Pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại

Từ bản chất của việc thế chấp tài sản, chúng ta có thể suy ra hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI -

LÊ THỊ THANH TUYỀN

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Chuyên ngành Luật Thương mại

TP HỒ CHÍ MINH – 7/2011

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

SVTH : LÊ THỊ THANH TUYỀN KHÓA: 32

MSSV : 3220215 GVHD: ThS NGUYỄN THỊ THU HIỀN

TP HỒ CHÍ MINH - 7/2011

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan bài khóa luận là công trình nghiên cứu do chính tôi thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Th.S Nguyễn Thị Thu Hiền Toàn bộ nội dung, thông tin trình bày trong khóa luận là trung thực

Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm với lời cam đoan

Lê Thị Thanh Tuyền

MỤC LỤC

Lời mở đầu trang 01

Chương 1: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

1.1.1.Khái niệm trang 04 1.1.2 Đặc điểm trang 05 1.1.3 Vai trò trang 07

1.2 Một số quy định pháp luật cụ thể về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

tại NHTM trang 09 1.2.1 Giao kết hợp đồng thế chấp trang 09 1.2.2 Chủ thể hợp đồng thế chấp trang 10 1.2.3 Hình thức hợp đồng thế chấp trang 16 1.2.4 Đăng ký, công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp trang 17 1.2.5 Nội dung cơ bản của hợp đồng thế chấp trang 21 1.2.5.1 Điều khoản về tài sản thế chấp trang 21

1.2.5.2 Điều khoản về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp

trang 28

1.2.5.3 Điều khoản về quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng thế chấp

1.2.5.4 Điều khoản về thời hạn thế chấp trang 33 1.2.5.5 Điều khoản về giải quyết tranh chấp hợp đồng thế chấp trang 33 1.2.6 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp trang 34 1.2.7 Thay đổi, đình chỉ, chấp dứt hợp đồng thế chấp trang 35

Chương 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

2.1 Thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại

2.1.4 Thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp

đồng thế chấp …trang 49

2.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản đảm bảo

tiền vay tại NHTM trang 49

2.2.1 Những kiến nghị liên quan đến quy định pháp luật về việc xác định chủ thể hợp

2.2.6 Một số kiến nghị đối với Chính phủ, cơ quan Nhà nước và Bộ, ngành

trang 56 Kết luận trang 58

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hiện nay, hệ thống tổ chức tín dụng (TCTD) nói chung, ngân hàng thương mại (NHTM) nói riêng ngày càng đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế thị trường Việc huy động vốn đầu tư từ xã hội và đưa nguồn vốn vào phục vụ nền kinh tế thực hiện chủ yếu qua hoạt động cho vay – hình thức cấp tín dụng phổ biến của TCTD hay các NHTM Cơ sở pháp lý của việc cho vay chính là hợp đồng tín dụng được ký kết giữa NHTM và bên vay là các tổ chức, cá nhân khác nhau trong xã hội Tuy nhiên, hoạt động kinh doanh tiền tệ nói chung, tín dụng nói riêng luôn tiềm ẩn rất nhiều rủi ro nên kèm theo hợp đồng tín dụng, ngân hàng phải có các biện pháp bảo đảm bằng tài sản cho việc thu hồi khoản tiền đã cho vay của mình Trong số những biện pháp đảm bảo tiền vay được các NHTM áp dụng từ trước đến nay thì biện pháp phổ biến nhất chính

là bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp Theo đó, với biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm, NHTM phòng ngừa được rủi ro tín dụng, người đi vay có được vốn nhanh chóng hơn nhằm đáp ứng nhu cầu vốn cho các hoạt động sản xuất kinh doanh và tiêu dùng xã hội

Xuất phát từ vai trò quan trọng của việc thế chấp tài sản, pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp nói riêng được nhà nước quan tâm xây dựng thông qua các quy định cụ thể của pháp luật dân sự, pháp luật ngân hàng Những quy định này về cơ bản đã tạo cơ sở pháp lý tương đối đầy đủ cho các giao kết thế chấp tài sản, qua đó, giúp NHTM giảm thiểu rủi ro, đảm bảo khả năng thu hồi vốn vay, đồng thời thúc đẩy hoạt động tín dụng ngày càng phổ biến, mang lại lợi ích cao nhất cho cả NHTM và người đi vay trong quá trình kinh doanh, sản xuất Tuy nhiên, những quy định pháp luật cụ thể về giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay nhất là vấn đề về hợp đồng thế chấp – hình thức pháp lý của giao dịch còn nhiều bất cập đòi hỏi phải có sự điều chỉnh, bổ sung cho phù hợp với nhu cầu của các tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế thị trường thời kì hội nhập Cụ thể, nhiều quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản còn chồng chéo, gây lúng túng cho các cơ quan chức năng và tổ chức, cá nhân khi áp dụng như vấn đề xác định chủ thể trong hợp đồng thế chấp, vấn đề xử lý tài sản thế chấp

Từ thực trạng và yêu cầu hoàn thiện pháp luật đối với vấn đề giao kết, thực hiện

hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm, em đã chọn đề tài: “Pháp luật về hợp đồng thế

chấp tài sản đảm bảo tiền vay tại Ngân hàng thương mại” làm khóa luận tốt

nghiệp Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích những quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay và thực trạng áp dụng tại NHTM, từ đó đưa ra một

số kiến nghị nhằm hoàn thiện chế định pháp luật liên quan đến hoạt động này tạo điều

kiện thuận lợi cho các NHTM trong việc cho vay, giúp các tổ chức, cá nhân có thể nhanh chóng tiếp cận với các nguồn vốn của ngân hàng để đáp ứng các nhu cầu vốn cho sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng, đồng thời tạo cơ sở pháp lý đầy đủ cho hoạt động

quản lý nhà nước về tiền tệ và ngân hàng

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Do pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và pháp luật về thế chấp tài sản nói riêng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với hoạt động cho vay, thu hồi vốn của các NHTM và TCTD nói chung nên đây là vấn đề được các nhà nghiên cứu chú trọng quan tâm Nhiều công trình đã được công bố như “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng”, Luận văn thạc sĩ luật học của Lê Thu Hiền (2003);

“Pháp luật về bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng của ngân hàng thương mại tại Việt Nam, thực trạng và hướng hoàn thiện”, Luận văn Thạc sĩ luật học của Tạ Chương Lâm (2009); “Pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng, thực trạng và hướng hoàn thiện”, Luận văn cử nhân luật của Huỳnh Thị Kim Quý (2006); “Pháp luật về hợp đồng thế chấp trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng”, Luận văn cử nhân luật của Nguyễn Thị Diệu Trinh (2009); Bài viết “Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của tác giả Nguyễn Văn Vân, tạp chí khoa học pháp lý số 2/2005; “Một số vấn đề về pháp luật bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng”, bài viết của nguyễn Minh Hằng, tạp chí luật học số 12/2007 …

Những tài liệu nêu trên đều gián tiếp hoặc trực tiếp liên quan đến đề tài “Pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM” Tuy nhiên, chúng ta có thể thấy là nhiều nghiên cứu được thực hiện vào khoảng thời gian từ 2005 trở về trước

đã không còn nhiều giá trị khoa học do ít phù hợp với những thay đổi lớn về điều kiện kinh tế, xã hội thực tiễn đặt ra trong giai đoạn hiện nay Một số công trình nghiên cứu khác tuy cũng đề cập đến đề tài nhưng chưa triệt để Mặc dù vậy, những công trình nghiên cứu này là nguồn tài liệu tham khảo quý báu cho cho tác giả trong quá trình thực hiện khóa luận tốt nghiệp của mình

3 Mục đích, phạm vi, đối tượng nghiên cứu

Khóa luận đặt ra mục đích làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn của quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, nêu ra những bất cập của pháp luật hiện hành về việc xác lập, thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là các quy phạm pháp luật, thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản đảm bảo tại NHTM

Từ mục đích và đối tượng nghiên cứu, tác giả có cơ sở đưa ra các kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đặc biệt là đường lối, chính sách về phát triển hệ thống ngân hàng và hoạt động ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế

Tác giả đồng thời sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu chủ yếu và có tính phổ biến như: Phương pháp tiếp cận lịch sử, phương pháp đối chiếu, phương pháp luật học so sánh, phương pháp phân tích kết hợp giải thích và tổng hợp, khái quát hóa

5 Kết cấu đề tài:

Đề tài gồm các phần chủ yếu:

Lời nói đầu

Chương 1: Quy định pháp luật hiện hành về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM và giải pháp hoàn thiện

Kết luận

CHƯƠNG 1: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại

1.1.1 Khái niệm

Ngân hàng thương mại là một loại hình doanh nghiệp đặc thù, hoạt động kinh

doanh trong lĩnh vực tiền tệ, tín dụng và giữ vai trò trọng yếu trong việc điều hòa vốn của nền kinh tế giữa nơi thừa vốn với nơi thiếu vốn thông qua việc thu hút nguồn vốn nhàn rỗi từ cá nhân, tổ chức kinh tế - xã hội, cung cấp vốn cho nền kinh tế thông qua việc cấp tín dụng, thực thi chính sách tiền tệ của Ngân hàng nhà nước (NHNN) cũng như cung cấp các dịch vụ ngân hàng khác Trong các hoạt động của ngân hàng thì cho vay là hình thức cấp tín dụng chủ yếu và phổ biến nhất Theo đó, hoạt động cho vay của NHTM là việc bên cho vay (NHTM) cung cấp nguồn tài chính (cụ thể là tiền tệ) cho đối tượng khác (bên đi vay) trong đó bên đi vay sẽ hoàn trả tài chính cho NHTM trong một thời hạn thỏa thuận và thường kèm theo lãi suất1 Cơ sở pháp lý của việc cho vay là hợp đồng tín dụng vay tài sản Hợp đồng vay tài sản là hợp đồng trong đó bên cho vay giao và chuyển quyền sở hữu tài sản vay là vật cùng loại cho bên vay Còn bên vay phải trả lại tài sản có giá trị tương đương cộng lãi suất nếu có thỏa thuận vào cuối kỳ hạn vay (Điều 471 BLDS 2005) Như vậy, chúng ta có thể thấy bản chất của việc cho vay là một bên sẽ giao tài sản của mình cho bên kia (bên vay) và bên vay phải sử dụng tài sản vay đúng mục đích, trả lại tài sản tương đương khi hết thời hạn vay2 Việc làm này sẽ tồn tại rủi ro cho bên cho vay (NHTM) khi giả sử đến kỳ hạn thanh toán mà bên vay không hoàn trả đầy đủ và đúng hạn phần tài sản tương đương

kể cả khoản lãi cho NHTM nếu các bên có thỏa thuận Chính vì vậy, để hạn chế rủi ro phát sinh, các bên thường lựa chọn biện pháp bảo đảm nhằm giúp NHTM đảm bảo khả năng thu hồi khoản nợ của mình

Pháp luật đã có cơ chế điều chỉnh kịp thời thông qua các quy định về giao dịch bảo đảm nhằm phục vụ nhu cầu thực tế phát sinh giữa các chủ thể Theo Khoản 1 Điều

318 BLDS 2005, giao dịch bảo đảm gồm cầm cố, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí

quỹ, bảo lãnh, tín chấp Trong quá trình sử dụng các biện pháp theo luật định nhằm

bảo đảm cho khoản tiền đã cho vay của NHTM, thế chấp tài sản bảo đảm là một trong những biện pháp phổ biến nhất bởi tính chất dễ áp dụng đối với các bên, độ an toàn

cao cho bên cho vay từ trước đến nay Theo đó, thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

tại NHTM là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của

1 Nguồn: Wikipedia

2 ThS Nguyễn Xuân Quang-TS Lê Nết – Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật Dân sự Việt Nam, NXB Đại học

quốc gia TP Hồ Chí Minh, tr.398

mình để bảo bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với NHTM (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp3 Biện pháp này

là phương thức để ràng buộc trách nhiệm giữa các bên nhất là bên đi vay nhằm cam kết thực hiện nghĩa vụ của mình trước bên có quyền (NHTM) Như vậy, thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM là biện pháp quan trọng, phổ biến giúp NHTM hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay, ổn định quá trình kinh doanh tiền tệ của mình

Khi thực hiện giao dịch thế chấp tài sản, các bên không thể không thiết lập hợp đồng thế chấp theo luật định bởi tính chất quan trọng của quan hệ này như đã phân

tích Từ bản chất của việc thế chấp tài sản, chúng ta có thể suy ra hợp đồng thế chấp

tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM là thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế

chấp, theo đó bên thế chấp cam kết sẽ đem các tài sản của mình để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ của chính mình hoặc của người thứ ba (bên có nghĩa vụ) đối với bên nhận thế chấp (bên có quyền - NHTM) mà không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Hợp đồng thế chấp chính là hình thức pháp lý của quan hệ thế chấp tài sản, là cơ sở pháp lý cho các bên thực hiện quyền, nghĩa vụ của mình, đảm bảo tính khách quan khi giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Qua đó, NHTM có cơ sở pháp lý thu hồi lại nguồn vốn mà mình đã cho vay Từ

đó có thể nhận thấy tầm quan trọng của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM Đây được xem là biện pháp mang tính dự phòng và cơ sở thu hồi nợ, hỗ trợ

cho hoạt động cho vay – một hoạt động tín dụng hiệu quả của ngân hàng

1.1.2 Đặc điểm về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại

Hợp đồng thế chấp như đã nói là sự thỏa thuận giữa các bên theo đó, một bên (khách hàng) cam kết khả năng trả nợ với bên cho vay (NHTM) bằng tài sản thế chấp của mình Xuất phát từ bản chất là sự thỏa thuận nên ngoài những đặc điểm của hợp đồng nói chung, hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của NHTM còn có những đặc trưng pháp lý sau đây:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

luôn có một bên là NHTM – với tư cách là bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng) Chủ thể thứ hai là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vay hoặc người thứ ba có tài sản thế chấp cho NHTM Theo đó, các chủ thể thực hiện giao kết hợp đồng thế chấp trên cơ sở quan hệ vay vốn giữa khách hàng và NHTM Trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng, các bên phải tuân thủ quy định pháp luật để đảm bảo giá trị pháp lý của hợp đồng, bảo vệ quyền lợi các bên chủ thể

3 Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng

tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Thứ hai, hợp đồng thế chấp được hình thành nhằm đảm bảo khả năng trả nợ

của khách hàng và khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ, các bên sẽ thực hiện theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp Nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa NHTM với khách hàng vay vốn Tuy nhiên, ngoài việc bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp tài sản còn có thể được sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả tiền cho NHTM trong trường hợp hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng NHTM đã thực hiện giải ngân cho khách hàng Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Phạm vi bảo đảm quy định trong hợp đồng không vượt quá nghĩa vụ đã được xác định

trong nội dung quan hệ tín dụng Ngoài ra, các bên có thể thỏa thuận sử dụng tài sản

có giá trị nhỏ hơn để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán Điều này thể hiện quyền tự do ý

chí các chủ thể trong quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

Thứ ba, hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm luôn có mối quan hệ chặt chẽ với

hợp đồng tín dụng vay vốn giữa NHTM và khách hàng đi vay Việc thỏa thuận về vấn

đề thế chấp được lập thành văn bản hợp đồng riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) Thông thường, do tầm quan trọng của biện pháp bảo đảm tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng thường được các bên giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng, với nhiều điều khoản chi tiết và rất cụ thể Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay Trên

cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện hợp đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng dễ dàng, thuận lợi hơn Mặt khác, do tài sản thế chấp thường có giá trị lớn, lại không có sự chuyển giao cho bên nhận thế chấp (NHTM) nên việc thiết lập hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ giúp hạn chế rủi ro cho NHTM và như thế sẽ đảm bảo an toàn cho hoạt động ngân hàng nói chung Chính mối quan hệ này chúng ta có thể nhận thấy thế chấp là biện pháp bảo đảm mang tính chất là nghĩa vụ phụ cho nghĩa vụ chính Thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với nghĩa vụ trả nợ của khách hàng (được gọi là nghĩa vụ chính) Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh, tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính tồn tại Hợp đồng thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để đảm bảo nghĩa vụ chính khi hợp đồng thực hiện nghĩa vụ chính (hợp đồng tín dụng) có hiệu lực Hợp đồng thế chấp không cần phải đưa ra thực hiện nếu nghĩa vụ trả nợ của khách hàng đã được hoàn thành một cách đầy đủ Thông thường, đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp tự giác thực hiện nghĩa vụ đối với NHTM thì biện pháp thế chấp được coi như chấm dứt Chỉ khi đến hạn trả nợ mà bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ

hoặc thực hiện không đúng thì hợp đồng thế chấp mới làm cơ sở để xử lý tài sản thế chấp để bảo vệ quyền lợi cho NHTM Qua đó thể hiện chức năng dự phòng của biện pháp bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM nói riêng

Thứ tư, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản, bên thế

chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp là NHTM Đặc điểm này giúp phân biệt hợp đồng cầm cố và thế chấp, tạo sự phong phú, tự do lựa chọn biện pháp bảo đảm giữa các bên trong quan hệ vay tiền Đồng thời bên khách hàng cũng được quản lý tài sản, tiếp tục quá trình sản xuất, kinh doanh, thu lợi nhuận

từ tài sản thế chấp Điều này lại có thể gây rủi ro cho NHTM trong trường hợp người

đi vay không trả được tiền vay, các bên đem tài sản thế chấp ra xử lý và khi đó giá trị tài sản bị mất hoặc giảm sút vì lý do chủ quan, khách quan tác động Chính vì lẽ đó, mặc dù không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp (NHTM), song bên đi vay phải chuyển giao giấy tờ, chứng từ liên quan đến tài sản thế chấp nhằm cam kết thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho NHTM Nhờ đó, NHTM kiểm soát được thực trạng pháp lý của tài sản thế chấp, đảm bảo việc thu hồi nợ trong trường hợp khách hàng đi vay không thanh toán khi đến hạn, hạn chế rủi ro tín dụng phát sinh

1.1.3 Vai trò của hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của các

NHTM

Như đã phân tích ở trên, hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

là một bộ phận gắn liền với hợp đồng tín dụng được ký kết giữa NHTM và người đi vay Theo đó, vai trò của hợp đồng thế chấp tài sản được thể hiện cụ thể thông qua các

khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, hợp đồng thế chấp tài sản là hình thức pháp lý của quan hệ thế chấp tài sản, công cụ hỗ trợ giúp bảo toàn nguồn vốn của NHTM, từ đó bảo vệ an toàn và

ổn định cho hoạt động của NHTM Có nhiều nguyên nhân trực tiếp hay gián tiếp, chủ

quan hay khách quan dẫn tới tình trạng người đi vay không có khả năng hoàn trả được lãi, gốc đầy đủ, đúng thời hạn như đã cam kết trong hợp đồng tín dụng hoặc có đủ khả năng trả nợ nhưng họ cố ý không trả hoặc tìm cách lừa đảo chiếm đoạt tài sản dẫn tới việc NHTM gặp phải khó khăn, khó tránh nợ xấu, thậm chí lâm vào con đường phá sản Khi NHTM phá sản thì không chỉ ảnh hưởng đến tổ chức tín dụng đó mà ảnh hưởng đến hoạt động của các ngân hàng, các TCTD khác theo hiệu ứng “domino”, tác động không tốt cho hệ thống tài chính – tiền tệ, an ninh kinh tế của cả quốc gia Vì vậy

để bảo đảm an toàn cho hoạt động tín dụng, kiểm soát được tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, hợp đồng thế chấp tài sản ra đời nhằm đóng vai trò là nghĩa vụ phụ cho việc thực hiện nghĩa vụ chính là trả nợ Như vậy, hợp đồng thế chấp tài sản thiết lập cơ sở pháp lý để hình thành nguồn thu nợ thứ hai bổ sung cho nguồn thu nợ thứ nhất nếu không thể thanh toán được

Thứ hai, hợp đồng thế chấp tài sản góp phần hỗ trợ kích thích hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại

NHTM hoạt động trên cơ sở nguồn vốn huy động là chủ yếu, có nghĩa là NHTM đi vay để cho vay lại Do đó, để bảo đảm khả năng thu hồi vốn NHTM xem thế chấp tài sản là một trong những tiêu chuẩn phân tích, xét duyệt trước khi cho vay

Nó không phải là tiêu chuẩn tiên quyết, bắt buộc phải có thì NHTM mới cho khách hàng vay song nó cho phép NHTM tin tưởng rằng khách hàng đi vay hoàn toàn có khả năng trả nợ, có thiện chí trong việc sử dụng vốn vay Từ đó, NHTM yên tâm về khả năng thu hồi nguồn vốn của mình và trên cơ sở đó mở rộng đối tượng cho vay giúp tổ chức, cá nhân trong xã hội đáp ứng nhu cầu vốn phục vụ sản xuất, kinh doanh hay tiêu dùng

Thứ ba, hợp đồng thế chấp tài sản là căn cứ pháp lý giúp nâng cao trách nhiệm trả nợ và đồng thời bảo vệ quyền lợi của khách hàng vay Trong số các nguồn vốn huy

động được của NHTM thì tiền gửi chiếm tỉ lệ đáng kể Hoạt động tín dụng là một hoạt động tiềm ẩn rủi ro lớn, bao gồm cả rủi ro khả kháng và những rủi ro bất khả kháng

Vì vậy, sự an toàn trong hoạt động tín dụng là cần thiết và rất quan trọng NHTM thường xem xét kỹ lưỡng trước khi quyết định cho vay Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm đáp ứng được nhu cầu này của NHTM và là căn cứ pháp lý giúp nâng cao trách nhiệm trả nợ, đồng thời gián tiếp bảo vệ quyền lợi của khách hàng Nhờ sự tồn tại của hợp đồng thế chấp mà khách hàng ý thức được trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả vốn vay và phần lãi tương đương cho NHTM khi đến hạn, tránh những sai sót, chậm trễ nhằm bảo vệ tốt nhất quyền lợi cho mình, đảm bảo tài sản thế chấp không bị

xử lý do vi phạm hợp đồng tín dụng Bên cạnh đó, khách hàng cũng được lợi ích khi NHTM tin tưởng khả năng trả nợ, từ đó người đi vay có thể được vay với số vốn nhiều hơn trong khoảng thời gian dài hơn, đảm bảo quá trình kinh doanh, sản xuất của mình không bị gián đoạn do không huy động được vốn Như vậy, hợp đồng thế chấp là công

cụ bảo đảm cho việc thực thi giao dịch tín dụng một cách thiện chí, trung thực và nghiêm túc

Thứ tư, hợp đồng thế chấp góp phần ổn định thị trường tài chính, phát triển kinh tế xã hội, ổn định đời sống nhân dân Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

là một bộ phận không thể tách rời khỏi hợp đồng tín dụng Khi hợp đồng thế chấp thể hiện vai trò hỗ trợ cho hợp đồng tín dụng thì nó cũng đồng thời giúp cho quan hệ tín dụng được phát sinh, thực hiện nghiêm túc, đảm bảo quyền lợi đôi bên giao dịch, tác động tích cực cho nền kinh tế Quan hệ tín dụng nói riêng, quan hệ kinh tế nói chung phát triển, hoạt động tài chính tiền tệ ổn định góp phần giúp cho các quan hệ thương mại, lao động…trong xã hội hình thành, tạo thêm công ăn việc làm cho người lao động, hạn chế thất nghiệp Đồng thời hoạt động kinh doanh, sản xuất của các tổ chức,

cá nhân phát triển, lợi nhuận thu được gia tăng, từ đó khả năng thực hiện nghĩa vụ thuế

của người dân trong xã hội cũng được đảm bảo, tăng nguồn thu ngân sách giúp nhà nước thực hiện các nhiệm vụ kinh tế - xã hội đặt ra từng thời kỳ Từ đó, việc điều tiết tiền tệ trong quan hệ tín dụng nói riêng, quan hệ tài chính nói chung của nhà nước cũng được dễ dàng, thuận lợi hơn, an ninh kinh tế quốc gia được giữ vững

Như vậy, chúng ta có thể nhận thấy vai trò quan trọng của hợp đồng thế chấp vì nhờ sự hình thành của hợp đồng này mà quan hệ tín dụng mới được đảm bảo thực hiện một cách an toàn, nhanh chóng nhất, mang lại hiệu quả cho hoạt động tín dụng của ngân hàng nói chung và hoạt động cho vay nói riêng trong nển kinh tế

1.2 Một số quy định pháp luật cụ thể về hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

Kinh doanh ngân hàng là một một ngành kinh doanh nhạy cảm, tác động đến hệ thống kinh tế - tài chính quốc gia Nó thể hiện mối quan hệ giữa các cá nhân, tổ chức trong quá trình giao kết, thực hiện các hoạt động liên quan đến tiền tệ - trung gian không thể thiếu của nền kinh tế Do đó, nó chịu sự giám sát chặt chẽ của nhà nước bằng công cụ pháp luật thông qua các quy định của mình ở từng thời kỳ Các quy định pháp luật của nhà nước đều ít nhiều ảnh hưởng đến hoạt động tín dụng ngân hàng nói chung và giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng thể hiện qua hình thức pháp lý là hợp đồng thế chấp Thông qua cơ chế điều tiết bằng pháp luật, nhà nước tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các chủ thể (NHTM và người đi vay) trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM

1.2.1 Giao kết hợp đồng

Hợp đồng dân sự (bao gồm cả hợp đồng thế chấp) là sự thỏa thuận giữa các bên

về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự (Điều 388 BLDS

2005) Theo đó, chúng ta có thể nhận thấy giao kết hợp đồng thế chấp là việc các bên

bày tỏ ý chí với nhau theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ dân sự trong quan hệ thế chấp tài sản Giao kết hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM là một quá trình mang tính chất kỹ thuật nghiệp vụ – pháp lý do các bên thực hiện theo một trình tự luật định Việc giao kết hợp đồng thế chấp được thực hiện dựa trên quan hệ tín dụng xác lập giữa bên nhận thế chấp (NHTM) và bên thế chấp (người đi vay hoặc bên thứ ba có tài sản) dựa trên những nguyên tắc nhất định Theo Điều 389 BLDS 2005 thì việc giao kết hợp đồng

(trong đó có hợp đồng thế chấp) phải tuân theo các nguyên tắc:

Thứ nhất là tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức

xã hội Nguyên tắc này nhằm đảm bảo giá trị pháp lý cho hợp đồng thế chấp, theo đó các bên trong hợp đồng được giao kết tự do, không bị ràng buộc bởi ý chí của một bên không liên quan khác Song nguyên tắc đòi hỏi các bên phải tuân theo quy định pháp luật, đạo đức, truyền thống xã hội, tránh gây ảnh hưởng không tốt đến lợi ích của cá

nhân, tổ chức khác và toàn xã hội, đồng thời nguyên tắc cũng giúp nhà nước quản lý các giao dịch trong đời sống xã hội trong đó có hoạt động thế chấp tài sản

Thứ hai là tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng

Nguyên tắc này thể hiện bản chất của hợp đồng là sự tự nguyện, bình đẳng của các bên

ký kết, thể hiện ý chí tích cực mong muốn giao kết hợp đồng mà không chịu sự ép buộc, lừa dối của bất cứ tổ chức, cá nhân nào, không bên nào là bên có quyền nhiều hơn nếu không có sự thỏa thuận hợp pháp Từ đó hợp đồng thế chấp được hình thành một cách tự nhiên, đảm bảo giá trị pháp lý Đồng thời, nguyên tắc cũng đòi hỏi các bên trong hợp đồng thế chấp có trách nhiệm đối với bên kia, thực hiện nghiêm túc hợp đồng đã ký kết bằng sự thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng Nhờ đó quyền lợi các bên được đảm bảo, tránh tiêu cực phát sinh gây thiệt hại cho các bên, xa hơn nữa

là ảnh hưởng không tốt đến sự ổn định của đời sống kinh tế - xã hội

NHTM thực hiện giao kết hợp đồng thế chấp nhằm có cơ sở pháp lý đảm bảo khả năng thu hồi nợ vay của mình Ngược lại, người đi vay giao kết hợp đồng thế chấp nhằm làm căn cứ thực hiện trách nhiệm trả nợ vay, đồng thời một phần chứng minh khả năng trả nợ vay của mình trước NHTM Việc giao kết hợp đồng tạo niềm tin giữa hai bên chủ thể để đi đến quan hệ hợp tác lâu dài, mở rộng khoản vay hơn

1.2.2 Chủ thể hợp đồng

Hợp đồng thế chấp được thiết lập giữa NHTM và bên thế chấp Mỗi bên tùy

theo đặc điểm và vai trò, vị thế thể hiện trong hợp đồng mà pháp luật có những quy định khác nhau điều chỉnh

1.2.2.1 Bên thế chấp

Thông thường, chủ thể của hợp đồng thế chấp chính là chủ thể của hợp đồng tín dụng Theo đó, bên thế chấp thường là khách hàng đi vay mang tài sản đi thế chấp tại NHTM nhằm đảm bảo cho khả năng trả nợ của mình Tuy nhiên, trong một số trường hợp cụ thể, bên thế chấp cũng có thể là người thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng của người đi vay

Khách hàng là đối tượng hướng tới của NHTM khi xác lập các quan hệ nhằm thực hiện các hoạt động kinh doanh của mình trong đó có hoạt động tín dụng Trong quan hệ thế chấp tài sản, ngoài khách hàng ra, người thứ ba có tài sản cũng được dùng tài sản đó thế chấp tại NHTM nhằm bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ của người đi vay Bởi lẽ, mục đích của NHTM khi giao kết hợp đồng thế chấp là nhằm bảo đảm khả năng thu hồi nợ vay của mình thông qua giá trị tài sản thế chấp, còn việc tài sản đó là của khách hàng đi vay hay của người thứ ba là việc không ảnh hưởng đến quan hệ tín dụng miễn rằng tài sản đem thế chấp đáp ứng điều kiện luật định Theo Điều 7 Quy

chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ban hành kèm Quyết định 1627/2001/QĐ – NHNN của Thống đốc Ngân hàng nhà nước ngày 31/12/2001 quy định các tổ chức hoặc cá nhân khi tham gia quan hệ thế chấp tài sản thì phải đáp ứng các điều kiện chung của chủ thể khi tham gia giao dịch dân sự trong mọi hợp đồng tín dụng, đó cũng chính là điều kiện chung của chủ thể thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng bao gồm hoạt động cho vay của NHTM Cụ thể:

Thứ nhất, bên thế chấp phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi

dân sự Riêng đối với tổ chức còn phải có đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó khi kí kết hợp đồng tín dụng cũng như hợp đồng thế chấp tài sản theo quy định ở Điều 84 BLDS 20054

Mở rộng ra, quy định pháp luật đối với hộ gia đình cũng cần xem xét Theo đó, hộ gia đình gồm nhiều thành viên và thực hiện việc định đoạt (trong đó có việc thế chấp) tài sản theo phương thức thỏa thuận dựa trên quy định pháp luật tại Khoản 1 Điều 109 BLDS 20055 nhưng thực tế, chủ yếu các giao dịch được xác lập thông qua người đại diện hộ gia đình (thường là chủ hộ) Nếu người đại diện hợp pháp không trực tiếp kí kết hợp đồng thì có thể ủy quyền cho người khác qua hợp đồng ủy quyền bằng văn bản, có công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định Việc ủy quyền có thể theo vụ việc hoặc thường xuyên Người được ủy quyền chỉ được giao kết hợp đồng trong phạm vi ủy quyền và không được ủy quyền cho người thứ ba Đây là điều kiện xác định tư cách chủ thể của

cá nhân và tổ chức trong quan hệ dân sự Quy định pháp luật chặt chẽ về vấn đề này nhằm đảm bảo khả năng chủ thể có quyền, nghĩa vụ dân sự theo quy định pháp luật và bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự đó bao gồm cả giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm

Thứ hai, bên thế chấp cần thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy

định của Chính phủ và hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Đây có thể xem như một quy định đặc thù cho quan hệ bảo đảm nói chung, bảo đảm bằng tài sản thế chấp nói riêng Điều kiện này dẫn chiếu đến các quy định về giao dịch bảo đảm ở pháp luật dân sự và pháp luật chuyên ngành nhằm đảm bảo tính pháp lý cao nhất cho giao dịch

Thứ ba, bên thế chấp (bên đi vay hoặc người thứ ba có tài sản) phải là chủ sở hữu

hợp pháp của tài sản thế chấp và dùng tài sản này bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho bên đi vay trong hợp đồng tín dụng với NHTM Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 quy định bên thế chấp phải là chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp Ngoài ra, Khoản 1 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng quy định tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc

4 Điều 84 BLDS 2005 quy định: “Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây:(i) Được thành lập hợp pháp;(ii) Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;(iii) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;(iv) Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập”

5 Khoản 1 Điều 109 BLDS 2005 quy định: “Các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của hộ theo phương thức thỏa thuận”

sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Đây là một điều kiện quan trọng vì nó bảo đảm giá trị pháp lý của tài sản thế chấp, thể hiện khả năng quyết định đối với tài sản của chủ sở hữu mà không bị bất kỳ rắc rối nào do vướng mắc hoặc tranh chấp phát sinh Theo quy định pháp luật thì tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp nghĩa là bên thế chấp được quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt hợp pháp với tài sản của mình bao gồm cả giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM mà không chịu sự giới hạn nào Cụ thể, chủ sở hữu được nắm giữ, quản lý, khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, chuyển giao quyền sở hữu tài sản hoặc từ bỏ quyền sở hữu đó6 Từ khả năng thực hiện những quyền này, bên thế chấp mới có đầy đủ tiêu chuẩn để thực hiện giao kết hợp đồng thế chấp tài sản với NHTM Khi đó, các ngân hàng sẽ yên tâm về tài sản mà mình nhận thế chấp thuộc sở hữu hợp pháp của bên thế chấp, đảm bảo tính toàn vẹn về giá trị pháp lý của tài sản giao dịch, tránh tình trạng vô hiệu của hợp đồng hay tranh chấp khác phát sinh do việc sở hữu tài sản không theo luật định Nhà nước đã có quy định phù hợp nhằm bảo vệ quyền lợi cho các bên nhất là NHTM, bảo đảm hiệu lực của hợp đồng thế chấp

Như đã nói ở trên thì bên thế chấp phải là chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp Tuy nhiên chúng ta cần phải xem xét, mở rộng ra một số trường hợp theo quy định pháp luật dân sự và chuyên ngành Chẳng hạn:

Đầu tiên là quy định pháp luật về việc thế chấp tài sản của người chưa thành niên thì theo Điều 20 BLDS 2005: “Người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý Trong trường hợp người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân

sự mà không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” Như vậy, đối với việc định đoạt tài sản của người dưới mười tám tuổi, pháp luật có những điều chỉnh riêng nhằm bảo vệ quyền lợi cho họ bởi đây là đối tượng chưa có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Vì vậy, trong các giao dịch bao gồm cả giao dịch thế chấp, họ được thực hiện nhưng phải theo luật định là cần có người đại diện hay không nhằm bảo đảm quyền lợi của họ không bị ảnh hưởng bởi sự giới hạn về độ tuổi Bên cạnh vấn đề này, pháp luật còn quy định việc định đoạt tài sản chung có giá trị lớn trong gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở

6 Điều 182 BLDS 2005 quy định: “Quyền chiếm hữu là quyền nắm giữ, quản lý tài sản”;

Điều 192 BLDS 2005 quy định: “Quyền sử dụng là quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản”;

Điều 195 BLDS 2005 quy định: “Quyền định đoạt là quyền chuyển giao quyền sở hữu tài sản hoặc từ bỏ quyền

sở hữu đó”

lên đồng ý, đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý (Khoản 2 Điều 109 BLDS 2005) Quy định này cũng góp phần khẳng định khả năng định đoạt tài sản (trong đó có giao dịch thế chấp) của những chủ thể từ đủ mười lăm tuổi trở lên Theo đó, họ được pháp luật cho phép thực hiện giao dịch miễn rằng phù hợp luật định Pháp luật đã có cơ chế phù hợp bảo vệ quyền lợi cho loại chủ thể này nhằm tránh trường hợp vì mục đích không tốt của người khác mà những đối tượng này bị lợi dụng, ép buộc hoặc lừa dối…trong diệc định đoạt tài sản, gây thiệt hại quyền lợi cho họ về sau

Thứ nữa là đối với tài sản chung theo phần thì một trong các chủ sở hữu có thể đem thế chấp phần của mình theo thỏa thuận hoặc theo quy định pháp luật, tuy nhiên pháp luật không cho phép đồng sở hữu đem tài sản chưa phân chia đi thế chấp (Khoản

1 Điều 223, Khoản 1 Điều 224 BLDS 2005) Còn đối với tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất thì theo Khoản 2 Điều 223, Khoản 1 Điều 224 BLDS 2005 thì việc thế chấp của một trong các bên phải có sự đồng ý của tất cả các chủ sở hữu Quy định trên nhằm bảo đảm tốt nhất quyền lợi cho các bên, tôn trọng sự thỏa thuận tự nguyện, bình đẳng của các bên Đồng thời, qua đó, nhà làm luật đã góp phần hạn chế tranh chấp phát sinh về sau giữa các bên giao dịch bởi tài sản bị đem đi thế chấp mà chưa được phân chia, thông nhất thỏa thuận làm ảnh hưởng quyền lợi của đồng sở hữu khác

Pháp luật còn quy định người quản lý tài sản của người vắng mặt, mất tích không có quyền thế chấp tài sản của người vắng mặt, thế chấp khi không được sự đồng

ý của người đó (Điều 77, 352 BLDS 2005) Quy định này cũng nhằm bảo vệ quyền lợi tốt nhất cho chủ sở hữu thực sự của tài sản, tránh trường hợp do sự vắng mặt mà họ bị thiệt hại, mất mát tài sản do người quản lý

Như vậy, pháp luật quy định chi tiết cho từng trường hợp tùy vào đặc điểm loại chủ thể, loại tài sản thế chấp nhằm không gây thiệt hại, thiếu sót cho chủ thể nào trong giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm

1.2.2.2 Bên nhận thế chấp:

Từ bản chất của giao dịch thế chấp, ta có thể hiểu bên nhận thế chấp là bên

chấp nhận tài sản trong hợp đồng thế chấp dựa trên yêu cầu của chính mình và phù hợp những điều kiện luật định nhằm đảm bảo khả năng thu hồi nợ Như đã nói, chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM thường chính là chủ thể của hợp đồng tín dụng Theo đó, bên nhận thế chấp là NHTM – chủ thể cho vay trong hợp đồng tín dụng giao kết giữa NHTM và người đi vay Pháp luật hiện hành quy định

ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng có thể được thực hiện tất cả các hoạt động

ngân hàng 7(bao gồm hoạt động tín dụng, nhận thế chấp tài sản bảo đảm…) Trong các

7 Khoản 2 điều 4 Luật các TCTD 2010 quy định: “Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng có thể được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật này”

loại hình ngân hàng được phép hoạt động thì không thể không kể đến NHTM bởi sự phổ biến của nó trên thị trường tài chính hiện nay Từ đó có thể khẳng định NHTM là một trong các chủ thể được thực hiện hoạt động ngân hàng theo quy định pháp luật trong đó có hoạt động nhận thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

Theo quy định của pháp luật hiện hành, một TCTD nói chung, NHTM nói riêng muốn trở thành chủ thể cho vay trong hợp đồng tín dụng đồng thời cũng là bên nhận thế chấp tài sản phải thoả mãn các điều kiện sau:

Thứ nhất, NHTM phải có tư cách chủ thể hợp pháp Tư cách chủ thể của

NHTM thể hiện qua năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự Đó là khả năng chủ thể NHTM có quyền, nghĩa vụ dân sự theo quy định pháp luật và bằng hành

vi của mình xác lập, thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự đó bao gồm cả giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm Ngoài ra, NHTM là tổ chức nên còn phải có người đại diện hợp pháp đủ năng lực và thẩm quyền đại diện cho ngân hàng khi ký kết hợp đồng tín dụng cũng như hợp đồng thế chấp tài sản theo quy định ở Điều 84 BLDS 20058 Quy định pháp luật về tư cách chủ thể của NHTM nhằm xác định NHTM có đủ tư cách hợp pháp tham gia vào giao dịch dân sự bao gồm giao dịch tín dụng cho vay và nhận thế chấp tài sản, đảm bảo tính hiệu lực về chủ thể của hợp đồng

Thứ hai, NHTM nhận thế chấp tài sản bảo đảm phải có giấy phép thành lập và

hoạt động do Ngân hàng nhà nước cấp Đây là cơ sở pháp lý chứng minh tư cách hợp pháp trong mọi hoạt động kinh doanh nói chung và trong hoạt động cho vay, nhận thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng của NHTM Căn cứ vào giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh, NHTM có đầy đủ tư cách thực hiện hoạt động của mình trên thị trường, người dân có cơ sở an toàn khi thiết lập giao dịch với NHTM – tổ chức được

sự cấp phép của cơ quan có thẩm quyền Ngoài ra qua giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nhà nước quản lý được sự hình thành, hoạt động và chấm dứt hoạt động của các NHTM Để thuộc trường hợp được cấp giấy phép thành lập và hoạt động, NHTM phải đáp ứng điều kiện luật định chặt chẽ Cụ thể, đó là:

(i) Phải có vốn điều lệ theo quy định Quy định này nhằm khẳng định khả năng hoạt động của NHTM, đảm bảo ngân hàng đáp ứng kịp thời nhu cầu vốn của khách hàng và giải quyết linh hoạt những khó khăn đột xuất phát sinh;

(ii) NHTM phải là pháp nhân có năng lực tài chính, có đề án thành lập, phương án kinh doanh khả thi góp phần ổn định, phát triển thị trường tài chính Điều kiện này một

8 Điều 84 BLDS 2005 quy định: “Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây:(i) Được thành lập hợp pháp;(ii) Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;(iii) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;(iv) Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập”

lần nữa khẳng định về khả năng hoạt động của NHTM, đáp ứng nhu cầu tài chính một cách linh động, nhanh chóng;

(iii) Chủ sở hữu, người sáng lập, quản lý, điều hành của NHTM phải đáp ứng điều kiện pháp luật Như đã nói ở trên, NHTM là tổ chức nên phải có người đại diện hợp pháp đứng ra thực hiện các giao dịch với khách hàng trong đó có việc giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp, đồng thời họ cũng là người chịu trách nhiệm trước cơ quan có thẩm quyền về hoạt động của NHTM Theo quy định pháp luật, người đại diện sẽ nhân danh và vì lợi ích NHTM xác lập, thực hiện giao dịch dân sự (trong đó có giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay) trong phạm vi đại diện của mình9 Nhờ cơ chế chịu trách nhiệm của cá nhân mà các hợp đồng giao kết sẽ nhanh chóng, thuận lợi hơn và cũng đảm bảo an toàn hơn, hạn chế được rủi ro phát sinh do không xác định cụ thể người ký kết

(iv) NHTM phải có điều lệ phù hợp theo quy định10 Điều kiện này đảm bảo hoạt động NHTM thực hiện theo những quy định riêng do chính NHTM đặt ra (dựa trên quy định pháp luật và đảm bảo đặc thù kinh doanh của mình) Các cán bộ, nhân viên NHTM và cả khách hàng khi tham gia giao dịch sẽ dựa vào Điều lệ NHTM mà thực hiện đúng, đủ quyền, nghĩa vụ của mình, đảm bảo quyền lợi các bên trong quá trình xác lập, thực hiện giao dịch tại NHTM

Như vậy, NHTM phải đáp ứng điều kiện luật định một cách nghiêm túc, đầy đủ thì mới được cấp giấy phép thành lập, thực hiện các hoạt động kinh doanh của mình

Bởi lẽ, thông qua những quy định này, nhà nước đảm bảo tư cách pháp lý, năng lực tài chính cũng như các khả năng hoạt động khác của ngân hàng bao gồm điều kiện thực hiện giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay Nếu một TCTD không đáp ứng yêu cầu luật định về điều kiện mà vẫn thực hiện nghiệp vụ cho vay và nhận tài sản thế chấp thì sẽ không đảm bảo tính an toàn về tài sản cho khách hàng giao dịch, đặc biệt đương nhiên rằng hợp đồng giao dịch đó sẽ bị vô hiệu, thiệt hại phát sinh cho các bên

là điều không thể tránh khỏi Như vậy, qua các quy định về điều kiện trên, pháp luật góp phần bảo vệ quyền lợi các thể nhân, pháp nhân trong xã hội khi giao dịch với NHTM, đồng thời đây cũng là biện pháp để nhà nước quản lý hoạt động của các NHTM – chủ thể đặc biệt được phép kinh doanh tiền tệ của nền kinh tế

1.2.3 Hình thức hợp đồng thế chấp

Hình thức hợp đồng là phương tiện ghi lại nội dung mà các bên tham gia quan

hệ thế chấp tài sản bảo đảm đã cam kết, thỏa thuận Điều 401 BLDS 2005 quy định

hình thức hợp đồng tín dụng phải lập thành văn bản hoặc các hình thức có giá trị pháp

lý tương đương Theo đó thì hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm do có mối liên quan mật thiết với hợp đồng tín dụng nên cũng cần được quy định chặt chẽ về hình thức để đảm bảo giá trị pháp lí Tùy thuộc vào nhiều yếu tố như quy định pháp luật, nội dung hợp đồng, sự tin tưởng giữa các bên mà người đi vay (bên thế chấp) và NHTM (bên nhận thế chấp) có thể lựa chọn hình thức hợp đồng nhất định nhưng phải đáp ứng yêu cầu luật định, đảm bảo hiệu lức, giá trị pháp lý của hợp đồng11

Điều 343 BLDS 2005 quy định việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Theo quy định hiện hành, văn bản hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm là văn bản viết hoặc văn bản điện tử Hợp đồng được xác lập thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản Các hợp đồng điện tử được coi là có giá trị pháp lý như văn bản hợp đồng viết và có giá trị chứng cứ trong quá trình giao dịch Hợp đồng thế chấp do bản chất đặc thù đã phân tích ở trên nên có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính, tuy nhiên do tính quan trọng, giá trị tài sản thế chấp lớn,…nên thông thường hợp đồng thế chấp được lập riêng rẽ với hợp đồng chính Ngoài ra, trong quá trình thực hiện hợp đồng nếu có sự thay đổi quan hệ thế chấp hay tài sản thế chấp,…các bên có thể lập thành phụ lục hợp đồng nhằm phát huy tính liên tục của việc thực hiện giao dịch thế chấp và phù hợp quy định pháp luật, đảm bảo giá trị pháp lý cao nhất của hợp đồng

Như vậy nhằm đảm bảo giá trị pháp lý của hợp đồng, bảo vệ quyền lợi các bên trong quan hệ, tránh tranh chấp về sau, pháp luật đã có những quy định phù hợp về hình thức hợp đồng, tạo điều kiện cho sự tự do thỏa thuận, lựa chọn của các bên, phù

11 Trường Đại học Luật Hà Nội (2006), giáo trình luật dân sự Việt Nam, NXB Công an nhân dân, tr.95

hợp tiến bộ khoa học kĩ thuật song vẫn hợp pháp Đồng thời việc quy định này còn giúp nhà nước dễ dàng trong công tác quản lý hồ sơ giao dịch

1.2.4 Đăng ký, công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp

Theo Điều 343 BLDS 2005 thì trong trường hợp pháp luật có quy định, văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký Đây là những công việc cần thiết nhằm thể hiện giá trị pháp lý cho hợp đồng thế chấp, khẳng định việc giao dịch có

sự chứng nhận, chứng kiến…của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, từ đó giá trị hợp đồng sẽ đảm bảo hơn bởi có sự tồn tại của thiết chế quyền lực nhà nước Theo đó, quy định về công chứng, chứng thực và đăng ký hợp đồng giúp nhà nước quản lý được các giao dịch dân sự trong xã hội bao gồm giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay Đồng thời, cơ quan có thẩm quyền cũng có chế tài phù hợp nhờ thiết chế quyền lực của mình nếu các bên không thực hiện theo quy định pháp luật, gây ảnh hưởng quyền lợi cá nhân, tổ chức khi giao dịch Do những yếu tố quan trọng của hợp đồng này như tài sản thế chấp trong giao dịch thường lớn, người đi vay mong được bảo tồn tài sản không bị xử lý, ngược lại NHTM cũng muốn đảm bảo khả năng thu hồi nợ, tránh được rủi ro trong trường hợp tài sản thế chấp bị mất, giảm giá trị dưới sự kiểm soát của bên thế chấp…nên việc công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp càng mang nhiều ý nghĩa tích cực hơn

1.2.4.1 Đăng ký hợp đồng thế chấp

Pháp luật hiện hành đã có quy định cụ thể về việc đăng ký giao dịch bảo đảm

Theo đó thì đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi

vào sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm (Khoản 1 Điều 2 Nghị định 83/2010/NĐ-CP).Theo quy định của Khoản 2 Điều 323 BLDS 2005 thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp tài sản nói riêng được tiến hành theo thỏa thuận của các bên hoặc pháp luật có quy định Trong trường hợp pháp luật có quy định bắt buộc phải đăng ký thì đó được coi là một một điều kiện để giao dịch thế chấp có hiệu lực, và giao dịch này có hiệu lực pháp lý đối với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký Đây là một công việc quan trọng trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp nên nó được pháp luật quy định chặt chẽ và đề cập

cụ thể trong hợp đồng Nhờ đó, các bên sẽ tránh gặp khó khăn về sau nhất là khâu xử

lý tài sản thế chấp Dựa trên tình hình thực tiễn, pháp luật quy định việc đăng ký thế chấp là vô cùng cần thiết Cụ thể:

Thứ nhất là về đối tượng đăng ký Theo Điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP,

Khoản 1 Điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP thì các trường hợp đăng ký bắt buộc là thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay; thế

chấp tàu biển; các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định Bên cạnh đó, một số

giao dịch bảo đảm mà không thuộc các trường hợp trên đây vẫn được đăng ký thế chấp

khi cá nhân, tổ chức yêu cầu quy định tại Khoản 2 Điều 3 Nghị định

83/2010/NĐ-CP12.Ngoài ra pháp luật còn quy định văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm cũng phải đăng ký giao dịch bảo đảm Việc hệ thống hóa các trường hợp phải đăng ký của pháp luật được dựa trên cơ sở quy định của pháp luật dân sự, đất đai, hàng hải…do

đó bảo đảm tính thống nhất và đồng bộ của pháp luật hiện hành

Thứ hai là về chủ thể yêu cầu đăng ký Theo Khoản 1 Điều 5 Nghị định

83/2010/NĐ- CP thì chủ thể yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm thế chấp tài sản là bên bảo đảm (khách hàng vay hoặc bên thứ ba có tài sản thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả

nợ của chủ thể đi vay), bên nhận bảo đảm (bên nhận thế chấp - NHTM) hoặc người được ủy quyền13

Riêng thế chấp quyền sử dụng đất thì bên thế chấp có nghĩa vụ đăng

ký thế chấp theo quy định của khoản 2 Điều 717 BLDS 2005 và khoản 1 Điều 719 BLDS 2005 Như vậy theo quy định pháp luật hiện hành thì các chủ thể tùy theo vai trò, quyền, nghĩa vụ của mình hay tùy thuộc loại tài sản thế chấp mà có trách nhiệm đăng ký thế chấp hay không Điều này phù hợp, linh hoạt với thực tiễn

Thứ ba là về các cơ quan đăng ký Theo quy định tại Điều 12 Nghị định

163/2006/NĐ-CP, Điều 47 Nghị định 83/2010/NĐ-CP14 thì tùy thuộc loại, vị trí…của tài sản thế chấp mà các bên tiến hành đăng ký thế chấp tại một trong các cơ quan như:Chi cục hàng hải hoặc Cảng vụ hàng hải thuộc Cục Hàng hải Việt Nam; Cục Hàng không Việt Nam; Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc cơ quan Tài nguyên và Môi trường; Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp.Việc pháp luật quy định như trên phù hợp tình hình thực

tế, hạn chế sự chồng chéo về thẩm quyền giữa các cơ quan, đơn giản hóa thủ tục cho người dân khi thực hiện đăng ký thế chấp…

Thứ tư là vấn đề thời điểm đăng ký Việc xác định thời điểm đăng ký giao dịch

bảo đảm có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán Chính

14 Điều 47 Nghị định 83/2010/NĐ-CP quy định: “Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm và thẩm quyền đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm: (i) Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; (ii) Chi cục hàng hải hoặc Cảng vụ hàng hải thuộc Cục Hàng hải Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về thế chấp tàu biển; (iii) Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất; (iv) Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản, trừ tàu bay, tàu biển và các tài sản khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của các cơ quan quy định tại khoản 1, 2 và 3 Điều này”

vì thế pháp luật quy định thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký nhận đơn hợp lệ theo quy định (Khoản 1, Điều 21, Nghị định 08/2000/NĐ-CP) Tuy nhiên, Điều 7 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP đã có sửa đổi quy định thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm chẳng hạn như: Trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ; trong trường hợp tài sản bảo đảm là tàu bay, tàu biển thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm thông tin về giao dịch bảo đảm được ghi vào trong Sổ đăng bạ tàu bay, Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam;…

Thời điểm đăng ký thế chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định giá trị pháp lý của nó nên pháp luật đã có những quy định phù hợp, tránh gây lúng túng cho các bên nếu phát sinh tranh chấp về hiệu lực hợp đồng, hoặc trong trường hợp xác định thứ tự ưu tiên thanh toán…

Thứ năm là quy định về việc xóa đăng ký Trước ngày thời hạn đăng ký chấm

dứt, bên thế chấp hoặc NHTM đề nghị xóa đăng ký trong các trường hợp luật định Theo Khoản 1 Điều 13 Nghị định 83/2010/NĐ-CP thì người yêu cầu đăng ký nộp hồ

sơ xóa đăng ký khi có một trong các căn cứ như: chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm, hủy bỏ hoặc thay thế giao dịch được bảo đảm, xử lý xong toàn bộ tài sản bảo đảm, theo thỏa thuận giữa các bên…Ngoài ra, pháp luật còn quy định trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì khi yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm tiếp theo, người yêu cầu đăng ký không phải xóa đăng ký đối với giao dịch bảo đảm đã đăng ký trước đó (Khoản 2 Điều 13 Nghị định 83/2010/NĐ-CP) Quy định mới này của Nghị định 83/2010/NĐ-CP đã tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các bên khi giao dịch, tránh được sự rườm rà, rắc rối trong các thủ tục liên quan đến việc đăng ký và xóa đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Xóa đăng ký là công việc quan trọng nhằm thể hiện sự chấm dứt hiệu lực của việc đăng ký, điều này có ý nghĩa quan trọng bởi lẽ đây là căn cứ giúp cho việc thực hiện thứ tự ưu tiên thanh toán của cơ quan có thẩm quyền trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm và thậm chí là việc mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp

có tài sản thế chấp nếu lâm vào tình trạng phá sản Vì lẽ đó, pháp luật đã có những quy định phù hợp với việc đăng ký xóa thế chấp, tạo điều kiện cho các bên linh hoạt trong quá trình thực hiện mà vẫn đảm bảo có cơ sở pháp lý chặt chẽ

Nhìn chung, chúng ta có thể thấy việc đăng kí giao dịch bảo đảm có một ý nghĩa rất quan trọng vì trước hết nó loại trừ tranh chấp từ bên thứ ba, nó có tác dụng bảo vệ bên nhận thế chấp là các NHTM chống lại những đòi hỏi của bên thứ ba đối với tài sản thế chấp của khách hàng Đăng kí giao dịch bảo đảm là một biện pháp hữu hiệu

để công khai hóa quyền lợi của các NHTM nhận thế chấp thông qua thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các NHTM nói riêng và TCTD nói chung Ngoài ra, đối với bên nhận

thế chấp ngay tình trong trường hợp pháp luật có quy định tại Điều 13 Nghị định 163/ 2006/ NĐ- CP có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất15 Vì vậy, mặc dù NHTM nhận thế chấp trước và hợp đồng thế chấp được ký kết phù hợp với quy định của pháp luật nhưng không đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền thì khi khi xử lý tài sản đó trả nợ cho nhiều khoản vay tại các NHTM khác nhau , NHTM đó

sẽ không được ưu tiên thanh toán trước so với NHTM nhận thế chấp có đăng ký giao dịch bảo đảm Do đó, để bảo vệ quyền lợi của mình khi cho vay có bảo đảm nói chung

và có thế chấp tài sản nói riêng thì các NHTM nên thỏa thuận đăng ký thế chấp mặc dù pháp luật có quy định bắt buộc đăng ký hay không

1.2.4.2 Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp

Tương tự như trên, pháp luật hiện hành cũng quy định rất chi tiết, cụ thể về vấn

đề công chứng, chứng thực hợp đồng (bao gồm cả hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm

tiền vay) Theo Điều 2 Luật Công chứng 2006 thì công chứng là việc công chứng viên

chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (bao hàm cả hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng Cũng hiểu theo nội

dung như trên thì chứng thực là việc cán bộ chứng thực thuộc cơ quan nhà nước có

thẩm quyền chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải chứng thực hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện

yêu cầu chứng thực Văn bản công chứng, chứng thực có giá trị thi hành đối với các

bên giao kết, trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện thì bên kia có quyền yêu cầu

cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý theo pháp luật

Theo Điều 343 BLDS 2005 qui định: “Trong trường hợp pháp luật có quy định

thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký” Như vậy pháp luật việc thế chấp tài sản (gồm cả tài sản được hình thành trong tương lai - TSHTTTL) phải được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật Khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở 2005 qui định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của

Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn” Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp v.v

15 Khoản 2 Điều 13 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp tài sản bảo đảm là tài sản mua trả chậm, trả dần, tài sản thuê có thời hạn từ một năm trở lên của doanh nghiệp, cá nhân có đăng ký kinh doanh gồm máy móc, thiết bị hoặc động sản khác không thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu và hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày giao kết hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê thì bên bán có bảo lưu quyền sở hữu, bên cho thuê có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất khi xử lý tài sản bảo đảm; nếu không đăng ký hoặc đăng

ký sau thời hạn trên và sau thời điểm giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì bên nhận bảo đảm được coi là bên nhận bảo đảm ngay tình và có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất khi xử lý tài sản bảo đảm”

Pháp luật quy định bắt buộc công chứng, chứng thực có ý nghĩa bảo vệ quyền lợi cho các bên trong hợp đồng thế chấp vì văn bản công chứng, chứng thực có hiệu lực thi hành đối với các bên có liên quan Như vậy, nhà nước đã có những quy định phù hợp với tình hình thực tế của giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM tương ứng với từng trường hợp cụ thể, đảm bảo nguyên tắc tự do, thỏa thuận trong khuôn khổ pháp luật

1.2.5 Nội dung cơ bản của hợp đồng thế chấp

1.2.5.1 Điều khoản về tài sản thế chấp

Sau khi xác định việc giao kết hợp đồng, các bên chủ thể trong giao dịch (NHTM và khách hàng đi vay) sẽ tiến hành thể hiện ý chí của mình qua nội dung của hợp đồng thế chấp Trong hợp đồng, các bên thỏa thuận những điều khoản cần thiết, liên quan trực tiếp đến giao dịch của mình, điều chỉnh quan hệ đôi bên trong quá trình thực hiện Những nội dung không đưa vào hợp đồng các bên thực hiện theo quy định pháp luật Theo đó một trong những điều khoản quan trọng của hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay tại NHTM là tài sản thế chấp

Theo bản chất của giao dịch thế chấp chúng ta có thể hiểu tài sản thế chấp là

đối tượng trong hợp đồng, được đem ra làm vật đảm bảo cho khả năng trả nợ của bên thế chấp (người đi vay) trước NHTM Theo Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 và Khoản

7 Điều 3 Nghị định 163/ 2006/ NĐ-CP quy định tài sản thế chấp là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai Chúng ta nhận thấy theo quy định pháp luật thì tài sản thế chấp rất phong phú và đa dạng bao gồm: động sản, bất động sản, quyền sử dụng đất, quyền tài sản hiện có hoặc được hình thành trong tương lai và đáp ứng các điều kiện luật định Ngoài ra, hoa lợi, lợi tức, vật phụ gắn liền với tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận giữa các bên hoặc pháp luật có quy định16

Quy định này giúp các chủ thể tránh được khó khăn khi phải xác định giá trị của tài sản, vật phụ gắn liền với nó, đơn giản hóa thủ tục khi thực hiện hợp đồng tín dụng vay tiền Một số loại tài sản đặc thù mà chúng ta cần quan tâm như:

* Tài sản thế chấp là tài sản được hình thành trong tương lai

Chế định tài sản hình thành trong tương lai (TSHTTTL) là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự Đây là một loại tài sản mang tính chất đặc biệt nên nhiều quay định pháp luật đã đề

cập đến Cụ thể Điều 320 BLDS 2005 quy định : “Vật dùng để bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành

trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm

nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”; Khoản 2 Điều 4 của

16 Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 quy định: “Nếu thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”

Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005

về TSHTTTL Theo đó, TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm Theo Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 thì: “Tài sản thế chấp có thể là tài sản được hình thành trong tương lai” Ngoài ra, Điều 8 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng quy định về việc xử lý tài sản thế chấp là TSHTTTL trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở hữu toàn bộ tài sản Như vậy TSHTTTL là một trong những loại tài sản được pháp luật cho phép tham gia giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp nói riêng Tuy cũng là một loại tài sản được điều chỉnh bởi pháp luật như những tài sản thế chấp khác nhưng do tính chất đặc thù, tiềm ẩn rủi ro mà nhà nước có những quy định chặt chẽ riêng cho nó nhằm đảm bảo giá trị pháp lý cho giao dịch, bảo vệ quyền lợi cho các bên trong hợp đồng thế chấp Bởi lẽ, nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải hiện hữu và thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và

đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu Trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thì đây là loại tài sản chưa hình thành trong thực tế, quyền sở hữu của bên thế chấp theo đó cũng có thể chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch Tuy đã

có một số quy định trong các văn bản luật, dưới luật đề cập đến loại tài sản này cũng như các điều kiện giao dịch của nó song pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các quy định riêng, hoàn chỉnh, đầy đủ và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL nên đang phải áp dụng chung như mọi loại tài sản thông thường khác

* Tài sản thế chấp là quyền đòi nợ

Điều 309 BLDS 2005, Điều 22 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: Bên có

quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả

nợ trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Như vậy với quy định này, pháp luật đã thừa nhận sự tồn tại của quyền đòi nợ là tài sản thế chấp mặc dù đây cũng là một loại tài sản đặc thù do nó có khả năng đem lại lợi ích cho người nhận thế chấp (NHTM) nên nó cũng được xét đến khi người đi vay đem nó đi

thế chấp với tư cách người có quyền trước người có nghĩa vụ

Nhìn chung, pháp luật hiện hành cho phép phạm vi tài sản thế chấp tương đối rộng, tạo điều kiện cho các bên tham gia giao dịch dễ dàng, thuận lợi hơn khi xác định loại tài sản đem đi thế chấp, tránh trường hợp người đi vay có tài sản nhưng không thể giao dịch vì không thuộc trường hợp pháp luật cho phép

Tuy nhiên, tài sản thế chấp phải đáp ứng chặt chẽ các điều kiện luật định Theo

đó, tài sản thế chấp phải đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu, quyền quản lý, sử dụng

hợp pháp của khách hàng vay hoặc bên thứ ba Cụ thể, Điều 320 khoản 1 BLDS 2005 quy định vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo

đảm và được phép giao dịch Quyền sở hữu được xác định dựa trên cả ba quyền: chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản Xác định tài sản thế chấp có thuộc sở hữu của bên thế chấp hay không phải căn cứ vào: Giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản (nếu có) Tài sản thuộc loại không đăng kí quyền sở hữu thì dựa vào các căn cứ xác lập quyền sở hữu tại Điều 170 BLDS 200517, loại trừ các căn cứ chấm dứt quyền

sở hữu được quy định tại Điều 171 BLDS 200518 Trên thực tế, pháp luật có những

ngoại lệ tức là tài sản không thuộc sở hữu của bên thế chấp nhưng vẫn được mang đi thế chấp để bảo đảm cho các khoản vay Chẳng hạn Khoản 3 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định doanh nghiệp nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.Như vậy, đối với tài sản mà Nhà nước giao cho doanh nghiệp nhà nước quản lý, sử dụng bên thế chấp được quyền mang tài sản đi thế chấp dù không phải là chủ sở hữu bởi lẽ đối với loại tài sản đặc biệt này Bởi lẽ, pháp luật đã có cơ chế điều tiết phù hợp trường hợp này qua pháp luật chuyên ngành mà cụ thể là quy định về chế

độ tài chính của đơn vị công, pháp luật về doanh nghiệp nhà nước, chế độ chịu trách nhiệm của cán bộ, công chức theo pháp luật về cán bộ, công chức

Ngoài ra, bên thế chấp còn có thể thế chấp tài sản không thuộc sở hữu của mình

mà là tài sản của người thứ ba Thế chấp tài sản của người thứ ba là việc tổ chức, cá nhân (không phải là bên vay vốn) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ một phần hoặc toàn bộ nợ vay cho bên đi vay Trong quan hệ thế chấp tài sản của bên thứ ba có sự tham gia của chủ thể không phải là bên đi vay với tư cách là bên thế chấp Điều này có nghĩa nếu bên đi vay không trả được nợ thì NHTM

có quyền xử lý tài sản theo thỏa thuận của các bên mà không cần phải yêu cầu người thứ ba trả nợ thay cho bên có nghĩa vụ trả nợ

Ngoài ra, theo quy định tại Khoản 2 Điều 69 BLDS 2005, người giám hộ với tư cách là người quản lý tài sản của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám

hộ được thế chấp tài sản và phải được sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ Nghĩa là người giám hộ trong trường hợp này dù không phải chủ sở hữu tài sản nhưng vẫn được đem tài sản đi thế chấp nếu vì lợi ích người được giám hộ và được sự đồng ý của người đó Pháp luật đã linh động trong việc mở rộng ngoại lệ của điều kiện này

17 Điều 170 BLDS 2005 quy định: “Quyền sở hữu được xác lập đối với tài sản trong các trường hợp sau đây: Do lao động, do hoạt động sản xuất, kinh doanh hợp pháp; Được chuyển quyền sở hữu theo thoả thuận hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; Thu hoa lợi, lợi tức; Tạo thành vật mới do sáp nhập, trộn lẫn, chế biến;…”

18 Điều 171 BLDS 2005 quy định: “Quyền sở hữu chấm dứt trong các trường hợp sau đây: Chủ sở hữu chuyển quyền sở hữu của mình cho người khác; Chủ sở hữu từ bỏ quyền sở hữu của mình; Tài sản bị tiêu huỷ;…”

nhằm giải quyết trường hợp đặc thù phát sinh đối với tài sản của chủ thể có người giám hộ

Một ngoại lệ cho việc tài sản không thuộc sở hữu của bên thế chấp mà vẫn được thế chấp tại NHTM nữa là đối với quyền sử dụng đất Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nghị định 17/2006/NĐ-CP quy định trong lĩnh vực đất đai, cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình không có quyền sở hữu đất nhưng có quyền sử dụng đất và dùng quyền để thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ Như vậy, không chỉ tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà có thể chỉ có quyền sử dụng và quyền quản lý cũng được đem thế chấp tại NHTM Pháp luật không bắt buộc thế chấp quyền sử dụng đất phải gắn liền tài sản trên đất (Khoản 2 Điều 710 BLDS 2005) Quy định này giúp các bên tự do ý chí linh hoạt trong giao kết hợp đồng miễn là phù hợp thỏa thuận và không trái luật Theo

đó bên thế chấp không hoặc có thể tách quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất riêng rẽ khi thế chấp Điều này phù hợp khi giả sử một trong hai phần đã đủ giá trị bảo đảm cho nghĩa vụ mà các bên thỏa thuận không cần đồng nhất hai tài sản này lại nhằm tránh gây khó khăn cho người thế chấp

Thứ hai, tài sản thế chấp phải thuộc loại tài sản được phép giao dịch Tài sản

thế chấp là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm

xác lập giao dịch (Khoản 10 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Theo đó, tài sản đem đi thế chấp phải thuộc các loại tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm

mua, bán, tặng, cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác nhằm đảm bảo giá trị pháp lý của tài sản tham gia giao dịch, bảo vệ quyền lợi các bên

Thứ ba, tài sản thế chấp phải đảm bảo giá trị kinh tế Điều này có nghĩa là giá

trị tài sản thế chấp phải mang tính tương ứng với nghĩa vụ trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác mà tài sản bảo đảm có thể có giá trị cao hơn hoặc thấp hơn nghĩa vụ được bảo đảm (Điều 5 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Nhìn chung, dưới góc độ kinh tế, giá trị tài sản càng cao so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì độ an toàn về kinh tế càng lớn cho NHTM Chẳng hạn, theo Khoản 4 Điều 34

Bộ luật Hàng hải thì giá trị tàu biển phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trừ trường hợp có thỏa thuận khác Theo đó thì tài sản mang đi thế chấp thường có giá trị lớn hơn hoặc tương ứng khoản vay nhằm cam kết khả năng trả nợ của người đi vay trước ngân hàng Tuy vậy, quy định tài sản thế chấp có thể thấp hơn nghĩa vụ được bảo đảm tạo điều kiện giúp các bên giao dịch linh hoạt trong xác định tài sản thế chấp nhất là đối với bên thế chấp vì họ có thể vay được khoản tiền nhiều hơn với tài sản có giá trị thấp hơn giá trị khoản vay

Việc xác định giá trị kinh tế của tài sản thế chấp có tương ứng nghĩa vụ hay không thông qua quá trình thẩm định tài sản Theo quy định pháp luật và thực tế hoạt

động của NHTM thì việc thẩm định tài sản thế chấp được tiến hành với bước đầu tiên

là kiểm tra tính hợp pháp, hợp lý của hồ sơ, giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp Sau

đó, cán bộ thẩm định sẽ bước sang phần kiểm tra về giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm cho khoản vay Với quy định hiện hành thì trị giá tài sản xác định thông qua giá thị trường tại thời điểm kí hợp đồng và có tham khảo giá do nhà nước quy định, giá mua bán trên thị trường tự do, giá trị còn lại trên sổ sách kế toán và yếu tố khác

Pháp luật cũng có quy định việc thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện

một nghĩa vụ dân sự Cụ thể, Điều 347 BLDS 2005 quy định trong trường hợp thế

chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì mỗi tài sản được xác định bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận mỗi tài sản bảo đảm thực hiện một phần nghĩa vụ Quy định này tạo điều kiện cho các bên thuận lợi trong quá trình giao dịch, phát huy tốt nhất sự tự do ý chí các bên trong hợp đồng thế chấp

Thứ tư, tài sản thế chấp còn phải là tài sản không có tranh chấp tại thời điểm ký

kết hợp đồng bảo đảm Mở rộng cụ thể hơn, các bên thường quy định tài sản thế chấp không bị hạn chế từ các cơ quan nhà nước hoặc bên thứ ba nào khác Điều kiện này giúp cho các bên chủ thể (nhất là NHTM) yên tâm về tình hình thực tế của tài sản là không có bất kỳ sự tranh chấp nào nhằm tránh sự rắc rối có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp Trên hết, quy định giúp bảo đảm được giá trị pháp lý cũng như giá trị kinh tế của tài sản tham gia giao dịch, đảm bảo khả năng thu hồi nợ vay của NHTM mà không có trở ngại phát sinh

Thứ năm, tài sản thế chấp phải được mua bảo hiểm nếu pháp luật có quy định

Người thế chấp (người chủ sở hữu tài sản hoặc người thứ ba có tài sản) phải mua bảo hiểm cho tài sản bảo đảm nếu pháp luật có quy định Theo đó, những loại tài sản thường được pháp luật quy định buộc phải mua bảo hiểm như tàu, thuyền, xe gắn máy, máy móc dễ gây cháy nổ…theo Nghị định 130/2006/NĐ-CP Điều kiện này giúp nâng cao hơn tính đảm bảo giá trị của tài sản thế chấp khi thuộc những trường hợp luật định hoặc do sự tự nguyện tham gia bảo hiểm của chủ sở hữu tài sản hay chủ thể khác NHTM trong mọi trường hợp đều mong có khả năng xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi

nợ Những tài sản được mua bảo hiểm thì số tiền bảo hiểm sẽ được cộng gộp vào giá trị tài sản Khi ấy, các ngân hàng sẽ yên tâm hơn về giá trị kinh tế của tài sản mà mình

nhận thế chấp Cụ thể, Khoản 1 Điều 346 BLDS 2005 quy định “Trong trường hợp tài

sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp” NHTM xem xét khả năng kinh tế bảo đảm cho việc trả nợ khoản vay, do đó, khoản bảo hiểm cho tài sản cũng được xem xét đến khi thẩm định hồ sơ cho vay Pháp luật đã quy định kịp thời trường hợp này đáp ứng yêu cầu thực tế, nâng cao khả năng đảm bảo

về giá trị của tài sản thế chấp, tạo điều kiện cho các bên tin tưởng, yêm tâm hơn về tài sản giao dịch

Ngoài ra, trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, pháp luật còn quy định những điều kiện khác như nhà ở không thể được thế chấp ở nhiều ngân hàng khác nhau (Điều

114 Luật nhà ở) Quy định này xuất phát từ nguyên nhân nhà ở là tài sản thường có giá trị lớn, thủ tục giao dịch phức tạp, rủi ro trong giao dịch nhà ở đối với các NHTM theo

đó cũng tăng theo nếu một tài sản là nhà ở được đem thế chấp ở nhiều ngân hàng khác nhau Do đó, nhằm đảm bảo an toàn trong hoạt động tín dụng – lĩnh vực nhạy cảm ảnh hưởng mọi mặt của đời sống xã hội, nhà nước đã có cơ chế quy định đặc thù đối với loại tài sản giao dịch là nhà ở

Ngoài các điều kiện nêu trên, các NHTM còn xem xét thêm các điều kiện sau đối với tài sản bảo đảm: Giá trị của vật bảo đảm phải ổn định trong thời gian dài nhằm tránh mất giá do những yếu tố của thị trường (lạm phát, khủng hoảng kinh tế…) hoặc

tự nhiên (chẳng hạn do thời tiết ảnh hưởng dẫn đến tài sản bị hỏng, giảm giá trị…); Vật bảo đảm tín dụng phải có sẵn thị trường tiêu thụ nhằm ổn định tính thanh khoản,

dễ chuyển nhượng của tài sản bảo đảm trong trường hợp xử lý khi đến hạn mà NHTM không thu hồi được nợ vay;…

Những trường hợp tài sản không đáp ứng điều kiện được phép thế chấp thì không được thực hiện trong giao dịch thế chấp Các NHTM cũng xây dựng một số quy định riêng trên nền tảng pháp luật cho phép như: Không nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền phát sinh từ hợp đồng; Những quy định này của các NHTM xuất phát từ tính chất đặc thù của các loại tài sản này Đây là những loại tài sản mà nếu nhận thế chấp sẽ ảnh hưởng ít nhiều đến hoạt động tín dụng và thế chấp tài sản của NHTM Chẳng hạn, khi nhận thế chấp tài sản là quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp thì đây là những tài sản không hiện hữu trên thực tế nên rất khó khăn cho vấn đề thẩm định, mô tả, kiểm tra dẫn đến không đảm bảo khả năng thu hồi nợ…Những quy định này của các NHTM trên thực tế nhằm

ổn định hoạt động của các ngân hàng, tránh rủi ro phát sinh

Vấn đề tiếp theo cần phải nói đến đó là xử lý tài sản thế chấp Cũng dựa trên bản

chất của giao dịch thế chấp, chúng ta có thể hiểu xử lý tài sản thế chấp là việc NHTM

dựa trên thỏa thuận của hợp đồng và quy định pháp luật tiến hành xử lý (phát mãi, nhượng, bán…) tài sản được thế chấp bởi bên đi vay nhằm thu hồi khoản tiền vay và phần lãi tương ứng do khách hàng đã không hoàn trả được khi đến hạn thanh toán với ngân hàng Những khía cạnh cần quan tâm cụ thể như:

Một là các trường hợp xử lý tài sản thế chấp Điều 355 BLDS 2005, Điều 56

Nghị định 163/ 2006/ NĐ- CP có quy định tài sản thế chấp sẽ được mang ra xử lý khi rơi vào một trong các trường hợp sau đây: (i)Đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên

có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đầy đủ, không đúng nghĩa vụ; (ii) Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Nhà nước cũng cho

phép các bên thực hiện việc xử lý tài sản trước khi đến hạn nếu vì lý do vi phạm nghĩa

vụ hoặc luật định Điều này phù hợp thực tế phát sinh, giúp NHTM bảo đảm quyền lợi của mình, đồng thời là căn cứ để bên có nghĩa vụ thực hiện trách nhiệm của mình trước những tình huống chủ quan, khách quan xảy ra trên thực tế

Hai là các phương thức xử lý tài sản bảo đảm Điều 59 Nghị định

163/2006/NĐ-CP có quy định các phương thức xử lý tài sản bảo đảm như sau: Bán tài sản thế chấp; Bên nhận thế chấp nhận tài sản chính phải để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp…Pháp luật cho phép sự thỏa thuận tự do trong hợp đồng về phương thức xử lý tài sản miễn là đảm bảo quyền lợi cho các bên trong giao dịch mà không trái luật Theo Điều 355 BLDS 2005, các bên có thể thực hiện xử lý như đối với trường hợp cầm cố (Điều 336 – 338 BLDS 2005) cách thỏa thuận hoặc bán đấu giá theo quy định pháp luật Nhà nước cho phép các bên được thỏa thuận tự do trong trường hợp xử lý nhằm để các bên có thể đưa ra ý kiến có lợi nhất trên cơ sở bàn bạc, thống nhất mà vẫn trong khôn khổ pháp luật

Ba là thủ tục thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp Pháp luật quy định các thủ tục

cần thiết cho quá trình xử lý tài sản như: (i) Thủ tục thông báo bằng văn bản cho bên thế chấp; (ii) Đăng ký thông báo xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật…Đối với thế chấp tài sản phải đăng ký giao dịch bảo đảm, tổ chức tín dụng còn phải tiến hành đăng ký xử lý tài sản thế chấp và xóa đăng ký thế chấp khi xử lý xong tài sản thế chấp Như vậy, quy định pháp luật đã tương đối đầy đủ, đáp ứng yêu cầu thực tế đối với những thủ tục liên quan khi xử lý tài sản thế chấp

1.2.5.2 Điều khoản về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp

Điều khoản phạm vi bảo đảm là điều khoản đề cập đến phạm vi nghĩa vụ trả nợ của khách hàng đi vay với NHTM và nghĩa vụ này được đảm bảo bằng giá trị của tài sản thế chấp Qua đó thể hiện trách nhiệm mà bên thế chấp phải thực hiện nhằm cam kết cho nghĩa vụ chính được hoàn thành một cách đầy đủ, nghiêm túc Xuất phát từ nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng, các bên tham gia quan hệ thế chấp tài sản được thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Điều 319 BLDS 2005 quy định nghĩa vụ được bảo đảm một phần hay toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì được xem là bảo đảm toàn bộ nghĩa vụ trả nợ Như vậy suy ra, nghĩa vụ được xác định trong hợp đồng tín dụng (bao gồm hợp đồng vay tiền) có thể là nghĩa vụ hiện tại, tương lai hay nghĩa vụ có điều kiện mà việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng một hay nhiều giao dịch bảo đảm cụ thể là giao dịch thế chấp tài sản Phạm vi bảo đảm không được vượt quá nghĩa vụ chính, bao gồm nợ