng sau đó phải làm thủ tục mua bán lại với chủ đầu tư kinh doanh bất động sản thay cho người chuyển nhượng Cùng với quá trình hình thành và phát triển các dự án nhà ở thương mại, hoạt động mua bán nhà ở thương mại cũng phát triển theo Lần đầu tiên nhà ở và vật kiến trúc khác trên đất được chuyển nhượng quy định tại Điều 49 Luật Đất đai năm 1987 Tuy nhiên, trước khi Luật Đất đai 1993 được bổ sung, sửa đổi năm 2001, do những hạn chế của pháp luật và cơ chế quản lý, số lượng nhà ở thương mại ít và thị trường bất động sản chưa phát triển, người dân chưa quan tâm nhiều đến hoạt động kinh doanh nhà ở nên hoạt động mua bán nhà ở thương mại diễn ra rất ít Hoạt động kinh doanh thương mại - mua bán nhà ở trong giai đoạn này đã có văn bản pháp lý điều chỉnh, chủ yếu là Pháp lệnh Nhà ở, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Nghị định 61/CP, Bộ Luật Dân sự 1995 và Luật Thương mại năm 1997

Từ khi Luật Đất đai 1993 được bổ sung, sửa đổi năm 2001 và Nghị định 71/2001/NĐ-CP được ban hành, đặc biệt là từ khi Luật Nhà ở 2005 được ban hành và

có hiệu lực, hoạt động mua bán nhà ở thương mại được định hình và phát triển với phương thức mua bán trả tiền một lần hoặc trả chậm, trả dần Trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có nhu cầu mua hoặc thuê nhà ở thì chỉ được

áp dụng trong trường hợp thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần móng Tổng số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng Giá mua bán do các bên thỏa thuận trong hợp đồng16 Luật cũng đã dành hẳn Chương 5 để quy định trình tự thủ tục mua bán nhà ở và nhà ở thương mại

Có được khung pháp lý của Luật Nhà ở 2005, thị trường nhà ở bắt đầu phát triển, hoạt động mua bán nhà ở thương mại cũng diễn ra hết sức sôi động, nhất là hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Giai đoạn này, gắn với việc chuẩn bị để Việt

Nam gia nhập WTO, hàng loạt văn bản pháp lý về thị trường, thương mại ra đời Gắn với hoạt động mua bán nhà ở thương mại có Luật Thương mại năm 2005, Bộ Luật Dân

sự 2005, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành; gần đây nhất là Nghị định 71/2010/NĐ-CP và Thông tư 16/2010/TT-BXD hướng dẫn thực hiện Luật Nhà ở 2005 Có thể nói giai đoạn này, khung pháp lý cho hoạt động kinh doanh nhà ở thương mại đã hình thành và bước đầu hoàn thiện

Quy định pháp luật thương mại điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại -

là hoạt động kinh doanh thương mại đã có từ sớm tại Nghị định 61/CP, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm1989, Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân, Luật Khuyến khích đầu tư trong nước, Luật Thương mại năm 1997, Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước, Luật Thương mại 2005, Bộ Luật dân sự 2005, Luật Doanh nghiệp

2005, Luật Đầu tư 2005… với những quy định về kinh doanh mua bán nhà ở Khi Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 được ban hành và có hiệu lực, lần đầu tiên khái niệm kinh doanh bất động sản được định nghĩa pháp lý đầy đủ và đưa vào văn bản luật; kinh doanh bất động sản là “việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi”17 Từ đây, hoạt động mua bán nhà ở thương mại (là một

bộ phận của kinh doanh bất động sản - hoạt động kinh doanh thương mại) đã được định hình rõ nét với chủ thể tham gia là các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản (nhà ở thương mại) Tuy nhiên pháp luật có điều chỉnh hết tất cả các giao dịch mua bán nhà ở thương mại - là hoạt động kinh doanh thương mại nhằm mục đích sinh lợi hay không là điều cần bàn

Điều chỉnh bằng pháp luật hoạt động mua bán nhà ở thương mại là hết sức cần thiết và đặc biệt có ý nghĩa vì những lý do sau:

Thứ nhất, mua bán nhà ở thương mại là một nhu cầu tất yếu khách quan của con

người Đó là nhu cầu có nhà để ở, để kinh doanh đem lại lợi ích kinh tế Nhu cầu đó càng ngày càng bức thiết hơn khi dân số ngày càng tăng, diện tích đất không tăng, diện tích nhà chưa thể đáp ứng được nhu cầu Ở nước ta, nhu cầu nhà ở đang vô cùng bức thiết, nhất là tại các thành phố lớn như Tp.HCM và Hà Nội; thị trường bất động sản đã hình thành và phát triển Vì vậy, tất nhiên người dân có nhu cầu tham gia mua bán nhà

ở thương mại để ở và kinh doanh

Thứ hai, hoạt động mua bán nhà ở thương mại là hoạt động “xương sống” của thị

trường bất động sản do nhà ở thương mại là sản phẩm trung tâm của thị trường và thực

tế hoạt động mua bán nhà ở thương mại đã, đang và sẽ là hoạt động sôi động nhất,

phức tạp nhất và có nhiều vấn đề cần phải giải quyết nhất Phải điều chỉnh hoạt động này cho sát thực tế, đúng quy luật và phù hợp xu hướng phát triển nhà ở mới có thể đảm bảo cho sự phát triển lành mạnh và bền vững của thị trường bất động sản trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế

Thứ ba, mua bán nhà ở thương mại trong kinh doanh bất động sản là hoạt động

kinh doanh vì mục đích sinh lợi - là hoạt động thương mại góp phần quan trọng vào sự phát triển kinh tế của đất nước Hoạt động này nếu không được điều chỉnh đúng hướng

sẽ kìm hãm sự phát triển, gây những hệ lụy cho nền kinh tế Đã là hoạt động kinh doanh vì mục đích lợi nhuận bên cạnh việc tạo điều kiện phát triển, góp phần phát triển kinh tế, Nhà nước cũng yêu cầu chủ thể kinh doanh phải có nghĩa vụ đóng góp cho sự phát triển chung

Thứ tư, chủ thể tham gia vào hoạt động mua bán nhà ở thương mại là tổ chức, cá

nhân phải tiềm lực tài chính Dự án nhà ở thương mại đòi hỏi phải có năng lực tài chính để thực hiện Vì vậy việc gắn kết giữa hoạt động mua bán nhà ở thương mại và hoạt động tài chính – tín dụng rất chặt chẽ Điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại gắn liền với việc điều chỉnh hoạt động tín dụng - tài chính đảm bảo hài hòa

và bền vững

Thứ năm, kinh doanh mua bán nhà ở thương mại lợi nhuận hấp dẫn nhưng rủi ro

cao Trong kinh doanh, rủi ro là điều không thể tránh khỏi Pháp luật phải mang tính đi trước, phòng ngừa rủi ro pháp lý trong mua bán nhà ở thương mại để mọi chủ thể tham gia mua bán đều bình đẳng, đảm bảo quyền và nghĩa vụ với nhau, tránh tranh chấp

Thứ sáu, mua bán nhà ở thương mại nói riêng, kinh doanh bất động sản nói chung

là hoạt động đa ngành Thị trường bất động sản luôn có liên quan mật thiết với thị trường vốn, thị trường tài chính tiền tệ, thị trường vật liệu xây dựng, lao động Kinh doanh mua bán nhà ở thương mại trong thị trường bất động sản phải liên quan đến nhiều ngành là tất yếu khách quan Điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại luôn được đặt trong mối liên hệ đa ngành để đảm bảo cho sự phát triển đồng bộ của nền kinh tế Tuy nhiên hoạt động này cũng có tính đặc thù do hàng hóa nhà ở thương mại có những đặc điểm riêng của nó Vì vậy điều chỉnh bằng pháp luật hoạt động mua bán nhà ở thương mại vừa có tính đa ngành vừa có tính đặc thù gắn với mục tiêu chung

là góp phần phát triển kinh tế - xã hội của đất nước

Thứ bảy, mua bán nhà ở thương mại chịu sự chi phối mạnh của pháp luật và rất

“nhạy cảm” với chính sách, pháp luật của Nhà nước Do đặc điểm của nhà ở thương mại, là một loại hàng hóa đặc biệt chịu sự quản lý đặc biệt của Nhà nước, vừa mang tính kinh tế, vừa mang tính chính sách an sinh xã hội Hoạt động mua bán nhà ở

thương mại là “dòng máu lưu thông” trong thị trường bất động sản vốn nhạy cảm với chính sách, pháp luật của Nhà nước Những thay đổi của chính sách, pháp luật của Nhà nước đối với hoạt động này ngay lập tức có hiệu ứng tích cực hoặc không tích cực và

có tính lan tỏa sang các thị trường khác Do vậy, quản lý hoạt động mua bán nhà ở thương mại bằng pháp luật là khó khăn, đòi hỏi phải có những nghiên cứu thấu đáo trước khi ban hành pháp luật điều chỉnh một vấn đề gì có liên quan đến hoạt động này

để đảm bảo sát thực tế và không gây phản ứng tiêu cực trên thị trường

Thứ tám, mua bán nhà ở hình thành trong tương lai - hình thức đặc thù, riêng có

trong mua bán nhà ở thương mại trong suốt thời gian qua đã là tâm điểm của thị trường bất động sản; bản chất tích cực của hoạt động này là không thể bàn cãi nhưng trên thực

tế thựảc hiện, những vấn đề đặt ra trong hình thức mua bán này đòi hỏi pháp luật phải vươn tới để đưa hoạt động này vào khuôn khổ đảm bảo cho thị trường phát triển lành

mạnh

Thứ chín, mua bán nhà ở thương mại vừa mang tính thương mại, vừa mang tính

dân sự Có những giao dịch mua bán nhà ở thương mại đơn thuần là giao dịch dân sự hay đơn thuần là kinh doanh thương mại nhưng cũng có giao dịch giữa bản chất và hành vi được pháp luật điều chỉnh là không đúng thực chất (hành vi thương mại) Vì vậy rất cần thiết phải có sự điều chỉnh của pháp luật về thương mại đối với hoạt động này cho đúng với bản chất của nó Mua bán nhà ở thương mại thực chất là hoạt động kinh doanh thương mại phải được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại và mua bán nhà

ở thương mại là giao dịch dân sự phải được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự

Pháp luật cần điều chỉnh để xác định đầy đủ đâu là hoạt động thương mại và đâu

là giao dịch dân sự trong mua bán nhà ở thương mại để có sự điều chỉnh phù hợp là hết sức cần thiết và đặc biệt có ý nghĩa, giúp làm minh bạch, phát triển lành mạnh thị trường bất động sản, tránh khe hỡ pháp luật để tổ chức, cá nhân lợi dụng gây thiệt hại cho lợi ích chung, góp phần làm chính xác trong công tác thống kê, dự báo giúp cho việc hoạch định chính sách, pháp luật của Nhà nước đúng đắn và hiệu quả, đồng thời tạo cơ chế cho tổ chức, cá nhân tham gia mua bán nhà ở thương mại chấp hành đúng chính sách, pháp luật của Nhà nước

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Nhà ở thương mại nhà ở được tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản tạo dựng

để bán Nó là tài sản, đồng thời là hàng hóa trên thị trường bất động sản Nhà ở thương mại ngày càng phát triển cả về số lượng lẫn chất lượng để đáp ứng nhu cầu nhà ở ngày càng tăng của xã hội Thực tế những năm qua trên thị trường nguồn cung chủ lực vẫn

là nhà ở thương mại

Cùng với sự gia tăng của nhu cầu nhà ở và sự gia tăng nhà ở thương mại, nhu cầu mua bán nhà ở thương mại cũng gia tăng nhằm mục đích để ở hoặc kinh doanh trong thị trường bất động sản Mua bán nhà ở thương mại có thể nói là trung tâm của thị trường bất động sản Những tác động đến hoạt động này ngay lập tức tác động lên cả thị trường Cùng với sự gia tăng về nhu cầu mua bán, hoạt động mua bán nhà ở thương mại cũng chứa đựng nhiều vấn đề phức tạp mà pháp luật phải điều chỉnh để thực hiện mục tiêu quản lý của Nhà nước

Thực tế thị trường nhà ở nước ta những năm qua, nhu cầu kinh doanh nhà ở thương mại rất cao nên hoạt động mua bán nhà ở thương mại trong giai đoạn hiện nay

về thực chất chủ yếu là hoạt động thương mại (mua bán vì mục đích sinh lợi), cần được điều chỉnh của pháp luật về thương mại Hoạt động này chỉ có một phần (mua nhà ở thương mại không nhằm mục đích sinh lợi - để ở nhưng không chọn áp dụng Luật Thương mại) chịu sự điều chỉnh của pháp luật về dân sự Tuy nhiên, pháp luật hiện hành điều chỉnh hoạt động này tuy đã có nhưng vẫn chưa theo kịp với tình hình thực tế Nghiên cứu thực trạng pháp luật, thực tiễn áp dụng pháp luật mua bán nhà ở thương mại và có những kiến nghị, đề xuất trong việc xây dựng pháp luật là việc làm có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc

Nghiên cứu pháp luật về mua bán nhà ở thương mại là nghiên cứu pháp luật về hoạt động mua bán điển hình và sát thực tế của hoạt động mua bán nhà ở nói riêng, kinh doanh bất động sản nói chung nhằm có những kiến góp về mặt pháp lý phục vụ công tác quản lý kinh tế - xã hội bằng pháp luật, trong đó có thị trường bất động sản và hoạt động mua bán nhà ở thương mại cho phù hợp với tình hình thực tế Nghiên cứu pháp luật pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại là hoạt động kinh doanh thương mại (chịu sự điều chỉnh của pháp luật về thương mại) cần được đặt trong mối tương quan so sánh với pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại

là giao dịch dân sự (chịu sự điều chỉnh của pháp luật về dân sự) nhằm đạt được mục tiêu nghiên cứu đề ra

Trong quá trình nghiên cứu pháp luật về mua bán nhà ở thương mại - là hoạt động kinh doanh thương mại, tác giả sẽ có sự so sách đối chiếu với pháp luật mua bán nhà ở

thương mại - là giao dịch dân sự Để thống nhất thuật ngữ, tránh nhầm lẫn, tạo thuận lợi cho việc nghiên cứu, sau đây tác giả xin gọi “mua bán nhà ở thương mại là hoạt động kinh doanh thương mại” là mua bán nhà ở thương mại và “mua bán nhà ở thương mại là giao dịch dân sự” là mua bán nhà ở thông thường

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI

2.1 Quy định pháp luật về chủ thể mua bán nhà ở thương mại

Chủ thể trong mua bán nhà ở thương mại gồm người bán và người mua Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, người bán là cá nhân, tổ chức đầu tư xây dựng nhà ở thương mại để bán cho người mua có nhu cầu và theo cơ chế thị trường nhằm mục đích sinh lợi Người mua là tổ chức, cá nhân được quyền sở hữu nhà tại Việt Nam theo quy định của pháp luật có nhu cầu mua nhà ở thương mại nhằm mục đích sinh lợi

Pháp luật hiện hành có những văn bản quan trọng điều chỉnh hoạt động mua bán nhà ở thương mại nói chung và chủ thể mua bán nhà ở thương mại nói riêng gồm Luật Kinh doanh bất động sản 2006, Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngàu 15 tháng 7 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản, Thông tư số13/2008/TT-BXD ngày 21 tháng 5 năm 2008 hướng dẫn một số nội dung của Nghị định 153/2007/NĐ-CP ; Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (thay thế Nghị định 90/2006/NĐ-CP) và Thông tư 16/2010/TT-BXD ngày 01 tháng 9 năm 2010 quy định cụ thể và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Nghị định 71/2010/NĐ-CP Bên cạnh đó, chủ thể trong hoạt động mua bán nhà ở thương mại trong giai đoạn này vẫn chịu sự điều chỉnh của Luật Đất đai 2003, Luật Nhà ở 2005, Luật Đầu tư 2005 và Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành

2.1.1 Người bán

Luật Nhà ở 2005 đã quy định đối tượng và điều kiện tham gia phát triển nhà ở thương mại, theo đó “tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế trong nước và nước ngoài đều được quyền tham gia đầu tư phát triển nhà ở thương mại” và “tổ chức,

cá nhân trong nước đầu tư phát triển nhà ở thương mại phải có đăng ký kinh doanh nhà ở; đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài thì phải có Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư”18

Luật Đầu tư 2005 quy định cho phép nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư dự án kinh doanh bất động sản và đây là lĩnh vực kinh doanh có điều kiện19 Nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Đầu tư 2005 bao gồm cả người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài (trước đây khi chưa có Luật Đầu tư 2005, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được điều chỉnh theo Luật khuyến khích đầu tư trong nước)

Theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2006, hoạt động đầu tư xây dựng nhà ở để bán nhằm mục đích sinh lợi là kinh doanh bất động sản20 Tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động này phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã và đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật21

Như vậy, tổ chức, cá nhân trong nước và nhà đầu tư nước ngoài muốn để trở

thành người bán trong mua bán nhà ở thương mại (chủ đầu tư) trước hết phải thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã có đăng ký kinh doanh bất động sản (đối với tổ chức cá nhân

trong nước) và nhà đầu tư nước ngoài phải làm thủ tục đầu tư kinh doanh bất động sản tại Việt Nam theo Luật Kinh doanh bất động sản 2006, Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005

Quy định này là cần thiết - là điều kiện cần để trở thành chủ đầu tư bởi không phải bất kỳ tổ chức, cá nhân nào cũng được quyền đầu tư dự án nhà ở thương mại - dự án kinh doanh bất động sản Muốn trở thành chủ đầu tư, tổ chức, cá nhân phải đăng ký kinh doanh hay làm thủ tục đầu tư kinh doanh bất động sản theo đúng trình tự thủ tục

do pháp luật quy định để cơ quan nhà nước cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

có chức năng kinh doanh bất động sản hoặc giấy chứng nhận đầu tư (đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) có chức năng kinh doanh bất động sản làm cơ sở cho công tác quản lý của Nhà nước cũng như xác lập địa vị pháp lý của tổ chức, cá nhân trong nước và nhà đầu tư nước ngoài tham gia đầu tư dự án nhà ở thương mại Tuy nhiên đây chỉ là điều kiện cần, theo quy định của pháp luật, muốn trở thành người bán - chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại, tổ chức, cá nhân trong nước và nhà đầu tư nước ngoài còn phải đáp ứng hai điều kiện đủ sau:

Thứ hai, phải có năng lực tài chính: Do dự án nhà ở thương mại đòi hỏi nguồn tài

chính lớn nên chủ thể đầu tư phát triển dự án nhà ở thương mại phải có năng lực tài chính, “phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên”22

Thứ ba, được chấp thuận đầu tư của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền: Theo quy

định của pháp luật, doanh nghiệp, hợp tác xã phải tham gia đầu thầu lựa chọn chủ đầu

tư phát triển dự án nhà ở thương mại tại khu vực chưa thực hiện giải phóng mặt bằng hoặc đấu giá quyền sử dụng đất hoặc được chỉ định đầu tư trong một số trường hợp23

hành Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và Điểm b Khoản 2 Điều 12 Nghị định 71/2010/NĐ-CP

Việc đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư được thực hiện theo quy định tại Điều 14 Nghị định 71/2010/NĐ-CP và việc đấu giá quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định của pháp luật đất đai Quy định như vậy nhằm đảm bảo sự bình đẳng của các doanh nghiệp; qua đó Nhà nước cũng thực hiện “sàng lọc” những doanh nghiệp không đủ điều kiện, năng lực thực hiện dự án thực hiện quyền quản lý của Nhà nước trong hoạt động phát triển nhà ở

Ngoài ra, theo quy định của pháp luật, doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản cũng trở thành chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại khi nhận chuyển nhượng

dự án theo đúng trình tự, thủ tục chuyển nhượng do pháp luật quy định Để tham gia chuyển nhượng, doanh nghiệp, hợp tác xã phải có chức năng kinh bất động sản và đủ năng lực tài chính như hai điều kiện trên Việc nhận chuyển nhượng này cũng phải được sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền chấp thuận đầu tư dự án24 Cũng vì vậy, nhà đầu tư nước ngoài “lần đầu đầu tư vào Việt Nam” - “phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư”25 không thuộc diện được chuyển nhượng

dự án khu nhà ở thương mại

Như vậy, người bán trong kinh doanh nhà ở thương mại là doanh nghiệp, hợp tác

xã trong nước, doanh nghiệp đầu tư nước ngoài có chức năng kinh doanh bất động sản,

đủ năng lực tài chính và được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chấp thuận đầu tư theo quy định của pháp luật

Qua thực tiễn áp dụng quy định về người bán trong kinh doanh nhà ở thương mại,

có một số vấn đề được đặt ra như sau:

- Về đăng ký doanh nghiệp kinh doanh bất động sản

Theo quy định của pháp luật hiện hành, kinh doanh bất động sản là kinh doanh có điều kiện về vốn pháp định Mức vốn pháp định để đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định tại Nghị định 153/2007/NĐ-CP là 6 tỷ đồng26 Đây là điểm mới vì trước đây, kinh doanh bất động sản không phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện về vốn pháp định theo quy định tại Nghị định 222/HĐBT ngày 23 tháng 7 năm 1991 ban hành quy định về cụ thể hóa một số điều trong Luật Công ty và Nghị định 221/HĐBT ngày 23 tháng 7 năm 1991 ban hành quy định về cụ thể hóa một số điều trong Luật Doanh nghiệp tư nhân Đến khi Luật Doanh nghiệp (1999) ra đời thì chỉ còn 4 ngành nghề là kinh doanh tiền tệ - tín dụng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán và

kinh doanh vàng bạc là có quy định vốn pháp định (riêng ngành kinh doanh vàng bạc thì từ năm 2005 đã chính thức bị bãi bỏ) Như vậy, trong giai đoạn từ năm 2000 đến ngày 30/06/2006 thực chất chỉ tồn tại 3 - 4 ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định

Quan điểm ban hành quy định về vốn pháp định trong Luật Kinh doanh bất động sản 2006 là do bất động sản là tài sản có giá trị lớn, đòi hỏi người tham gia kinh doanh bất động sản phải có năng lực về tài chính Vì vậy, kinh doanh bất động sản được coi là ngành nghề kinh doanh có điều kiện về vốn pháp định Tuy vậy, không rõ cơ sở nào để

cơ quan soạn thảo ấn định mức vốn pháp định là 6 tỷ đồng quy định tại Nghị định 153/2007/NĐ-CP Tuy nhiên qua thời gian áp dụng, quy định về vốn pháp định đã bộc

lộ những bất cập:

Thứ nhất, thủ tục xác nhận vốn pháp định đối với doanh nghiệp được thành lập

mới tương đối đơn giản nhưng đối với doanh nghiệp bổ sung chức năng kinh doanh bất động sản thì phức tạp

Theo quy định của Thông tư 13/2008/TT-BXD, đối với doanh nghiệp thành lập mới thì việc xác nhận vốn pháp định cần biên bản góp vốn, trường hợp góp vốn bằng tiền thì phải có văn bản xác nhận của ngân hàng thương mại được phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của các thành viên sáng lập - chỉ được giải ngân sau khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; trường hợp số vốn góp bằng tài sản thì phải có chứng thư của tổ chức có chức năng định giá đang hoạt động tại Việt Nam về kết quả định giá tài sản được đưa vào góp vốn Tuy nhiên đối với doanh nghiệp đang hoạt động có nhu cầu bổ sung ngành nghề kinh doanh bất động sản thì hồ sơ xác nhận vốn pháp định phải có văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập về mức vốn hiện có thuộc sở hữu của doanh nghiệp đó được ghi trong báo cáo tài chính của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất (năm đăng ký hoặc năm trước liền kề năm đăng ký) đảm bảo lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định tại Nghị định 153/2007/NĐ-CP (6 tỷ đồng) 27

Như vậy, rõ ràng việc thực hiện kiểm toán độc lập để xác định mức vốn hiện có luôn phức tạp hơn rất nhiều so với việc xác nhận ký quỹ của ngân hàng hay định giá của tổ chức định giá Vì vậy, trong nhiều trường hợp, tổ chức, cá nhân chọn con đường thành lập mới hơn là bổ sung chức năng kinh doanh bất động sản Mặt khác có một điểm đáng lưu ý là tuy hợp tác xã được kinh doanh bất động sản nhưng Thông tư 13/2008/TT-BXD bỏ sót quy định xác nhận mức vốn pháp định đối với chủ thể này

Thứ hai, quy định kinh doanh bất động sản là kinh doanh có điều kiện với mức vốn pháp định 6 tỷ đồng đang đặt ra những vấn đề cần xem xét qua thực tiễn áp dụng

Thời gian qua, nhất là trong các hội thảo lấy ý kiến sửa đổi Luật Kinh doanh bất động sản 2006, việc sửa đổi quy định về vốn pháp định trong kinh doanh bất động sản lại được đặt ra: để hay bỏ quy định vốn pháp định và nếu để quy định này thì mức vốn pháp định là bao nhiêu bởi quy định vốn pháp định còn nặng về hình thức, không có giá trị phục vụ công tác quản lý trên thực tế Có nhiều quan điểm về vấn để này, cụ thể:

- Pháp luật kinh doanh bất động sản quy định, trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải duy trì mức vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định (kể cả doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh bất động sản trước ngày Nghị định 153/2007/NĐ-CP có hiệu lực) và có cả quy định xử phạt hành chính về hành vi này Tuy nhiên, vốn điều lệ là “vốn trên giấy”, vốn pháp định dưới hình thức ký quỹ thì được rút ra để kinh doanh Quy định trên chỉ làm cho doanh nghiệp “đối phó” bằng thủ tục giấy tờ, hoàn toàn không có giá trị gì trên thực tế

- Chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại còn phải có năng lực tài chính (vốn thuộc sở hữu) từ 15% đến 20% tổng mức đầu tư dự án theo quy định tại Điều 5 Nghị định 153/2007/NĐ-CP Đây là mức vốn thực và trên thực tế lớn hơn mức vốn pháp định rất nhiều lần Vì vậy đối với chủ thể là chủ đầu tư dự án thì mức vốn pháp định 6 tỷ không mấy ý nghĩa và xác nhận vốn pháp định trở thành “giấy phép con” cản trở hoạt động kinh doanh của họ Trong khi đó, đối với số đông tổ chức, cá nhân nhỏ lẻ (đã và đang thực hiện kinh doanh bất động sản thực chất - “mua đi, bán lại”) thì số vốn 6 tỷ đồng lại là con số lớn đối với họ, là trở ngại ngăn cản họ đăng ký kinh doanh bất động sản để

“danh chính ngôn thuận” kinh doanh nhà ở thương mại Vì vậy không cần thiết phải quy định vốn pháp định để đăng ký kinh doanh bất động sản, đưa kinh doanh bất động sản trở thành ngành nghề kinh doanh không có điều kiện như giai đoạn trước đây

- Có quan điểm của một số nhà quản lý lại cho rằng cần phải nâng mức vốn pháp định lên nhiều hơn 6 tỷ đồng bởi để triển khai dự án nhà ở có quy mô vừa phải thì vốn đầu tư đã lên đến hàng trăm, hàng nghìn tỷ đồng nhằm tránh tình trạng “tay không bắt giặc”, tạo nên những rối loạn và nhiều tiêu cực trên thị trường bất động sản như hiện nay Tuy nhiên quan điểm này xuất phát từ hoạt động kinh doanh bất động sản của chủ đầu tư, chưa tính đến số đông người có nhu cầu kinh doanh bất động sản với hình thức

“mua đi, bán lại”

Do vậy, cần có sự tính toán một cách toàn diện, khoa học trong việc quy định điều kiện về vốn pháp định trong đăng ký kinh doanh bất động sản để vừa tạo điều kiện phát triển kinh doanh đồng thời phục vụ hữu hiệu công tác quản lý theo mục tiêu, định hướng của Nhà nước Vấn đề này, tác giả sẽ trình bày trong Chương III của đề tài