Tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và bồi thường pháp luật đầu tư quốc tế những vấn đề pháp lý và kinh nghiệm cho việt nam

Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu Trong khuôn khổ đề tài này chúng tôi sẽ tập chung nghiên cứu những vấn đề mang tính lý luận cơ bản về tước quyền sở hữu tài sản của n

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

-o0o

BÁO CÁO TỔNG KẾT

ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG

TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ BỒI THƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ

KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Chủ nhiệm đề tài: TS Trần Việt Dũng Khoa Luật Quốc tế - Đại học Luật TP.HCM

TP HỒ CHÍ MINH, 8/2014

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG

TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ BỒI THƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ

KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Chủ nhiệm đề tài: TS Trần Việt Dũng Khoa Luật Quốc tế - Đại học Luật TP.HCM

TP Hồ Chí Minh, 8/2014

DANH SÁCH THÀNH VIÊN CỦA NHÓM NGHIÊN CỨU

6 ĐẶNG HUỲNH THIÊN VY (Thành viên)

MỤC LỤC

DANH MỤC VIẾT TẮT 5

PHẦN MỞ ĐẦU 6

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU VÀ TRUẤT HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 18

1.1 Tổng quan về chủ quyền kinh tế của quốc gia và quyền kiểm soát đầu tư nước ngoài 18

1.2 Khái niệm đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài – các đối tượng của hành vi tước quyền sở hữu 21

1.3 Các quy định pháp luật quốc tế về truất hữu gián tiếp của nhà đầu tư nước ngoài 49

CHƯƠNG 2: TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG ĐỐI VỚI TRUẤT HỮU, NGUYÊN TẮC BỒI THƯỜNG VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN BỊ TRUẤT HỮU 55

2.1 Trách nhiệm bồi thường của quốc gia đối với hành vi truất hữu 55

2.2 Các nguyên tắc bồi thường 71

2.3 Các phương pháp định giá tài sản bị truất hữu 81

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM 93

3 1 Những vấn đề cần lưu ý trong xây dựng chính sách và pháp luật về đầu tư nước ngoài trực tiếp 93

3.2 Những vấn đề trong các cam kết quốc tế về đầu tư của Việt Nam và đề xuất giải pháp liên quan 95

3.3 Đề xuất giải pháp cho Việt Nam trong định hướng đàm phán, xây dựng

điều ước đầu tư 110

TÀI LIỆU THAM KHẢO 114

DANH MỤC VIẾT TẮT

ASEAN

Association of South East Asia Nations

Hiệp hội các nước Đông Nam Á

BIT Bilateral Investment Treaty Hiệp định song phương về đầu tư

ICJ International Court of Justice Toà án công lý quốc tế

ICSID International Center of Settlement

of Investment DisputeS

Trung tâm quốc tế giải quyết tranh chấp

về đầu tư

NAFTA North America FTA Khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ

OECD Organisation for Economic

Cooperation and Development

Tổ chức hợp tác kinh tế và phát triển

OPEC Organisation of Petrolium Export

Contries

Tổ chức các nước xuất khẩu dầu lửa

PAEC Prompt, Adequate and Effective

Toà án công lý quốc tế thường trực

UNCITRAL United Nations Commission of

International Trade Law

Uỷ ban LHQ về luật thương mại quốc

tế

UNCTAD United Nations Conference on

Trade and Development

Hội nghị LHQ về thương mại và phát triển

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài:

Pháp luật đầu tư quốc tế là một lĩnh vực quan trọng trong bối cảnh toàn cầu hoá hiện nay, nhưng nó cũng rất phức tạp bởi sự đan xen giữa các chế định của công pháp và

tư pháp Mặc dù nhiều hiệp định về đầu tư song phưong và khu vực đã được các quốc gia

ký kết nhằm xúc tiến và bảo hộ đầu tư, trên thực tế số lượng các tranh chấp về đầu tư giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt liên quan tới vấn đề tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và cơ chế bồi thường liên quan của quốc gia tiếp nhận đầu tư, vẫn không ngừng gia tăng Một trong những nguyên nhân chính dẫn tới những tranh chấp này là sự hiểu trái ngược nhau về các nguyên tắc pháp lý của luật

đầu tư quốc tế và đặc biệt là rất nhiều tranh chấp phát sinh từ cách hiểu và diễn giải không

chính xác điều khoản liên quan của các thoả thuận về đầu tư hoặc các điều ước quốc tế về

đầu tư Việc hiểu sai/không chính xác các quy định của điều ước quốc tế về đầu tư có thể

gây hậu quả pháp lý nghiêm trọng cho quốc gia và nhà đầu tư khi vấn đề tranh chấp được giải quyết tại các cơ quan tài phán quốc tế Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay của mình, Việt Nam không đã và đang phải đối mặt với những vấn đề pháp lý liên quan tới việc kiểm soát đầu tư nước ngoài Hoạt động này phải được thực hiện phù hợp và trên cơ sở pháp luật quốc tế về đầu tư

Tuy nhiên, tại Việt Nam việc nghiên cứu vấn đề tước quyền sở hữu tài sản của nhà

đầu tư nước ngoài (truất hữu1

và quốc hữu hoá) và bồi thường từ góc độ của pháp luật đầu

1

“Truất hữu” (expropriation) là biện pháp mà nhà nước sử dụng để tước quyến sở hữu hợp pháp của cá nhân, tồ

chức trong nền kinh tế Trong luật quốc tế về đầu tư đây là một trong những chế định pháp lý trung tâm và luôn được quy định và phân tích rất kỹ trong các điều ước quốc tế về đầu tư Tuy nhiên, truất hữu hiện vẫn còn là một khái niệm tương đối mới mẻ trong khoa học pháp lý của Việt Nam, các văn bản pháp luật hiện hành chưa quy định về hình thức tước quyền sở hữu này Cho tới nay mới chỉ có một số bài báo và bài viết khoa học tại Việt Nam đề cập một cách khái quát về khái niệm này Xem Nguyễn Ngọc Điện, Thu hồi đất: Khi nào và bằng cách nào, VnEconomy

( http://vneconomy.vn/20130321101227178P0C9920/thu-hoi-dat-khi-nao-va-bang-cach-nao.htm ); Nguyễn Văn

Khánh, Về quyền sở hữu đất đai tại Việt Nam, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Tập 29, Số 1 (2013) 1-16; Phạm Duy

Nghĩa, Chế độ kinh tế trong Hiến pháp 1992 – phát hiện một số bất cập và kiến nghị hướng sửa đổi, Tạp chí Nghiên

cứu lập pháp, Số 22, (2011), tr 57 – 65

tư quốc tế và thực tiễn quốc tế hiện còn hạn chế Trong khoa học pháp lý Việt Nam thậm chí còn không tồn tại khái niệm truất hữu, mặc dù chính phủ đã tham gia vào rất nhiều

điều ước đầu tư quốc tế song phương và đều cam kết không thực hiện truất hữu và trách

nhiệm bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài có tài sản bị truất hữu Việc nắm bắt một cách đầy đủ và hệ thống về vấn đề này là rất cần thiết cho (i) các cơ quan hoạch định chính sách và quản lý nhà nước về đầu tư (để đảm bảo các chính sách, biện pháp quản lý

đầu tư được xây dựng và áp dụng phù hợp với pháp luật quốc tế và định hướng phát triển

của đất nước); (ii) cũng như các tập đoàn kinh tế của Việt Nam có dự định hoặc đang tiến hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài (trong việc bảo vệ quyền và lợi ích pháp lý/kinh tế cho dự án đầu tư ở nước ngoài của họ) Từ đó, chúng tôi cho rằng việc nghiên cứu về pháp luật đầu tư quốc tế có ý nghĩa thiết thực về mặt lý luận và thực tiễn đối với Việt Nam

Xuất phát từ những phân tích về nhu cầu thực tiễn nêu trên, nhóm tác giả đã lựa chọn nghiên cứu đề tài “TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ BỒI THƯỜNG TRONG LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM” và tin rằng kết quả của công trình nghiên cứu sẽ có thể đóng góp tích cực cho khoa học pháp lý Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước:

Pháp luật đầu tư quốc tế là một trong những lĩnh vực được quan tâm nghiên cứu trên toàn thế giới Nhiều vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được thảo luận trong khuôn khổ các tổ chức quốc tế (OECD, UNCTAD) và hội thảo/diễn đàn đầu tư quốc tế, nhất là vấn đề quyền của quốc gia trong việc tước quyền sở hữu (bao gồm quốc hữu hoá/trưng thu/tịch biên) tài sản nhà đầu tư và trách nhiệm bồi thường của quốc gia cho nhà đầu tư vẫn còn là vấn đề gây tranh cãi Một số công trình nghiên cứu điển hình:

Trong khuôn khổ công trình nghiên cứu này, nhóm tác giả sẽ tập trung làm rõ vấn đề tước quyền sở hữu tài sản nhà đầu tư nước ngoài thông qua các quy định về truất hữu trong luật đầu tư quốc tế Khái niệm truất hữu sẽ được so sánh kỹ lưỡng trong phần 1.3 của công trình

- Abi-Saab, “Permanent Sovereignty over Natural Resources and Economic Activities” in Bedjaori (ed.) “International Law: Achievements and Prospects (1991)

- Audit, B., “Transnational Commercial Arbitration and State Contracts (1988)

- Congyan, C , “China – US BIT Negotiaitons and the Future of Investment Treaty Regime: A Grand Bilateral Bargain with Multinational Implications”, 10 Journal of International Economic Law 1 (2009)

- Brower, C , “Investment Issues in WTO: the Architecture of Rules and Settlement Disputes”, 1 Journal of International Economic Law 457 (1998)

- Dolzer, R., “International Investment Treaties” (2008)

- Dolzer, R., “Indirect Expropriation of Alien Property”, 1 ICSID Review 41 (1986)

- Jackson, J., “Sovereignty, the WTO and the Changing Fundamentals of International Law (2006)

- Kronfol, Z., “Protection of Foreign Investment: A Study in International Law” (1972)

- Muchlinski, P., Fortino F and Schreuer C., “Handbook f International Investment Law” (2008)

- Shreuer C., “The ISCID Convention: A Commetary” (2001)

- Stephan W.Schill, “International Investment Law and Comparative public

law”(2010)

- Sornarajah M., “The Intertional Law on Foreign Investment”, Cambridge

University Press (2010)

- Emma Aisbett, Larry Karp, Carol McAusland, "Compensation for Indirect

Expropriation in International Investment Agreements: Implications of National Treatment and Rights to Invest," Journal of Globalization and Development,

Berkeley Electronic Press, vol 1(2), (2010)

Tại Việt Nam, đây vẫn còn là một lĩnh vực nghiên cứu mới mẻ Từ những nguồn thông tin có được, nhóm tác giả thấy rằng các đề tài nghiên cứu tại Việt Nam chỉ tập chung nghiêp cứu pháp luật đầu tư Việt Nam hoặc so sánh pháp luật đầu tư của Việt Nam với các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia Một số bài viết nghiên cứu khoa học điển hình như:

- Phan Huy Hồng, Các nguyên tắc trong quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế qua Hiệp

định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6/2002, tr

49-59

- Nguyễn Thị Nhiều, Hiệp định Thương mại Việt Nam-Hoa Kỳ: Những cơ hội và

thách thức mới đối với phát triển thương mại và thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài của Việt Nam, Tạp chí Cộng sản, số 75/2004

- Vũ Đức Long, Hiệp định thương mại Việt-Mỹ và những yêu cầu đặt ra đối với việc

hoàn thiện hệ thống pháp luật của Việt Nam, Đề tài nghiên cứu cấp Bộ, (2007)

- MUTRAP, Các cam kết chính sách đầu tư liên quan tới thương mại của Việt Nam

trong Dự án Nâng cao năng lực quản lý và hội nhập kinh tế quốc tế (2010)

Những công trình nghiên cứu này mới chỉ dừng lại ở mức giới thiệu tổng quan về một số vấn đề pháp lý liên quan tới bảo vệ quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài Nhìn chung, vấn đế các nguyên tắc của pháp luật đầu tư quốc tế về tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài (truất hữu) và bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp tước quyền sở hữu tài sản hiện chưa được nghiên cứu một cách hệ thống tại Việt Nam

3 Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu

Trong khuôn khổ đề tài này chúng tôi sẽ tập chung nghiên cứu những vấn đề mang tính lý luận cơ bản về tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể là hành

vi truất quyền sở hữu và cơ chế bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế và một số thực tiễn giải quyết tranh chấp điển hình đối với vấn đề này Đề tài sẽ tập chung phân tích và nghiên cứu các vấn đề sau:

- Các vấn đề lý luận trong pháp luật đầu tư quốc tế về chủ quyền kinh tế của quốc gia trong việc kiểm soát tài nguyên thiên nhiên và tài sản trên lãnh thổ quốc gia, trong đó bao gồm tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài bằng biện pháp truất hữu Phân

biệt truất hữu với quốc hữu hoá và làm rõ những đặc điểm và phân loại hành vi truất hữu trong khuôn khổ pháp luật đầu tư quốc tế

- Pháp luật quốc tế và thực tiễn quốc tế về truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài

và bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu tài sản Việc nghiên cứu sẽ tập trung vào các vụ việc được giải quyết tại bởi các cơ quan tài phán quốc tế, đặc biệt là trọng tài ISCID

- Phân tích những vấn đề trong chính sách đầu tư của Việt Nam và những điều ước quốc tế về đầu tư ma Việt Nam tham gia - từ đó đưa ra một số kiến nghị tổng quan cho nhà nước đối với vấn đề liên quan

Phạm vi nghiên cứu

Đề tài này sẽ chỉ nghiên cứu về những vấn đề pháp lý trong lý luận và thực tiễn về

truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài (một hình thức phổ biến của tước quyền sở hữu trong thực tiễn đầu tư quốc tế hiện đại) và trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối với nhà đầu tư nước ngoài có tài sản bị truất hữu Các vấn đề pháp lý sẽ được phân tích trên

cơ sở các quy định của pháp luật quốc tế (đặc biệt là các hiệp định đầu tư song phương), tập quán quốc tế về đầu tư và các phán quyết giải quyết tranh chấp của cơ quan tài phán quốc tế

Nhóm tác giả cũng phân tích các quy định của các hiệp định đầu tư song phương của Việt Nam để làm rõ những vấn đề mà Việt Nam cần phải quan tâm giải quyết để hạn chế các vấn đề tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài

4 Phương pháp nghiên cứu:

Các phương pháp nghiên cứu khoa học được sử dụng trong đề tài bao gồm:

- Phương pháp luật học truyền thống: mô tả, phân tích, tổng hợp trên cơ sở quy định

pháp luật Thông quan phương pháp này nhóm tác giả dự định sẽ tìm hiểu những quy định pháp luật quốc tế thực định và tổng hợp, phân tích các vấn đề pháp lý mới đối với Việt Nam nhưng đã có thực tiễn và được ghi nhận trong các công trình nghiên cứu khoa học trên thế giới

- Phương pháp so sánh luật học: Phương pháp này sẽ được sử dụng chủ yếu để phân tích những quy định của pháp luật quốc tế và Việt Nam để tìm ra những điểm khác biệt và bất cập trong hệ thống chính sách và pháp luật đầu tư của nước ta và từ đó áp dụng các thực tiễn pháp lý quốc tế vào Việt Nam một cách hiệu quả

- Phương pháp nghiên cứu vụ kiện (case study): Nhóm tác giả sẽ sử dụng phương pháp nghiên cứu vụ kiện của các cơ quan tài phán quốc tế như Toà án công lý quốc tế thường trực (PICJ), toà án công lý quốc tế (ICJ) và trọng tài ISCID để phân tích thực tiễn pháp lý quốc tế về đầu tư Kết quả phân tích các vụ việc sẽ đảm bảo tính chính xác và khoa học của các lập luận của công trình

5 Bố cục của đề tài nghiên cứu khoa học

Công trình nghiên cứu được nhóm tác giả chia thành ba chương, với mục đích giải quyết ba vấn đề sau:(i) khái niệm cơ bản về truất hữu (một hình thức tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài) trong pháp luật đầu tư quốc tế; (ii) phân tích trách nhiệm bồi thường của quốc gia khi thực hiện truất hữu, các nguyên tắc bồi thường và các phương pháp định giá tài sản bị truất hữu trong thực tiễn đầu tư quốc tế; và (iii) những vấn đề trong chính sách đầu tư của Việt Nam liên quan tới truất hữu và những đề xuất cho Việt Nam khi đàm phán các điều ước quốc tế về đầu tư và xây dựng các cam kết bảo đảm đầu

tư phù hợp với quy định của pháp luật quốc tế và điều kiện thực tiễn của Việt Nam

Tóm tắt nội dung các chương của công trình nghiên cứu khoa học:

CHƯƠNG I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU VÀ

TRUẤT HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT

ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Sự lưu chuyển đồng vốn nhàn rỗi từ nơi đang có sẵn đến nơi có nhu cầu đóng vai trò rất quan trọng trong việc vận hành và phát triển kinh tế ở cấp độ quốc gia hay quốc tế Đầu tư nước ngoài cũng vì thế mang lại nhiều lợi ích đặc biệt cho những quốc gia nhận đầu tư là nước đang phát triển Tuy nhiên, đầu tư cũng có thể

ảnh hưởng tiêu cực đến kinh tế, xã hội của quốc gia tiếp nhận đầu tư một khi nhà đầu tư chạy theo lợi nhuận mà bỏ qua việc bảo vệ môi trường hoặc không quan tâm đến các lợi ích công cộng của quốc gia tiếp nhận đầu tư

Với tầm quan trọng như vậy, quốc gia tiếp nhận đầu tư phải có được quyền tự chủ trong việc kiểm soát và định hướng đầu tư nước ngoài cho phù hợp với các chính sách phát triển kinh tế xã hội của mình Một trong các biểu hiện của việc thực thi chủ quyền kinh tế của quốc gia là truất hữu - một hình thức tước quyền sở hữu tài sản (hợp pháp) của nhà đầu tư nước ngoài Pháp luật đầu tư quốc tế hướng tới bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài thông qua việc quy định những nguyên tắc về trách nhiệm của quốc gia khi truất hữu

Khái niệm truất hữu còn khá mới mẻ trong khoa học pháp lý của Việt Nam, nên chương này tập chung phân tích khái niệm truất hữu, phân biệt truất hữu với khái niệm quốc hữu hoá (vốn cũng liên quan tới việc tước quyền sở hữu và đang

được quy định trong pháp luật đầu tư của Việt Nam), cũng như các đặc điểm của

truất hữu

Với tư cách là hình thức thực thi quyền truất hữu tài sản, các biện pháp truất hữu được chia làm hai loại: (i) truất hữu trực tiếp và (i) truất hữu gián tiếp Hiện nay truất hữu trực tiếp hay quốc hữu hóa đã được chính thức quy định trong các văn bản luật về truất hữu và trở nên tương đối hiếm, trong khi đó thế nào là truất hữu gián tiếp trở thành vấn đề gây tranh cãi nhiều nhất giữa các luật gia Truất hữu gián tiếp có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức và trong một khoảng thời dan giài Thực tế, đó có thể là kết quả của các biện pháp quốc gia sở tại tiến hành nhắm điều chỉnh các hoạt động kinh tế, thậm chí các biện pháp này không nhằm hướng đến các hoạt động về đầu tư Trong trường hợp này, trên giấy tờ quyền sở hữu của nhà

đầu tư nước ngoài đối với tài sản không bị triệt tiêu và địa vị pháp lý đối với tài sản

đó không bị ảnh hưởng, tuy nhiên trên thực tế họ sẽ mất tài sản (vd: tài sản mất giá;

buộc phải bán tài sản Vì thế, nghiên cứu các tiêu chí và đặc điểm để xác định hình thức truất hữu gián tiếp là một việc làm tuy phức tạp nhưng lại rất cần thiết để xác

định phạm vi quyền hạn của quốc gia trong việc thực thi chức năng kiểm soát nền

kinh tế của mình Trong thực tiễn đầu tư quốc tế, để xác định các biện pháp của nhà nước có phải là truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài hay không, cơ quan tài phán quốc tế sẽ đánh giá dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau, bao gồm: (i) có tác động

bất lợi cho nhà đầu tư ; (ii) sự cân bằng giữa các lợi ích công và tư ; và (iii) sự kỳ

vọng chính đáng

Ngoài ra, khi áp dụng truất hữu trên thực tế, việc xác định nhà đầu tư và các khoản đầu tư là đối tượng điều chỉnh của các quy định về truất hữu trong các điều

ước quốc tế về đầu tư có sự khác nhau dẫn đến các mức độ khác nhau trong việc

bảo vệ quyền sở hữu tài sản và quyền lợi kinh tế của nhà đầu tư, ngăn chặn việc quốc gia tiếp nhận đầu tư lạm quyền trong việc truất hữu tài sản Chính vì vậy, phải xác định rõ phạm vi áp dụng đối nhân (rationae personae) và phạm vi áp dụng đối vật (rationae materiae) của các điều ước quốc tế về đầu tư

CHƯƠNG II: TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG ĐỐI VỚI TRUẤT HỮU, NGUYÊN TẮC BỒI THƯỜNG VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN BỊ TRUẤT HỮU

Quyền truất hữu là một quyền thuộc chủ quyền quốc gia được pháp luật quốc

tế công nhận, tuy nhiên nó phải được thực thi trên cơ sở tôn trọng luật pháp quốc tế

và quyền lợi hợp pháp của cá nhân, tổ chức (đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài) Các quyền sở hữu và quyền tài sản của nhà đầu tư nước ngoài cần phải được tôn trọng vì

đây là một quyền con người của nhà đầu tư nước ngoài Vì vậy, khi tiến hành truất

hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, quốc gia tiếp nhận đầu tư phải tuân thủ các nguyên tắc quy định được công nhận trong luật đầu tư quốc tế hay nói cách khác phải đáp ứng các điều kiện truất hữu hợp pháp Các điều kiện được thừa nhận chung bao gồm: (i) vì mục đích công cộng, (ii) không có sự phân biệt đối xử (iii) tuân thủ trình tự luật định và phải có (iv) nghĩa vụ bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư Đây

là các điều kiện cần và đủ để một quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể thực hiện các biện pháp truất hữu tài sản nhằm phục vụ cho định hướng kinh tế xã hội của mình

Trong trường hợp quốc gia tiếp nhận đầu tư thực hiện hành vi truất hữu bất hợp pháp, họ phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý quốc tế đối với hành vi vi phạm pháp luật quốc tế, cụ thể là phải khôi phục lại tình trạng ban đầu và bồi thường những thiệt hại còn lại do hành vi truất hữu bất hợp pháp

Mặc dù pháp luật đầu tư quốc tế ghi nhận quốc gia truất hữu có trách nhiệm bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp truất hữu hợp pháp nhưng phạm vi và cách thức bồi thường chưa được thống nhất trên phạm vi toàn cầu Hiện tồn tại nhiều nguyên tắc xác định trách nhiệm bồi thường của quốc gia Nguyên tắc

đầu tiên được đưa ra và được ủng hộ bởi các quốc gia xuất khẩu tư bản là PAEC

(bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng, hiệu quả) hay còn gọi là bồi “thường đầy đủ” Một nguyên tắc đáng giá khác cũng tồn tại song song với PAEC là “mức bồi thường thích hợp” được ủng hộ bởi các quốc gia đang phát triển, với nội dung cho phép khả năng khấu trừ các khoản xuất phát từ lỗi của nhà đầu tư hoặc căn cứ trên tình hình kinh tế chung của quốc gia truất hữu Việc nắm bắt nội dung các nguyên tắc này

có ý nghĩa trong việc đàm phán về điều khoản bảo đảm đầu tư trong các điều ước quốc tế về đầu tư và thực thi trách nhiệm bồi thường khi quốc gia thực hiện truất hữu

Sau khi xác định được nguyên tắc bồi thường, công đoạn tiếp theo là xác

định khoản bồi thường cụ thể cho nhà đầu tư nước ngoài hay còn gọi là công đoạn định giá tài sản Áp dụng phương pháp định giá không phù hợp có thể dẫn đến vô

hiệu hóa mức bồi thường được ấn định, ví dụ: trường hợp chế độ bồi thường toàn

bộ được ấn định cho việc truất hữu tài sản của một doanh nghiệp vẫn tiếp tục hoạt

động sau khi bị truất hữu nhưng phương pháp định giá được áp dụng lại là phương

pháp giá trị sổ sách (book value), trong khi đó phương pháp này rõ ràng không thể

tính toán được các lợi nhuận trong tương lai bị mất do bị truất hữu khi công ty vẫn còn tiếp tục hoạt động Do đó, việc tìm hiểu các kỹ thuật định giá sau khi xác định

được chế độ bồi thường thích hợp là một việc cực kỳ quan trọng và mang giá trị

thực tiễn cao Hiện nay các phương pháp định giá không được ghi nhận trong bất kỳ văn bản pháp lý quốc tế nào Tuy nhiên, trên cơ sở các văn bản đóng vai trò là “luật mềm” như Hướng dẫn về quy tắc đối xử đối với đầu tư nước ngoài trực tiếp của Ngân hàng thế giới và thực tiễn giải quyết tranh chấp, người ta đã xác định được các phương pháp định giá chủ yếu đó là (i) giá trị sổ sách (ii) giá trị kinh doanh liên tục và (iii) chiết khấu dòng tiền Trên cơ sở cân nhắc các yếu tố như bản chất của việc đầu tư, loại tài sản truất hữu, tính hợp pháp của việc truất hữu, các điều kiện kinh tế chung của quốc gia tiến hành truất hữu,…người ta sẽ sử dụng một trong các phương pháp sau hoặc kết hợp các phương pháp đó để cho ra cách định giá thích hợp nhất

CHƯƠNG III: MỘT SỐ BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Các điều ước quốc tế về đầu tư nói chung, đặc biệt là các BIT nói riêng đóng vai trò thiết lập khuôn khổ pháp lý cho việc truất hữu tài sản được tiến hành một cách minh bạch, theo đúng trình tự thủ tục và đi kèm nghĩa vụ bồi thường giá trị kinh tế của khoản đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài Chúng góp phần bảo vệ cho quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, tạo điều kiện cho họ có thể yên tâm sử dụng

đồng vốn nhàn rỗi của mình vừa theo đuổi mục tiêu lợi nhuận riêng vừa đóng góp

vào sự phát triển chung của quốc gia tiếp nhận đầu tư Rõ ràng, các quy định về truất hữu, nhất là điều kiện truất hữu, nguyên tắc bồi thường, phương pháp xác định giá thị trường của tài sản, nguồn vốn đầu tư… ảnh hưởng rất lớn đến tính hấp dẫn của quốc gia tiếp nhận đầu tư Tuy nhiên, nếu quy định về truất hữu quá chặt chẽ sẽ gây khó khăn cho nhà nước tiếp nhận đầu tư trong việc thực hiện các chính sách

bảo vệ môi trường, phát triển, quy hoạch, quản lý hoạt động cạnh tranh…từ đó ảnh hưởng tiêu cực đến chủ quyền kinh tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư

Trong bối cảnh đó, Việt Nam là một quốc gia đang phát triển và là một nước nhập khẩu đầu tư lớn nên không thể tránh khỏi các tranh chấp phát sinh với nhà đầu

tư nước ngoài, đặc biệt trong lĩnh vực truất hữu tài sản Chính vì vậy, nghiên cứu pháp luật, tập quán, thông lệ đầu tư quốc tế thực sự là vấn đề cấp bách nhằm đưa ra các giải pháp để đàm phán BIT hoặc pháp điển hóa các quy định về truất hữu trong pháp luật Việt Nam cho phù hợp và đảm bảo cân bằng được quyền lợi của nhà đầu

tư nước ngoài và chức năng quản lý kinh tế của nhà nước

Các điều ước quốc tế (đặc biệt là BIT) mà Việt Nam là thành viên đều có các quy định đối với về nghĩa vụ bồi thường của nhà nước trong trường hợp truất hữu

đối với nhà đầu tư nước ngoài và các yêu cầu đối với việc thực hiện biện pháp truất

hữu liên quan Tuy nhiên, nhiều vấn đề quan trọng liên quan tới vấn đề truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, như định nghĩa “đầu tư”, “nhà đầu tư” không được thống nhất giữa các BIT (i), nội hàm của “truất hữu” và “bồi thường” [do hành vi truất hữu] có phạm vi rất rộng trong các BIT mà Việt Nam đã ký kết (ii) hay tiêu chí giúp phân biệt giữa biện pháp quản lý của nhà nước không kéo theo nghĩa vụ bồi thường và truất hữu có kéo theo nghĩa vụ bồi thường còn chưa được xác định rõ ràng, do đó có thể gây không ít tranh cãi trong trường hợp hành vi truất hữu xảy ra (iii)

Giải pháp lý tưởng nhất rõ ràng cho vấn đề (i) là có một mô hình cụ thể về

định nghĩa “đầu tư” và “nhà đầu tư” để áp dụng cho các BIT mà ta ký kết Trong

khi đó đối với vấn đề (ii), khái niệm “truất hữu” được hiểu theo nghĩa rất rộng (bao gồm cả hành vi trực tiếp, gián tiếp và các biện pháp có tác dụng tương đương) và việc ghi nhận nguyên tắc bồi thường “hiệu quả, thỏa đáng và nhanh chóng” (PAEC)

làm gia tăng gánh nặng trách nhiệm của Việt Nam khi muốn tiến hành các biện pháp tước đoạt quyền sở hữu để phục vụ cho các mục tiêu kinh tế của mình Việt Nam cần phải nỗ lực tiếp cận và bảo vệ quan điểm ủng hộ việc xây dựng quy định

về nghĩa vụ bồi thường của quốc gia khi thực hiện truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong các điều ước quốc tế về đầu tư khu vực mà chúng ta đang đàm phán Đó có thể sẽ là cách giải thoát cho Việt Nam đối với các quy định của các BIT hiện hành Đối với vấn đề (iii) việc xác định rõ ràng, cụ thể trong các BIT đối với từng biện pháp liên quan đến bảo vệ môi trường, quản lý cạnh tranh, phòng chống tội phạm, quy hoạch đất đai, thuế…mang tính chất quản lý nhà nước không kéo theo nghĩa vụ bồi thường là giải pháp cần thiết và đáng khích lệ nhằm minh bạch hóa, cụ thể hóa khung pháp lý quốc tế về đầu tư nước ngoài

CHƯƠNG 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU VÀ TRUẤT HỮU TÀI SẢN CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU

TƯ QUỐC TẾ

1.1 Tổng quan về chủ quyền kinh tế của quốc gia và quyền kiểm soát

đầu tư nước ngoài

Luật quốc tế hiện đại công nhận một trong những đặc trưng quan trọng của quốc gia là chủ quyền quốc gia, bất kể quốc gia đó được tổ chức theo mô hình nào

và thể chế nhà nước đó ra sao2 Về đối nội, chủ quyền quốc gia được thể hiện ở thẩm quyền tuyệt đối của quốc gia trong việc quyết định và thực thi các chính sách, biện pháp quản lý nhà nước trong mọi vấn đề đối với các đối tượng quản lý của mình, cũng như loại trừ quyền của các chủ thể khác trong phạm vi lãnh thổ quốc gia

Trong việc thực hiện chủ quyền quốc gia, đặc biệt là chủ quyền kinh tế, các quốc gia có quyền tối cao trong việc quyết định các vấn đề thuộc lĩnh vực đối nội

và đối ngoại trên cơ sở tôn trọng luật pháp quốc tế, sự bình đẳng về chủ quyền với các quốc gia khác Pháp luật về đầu tư là một trong những cơ sở pháp lý quan trọng nhằm thực thi chủ quyền kinh tế của quốc gia, đảm bảo thu hút nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài, quyền và lợi ích hợp pháp của các quốc gia liên quan và các nhà đầu tư cũng như lợi ích của quốc gia tiếp nhận đầu tư Bên cạnh đó quốc gia cũng có quyền thực hiện các biện pháp cần thiết để kiểm soát các nguồn tài nguyên và các tài sản của các chủ thể kinh doanh trên lãnh thổ của mình, nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế - chính trị - xã hội của mình

Kiểm soát đầu tư nước ngoài của nhà nước được ghi nhận và công nhận rộng rãi trong quan hệ pháp luật đầu tư quốc tế Sự kiểm soát này của nhà nước được thực hiện bằng nhiều phương cách, từ việc cho phép nhà đầu tư nước ngoài được tiếp cận

2 Trần Thị Thuỳ Dương và Nguyễn Thị Yên (chủ biên), Giáo trình Công pháp quốc tế, Phần 1, Đại học Luật

TP.HCM, NXB Hồng Đức, 2013, tr 172

thị trường để thực hiện các dự án đầu tư, thiết lập điều kiện đầu tư, kiểm soát hành vi

đầu tư…cho đến việc thực thi quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong suốt quá

trình đầu tư, như kiểm soát hoạt động đầu tư kinh doanh của dự án đầu tư, kiểm soát nhà đầu tư chuyển lợi nhuận ra nước ngoài và thực hiện các biện pháp quản lý nhà nước đặc biệt đối với nhà đầu tư và dự án đầu tư Tuy nhiên, một trong những vấn đề còn gây tranh cãi trong khoa học pháp lý quốc tế và thực tiễn của hoạt động này trong những thập kỷ vừa qua đó là việc liệu quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể tước quyền sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài đang thực hiện các dự án đầu tư hợp pháp trên đất nước mình hay không? Và liệu điều đó có thể coi là vi phạm pháp luật quốc tế hay không?

Mặc dù hành vi tước đoạt tài sản và quyền tài sản có hậu quả là làm ảnh hưởng đến quan hệ giữa các quốc gia mà cụ thể là quốc gia thực hiện hành vi tước

đoạt tài sản (thông thường là quốc gia tiếp nhận đầu tư) và quốc gia có công dân,

pháp nhân mà tài sản bị tước đoạt, nhưng hành vi này không phải là một sự vi phạm luật quốc tế, trái lại, chúng được giải thích như việc thực thi chủ quyền quốc gia.3Vấn đề này được khẳng định trong hai văn kiện quốc tế quan trọng đó là Nghị quyết của Đại hội đồng Liên Hợp quốc thông qua năm 1962 về Chủ quyền vĩnh viễn của các quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên và Hiến chương của Liên Hợp quốc về các quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia thông qua năm 1974 Cụ thể, đoạn 4

của Nghị quyết năm 1962 quy định rằng: “Quốc hữu hoá (nationalization), truất hữu (expropriation) hoặc là trưng dụng (requisitioning) sẽ dựa trên cơ sở hoặc lý

do về lợi ích công cộng, an ninh hoặc lợi ích quốc gia được thừa nhận là có giá trị cao hơn so với những lợi ích thuần túy là cá nhân riêng biệt, kể cả của trong nước

và nước ngoài” Điều 2(2) của Hiến chương năm 1974 quy định rằng “[mọi quốc gia có quyền] “quốc hữu hóa, truất hữu hoặc chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản của người nước ngoài, trong trường hợp thực hiện các biện pháp đó nhà nước phải thực hiện bồi thường thoả đáng, cân nhắc tới đến các luật và quy định liên quan và tất cả những hoàn cảnh mà quốc gia đó coi là thích hợp”

3

Quốc gia có chủ quyền theo luật quốc tế đối với việc tước tài sản của công dân và người nước ngoài thông qua các

biện pháp quốc hữu hoá hoặc truất hữu vì mục đích kinh tế, chính trị, xã hội hoặc các mục đích khác Xem

UNCTAD, Expropriation, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2012 tr.8

Tuy nhiên, trong thế giới vận hành trên nền tảng của các nguyên lý của nền kinh tế thị trường, việc bảo vệ các quyền sở hữu và quyền tài sản của cá nhân và tổ chức cũng luôn được quy định và tôn trọng bởi pháp luật Vấn đề được đặt ra là cho

dù quốc gia được quyền tước quyền sở hữu của cá nhân tổ chức và có cơ sở pháp lý

để thực hiện điều đó, nhưng việc tước đoạt quyền sở hữu hợp pháp (đã được pháp

luật quốc gia công nhận và bảo trợ trước đó) của cá nhân tổ chức không thể không

có bất cứ hậu quả pháp lý nào Những quy chế pháp lý quốc tế nhằm hạn chế việc tước quyền sở hữu tư nhân đã được hình thành để điều chỉnh vấn đề này

Công ước Châu Âu về quyền con người được ghi nhận tại Điều 1 Nghị định

thư I, ký kết vào năm 1952 và có hiệu lực vào năm 1954 quy định “Mọi thể nhân hay pháp nhân có quyền được thụ hưởng một cách bình yên tài sản của mình Không ai có thể bị tước quyền sở hữu tài sản ngoại trừ trường hợp vì mục đích công cộng và phải tuân theo các điều kiện pháp luật và các nguyên tắc chung của luật quốc tế”

Trong sự phát triển của quan hệ kinh tế quốc tế hiện đại, các quốc gia đều hướng tới khẳng định chủ quyền kinh tế của quốc gia trên lãnh thổ của mình; tuy nhiên một xu hướng quan trọng khác cũng được các quốc gia công nhận – đó là cần phải thu hút tối đa các nguồn lực, đặc biệt là nguồn đầu tư quốc tế để phát triển kinh

tế quốc gia Và để thực hiện việc thu hút đầu tư nước ngoài, quốc gia không thể bỏ qua nhu cầu và lợi ích hợp pháp của các nhả đầu tư nước ngoài Chính nhà nước cũng mong muốn tạo niềm tin cho nhà đầu tư nước ngoài và thiết lập cơ chế bảo

đảm rằng việc thực thi chủ quyền của quốc gia được thực hiện phù hợp và công

bằng, minh bạch, có tính tới các lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư nước ngoài Mặt khác, trong xu hướng toàn cầu hoá, các quốc gia xuất khẩu tư bản (có nhà

đầu tư mong muốn thực hiện đầu tư quốc tế) cũng mong muốn khẳng định vai trò

trong việc bảo vệ quyền lợi kinh tế của những chủ thể đóng thuế cho mình và thông qua các nhà đầu tư nâng cao tầm ảnh hưởng đối với các quốc gia tiếp nhận đầu tư Với tư cách là chủ thể của luật quốc tế, họ đóng vai trò đại diện quyền lợi của nhà

đầu tư của nước mình và hướng các nhà đầu tư tới những thị trường chiến lược

thông qua việc cùng hợp tác với quốc gia đối tác thiết lập các cơ chế bảo đảm đầu

tư phù hợp

Những tiền đề trên chính là cơ sở để các bên trong quan hệ đầu tư quốc tế, bao gồm các nhà đầu tư, quốc gia xuất khẩu tư bản (quốc gia của nhà đầu tư) và quốc gia tiếp nhận đầu tư, cùng hướng tới việc xây dựng những quy phạm quốc tế để thiết lập các điều kiện xúc tiến đầu tư, ràng buộc quốc gia tiếp nhận đầu tư trong việc bảo đảm đầu tư nước ngoài và hạn chế quốc gia thực thi chủ quyền kinh tế ảnh hưởng tiêu cực tới quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài Có thể nói rằng, các điều ước quốc tế về đầu tư là sự dung hòa giữa việc thực thi chủ quyền quốc gia trong hoạt động đầu tư và việc đảm bảo lợi ích của nhà đầu tư của các quốc gia liên quan trong bối cảnh hành vi tước quyền sở hữu tài sản được coi là không trái luật pháp quốc tế

1.2 Khái niệm đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài – các đối tượng của hành vi tước quyền sở hữu

Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, các khái niệm “đầu tư nước ngoài”, cũng như

“nhà đầu tư nước ngoài” đóng vai trò quan trọng đối với việc giải thích về hành vi tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài Bởi lẽ, các điều khoản về tước quyền sở hữu chỉ áp dụng đối với các nhà đầu tư có tiến hành hoạt động đầu tư

ở quốc gia tiếp nhận Khi phát sinh tranh chấp với quốc gia sở tại về trường hợp bị

tước quyền sở hữu, nhà đầu tư phải chứng minh hành vi tước quyền sở hữu liên quan đến các đối tượng nói trên Vì thế, nói đến khung pháp lý về tước quyền sở hữu, không thể bỏ qua định nghĩa các khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” và “đầu tư nước ngoài”

1.2.1 Đầu tư nước ngoài

Việc định nghĩa thế nào là đầu tư (hay khoản đầu tư) sẽ quyết định phạm vi

áp dụng quy chế rationae materiae (đối vật) của các quy định về tước quyền sở

hữu Các điều ước quốc tế về đầu tư hay đưa ra một định nghĩa rất rộng đối với khái niệm đầu tư/ khoản đầu tư

Nhìn chung, đầu tư nước ngoài là sự dịch chuyển chuyển các tài sản hữu hình

và vô hình từ quốc gia này (quốc gia xuất khẩu tư bản) sang quốc gia khác (quốc gia tiếp nhận đầu tư) nhằm mục đích khai thác chúng tại quốc gia đó để sinh lời thông qua việc quản lý trực tiếp hoặc gián tiếp các tài sản đó.4 Việc chuyển dịch các tài sản hữu hình như máy móc thiết bị hoặc vốn/tư bản để thiết lập và vận hành một doanh nghiệp sản xuất kinh doanh tại quốc gia tiếp nhận đầu tư (bao gồm việc mua, xây dựng và phát triển nhà xưởng, đồn điền, khu mỏ, máy móc, xe cộ) sẽ được coi

là đầu tư nước ngoài trực tiếp (direct foreign investment) Trong khi đó, việc chuyển dịch vốn nhằm mục đích mua cổ phần, trái phiếu hoặc các công cụ đầu tư khác của một công ty địa phương đang hoạt động nhằm hưởng lợi tức từ hoạt động kinh doanh của công ty này và không hướng tới kiểm soát công ty đó sẽ được hiểu

là đầu tư gián tiếp (portfolio investment)

Các khoản đầu tư có thể được xem xét theo bốn chiều:

(i) hình thức đầu tư;

(ii) lĩnh vực hoạt động kinh tế của nhà đầu tư;

(iii) thời gian đầu tư được thực hiện; và

(iv) mối liên hệ giữa nhà đầu tư với quốc gia tiếp nhận đầu tư.5

Trong thực tiễn pháp luật đầu tư quốc tế, các điều ước quốc tế về đầu tư và

đặc biệt là các hiệp định đầu tư song phương (BIT) thường quy định đầu tư như “tất

cả các loại tài sản”, cộng thêm một danh sách ví dụ các khoản đầu tư Thông thường các khoản đầu tư này bao gồm: các động sản và bất động sản (tài sản hữu hình); lợi nhuận trong một công ty (ví dụ: các khoản cho vay, cổ phiếu, cổ phần); quyền đòi

4 Xem Encyclopaedia of Public International Law (vol.8), tr.246 Cũng xem M Sornarjah, “The International Law on

Foreign Investment”, Cambridge University Press, 1994, tr.8

5 Có thể ghi nhận thêm Công ước ICSID về đầu tư không đưa ra định nghĩa thế nào là đầu tư, nhưng ghi nhận một số tính chất của đầu tư Các tính chất này thường được các tòa trọng tài về đầu tư áp dụng khi giải quyết tranh chấp và xác định đối tượng liên quan có phải “đầu tư” hay không Đó là:

- Tính chất kéo dài của dự án đầu tư;

- Tính thường xuyên của dự án đầu tư và nguồn thu về từ dự án này;

- Yếu tố rủi ro đối với cả hai bên;

- Sự cam kết, tham gia đáng kể;

- Sự đáng kể của hoạt động của dự án đối với phát triển kinh tế của quốc gia tiếp nhận

tiền và và quyền yêu cầu theo hợp đồng có giá trị tài chính (các quyền theo hợp

đồng); các quyền liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (như thương hiệu, bằng sáng

chế, quyền tác giả); tô nhượng thương mại theo luật định (ví dụ quyền tìm kiếm khai thác tài nguyên thiên nhiên) Khái niệm đầu tư như vậy bao hàm cả đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Đương nhiên, định nghĩa đầu tư càng rộng thì phạm vi áp dụng của các quy định về truất hữu càng lớn, nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu từ cũng như quyền lợi của các nhà đầu tư từ quốc gia xuất khẩu vốn càng quan trọng

Một điển hình của định nghĩa theo kiểu trên là quy định của BIT Việt Nam –

Vương quốc Anh (2002) Theo Điều 1 của BIT này, “"Đầu tư" nghĩa là mọi loại tài sản, cụ thể, nhưng không chỉ bao gồm:

i) Động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp, thế nợ hoặc cầm cố;

ii) Cổ phần, cổ phiếu, giấy nhận nợ của Công ty và bất kỳ hình thức hay sự tham gia nào khác trong Công ty;

iii) Quyền đòi tiền hoặc quyền yêu cầu đối với bất kỳ sự thực hiện nào theo hợp đồng có giá trị tài chính;

iv) Các quyền sở hữu trí tuệ, uy tín kinh doanh, quy trình và bí quyết kỹ thuật; v) Tô nhượng kinh doanh theo luật định hoặc theo hợp đồng, kể cả các tô nhượng về tìm kiếm, nuôi trồng, chiết xuất hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên

Mọi thay đổi về hình thức tài sản đã đầu tư không ảnh hưởng đến đặc tính của chúng như là các khoản đầu tư và thuật ngữ "đầu tư" bao gồm tất cả các khoản

đầu tư cho dù được thực hiện trước hoặc sau ngày Hiệp định này có hiệu lực.”

Có thể thấy, khái niệm “đầu tư” được hiểu rất rộng Về mặt hình thức đầu tư,

nó bao gồm cả 5 loại tài sản mà ta vừa đề cập phía trên, bao hàm cả các khoản đầu

tư trực tiếp cũng như gián tiếp Khái niệm này còn có thể bao gồm những loại tài sản không có trong danh sách, bởi cụm từ “là mọi loại tài sản”, “không chỉ bao gồm” Thậm chí, về phương diện lĩnh vực hoạt động kinh tế của đầu tư, lĩnh vực hoạt động có thể khá lớn, bởi “mọi thay đổi về hình thức (của tài sản đã đầu tư)

không ảnh hưởng đến đặc tính của chúng như là các khoản đầu tư” Về phương diện thời gian, không có một hạn chế nào bởi định nghĩa bao hàm “tất cả các khoản đầu

tư cho dù được thực hiện trước hoặc sau ngày (hiệp định) có hiệu lực”

Trong một số BIT, có thể xác định đầu tư phải phù hợp với luật và quy định của các quốc gia liên quan6 - tức là nội hàm của khái niệm đầu tư phải bao trùm các quy định pháp luật liên quan của cả quốc gia xuất khẩu đầu tư và quốc gia tiếp nhận

đầu tư Một số điều ước quốc tế trong khi đó có thể nhấn mạnh tới việc đầu tư phải được quốc gia sở tại chấp thuận là phù hợp với luật và chính sách đầu tư của nước

mình trong từng thời gian”, và bao gồm cả các “bí mật thương mại”, “bí quyết thương mại”.7

Việc quy định một khái niệm rộng về đầu tư mang ý nghĩa thực dụng cao vì

nó giúp cho phạm vi bảo đảm đầu tư nước ngoài được rộng hơn qua đó bảo đảm nhà đầu tư nước ngoài được bảo vệ tốt hơn, giúp họ có niềm tin hơn trong việc đầu

tư vào quốc gia sở tại Tuy nhiên, điều đó cũng làm gia tăng phạm vi trách nhiệm của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư quốc tế

1.2.2 Nhà đầu tư

Nhà đầu nước ngoài tư thường được hiểu là các các nhân và doanh nghiệp của một hoặc một số quốc gia thực hiện đầu tư vào quốc gia sở tại nhằm hướng tới kiếm lợi nhuận Nhà đầu tư khi tiến hành đầu tư ra nước ngoài thường trở thành các chủ thể dễ bị tổn thương nhất vì họ tài sản đầu tư của họ phải chịu sự quản lý và kiểm soát của quốc gia mà họ thực hiện đầu tư Pháp luật đầu tư quốc tế được phát triển nhằm thiết lập trách nhiệm của nhà nước đối với nhà đầu tư nước ngoài và bảo

vệ các doanh nhân, doanh nghiệp hoạt động tại nước ngoài

Đứng trên góc độ pháp lý, việc quy định và giải thích định nghĩa “nhà đầu tư”

sẽ xác định phạm vi áp dụng quy chế rationae personae (đối nhân) của các quy

định về truất hữu Nhà đầu tư có thể là các thể nhân (công dân) hoặc pháp nhân

(công ty)

6 Xem Điều 6 BIT Việt Nam – Úc, BIT Việt Nam – Trung Quốc

7 Xem điều 6 BIT Việt Nam Úc, Điều 5 BIT Việt Nam - Malaysia

1.2.2.1 Nhà đầu tư – thể nhân

Theo luật quốc tế, để xác định thể nhân (thường được gọi là “công dân”) là nhà đầu tư, người ta dựa vào luật của quốc gia mà thể nhân đó tuyên bố là mình có quốc tịch.8 Việc xác định thể nhân này có phải công dân của quốc gia đó hay không, như vậy, sẽ thuộc về chủ quyền quốc gia: quốc gia mà thể nhân đó được coi là có quốc tịch sẽ quyết định về vấn đề này Tuy nhiên, thẩm quyền của quốc gia trong

lĩnh vực này không phải là không bị giới hạn Trong án lệ nổi tiếng Nottebohm, Tòa

Công lý quốc tế cho rằng cho dù một quốc gia có thể chấp thuận phù hợp với luật của mình việc công nhận quốc tịch cho một cá nhân, cần xác lập một mối liên hệ thật sự giữa quốc gia và thể nhân đó.9 Cách giải thích này (còn được gọi là “quốc

tịch hữu hiệu”, effective nationality) sẽ rất khó áp dụng trong thời đại toàn cầu hóa

ngày nay, khi công dân của một nước dễ dàng lập nghiệp và sinh sống ở một nước khác trong khoảng thời gian lâu dài Tuy nhiên, nó vẫn còn giá trị áp dụng trong những trường hợp có hai hay nhiều quốc tịch Trong các điều ước quốc tế về đầu tư,

đặc biệt là các BIT, người ta thường đưa ra định nghĩa cụ thể để xác định ai được

coi là “công dân” dành cho các bên, hoặc từng bên ký kết Không ít trường hợp, để

đảm bảo thể nhân có mối quan hệ trực tiếp với quốc gia liên quan, BIT có thể quy định “công dân” phải sinh sống ở quốc gia mà mình tuyên bố có quốc tịch

1.2.2.2 Nhà đầu tư – pháp nhân

Ở các tòa trọng tài, việc xác định pháp nhân là nhà đầu tư thường được thực

hiện dựa trên các tiêu chí liên quan đến nơi thành lập của công ty hay trụ sở của công ty Tiêu chí về quyền kiểm soát công ty thường ít được sử dụng, bởi xác định

ai là chủ thể kiểm soát công ty hoàn toàn không dễ dàng Ngoài ra, trọng tài đầu tư

8

Chẳng hạn, xem Trần Thị Thuỳ Dương và Nguyễn Thị Yên (chủ biên), Giáo trình Công pháp quốc tế, Đại học Luật

Tp Hồ Chí Minh, NXB Hồng Đức, 2012 Chương Dân cư

9 Trong vụ Nottebohm (Leichtenstein v Guatemala), ông Nottebohm là công dân Đức sống tại Guatemala từ năm

1905 Năm 1939 ông du lịch sang Leichtenstein thăm anh của mình và được công nhận quốc tịch Leichtenstein

“nhanh chóng một cách bất thường” Leichtenstein là quốc gia trung lập, khác với Đức là quốc gia tham chiến Sau

đó ông quay về Guatemala năm 1940; năm 1943 ông bị trục xuất sang Mỹ Nottebohm đã cố dựa vào quốc tịch

Leichtenstein để nhận được sự bảo hộ của quốc gia này Tuy nhiên, Tòa cho rằng ông không thể đòi quyền lợi dựa trên quốc tịch Leichtenstein để phản đối Guatemala, nơi ông đã sinh sống 34 năm Xem Phán quyết 06/4/1955 của Tòa Công lý quốc tế

cũng thường dựa vào quy định các điều ước quốc tế về đầu tư, trong đó có các BIT,

để tìm ra tiêu chí xác định một pháp nhân có phải là nhà đầu tư hay không

Tập quán đầu tư quốc tế đã đưa ra một số tiêu chí sau để xác định pháp nhân

là nhà đầu tư: (i) nơi thành lập theo luật hiện hành của quốc gia liên quan; (ii) địa chỉ văn phòng được đăng ký; (iii) trụ sở tại quốc gia liên quan; (iv) Quyền kiểm soát (dựa trên phần trăm sở hữu hoặc quyền biểu quyết)

Hiện không có một định nghĩa toàn cầu về khái niệm này Một số điều ước quốc tế về đầu tư định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài là pháp nhân trên cơ tập hợp tất

cả các tiêu chí nêu trên, trong khi một số khác lại bao gồm “điều khoản từ chối

quyền lợi” (denial of benefits) đối với những công ty bị kiểm soát bởi công dân/

pháp nhân ở một quốc gia thứ ba, hoặc không có hoạt động đáng kể ở quốc gia nơi công ty được thành lập

Một ví dụ cho định nghĩa nhà đầu tư trong BIT, là quy định của điều 1 BIT

Việt Nam – Pháp (1992) theo đó, nhà đầu tư là pháp nhận chỉ bao gồm “những pháp nhân được thành lập trên lãnh thổ của một Bên ký kết phù hợp với luật pháp của Bên đó và có trụ sở ở đó, hoặc những pháp nhân chịu sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của công dân của một Bên ký kết, hoặc sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của các pháp nhân có trụ sở tại lãnh thổ của một Bên ký kết và được thành lập phù hợp với luật pháp của Bên đó” Định nghĩa này đòi hỏi nhà đầu tư là pháp nhân

không chỉ phải thỏa mãn điều kiện “được thành lập trên lãnh thổ của một Bên ký kết”, mà còn phải “có trụ sở ở đó” Tuy nhiên, định nghĩa cũng đồng thời mở rộng phạm vi các pháp nhân được coi là nhà đầu tư (bởi bao gồm cả các pháp nhân chịu

sự kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp của công dân hoặc pháp nhân của một Bên ký kết) Điều dễ nhận thấy là việc xác định quyền kiểm soát sẽ khó khăn nếu các tiêu chí cụ thể không được ghi nhận trong điều ước quốc tế, kéo theo rủi ro gây tranh cãi khi áp dụng

1.2 Khái niệm, đặc điểm, phân loại hành vi truất hữu

Trong thực tiễn đầu tư quốc tế tước quyền sở hữu bởi quốc gia có thể được thược hiện thông quan biện pháp “truất hữu” (expropriation) hoặc “quốc hữu hoá” (nationalization) Trong đó, truất hữu là hình thức tước quyền sở hữu phổ biến nhất hiện nay Các tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư chủ yếu liên quan tới hành vi truất hữu

Tại Việt Nam, ‘truất hữu’ hiện vẫn còn là một khái niệm pháp lý khá mới mẻ Khái niệm tương đương duy nhất để thể hiện việc tước quyền sở hữu của nhà đầu tư

có thể tìm thấy trong luật đầu tư là “quốc hữu hóa” Tuy nhiên, từ góc độ khoa học pháp lý, đây không phải hai khái niệm hoàn toàn đồng nhất, mặc dù nội hàm của chúng có sự chồng lấn nhất định Hầu hết các điều ước quốc tế về đầu tư, bao gồm

cả các hiệp định đầu tư song phương mà Việt Nam đã tham gia ký kết, luôn sử dụng hai khái niệm này độc lập và song song với nhau Phần này của chương sẽ tập chung phân tích nội dung của khái niệm truất hữu, so sánh phân biệt nội hàm của truất hữu với quốc hữu hoá, phân tích đặc điểm của truất hữu và phân loại các hành

vi truất hữu

1.2.3 Khái niệm truất hữu

Về lịch sử, khái niệm truất hữu (expropriation) được đề cập lần đầu tiên vào

năm 1961 bởi các giáo sư Louis Sohn and Richard Baxter khi soạn thảo Công ước

về trách nhiệm pháp lý quốc tế của các quốc gia đối với những thiệt hại gây ra cho

người nước ngoài (Convention on International Responsibility of States for Injuries

to Aliens), trong đó khái niệm ‘truất hữu’ được định nghĩa trên cơ sở các quy tắc tập quán quốc tế như một việc tước tài sản có thể bồi thường (a compensable taking of property) Theo đó, “đây không chỉ là hành vi tước đoạt hoàn toàn tài sản mà còn

là sự can thiệp bất hợp lý với việc sử dụng, thụ hưởng hoặc từ bỏ đối với tài sản để

biện hộ cho một sự can thiệp mà người chủ sở hữu tài sản vì thế không có khả năng

sử dụng, thụ hưởng hoặc từ bỏ đối với tài sản”.10

Mặc dù vậy, quan điểm của Louis và Richard nói trên đã gây ra những tranh luận và không được cộng đồng quốc tế lúc đó thừa nhận bởi có sự khác biệt giữa việc tước đoạt trực tiếp tài sản và khả năng của nhà nước trong việc can thiệp vào vấn đề này và có thể dẫn đến việc hạn chế sử dụng tài sản Cũng chính từ tranh luận này, khái niệm “truất hữu” đã có những sự phát triển mới mẻ hơn bởi bởi các học giả và chuyên gia luật quốc tế Chẳng hạn, tác giả Appleton cho rằng khái niệm

“truất hữu” “bao hàm trong nó khái niệm “tước đoạt” (taking) bởi một cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với tài sản của một chủ thể với mục đích nhằm chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản đó cho một chủ thể khác, thường là cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã thực thi quyền “tước đoạt” đó trên cơ sở thẩm quyền luật

Cách tiếp cận này cho thấy truất hữu bao gồm các yếu tố sau: (i) là một hành

vi của nhà nước hoặc được coi là của nhà nước (attributable to the state), (ii) bao

gồm sự tước đoạt hoặc buộc chuyển giao các quyền tài sản hoặc giao quyền sử dụng tài sản một cách tuyệt đối, và (iii) bên bị tước đoạt nhận một khoản bồi thường sau đó.Theo Từ điển Luật Black’s Law Dictionary (8th Edition) thì thuật ngữ “truất

hữu” được định nghĩa là “hành động của chính phủ tước hoặc điều chỉnh các quyền tài sản của một cá nhân (A governmental taking or modification of an individual’s property rights)” Từ điển Luật Nolo’s Plain-English Law Dictionary định nghĩa

“truất hữu” là “sự tước đoạt tài sản hoặc quyền tài sản bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền, được thực hiện một cách phổ biến trên cơ sở nhằm thực hiện mục đích công”

Vào năm 1965, sau một loạt các quyết định của chính phủ Indonesia liên quan đến tài sản của các công ty Anh tại quốc gia này, chính phủ Vương quốc Anh

10 The Graduate Institute, Geneva, Expropriation Clauses in Investment Agreements and Appropriate Room for Host State to Enact Regulations : A Practical Guides for Host State and Investors,

http://graduateinstitute.ch/files/live/sites/iheid/files/sites/ctei/shared/CTEI/Research%20Projects/Trade%20Law%20C linic/Expropriation%20clauses%20in%20International%20Investment%20Agreements%20and%20the%20appropriat e%20room%20for%20host%20States%20to%20enact%20regulations,%202009.pdf

11 như trên

đã tuyên bố “với việc các công ty của Anh hoàn toàn không có khả năng thực thi và

hưởng bất kỳ các quyền sở hữu đối với tài sản của họ ở Indonesia, chính phủ Anh kết luận rằng Chính phủ Indonesia đã tước quyền sở hữu đối với các tài sản đó”.12

Toá án Hoa Kỳ cũng đã có nhận định tương tự đối với những hành vi của Iran trong việc hạn chế hoặc tước quyền sở hữu tài sản của các doanh nghiệp Hoa Kỳ tại Iran

đầu thập niên 1980.13

Trong vụ Santa Elena v Costa Rica, Trọng tài ISCID cũng đã tiếp tục khẳng

định rằng “một tài sản được coi là bị truất hữu khi mà những biện pháp do quốc gia

thực hiện nhằm tước đi quyền sở hữu của chủ sở hữu, sự kiểm soát hoặc việc tiếp cận (access) đối với lợi ích và việc sử dụng về kinh tế của chủ sở hữu đối với tài sản”.14

Tại Việt Nam, ‘truất hữu’ hiện vẫn còn là một khái niệm pháp lý khá mới mẻ Khái niệm tương đương duy nhất để thể hiện việc tước quyền sở hữu của nhà đầu tư

có thể tìm thấy trong luật đầu tư là ‘quốc hữu hóa’ (nationalization).15 Tuy nhiên, từ góc độ khoa học pháp lý, đây không phải hai khái niệm hoàn toàn đồng nhất, mặc

dù nội hàm của chúng có sự chồng lấn nhất định Hầu hết các điều ước quốc tế về

đầu tư luôn sử dụng hai khái niệm này độc lập và song song với nhau

Quốc hữu hoá được hiểu như một hành vi của nhà nước tước đoạt quyền sở hữu đối với tài sản của cá nhân, tổ chức trên lãnh thổ của nước mình và xác lập sở hữu nhà nước đối với các tài sản đó Từ điển Luật Black’s Law Dictionary (8thEdition) định nghĩa “quốc hữu hóa” là hành động đặt một ngành công nghiệp dưới

sự sở hữu hoặc quản lý của chính phủ” (the act of bringing an industry under governmental control or ownership) Từ góc độ đầu tư quốc tế, quốc hữu hóa tài

sản của nhà đầu tư nước ngoài được hiểu là việc nhà nước tước đoạt tài sản hoặc quyền tài sản của nhà đầu tư nước ngoài của nhà nước nhằm chấm dứt quyền sở

12 BPIL, 1964, tr 200

13 Iran -US CTR, p 154; Harza Engineerirzg Co v The Islanzic Republic of Iran 1 Iran-US CTR, 13 499; 70 ILR, p

117, and AIG v The Islamic Republic ofIran 4 Iran-US CTR, p 96

Santa Elena vs Costa Rica, ICSID Tribunal, Case ARB/96/1, (17/2000)

15 Khoản 1 Điều 6, Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 (“Luật đầu tư”)

hữu của đầu tư ngoài trong ngành công nghiệp cụ thể của nền kinh tế [quốc gia].16Nhìn chung, mục tiêu của của quốc hữu hóa thường sẽ là chuyển các tài sản thuộc

sở hữu tư (tài sản thuộc quyền sở hữu cá nhân, công ty tư nhân) trong một ngành công nghiệp và/hoặc lĩnh vực kinh tế thành sở hữu nhà nước Nói cách khác, biện pháp quốc hữu hoá sẽ có ảnh hưởng tới tất cả các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư nước ngoài và trong nước, trong một ngành công nghiệp cụ thể chứ không chỉ liên quan tới một/một số nhà đầu tư như trường hợp của truất hữu

Quốc hữu hóa thường ám chỉ cho việc tước đoạt ở quy mô lớn hoặc trên bình diện rộng các tài sản thuộc thành phân kinh tế tư nhân hay đối với một lĩnh vực công nghiệp hoặc một ngành cụ thể Việc quốc hữu hóa quy mô lớn ở tất cả các ngành kinh tế nhìn chung được thúc đẩy bởi những động cơ về chính trị, các biện pháp được tiến hành nhằm đạt đến sự kiểm soát hoàn toàn đối với nền kinh tế và bao hàm sự tiếp quản đối với tất cả các phương tiện sản xuất tư nhân Nhiều quốc gia trước đây là thuộc địa coi quốc hữu hóa như là một phần không thể tách rời của tiến trình phi thực dân hóa sau chiến tranh thế giới lần thứ hai Quốc hữu hóa đối với một ngành công nghiệp được nhà nước thực hiện khi quốc gia muốn tái cơ cấu lại một ngành công nghiệp cụ thể bằng cách tiếp quản các doanh nghiệp tư nhân và tạo ra các doanh nghiệp độc quyền nhà nước Trong cả hai trường hợp, tài sản bị tước đoạt trở thành tài sản thuộc sở hữu công

Như trên đã phân tích, truất hữu là hành vi nhà nước tước đoạt các tài sản cụ thể thuộc sở hữu của nhà đầu tư hoặc buộc chuyển quyền sở hữu đối với các tài sản

đó cho một/một số tổ chức kinh tế trong nước khác Truất hữu có thể được thực

hiện trong phạm vi hẹp đối với một nhà máy, khu mỏ đang được nhà đầu tư kinh doanh, khai thác; hoặc ở phạm vi rộng dưới hình thức tước quyền sở hữu đất đai nhằm mục đích tái phân chia quỹ đất đai của quốc gia

So sánh hai khái niệm quốc hữu hoá và truất hữu, có thể thấy đối tượng quốc hữu hóa sẽ là tài sản của khối tư nhân (trong đó có cả tài sản của nhà đầu tư nước ngoài) trong toàn bộ nền kinh tế hoặc một/một số ngành công nghiệp cụ thể, trong khi đó đối tượng của truất hữu của nhà đầu tư nước ngoài có thể chỉ liên quan tới tới

16 Sornarjah M., ‘The International Law on Foreign Investment’, Cambridge University Press, 2010, tr 366

một hoặc một số nhà đầu tư (nước ngoài) Như vậy, khi đối tượng của hành vi truất hữu là doanh nghiệp có vị thế chi phối trên thị trường hoặc độc quyền trong ngành công nghiệp cụ thể thì biện pháp truất hữu chính là quốc hữu hoá

Việc truất hữu đối với tài sản của cá nhân, công ty nước ngoài còn có thể bao

gồm một sự tước đoạt các quyền liên quan (auxiliary rights) liên quan chặt chẽ đến các quyền tài sản, chẳng hạn như các quyền đối với sáng chế (patents) và các hợp

đồng mặc dù chúng không phải là đối tượng trực tiếp của hành vi truất hữu.17

Một trường hợp khác cũng được coi là một hình thức truất hữu, đó là trường hợp buộc thay thế quyền điều hành của công ty bị truất hữu bằng quyết định hành chính, như trường hợp Bộ Nhà ở Iran (Iranian Housing Ministry) vào năm 1980 đã bổ nhiệm người quản lý tạm thời đối với các công ty Harza Engineering của Mỹ Điều này đã dẫn đến việc các công ty này bị tước đi quyền quản lý, điều hành và sử dụng tài sản

đầu tư của chính mình.18

Ngoài ra, truất hữu còn có thể bao gồm việc nhà nước trực tiếp hoặc gián tiếp thâu tóm các cổ phần chi phối trong một công ty nước ngoài Về mặc kinh tế, hậu quả của thâu tóm cổ phần chi phối của doanh nghiệp sẽ dẫn tới việc quốc gia tước

đi quyền kiểm soát đối với tài sản và lợi nhuận của doanh nghiệp liên quan của nhà

đầu tư Trong vụ Biloune v Ghana Investment Centre, một nhà đầu tư đã bắt đầu

công trình xây dựng của mình mặc dù không có giấy phép xây dựng sau khi được cấp giấy phép đầu tư do cơ quan chức năng của Ghana cấp Một lệnh của cơ quan quản lý đầu tư buộc công ty ngưng triển khải dự án cho tới khi có giấy phép xây dựng Vụ việc sau đó đã được đưa ra phân xử bởi một Tòa Trọng tài, theo đó Tòa trọng tài đã kết luận rằng đã có một sự truất hữu gián tiếp bởi lẽ toàn bộ sự việc nói trên đã dẫn đến kết quả là việc chấm dứt không thể khôi phục được của công trình

thuộc dự án (irreparable cessation of work on the project)

1.2.4 Đặc điểm của truất hữu

17 PCIJ, Series A, No 7,1926 See also the Norvegialz Shipowners' Clairnscase, 1 RIAA, p 307 (1922) and the

Sporrongand Lonrzroth case before the European Court of Human Rights, Series A, No 52 (1982); 68 ILR, p 86 G

C Christie, “What Constitutes a Taking of Property under International Law?”, 38 BYIL, 1962, tr 307; Brownlie,

System and State Responsibility, tr 24-5; Whiteman, Digest, vol VIII, tr 1006 ff

18 Harza Engineerirzg Co v The Islanzic Republic of Iran 1 Iran-US CTR, 13 499

1.2.4.1 Hành vi của nhà nước hoặc được coi là của nhà nước (attribution to the state)

Truất hữu trước hết phải là hành vi của nhà nước hoặc được coi là của nhà nước Hiện không có một định nghĩa hay quy định thống nhất về thế nào là những hành vi được coi là của nhà nước Trong nỗ lực thống nhất các quan điểm về trách nhiệm của quốc gia, UNCTAD đang cố gắng xây các quy định về vấn đề này khi hậu thuẫn cho việc xây dựng Quy chế trách nhiệm của quốc gia đối với các hành vi

sai phạm quốc tế (Draft Articles on State Responsibility for Internationally Wrongful Acts) (Dự thảo Quy chế về trách nhiệm quốc gia - 2001).19 Dự thảo của Quy chế về trách nhiệm quốc gia dành riêng một chương độc lập để quy định về các hành vi của nhà nước và được coi là của nhà nước.20

Theo Dự thảo Quy chế trách nhiệm quốc gia (2001), “[h]ành vi của bất kì một cơ quan nhà nước nào sẽ được coi như là một hành vi của quốc gia [sở tại] theo pháp luật quốc tế, bất kể cơ quan này thực hiện chức năng hành pháp, lập pháp, tư pháp hoặc các chức năng khác; bất kể cơ quan này có vị trí như thế nào trong hệ thống tổ chức cơ quan nhà nước của quốc gia và bất kể cơ quan này là cơ quan nhà nước ở trung ương hay cơ quan nhà nước ở địa phương”.21

Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc tế việc xác định hành vi truất hữu của nhà đầu tư nước ngoài có phải của nhà nước hay không có ý nghĩa rất quan trọng Đó là vấn đề cốt lõi của việc xem xét khái niệm “truất hữu gián tiếp –

indirect expropriation Trong một số trường hợp việc nhà nước không hành động (omission) hoặc thất bại trong hành động (failure to act) nhằm bảo vệ lợi ích hợp

pháp của nhà đầu tư nước ngoài dẫn tới việc nhà đầu tư nước ngoài bị buộc phải

bán tài sản hoặc bị mất tài sản cho các doanh nghiệp được nhà nước hậu thuẫn… cũng được coi là hành vi truất hữu Toà trọng tài trong vụ Sea Land Service Inc v Iran (1984) đã khẳng định “nếu một nhà đầu tư có cơ sở hợp pháp để mong đợi rằng một quốc gia sẽ cấp phép hoặc cho phép mình thực hiện hoạt động đầu tư,

19 General Assembly Resolution 56/83 of 12 December 2001, A/56/49(Vol I)/Corr.4 [http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf] (truy cập: 20/5/2014)

20 Chương II Dự thảo Quy chế trách nhiệm quốc gia (2001)

21 Điều 4 Dự thảo Quy chế trách nhiệm quốc gia (2001)

cam kết này sẽ áp dụng cho tất cả các cơ quan nhà nước của quốc gia đó hoặc những tổ chức được nhà nước uỷ quyền”.22

1.2.4.2 Truất hữu không vi phạm luật quốc tế nhưng làm phát sinh trách nhiệm bồi thường

Hành vi truất hữu là một hành vi của cơ quan nhà nước của nước sở tại nhắm tới việc tước quyền sở hữu đối với các tài sản hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài Hành vi truất hữu không phải là một sự vi phạm luật quốc tế, mà được coi là việc thực thi chủ quyền quốc gia Nhưng luật quốc tế đồng thời cũng quy định quốc gia thực hiện truất hữu phải có trách nhiệm bồi thường đối với nhà đầu tư nước ngoài

có tài sản bị tước đoạt.23 Học giả Dupuy khi tham gia với tư cách là trọng tài trong

vụ Texaco vs Libia, đã giải thích chủ quyền vĩnh viễn của quốc gia phải được xem xét trong quan hệ với các nghĩa vụ hợp đồng của nhà nước như tinh thần của Hiến chương LHQ về các quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia (1974).24

Điều 2 (2) của Hiến chương LHQ về những quyền và nghĩa vụ kinh tế của

các quốc gia (1974) đã quy định “quốc gia có quyền (…) quốc hữu hóa, truất hữu hoặc chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản của người nước ngoài, trong trường hợp thực hiện các biện pháp đó nhà nước phải thực hiện bồi thường thoả đáng (…)”

Thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư cũng chấp nhận quyền truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài của quốc gia sở tại và những điều kiện ràng buộc quốc gia khi thực hiện truất hữu để bảo đảm việc truất hữu được thực hiện một cách công bằng và hạn chế các thiệt hại cho các đối tượng có quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản bị truất hữu Phán quyết trong các vụ kiện quan trọng từ đầu thế

kỷ XX cho tới nay, như vụ kiện Certain German Interests in Polish Upper Silesia (1925), Texaco vs Libya Arbitration (1978), Kuwait vs The American Independent

22 Xem Sea-Land Service, Inc v The Government of the Islamic Republic of Iran, Ports and Shipping, Award No

135-33-1, 22 June 1984

23 Shaw, International Law, 5th ed, tr.744

24 Sornarajah, The Pursuit of Nationalized Property, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, tr 128

Oil Company (1982) và AMCO vs Indodesia (1990) …, đều khẳng định việc truất

hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài của quốc gia không trái với pháp luật quốc tế nhưng quốc gia khi thực hiện truất hữu phải tuân thủ những chuẩn mực chung được cộng đồng quốc tế công nhận Những biện pháp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đáp ứng các chuẩn mực quốc tế được coi “hợp pháp”.25

Hầu hết các điều ước quốc tế về đầu tư hiện nay đều thiết lập những điều kiện của việc truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và coi đó như cơ sở để xác

định tính hợp pháp của hành vi truất hữu Nhìn chung, biện pháp truất hữu tài sản

của nhà đầu tư nước ngoài được coi là hợp pháp khi nó được nhà nước thực hiện vì mục đích công cộng, không mang tính phân biệt đối xử, được thực theo đúng trình

tự luật định và có kèm theo bồi thường cho các đối tượng có tài sản bị truất hữu

Bảng 1: Một số ví dụ về quy định về điều kiện truất hữu trong

các điều ước quốc tế về đầu tư

Điều VI, BIT Canada - Slovakia (2010) quy định: “tài sản của

[các] nhà đầu tư của các bên ký kết [hiệp định] không bị quốc hữu

hoá, truất hữu hoặc là đối tượng của các biện pháp có ảnh hưởng

tương đương với quốc hữu hoá hoặc truất hữu trên lãnh thổ của các

bên ký kết, ngoại trừ trường hợp việc truất hữu được thực hiền nhằm

lợi 1ich công cộng, theo thủ tục pháp lý, theo cách thức không phân

biệt đối xử và đồng thời việc truất hữu đó phải được bồi thường ngay

lập tức và hợp lý”,

Điều VI, BIT Mỹ-Uruguay (2005) quy định: “ Không bên ký kết

nào có thể truất hữu hoặc quốc hữu hoá các khoản đầu tư được quy

định [trong hiệp định này] cho dù là trực tiếp hay gián tiếp hoặc các

biện pháp tương đương với truất hữu hoặc quốc hữu hoá ngoại trừ: (a)

vì mục đích công cộng, (b) không phân biệt đối xử, (c) thanh toán các

25 Xem phân tích cụ thể về vấn đề này trong chương 2

khoản bồi thường một cách ngay lập tức, công bằng và hiệu quả; và (d)

theo đúng trình tự của pháp luật

Điều 5, BIT Việt Nam – Vương quốc Anh (2002) quy định: “[Các

bên cam kết không thực hiện truất hữu] trừ trường hợp vì mục đích

công cộng liên quan đến những nhu cầu trong nước của Bên ký kết đó,

trên cơ sở không phân biệt đối xử và phải được bồi thường công bằng

và ngay lập tức”

Điều 9, BIT Nhật Bản – Việt Nam (2003) quy định, “không bên

ký kết nào được truất hữu hoặc quốc hữu hoá các khoản đầu tư của các

nhà đầu tư của bên ký kết còn lại hoặc tiến hành các biện pháp có tác

động như truất hữu hoặc quốc hữu hoá (sau đây gọi chung là “truất

hữu”) ngoại trừ các trường hợp sau: (a) vì mục đích công cộng, (b)

không phân biệt đối xử, (c) thanh toán các khoản bồi thường một cách

ngay lập tức, công bằng và hiệu quả; và (d) theo đúng trình tự của

pháp luật”

Điều 1110 Hiệp định Khu vực Mậu dịch tự do Bắc Mỹ

(NAFTA) quy định “không một quốc gia thành viên nào được tiến

hành việc quốc hữu hóa hoặc truất hữu trực tiếp hoặc gián tiếp đầu tư

của nhà đầu tư của quốc gia thành viên khác trên lãnh thổ của mình

hoặc một biện pháp có tính tước đoạt tương tự như hành vi quốc hữu

hóa hoặc truất hữu, trừ khi điều đó là vì mục đích công, trên cơ sở

không có sự phân biệt đối xử, theo trình tự thủ tục luật định và dựa trên

cơ sở khoản chi trả bồi thường”

Điều 13, Hiến chương Châu Âu về năng lượng (1994) quy định

“sự truất hữu phải được thực hiện với mục đích vì lợi ích công, không phân biệt đối xử, tiến hành trên cơ sở luật định và có đi kèm với sự bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả”

Các điều ước quốc tế về đầu tư được hình thành nhằm pháp điển hoá những

điều kiện bảo đảm đầu tư của nhà nước trong tập quán quốc tế về đầu tư và ràng

buộc quốc gia trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài.26Trong đó, điều khoản về trách nhiệm bồi thường khi nhà nước thực hiện truất hữu luôn đóng vai trò trọng tâm để đảm bảo sự cân bằng giữa chủ quyền kinh tế của quốc gia và lợi ích tư của các nhà đầu tư nước ngoài

Bồi thường được coi là một nghĩa vụ quan trọng đối với các hành vi tước quyền sở hữu (truất hữu/quốc hữu hoá) của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp luật

đầu tư quốc tế Đây là một thực tiễn pháp lý khá đặc biệt bởi trách nhiệm “bồi

thường” trong khoa học pháp lý nói chung và trong quan hệ pháp luật quốc tế nói riêng thường chỉ gắn liền với sự vi phạm pháp luật của chủ thể Bồi thường cho nhà

đầu tư nước ngoài bị thiệt hại do hành vi truất hữu của quốc gia tiếp nhận đầu tư

phát sinh từ nghĩa vụ bảo đảm đầu tư mà quốc gia đã cam kết khi thu hút đầu tư nước ngoài

Nghị quyết năm 1962 của Đại Hội đồng Liên Hợp quốc đã khẳng định nhà

đầu tư nước ngoài bị truất hữu tài sản phải được quốc gia sở tại “bồi thường thoả

đáng” (appropriate compensation) Tiêu chí này được coi là cơ sở để giải xác định

tính hợp pháp của biện pháp truất hữu và uy tín của quốc gia trong việc bảo đảm

đầu tư Quốc gia thực hiện truất hữu bị coi là vi phạm trách nhiệm bảo đảm đầu tư

nếu không tuân thủ nghiêm ngặt bốn yêu cầu pháp lý đặt ra cho việc tước tài sản.27

26 World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, 31 ILM, 1992, tr 1363

27 Weiler, Todd, International Investment Law and Aritration, Cameron, 2005, tr 631

1.2.4.3 Buộc chuyển giao quyền sở hữu hoặc trao hoàn toàn quyền sử dụng

đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài

Trong vấn đề này, có hai yếu tố cần được xem xét Trước hết đó là việc xem

xét đối với tài sản “được bảo hộ” (protected property) bởi một điều khoản về truất

hữu (expropriation clause) và thứ hai là những biện pháp nào đáp ứng tiêu chí về chuyển giao hoặc trao hoàn toàn việc thực thi các quyền tài sản

Khái niệm tài sản (property) thường được hiểu bao gồm hai loại, đó là: tài

(incorporeal/intangible property) Việc xem xét hai dạng tài sản này có lien quan

đến vấn đề phân loại hình thức truất hữu là trực tiếp (direct expropriation) và gián

tiếp (indirect expropriation) và đồng thời có liên quan đến vấn đề bồi thường đối

với hành vi truất hữu Theo đó, nếu tài sản là “hữu hình’, các biện pháp mà nhà nước áp dụng đối với tài sản này, bao gồm việc chuyển giao hoặc trao hoàn toàn quyền sử dụng đối với tài sản được xem xét là truất hữu trực tiếp, và không bao hàm việc bồi thường tuy nhiên điều này còn dựa trên cơ sở những cam kết cụ thể của quốc gia thông qua việc cấp giấy phép hoặc cho phép đầu tư

Trong trường hợp truất hữu gián tiếp, nếu tài sản được định nghĩa là “tài sản

được bảo hộ” thì một sự chuyển giao trực tiếp các quyền tài sản từ nhà đầu tư sang

quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ dẫn đến việc bồi thường Đối với các tài sản “hữu hình” - thường được hiểu như những quyền gắn với tài sản hữu hình như quyền đối với giấy phép điều hành chương trình tuyền hình nằm trong khuôn khổ của khái niệm đầu tư

Về khái niệm tài sản được bảo hộ, đây là vấn đề được điều chỉnh bởi các hiệp

định về đầu tư, trong đó có những điều khoản cụ thể nêu rõ những tài sản nào được

bảo hộ Mặc dù vậy, một số hiệp định đầu tư không đề cập đến vấn đề định nghĩa các tài sản này Trong trường hợp có tranh chấp thì cơ quan giải quyết tranh chấp

(tribunal) sẽ xem xét đối với từng trường hợp cụ thể để xác định tài sản này có phải

là tài sản được bảo hộ theo các Hiệp định về đầu tư hay không Vấn đề này còn

được tuân thủ trên cơ sở pacta sunt servanda, một nguyên tắc quan trọng của luật

quốc tế điều chỉnh các quan hệ về điều ước quốc tế, trong đó yêu cầu các quốc gia

tôn trọng và tuân thủ nghiêm chỉnh những cam kết về đảm bảo đầu tư với những quốc gia đối tác và đi kèm với vấn đề trách nhiệm pháp lý quốc tế trong trường hợp không tuân thủ

Đối với vấn đề thứ hai, khái niệm chuyển giao hoặc trao toàn bộ quyền đối

với tài sản từ nhà đầu tư sang quốc gia nhận chuyển giao bao hàm một hành vi của nhà nước trong việc chấm dứt quyền đối với tài sản của nhà đầu tư và chuyển sang

cho quốc gia tiếp nhận đầu tư Khái niệm “chuyển giao” (transfer) hoặc “trao” (render) còn được hiểu theo nghĩa rộng hơn, theo đó không nhất thiết phải có sự di chuyển thực sự của tài sản Trong vụ Starret Housing Corp v Iran do Tòa trọng tài

vụ Iran – US Claim Tribunal phân xử năm 1984, Tòa đã kết luận có sự truất hữu từ

phía Iran và nhấn mạnh rằng “luật quốc tế công nhận rằng các biện pháp thực hiện bởi một nhà nước có thể can dự với các quyền tài sản đến một chừng mực mà những quyền đó được làm cho không có hiệu lực nữa, chúng sẽ được coi là bị truất hữu, mặc dù quốc gia tiến hành không có ý định tước đi quyền sở hữu đối với tài sản và quyền sở hữu đối với tài sản vẫn nằm trong tay những chủ sở hữu ban đầu của tài sản đó” Trong vụ kiện nói trên, không có sự chuyển dịch về tài sản và chúng vẫn hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của các nhà đầu tư, tuy nhiên việc phía Iran không cho phép nhà đầu tư được nhận các lợi ích gắn liền với tài sản được coi

là một hình thức mở rộng của việc chuyển giao quyền tài sản từ nhà đầu tư cho quốc gia tiếp nhận đầu tư Đây cũng là một tiền đề quan trọng của vấn đề “truất hữu gián tiếp”

1.2.5 Phân loại hình thức truất hữu

Trong thực tiễn đầu tư quốc tế, truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài

được phân thành hai loại: (i) truất hữu trực tiếp và (ii) truất hữu gián tiếp Trong

một số các hiệp định về đầu tư quốc tế, việc định nghĩa và phân biệt hai hình thức truất hữu này được quy định rất cụ thể Chẳng hạn, Hiệp định khu vực Mậu dịch tự

do Trung Mỹ và Cộng hòa Dominica (the Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement (CAFTA-DR) năm 2006 tại Phụ lục 10-C nêu ra sự khác

nhau giữa hai hình thức truất hữu trực tiếp và gián tiếp như sau:

“3 Điều 10.7.1 điều chỉnh hai trường hợp Trường hợp thứ nhất là truất hữu trực tiếp (direct expropriation) khi mà một sự đầu tư bị quốc hữu hóa (nationalized) hoặc một hình thức truất hữu trực tiếp (otherwise directly expropriated) thông qua

sự chuyển giao chính thức sở hữu hoặc sự kiểm soát hoàn toàn đối với chúng

4 Trường hợp thứ hai được quy định bởi Điều 10.7.1 là truất hữu gián tiếp, khi mà một hành động hoặc một số các hành động của một quốc gia thành viên có hậu quả tương tự như một sự truất hữu trực tiếp mà không có sự chuyển giao chính thức sở hữu hoặc chiếm giữ hoàn toàn đối với tài sản”.28

1.2.5.1 Truất hữu trực tiếp (direct expropriation)

Được hiểu là sự chuyển giao pháp lý bắt buộc về sở hữu đối với tài sản hoặc

chuyển giao hoàn toàn sự kiểm soát vật lý (thực tế) (physical seizure) đối với tài

sản Hành động truất hữu trực tiếp nhìn chung được xem như hình thức quốc hữu

hóa (nationalization) Thông thường, việc truất hữu trực tiếp đem lại lợi ích cho

chính quốc gia tiến hành truất hữu hoặc một quốc gia thứ ba nào đó do quốc gia tiến hành truất hữu chỉ định Trong trường hợp truất hữu trực tiếp, ý định này được thể hiện công khai, cố ý, rõ ràng và được quy định tại một đạo luật chính thức hay nghị định hoặc một hành vi trên thực tế Hành động tước quyền sở hữu của chủ sở hữu ban đầu đối với tài sản thông qua việc chuyển giao sở hữu hoặc sự kiểm soát toàn bộ đối với tài sản Khái niệm truất hữu trực tiếp do đó có thể hiểu đồng nghĩa với khái niệm “quốc hữu hóa” như đã trình bày ở trên

Ngày nay, hình thức truất hữu trực tiếp và quốc hữu hóa là khá hiếm, mặc dù gần đây một số quốc gia Mỹ La tinh đã thực hiện hành vi này bằng một số biện pháp.29 Ngoài ra, hành vi truất hữu trực tiếp có thể được quốc gia tiến hành thông qua việc viện dẫn các biện pháp khẩn cấp, bao gồm việc buộc nhà đầu tư phải bán

28 Vấn đề này cũng được ghi nhận tương tự trong các Hiệp định thương mại và đầu tư khác như (Australia-Chile Free Trade Agreement (FTA) (2006), Japan - Philippines FTA (2008) and others

29 Trong giai đoạn 2006-2009 Venezuela và Bolivia đã tiến hành truất hữu trực tiếp/quốc hữu hoá ngành công

nghiệp dầu khí khi ban hành các đạo luật cho phép chính phủ tước quyền sở hữu của các nhà thầu dầu khí, bao gồm các công ty dầu khí của Mỹ và Anh Tổng thống Venezuela Hugo Chavez thậm chí còn sử dụng quân đội để chiếm các khu vực giàn khoan dầu và nhà máy lọc dầu của các công ty dầu khí nước ngoài và đưa công nhân từ Ấn Độ, Libya, Iran và để vận hành giàn khoan dầu và nhà máy lọc dầu bị truất hữu