Giới hạn tự do hợp đồng những vấn đề lý luận và thực tiễn

Tuy nhiên, qua nghiên cứu pháp luật về hợp đồng, nhận thấy còn bộc lộ những hạn chế, bất cập trong việc Nhà nước can thiệp quá sâu vào quyền tự do hợp đồng của các bên và trong một số tr

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

- -

VÕ HOÀNG DUNG

GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG - NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Thương mại

Mã số: 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Dương Anh Sơn

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2011

Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các thông tin nêu trong luận văn là trung thực Các ý kiến, luận điểm không thuộc ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của chính bản thân tôi được trích dẫn đầy đủ Toàn bộ nội dung trình bày và kết quả là do tôi thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS TS

Dương Anh Sơn Tôi chịu trách nhiệm về tính trung thực, khách quan của các kết

quả nghiên cứu trong luận văn

TP HCM, ngày 06 tháng 11 năm 2011

Tác giả luận văn

Võ Hoàng Dung

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

- BLDS: Bộ luật Dân sự

- LTM: Luật Thương mại

- TAND: Tòa án nhân dân

- TNHH: trách nhiệm hữu hạn

- THP: Công ty Tân Hiệp Phát

- VBL: Công ty Liên doanh nhà máy bia Việt Nam

- Unidroit: Unidroit Principles of International Contracts (Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế)

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN VỀ TỰ DO HỢP ĐỒNG VÀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG 10

1.1 Những vấn đề cơ bản về tự do hợp đồng 10

1.1.1 Khái niệm tự do hợp đồng 10

1.1.2 Nội dung của tự do hợp đồng 15

1.1.3 Ý nghĩa của tự do hợp đồng 19

1.2 Sự cần thiết phải giới hạn tự do hợp đồng 22

1.2.1 Cơ sở lý luận 22

1.2.2 Giới hạn tự do hợp đồng nhằm bảo vệ trật tự công cộng và đạo dức xã hội 25

1.2.3 Giới hạn tự do hợp đồng nhằm thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội của quốc gia, bảo đảm ổn định và phát triển kinh tế 25

1.2.4 Giới hạn tự do hợp đồng nhằm bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng 26

1.2.5 Giới hạn tự do hợp đồng nhằm bảo vệ quyền lợi của người trung thực, ngay thẳng trong quan hệ hợp đồng 27

1.3 Các yêu cầu khi giới hạn tự do hợp đồng 27

1.4 Các hình thức giới hạn của Nhà nước đối với tự do hợp đồng 29

1.4.1 Ban hành pháp luật giới hạn tự do hợp đồng 29

1.4.2 Thông qua các Cơ quan hành pháp 30

1.4.3 Thông qua cơ quan Tư pháp 31

Kết luận chương 1 34

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 35

2.1 Giới hạn tự do giao kết hợp đồng 35

2.1.1 Giới hạn tự do tham gia giao kết hợp đồng 35

2.1.2 Giới hạn tự do lựa chọn đối tác (chủ thể giao kết hợp đồng) 35

2.2 Giới hạn tự do lựa chọn hình thức hợp đồng 42

2.3 Giới hạn tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng 50

2.3.1 Giới hạn tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng nhằm mục đích bảo vệ trật tự công cộng, bảo vệ lợi ích Nhà nước, lợi ích tập thể và lợi ích xã hội 51

2.3.2 Giới hạn tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng nhằm mục đích bảo vệ bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng 61

2.3.3 Giới hạn tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng nhằm mục đích bảo vệ người trung thực, ngay thẳng trong quan hệ hợp đồng 73

Kết luận chương 2 84

KẾT LUẬN 85 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài:

Trong nền kinh tế thị trường, pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng nói riêng đóng một vai trò đặc biệt quan trọng, là công cụ chính đảm bảo cho các hoạt động thương mại như: mua bán, trao đổi hàng hóa, dịch vụ…diễn ra trong trật

tự Có thể nói sự tăng trưởng kinh tế của Việt Nam trong những năm vừa qua một phần chủ yếu là do Nhà nước đã đưa ra những quy định pháp luật bảo đảm quyền tự

do kinh doanh của các chủ thể, trong đó có quyền tự do hợp đồng Việc ban hành Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thương mại (1997) và sau đó là Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thương mại (2005) sửa đổi các văn bản trên, đã đánh dấu những bước phát triển quan trọng của pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam Quyền tự do hợp đồng đã từng bước được pháp luật bảo vệ Sau 25 năm đổi mới, hệ thống các văn bản pháp luật về hợp đồng, về cơ bản, được xây dựng và hoàn thiện theo hướng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng, góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển Tuy nhiên, qua nghiên cứu pháp luật về hợp đồng, nhận thấy còn bộc lộ những hạn chế, bất cập trong việc Nhà nước can thiệp quá sâu vào quyền tự do hợp đồng của các bên và trong một số trường hợp nhất định chưa bảo vệ được quyền lợi chính đáng của các bên, đặc biệt là bên yếu thế, bên trung thực, ngay thẳng trong quan hệ hợp đồng…điều này vừa không bảo đảm công bằng xã hội, vừa hạn chế tính chủ động, sáng tạo của doanh nghiệp trong các hoạt động kinh doanh của mình… Những hạn chế, bất cập này của pháp luật hợp đồng đặt ra yêu cầu cấp thiết cần được tiếp tục nghiên cứu bổ sung, hoàn thiện kịp thời

Tự do hợp đồng là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng, nó bao gồm các quyền như: tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn hình thức hợp đồng, tự do thỏa thuận nội dung của hợp đồng Tuy nhiên, cũng như tất cả các quyền tự do khác, tự do hợp đồng không phải là quyền tự do tuyệt đối mà phải nằm trong một giới hạn nhất định, khi vượt quá giới hạn đó quyền tự do này có thể vi phạm và ảnh hưởng đến quyền tự do của các chủ thể khác Do đó, Nhà nước cần phải can thiệp, hạn chế quyền tự do hợp đồng của các bên thông qua các quy định của pháp luật nhằm đảm bảo lợi ích chung của cộng đồng và xã hội Cụ thể, Nhà nước quy định các bên được quyền tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái với pháp luật và đạo đức xã hội Như vậy, xuất phát từ lợi ích chung của công cộng và đạo đức xã hội, Nhà nước không cho phép bất cứ cá nhân, tổ chức nào được lợi dụng

sự tự do ý chí để biến những hợp đồng thành phương tiện làm lợi cho mình nhưng gây phương hại cho người khác, hay xã hội

Như vậy, trong pháp luật hợp đồng liên quan đến quyền tự do hợp đồng có hai

giới hạn Thứ nhất, giới hạn của tự do hợp đồng mà các bên vượt qua nó xem như là

vi phạm pháp luật Thứ hai, giới hạn của việc can thiệp của Nhà nước vào tự do hợp

đồng của các bên, nếu can thiệp quá sâu sẽ trở nên bất hợp pháp Nhưng để xác định hai giới hạn này không phải dễ dàng, các giới hạn này có thể thay đổi tùy thuộc vào điều kiện, tình hình kinh tế xã hội của một quốc gia Vấn đề đặt ra là phải tìm ra cơ

sở khoa học để xác định các nguyên tắc, điều kiện, mức độ can thiệp của Nhà nước vào các quan hệ hợp đồng Một mặt, vừa đảm bảo quyền tự do hợp đồng của các chủ thể, mặt khác, vẫn thể hiện được sự can thiệp hợp lý của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng, nhằm bảo vệ lợi ích chung cộng đồng, của Nhà nước và xã hội, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội

Từ các cơ sở trên tác giả chọn đề tài: "Giới hạn tự do hợp đồng – Những vấn đề

lý luận và thực tiễn” làm luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng là những vấn đề thu hút được sự quan tâm của khá nhiều học giả Trong những năm qua, đã có một số công trình nghiên cứu khoa học liên quan đến đề tài này như:

- Luận án tiến sĩ Luật học về “Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương

mại ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả Phạm Hoàng Giang

(2007)

- Sách chuyên khảo: “Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam”

của tác giả Nguyễn Ngọc Khánh (2007)

- Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ về “Tự do hợp đồng và giới hạn tự do

hợp đồng” của tác giả Dương Anh Sơn (2010)

Ngoài ra, còn có một số bài viết được đăng trên các báo, tạp chí như: "Điều

kiện thương mại chung và nguyên tắc tự do khế ước" của PGS.TS Nguyễn Như Phát

(Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 6/2003), "Hoàn thiện pháp luật về biện pháp bảo

đảm nhìn từ quyền tự do hợp đồng" của TS Nguyễn Am Hiểu (Tạp chí Dân chủ và

pháp luật số 7/2004), “Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ nguyên tắc tự do

giao kết hợp đồng” của Phạm Hoàng Giang (Tạp chí Nhà nước và pháp luật số

10/2006), “Pháp luật cạnh tranh và quyền tự do giao kết hợp đồng của doanh

nghiệp” của Nguyễn Thanh Tú, Phan Huy Hồng (Tạp chí Nhà nước và pháp luật số

3/2008); “Tự do hợp đồng – Từ bàn tay vô hình đến chủ nghĩa can thiệp” của tác giả

Hoàng Vĩnh Long và Dương Anh Sơn (Tạp chí Nghiên cứu kinh tế số 6/2011) Nhìn chung, trong những công trình nghiên cứu trên, các tác giả đều có

những đề cập đến vấn đề tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng nhìn từ nhiều góc độ khác nhau và trong phạm vi nghiên cứu của mình, có tác giả đã nêu khá đầy

đủ về mặt lý luận cũng như thực tiễn của vấn đề tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng, đồng thời cũng nêu lên được một số hạn chế, bất cập trong các quy định của pháp luật đối với vấn đề này Tuy nhiên, vấn đề tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng là vấn đề phức tạp, nhạy cảm và có nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau cho nên, cần thiết phải tiếp tục nghiên cứu để tìm ra những cơ sở khoa học, làm sáng tỏ vấn đề, nhằm giải quyết tốt mối tương quan giữa việc cần phải có sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng và việc bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng cho các chủ thể

3 Mục đích, đối tượng nghiên cứu, giới hạn phạm vi nghiên cứu:

- Mục đích nghiên cứu: Đề tài nghiên cứu toàn diện những vấn đề lý luận và

thực tiễn của tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng, cụ thể như: khái niệm tự do hợp đồng; vai trò, ý nghĩa của việc bảo đảm tự do hợp đồng; sự cần thiết phải giới hạn tự do hợp đồng; các hình thức giới hạn tự do hợp đồng; nội dung giới hạn tự do hợp đồng; thực trạng các quy định pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng…Trên cơ sở

đó phân tích, so sánh với một số quy định của pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế để làm rõ bản chất của vấn đề, từ đó đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng, góp phần thúc đẩy sự phát triển bền vững kinh tế

xã hội của đất nước

- Đối tượng nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu các quy định của pháp luật

Việt Nam hiện hành về tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng, thực tiễn xây dựng và áp dụng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng; các quy định của pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế về giới hạn tự do hợp đồng, cũng như các học thuyết, quan điểm luật học của một số nhà khoa học về tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng…

- Phạm vi nghiên cứu: Pháp luật hợp đồng là một lĩnh vực pháp luật có nội

dung rất rộng và phức tạp, không chỉ bao gồm các giao dịch mang tính chất dân sự, thương mại nhằm mục đích trao đổi hàng hóa, dịch vụ mà còn liên quan đến nhiều lĩnh vực khác như: đầu tư, xây dựng, đất đai, ngân hàng, chứng khoán, bảo hiểm, hàng hải, hàng không, sở hữu trí tuệ cho nên vấn đề tự do hợp đồng và giới hạn tự

do hợp đồng không chỉ chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật hợp đồng thuần túy như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại mà còn chịu sự điều chỉnh của rất nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu ba vấn đề: i) Cơ sở lý luận và thực tiễn của vấn đề tự do hợp đồng

và giới hạn tự do hợp đồng; ii) Tính nhất quán của pháp luật hợp đồng đối với vấn đề

tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng; iii) Sự phù hợp của pháp luật hợp đồng với thực tiễn và với thông lệ quốc tế Còn các vấn đề khác liên quan đến tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng cần được tiếp tục nghiên cứu ở các công trình nghiên cứu khác

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Khi nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin và các quan điểm, đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa

Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu như: tổng hợp, phân tích, so sánh, đối chiếu, bình luận…để làm sáng tỏ các vấn đề cần nghiên cứu

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

- Kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần làm sáng tỏ về mặt lý luận cũng

như thực tiễn về tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng; chỉ ra những điểm bất cập, hạn chế trong các quy định của pháp luật và sự cần thiết phải tiếp tục hoàn thiện pháp luật về tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng

- Luận văn cũng đưa ra những đề xuất, phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng, có thể sử dụng trong việc nghiên cứu soạn thảo, sửa đổi các luật về hợp đồng

- Luận văn còn là nguồn tài liệu tham khảo, phục vụ cho việc học tập, nghiên cứu và tìm hiểu pháp luật của giáo viên, học sinh, sinh viên ở các trường Đại học và những ai quan tâm đến đề tài

6 Bố cục của Luận văn:

Luận văn gồm có các phần sau:

- Phần mở đầu

- Chương 1: Lý luận về tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng

- Chương 2: Thực trạng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng và một số kiến nghị

- Kết luận

- Danh mục tài liệu tham khảo

CHƯƠNG I:

LÝ LUẬN VỀ TỰ DO HỢP ĐỒNG VÀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG

1.1 Những vấn đề cơ bản về tự do hợp đồng

1.1.1 Khái niệm tự do hợp đồng

Hợp đồng là một trong những chế định pháp lý có bề dày lịch sử Ngay từ khi

xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các quan

hệ tài sản1 Theo sự phát triển đi lên của xã hội, nhu cầu tiêu dùng cũng như hoạt động kinh doanh, buôn bán ngày càng mở rộng và phức tạp, do đó, hình thức và tính chất của các loại hợp đồng cũng ngày càng phong phú và đa dạng Mặc dù vậy, bản chất hợp đồng được pháp luật đề cập vẫn không thay đổi - đó vẫn là sự tự nguyện thỏa thuận của các bên2

Theo Luật La Mã cổ đại thì, hợp đồng (contractus) là căn cứ làm phát sinh,

thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật, với hai dấu hiệu đặc trưng không thể

thiếu: thứ nhất, phải có sự thỏa thuận (conventio, consensus), tức là có sự thống nhất

ý chí giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý Thứ hai, phải có mục đích (căn cứ

pháp lý) nhất định (causa) mà các bên hướng tới3 Còn theo là Bộ luật Dân sự Pháp

(Code civil) năm 1804, tại Điều 1101 quy định: “hợp đồng là sự thỏa thuận của hai

hay nhiều bên về việc chuyển giao một vật, làm hay không làm một công việc” Như

vậy, theo quan niệm của người pháp, hợp đồng trước hết là một hành vi pháp lý thể

hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý Thứ hai, hợp đồng là sự thỏa thuận,

thống nhất ý chí giữa các bên làm phát sinh một loại hệ quả pháp lý đặt biệt đó là nghĩa vụ hợp đồng4 Không giống như Bộ luật Dân sự Pháp, Bộ luật Dân sự Đức năm 1896 (sửa đổi năm 2003), không đưa ra khái niệm hợp đồng mà tiếp cận theo hướng hợp đồng được hình thành như thế nào (cách thức xác lập hợp đồng) Cụ thể

Điều 145 Bộ luật Dân sự Đức quy định: “người nào đưa ra đề nghị giao kết hơp

đồng với người khác thì bị ràng buộc bởi lời đề nghị của mình, trừ khi đã thể hiện rõ ràng rằng không bị ràng buộc bởi lời đề nghị đó”

1

Lê Thị Bích Thọ (2004), Hợp đồng kinh tế vô hiệu, Nxb Chính Trị Quốc Gia, Hà Nội, tr.9

2 Dương Anh Sơn (2010), Tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng, Đề tài nghiên cứu cấp Bộ, Đại học

quốc gia TP HCM, tr 3

3

Nguyễn Ngọc Khánh (2006), Hợp đồng: thuật ngữ và khái niệm, Tạp chí Nhà nước và pháp luật (số 8), tr.39

4 Corinne Renault – Branhinsky, (2002), Đại cương về pháp luật hợp đồng, Nxb Văn hóa – thông tin, Hà Nội,

tr.3,4

Đối với các nước theo truyền thống pháp luật Anh – Mỹ (Common law) mặc

dù không đưa ra khái niệm hợp đồng, nhưng hợp đồng vẫn được hiểu thông qua án

lệ Hệ thống án lệ Anh quan niệm hợp đồng là một hoặc nhiều cam kết (promise) mà nếu bên đưa ra cam kết vi phạm thì phải chịu các chế tài Cơ sở hình thành hợp đồng chính là một hoặc nhiều lời cam kết tự nguyện nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định Còn theo hệ thống án lệ Hoa Kỳ thì hợp đồng được hiểu là một hoặc nhiều cam kết mà việc thực hiện chúng được pháp luật coi là nghĩa vụ; nếu vi phạm thì pháp luật quy định các chế tài5

Theo pháp luật Việt Nam, tại Điều 388 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “hợp

đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Như vậy, bản chất hợp đồng theo quy định của pháp luật

Việt Nam cũng tương tự như các nước Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2005 không đưa

ra khái niệm hợp đồng một cách đơn thuần mà đưa ra khái niệm “hợp đồng dân sự”, điều này dễ dẫn đến sự hiểu lầm là Bộ luật Dân sự chỉ được áp dụng cho các hợp đồng dân sự, tức là những hợp đồng được ký kết để phục vụ cho mục đích sinh hoạt, tiêu dùng6

Tóm lại, mặc dù có những khác biệt nhất định trong quan niệm về hợp đồng,

dù là pháp luật Việt Nam hay pháp luật của các nước trên thế giới, pháp luật đương đại hay pháp luật cổ đại thì hợp đồng về bản chất vẫn được hiểu là sự tự do, tự nguyện thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các bên liên quan nhằm hướng tới những lợi ích nhất định mà các bên cùng quan tâm và mong muốn đạt được Nói cách khác, hợp đồng chỉ được thiết lập khi có sự thỏa thuận giữa hai hoặc nhiều bên, tức là khi

có “sự đồng thuận của các ý định” (consensus ad idem) hay “sự gặp nhau về ý

tưởng” (meeting of the minds) giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý Song sự

thỏa thuận giữa các bên không nhằm mục đích tạo lập hệ quả pháp lý - phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự (quan hệ pháp luật) thì cũng không hình thành hợp đồng

Do đó, không thể có hợp đồng nếu không có sự thỏa thuận của các bên, hoặc nếu có

sự thỏa thuận giữa các bên nhưng không nhằm mục đích tạo lập hệ quả pháp lý, tức làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự7 Như vậy, có thể thấy, yếu tố cơ bản để hình thành nên hợp đồng chính là ý chí và sự thống nhất ý chí của các bên Do đó, trong bất kỳ hệ thống pháp luật nào, quyền tự do ý chí luôn được thừa nhận là nguyên tắc

căn bản và mang tính phổ quát của pháp luật hợp đồng8 Như tiến sĩ Ngô Huy Cương

đã đánh giá: “tự do ý chí là nền tảng của luật hợp đồng” 9

Với sự xuất hiện và phát triển mạnh mẽ của học thuyết tự do ý chí – nằm trong

hệ thống các quan điểm của nền triết học Khai sáng, vào thế kỷ XVIII Học thuyết này cho rằng ý chí của con người là tối thượng và tự chủ Chỉ có hành vi xuất phát từ

ý chí của một người mới có hiệu lực ràng buộc đối với người đó Một người chỉ bị ràng buộc khi người đó muốn như vậy và ràng buộc theo cách mà người đó muốn Một hợp đồng sẽ công bằng khi các bên được tự do thể hiện ý chí của mình10 Do đó, hợp đồng với bản chất được xác lập trên cơ sở thỏa thuận, phải được coi là kết quả của sự thống nhất ý chí tự nguyện của các bên, là nguồn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên Theo nguyên tắc tự do ý chí, để đảm bảo công bằng trong quan hệ hợp đồng, bảo đảm lợi ích của các bên như họ mong muốn, ý chí của các bên phải được thể hiện một cách độc lập, xuất phát từ động cơ và mục đích của

họ, do họ tự quyết định, chứ không phụ thuộc vào yếu tố bên ngoài, không phụ thuộc vào pháp luật11

Học thuyết về tự do ý chí đã dẫn đến, thừa nhận một cách logic nguyên tắc tự

do hợp đồng12 Theo từ điển Black’s Law, tự do hợp đồng là một nguyên tắc mà theo

đó, con người có quyền tự ràng buộc mình một cách hợp pháp; một khái niệm pháp

lý theo đó các hợp đồng dựa trên sự thỏa thuận chung và tự do lựa chọn, do đó không

bị tác động bởi những thế lực bên ngoài như sự can thiệp của nhà nước13

Theo Adam Smith và Thomas Hobbes “Tự do hợp đồng là một tư tưởng mà

theo đó các cá nhân được quyền tự do thỏa thuận giữa họ với nhau về các điều kiện của hợp đồng, không có sự can thiệp của chính quyền” Các ông xem Nhà nước

thông thường như một phương tiện để đạt mục đích, chứ không phải là người quy định, và phản đối sự kiềm chế nhân định đối với ý chí tự do của cá nhân trong việc theo đuổi lợi ích riêng của anh ta Hobbes đã gọi tự do ý chí là luật tự nhiên tự do (liberal natural law)14

8 Dương Anh Sơn, tlđd 2, tr 4.

9 Ngô Huy Cương (2008), Tự do ý chí và sự tiếp nhận ý chí trong pháp luật Việt Nam hiện hành, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 2 (117), tr.11

10 Corinne Renault – Branhinsky, tlđd 4, tr.6

11 Phạm Hoàng Giang (2007),Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam-Những vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.21

12

Phạm Hoàng Giang (2006), Sự phát triển của pháp luật hợp đồng: từ nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng đến

nguyên tắc công bằng, Tạp chí Nhà nước và pháp luật (số 10), tr.28

13 Bryan A Garner (2004), Black’s Law Dictionary, Thomson West, Eighth Edition, tr.689

14 Ngô Huy Cương, tlđd 9, tr.14

Một số tác giả khác quan niệm, tự do hợp đồng là một quyền tự do của con người Các tác giả này cho rằng quyền tự do hợp đồng là một quyền phái sinh từ quyền tự do kinh doanh, khi xã hội ngày càng văn minh và phát triển thì các quyền tự

do, dân chủ của con người cũng được đề cao, cho nên tự do hợp đồng được đề cập đến không chỉ dưới góc độ là một nội dung quan trọng của pháp luật về nghĩa vụ, mà còn được đề cập như là quyền tự do dân chủ của con người trong lĩnh vực dân sự- Quyền tự do hợp đồng15 Quyền tự do hợp đồng được hiểu là khả năng mà các chủ thể có quyền tự do lựa chọn, thỏa thuận những vấn đề liên quan đến hợp đồng như:

tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, hình thức hợp đồng, tự do thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng…

Tự do hợp đồng xuất hiện và phát triển mạnh mẽ từ khoảng giữa thế kỷ XVIII Trong thời kỳ này chủ nghĩa tự do chủ trương xây dựng một xã hội trong đó mọi cá nhân được tự do phát triển, được lựa chọn, theo đuổi những điều tốt đẹp theo quan điểm của họ mà không có sự can thiệp của xã hội và nhà nước Cùng với sự ra đời của nền kinh tế thị trường tư bản chủ nghĩa, học thuyết tự do ý chí trong thời kì

này chủ trương tự do theo kiểu ai muốn làm gì thì làm (laissez faire laissez passer)

Cũng vì vậy, trong khu vực kinh tế, lý thuyết tự do cũng chủ trương phải để cho các

cá nhân được tự do cạnh tranh (laisser faire) Có như vậy mới đạt được sự thịnh vượng trong nước16 Nằm trong hệ thống các quan điểm về chủ nghĩa tự do trong thời kỳ này, thuyết tự do hợp đồng cũng xem ý chí của con người là tối thượng, cho phép các cá nhân tự do quyết định trong việc giao kết hợp đồng và khẳng định chỉ có các hành vi xuất phát từ ý chí của con người mới có giá trị ràng buộc con người mà không phụ thuộc vào pháp luật và xã hội17

Tự do hợp đồng được coi là nền tảng của pháp luật hợp đồng trong suốt khoảng thời gian tồn tại, ngự trị của kinh tế học cổ điển Tự do hợp đồng trong thời kỳ này gần như là tuyệt đối, pháp luật thời kỳ này chỉ mỗi việc là tôn trọng và thừa nhận mọi sự thỏa thuận của các bên18

Nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng thời kỳ này dẫn đến một hệ quả là khi hợp đồng đã được giao kết thì các bên phải có nghĩa vụ tôn trọng các nội dung đã thỏa thuận mà không được đơn phương rút khỏi hợp đồng; hợp đồng có hiệu lực đối với cả Tòa án (nguyên tắc hiệu lực bắt buộc) nhưng chỉ có hiệu lực ràng buộc đối với các bên trong hợp đồng (nguyên tắc hiệu lực tương đối) Tức là, hợp đồng

Dương Anh Sơn, tlđd 2, tr.4,5

18 Hoàng Vĩnh Long, Dương Anh Sơn (2011), Tự do hợp đồng – từ bàn tay vô hình đến chủ nghĩa can thiệp,

Tạp chí Nghiên cứu kinh tế số 6

một khi đã được ký kết thì không thể thay đổi và có giá trị bắt buộc thực hiện, việc thay đổi hợp đồng cũng chỉ có thể được thực hiện bởi sự thỏa thuận của các chủ thể hợp đồng và không ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ cũng như không có quyền làm thay đổi ý chí của họ Và do đó, khi xét xử hoặc giải thích hợp đồng, toà

án phải tôn trọng ý chí, thoả thuận của các bên, không được huỷ bỏ, sửa đổi hay giải thích nội dung hợp đồng khác với ý chí của các bên trong hợp đồng ngay cả khi trong hợp đồng có những bất hợp lý so với thực tế thực hiện hợp đồng19

Mặc dù tự do hợp đồng có ưu điểm là tôn trọng và đề cao ý chí của cá nhân, tuy nhiên, thực tế phát triển hợp đồng lại cho thấy trong rất nhiều trường hợp, tự do hợp đồng tuyệt đối lại không đảm bảo được chính lợi ích của bên tham gia (thường là bên yếu thế và kém chuyên nghiệp hơn), không đảm bảo lợi ích xã hội và không thể hiện được bản chất vốn có của hợp đồng là sự thống nhất ý chí đích thực của các bên

Từ đó, trật tự công cộng bị đảo lộn và quan hệ thương mại truyền thống không thể duy trì như mong muốn của các nhà kinh tế học Do đó, lý thuyết tự do hợp đồng tuyệt đối đã không tồn tại được lâu Từ thế kỷ XIX, cùng với sự thay đổi trong quan điểm từ tự do tuyệt đối sang tự do trên cơ sở tôn trọng lợi ích xã hội, lý thuyết tự do

đã bị chỉ trích rất nhiều Luật gia Duguit trong học phái xã hội đã chủ trương rằng ý chí của cá nhân không thể nào tạo thành các nghĩa vụ Nguồn gốc của nghĩa vụ là xã hội, ý chí của các cá nhân chỉ có thể coi như một cái nút bấm điện để cho luồng điện

có thể chạy qua được, nhưng trung tâm phát điện thì ở nơi khác Hơn nữa, nếu các cá nhân được hoàn toàn tự do cạnh tranh, trình trạng này sẽ đưa đến kết quả bất công là những phần tử yếu hèn sẽ bị những người mạnh giỏi uy hiếp và trục lợi Trong lãnh vực kinh tế, sự tự do cạnh tranh cũng sẽ đưa đến những cuộc khủng hoảng kinh tế quan trọng mà chỉ có một sự quy định chặt chẽ mới có thể giải quyết được20 Do đó, nguyên tắc tự do hợp đồng không còn mang tính tuyệt đối như trước nữa mà bị giới hạn bởi pháp luật, đạo đức và lợi ích xã hội

Như vậy, pháp luật hợp đồng trong thời kỳ đầu phát triển của học thuyết tự do

ý chí – thời kỳ chủ nghĩa tự do, đã đề cao nguyên tắc tự do hợp đồng một cách tuyệt đối Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của xã hội và thực tiễn giao kết hợp đồng, học thuyết tự do ý chí hay tự do hợp đồng đã bộc lộ những hạn chế nhất định Người ta cho rằng chỉ riêng ý chí của các bên chưa đủ để hình thành hợp đồng, nếu để các bên được tự do vô hạn thì sẽ ảnh hưởng đến tự do hợp đồng của người khác và thực tế cho thấy, hợp đồng không còn phản ánh được sự công bằng khi được giao kết giữa một bên mạnh và một bên yếu Do đó, Nhà nước buộc phải can thiệp vào quan hệ

19

Phạm Hoàn Giang (2007), Một số vấn đề về vai trò của Tòa án và án lệ đối với sự phát triển của pháp luật

hợp đồng, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2.

20 Vũ Văn Mẫu, tlđd 16, tr.84

hợp đồng, giới hạn (hạn chế) tự do hợp đồng của các bên, để bảo vệ lợi ích chung và

sự công bằng trong xã hội

1.1.2 Nội dung của tự do hợp đồng

Khi nghiên cứu về vấn đề tự do hợp đồng, người ta thường nói đến các nội dung chủ yếu sau: tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn hình thức hợp đồng và tự

do thỏa thuận nội dung của hợp đồng

Thứ nhất, tự do giao kết hợp đồng

Nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thỏa mãn được các nhu cầu về đời sống vật chất cũng như tinh thần, pháp luật cho phép mỗi chủ thể được quyền tự do giao kết hợp đồng và đây được xem là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng Nguyên tắc này được thể hiện ở những điểm sau: trong quan hệ hợp đồng, các chủ thể dù thiết lập quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực nào (dân sự, kinh tế hay lao động) đều có quyền tự định đoạt việc tham gia hay không tham gia vào quan hệ hợp đồng và có quyền lựa chọn ai để giao kết hợp đồng Đây là những nội dung cơ bản của quyền tự do giao kết hợp đồng

- Tự do tham gia giao kết hợp đồng: về nguyên tắc, việc tham gia giao kết hay

không tham gia giao kết hợp đồng là quyền của các chủ thể, không một cơ quan, tổ chức, cá nhân nào được áp đặt ý chí của mình để bắt buộc hay ngăn cản các chủ thể khác giao kết hợp đồng21 Nguyên tắc này được thể hiện qua các nội dung sau: Một

là, các bên có quyền tự quyết định việc đưa ra đề nghị hay không đưa ra đề nghị giao

kết hợp đồng cũng như nội dung của đề nghị giao kết Hai là, khi nhận được đề nghị

giao kết, các bên có quyền quyết định chấp nhận hay không chấp nhận đề nghị22

Theo lý thuyết, việc quyết định ký hay không ký hợp đồng là do ý chí của các chủ thể, không bị ảnh hưởng bởi ý chí của bên kia hay sự ép buộc của người thứ ba nào khác Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng có những ngoại lệ, trong một số trường hợp nhất định, pháp luật quy định bắt buộc các chủ thể phải ký kết hợp đồng Ví dụ:

để bảo vệ lợi ích công cộng, lợi ích xã hội, pháp luật quy định các doanh nghiệp có tính chất công ích như: kinh doanh vận tải, bảo hiểm, cung cấp điện, nước, viễn thông…không được từ chối giao kết hợp đồng với người tiêu dùng nếu không có căn

cứ chính đáng…; hay đối với các mặt hàng thiết yếu của xã hội như: xăng, dầu, Nhà nước không cho phép các doanh nghiệp kinh doanh xăng, dầu gim hàng chờ giá lên…

21 Bùi Ngọc Cường, tlđd 15, tr.110

22 Phạm Hoàng Giang, tlđd 11,, tr.27

- Tự do lựa chọn đối tác để giao kết hợp đồng: Tự do hợp đồng sẽ chỉ là hình

thức nếu các chủ thể hợp đồng không được tự do lựa chọn đối tác (hay bạn hàng) trong quan hệ hợp đồng23 Khi thiết lập hợp đồng, điều quan trọng đầu tiên mà các chủ thể hợp đồng quan tâm là giao kết hợp đồng với ai, người đó có khả năng như thế nào đối với việc thực hiện hợp đồng, từ đó mới quyết định xem có tham gia giao kết hợp đồng hay không Theo nội dung nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng, tất cả các chủ thể có đầy đủ năng lực pháp luật đều có quyền tự do lựa chọn đối tác để giao kết hợp đồng Sự can thiệp về mặt ý chí đối với việc lựa chọn đối tác của các chủ thể như cưỡng ép, đe dọa đều bị coi là bất hợp pháp và sẽ dẫn đến hậu quả hợp đồng vô hiệu Do đó, việc đảm bảo nguyên tắc tự do lựa chọn đối tác của các chủ thể rất có ý nghĩa về mặt lý luận cũng như thực tiễn, nó càng đặc biệt quan trọng đối với các chủ thể kinh doanh, bởi khi đó các chủ thể kinh doanh sẽ hoàn toàn chủ động trong các hoạt động sản xuất kinh doanh của mình Hơn nữa, hoạt động của doanh nghiệp có hiệu quả hay không phụ thuộc rất nhiều vào các hợp đồng đã ký kết, cho nên việc chọn được đối tác có uy tính và đủ năng lực để giao kết hợp đồng là một yếu tố cực

kỳ quan trọng, quyết định sự thành công hay thất bại của doanh nghiệp Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, mọi quyền tự do trong một xã hội có Nhà nước đều phải đặt trong khuôn khổ pháp luật, để bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội, trong đó có lợi ích của bản thân các chủ thể hợp đồng, pháp luật các nước cũng như pháp luật Việt Nam đều có những giới hạn nhất định đối với các chủ thể khi thực hiện quyền tự do giao kết hợp đồng

Thứ hai, tự do lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng

Hình thức của hợp đồng là phương thức ký kết, phương tiện ghi nhận nội dung thỏa thuận của các bên Nó có thể được biểu lộ dưới các hình thức như: bằng văn bản, lời nói, hành vi cụ thể hoặc thậm chí là sự im lặng Hình thức bằng văn bản được hiểu là: văn bản viết hay đánh máy, thư, các hình thức thông điệp dữ liệu điện

tử như: điện báo, telex, fax, email Khi giao kết hợp đồng, tùy vào nội dung, tính chất của từng hợp đồng cũng như tùy thuộc vào mức độ tin cậy lẫn nhau mà các bên

có thể lựa chọn một hình thức nhất định cho phù hợp với từng trường hợp cụ thể24

Theo nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên có quyền xác lập hợp đồng dưới bất

kỳ hình thức nào theo cách thức mà họ muốn, chỉ cần đạt được sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên là hợp đồng coi như đã hình thành Tuy nhiên, để thiết lập sự

an toàn pháp lý trong quan hệ hợp đồng cũng như để bảo toàn chứng cứ và bảo vệ

trật tự pháp luật, lợi ích xã hội hay để bảo vệ lợi ích của người thứ ba…pháp luật hợp đồng các nước đều quy định các trường hợp ngoại lệ Theo đó, pháp luật quy định một số loại hợp đồng phải tuân thủ theo những hình thức hoặc thủ tục nhất định như: phải lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký Việc các bên không tuân thủ điều kiện về hình thức thì tùy trường hợp và tùy theo pháp luật của mỗi quốc gia, hậu quả của việc không tuân thủ quy định về hình thức có thể dẫn tới việc hợp đồng bị hủy bỏ, bị tuyên bố vô hiệu hoặc không có hiệu lực đối với người thứ ba Ví dụ, pháp luật dân sự Nhật Bản quy định, việc đăng ký giao dịch về thay đổi quyền tài sản đối với đất đai không phải là điều kiện xác định hiệu lực của hợp đồng mà chỉ có hiệu lực (nhằm đối kháng) với người thứ ba; theo quy định của Bộ luật Dân sự Liên bang Nga, việc đăng ký là điều kiện để hợp đồng mua bán bất động sản có hiệu lực 25; hay theo pháp luật của Pháp, hợp đồng phải được lập thành văn bản mới có hiệu lực như hợp đồng chuyển nhượng cơ sở kinh doanh (Điều 12 Luật ngày 29/06/1935)26…

Ở Việt Nam, Bộ luật Dân sự 2005 cũng thừa nhận quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng, nhưng trong một số trường hợp cần thiết, pháp luật chỉ rõ hình thức

cụ thể buộc các bên phải tuân thủ Cụ thể, Điều 401 Bộ luật Dân sự quy định:

“1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”

Như vậy, theo pháp luật Việt Nam hình thức hợp đồng không chỉ được hiểu là phương thức biểu lộ ý chí dưới dạng văn bản, lời nói hay hành vi, cử chỉ mà còn là những thủ tục mà pháp luật quy định bắt buộc các bên giao kết hợp đồng phải tuân thủ trong một số trường hợp nhất định, đó là yêu cầu hợp đồng phải được đăng ký, xin phép tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, yêu cầu hợp đồng phải có xác nhận của công chứng hoặc chứng thực của những người có thẩm quyền

Thứ ba, tự do thỏa thuận nội dung của hợp đồng

25 Nguyễn Ngọc Khánh, tlđd 7, tr.107

26 Phạm Hoàng Giang, tlđd 12, tr.43

Nội dung của hợp đồng được hiểu là toàn bộ các điều khoản mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng27 Xét về mặt pháp lý, nội dung hợp đồng là toàn bộ các quyền

và nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận với nhau trong hợp đồng Tự do thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng nhất của nguyên tắc tự do hợp đồng Tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng được xem là quyền tất nhiên của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng, nó xuất phát từ bản chất của hợp đồng Tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng được thể hiện như sau: khi giao kết hợp đồng, căn cứ vào lợi ích và nhu cầu của mình, các bên có quyền tự do thỏa thuận tất

cả các nội dung, điều khoản của hợp đồng miễn là mục đích và nội dung của hợp đồng không trái pháp luật và đạo đức xã hội Ngoài ra, quyền tự do thỏa thuận nội dung (điều khoản) hợp đồng của các bên còn được thể hiện ở khía cạnh, sau khi giao kết hợp đồng hay trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu các bên thấy các điều khoản của hợp đồng không còn phù hợp hay việc tiếp tục thực hiện hợp đồng sẽ gây khó khăn cho các bên thì các bên có quyền thỏa thuận sửa đổi, bổ sung các điều khoản của hợp đồng, đình chỉ hay hủy bỏ hợp đồng Điều này là hợp lôgic, bởi các chủ thể đã có quyền tạo ra hợp đồng thì đương nhiên họ cũng có quyền sửa đổi hoặc định đoạt số phận pháp lý của hợp đồng bằng cách thỏa thuận lại các điều khoản trong hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng28

Tuy nhiên, để bảo vệ trật tự công cộng, đạo đức xã hội hay thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội, pháp luật các nước đều có những quy định hạn chế quyền

tự do thỏa thuận nội dung của hợp đồng trong một số lĩnh vực nhất định Ví dụ: đối với một số hàng hóa, dịch vụ như: bưu chính, viễn thông, điện lực, nước sinh hoạt Nhà nước quy định giá chuẩn buộc các bên phải giao kết hợp đồng theo khung giá do Nhà nước quy định, các bên không có quyền thỏa thuận giá ngoài khung Nhà nước quy định hay những hợp đồng ký kết trong các lĩnh vực như: Bảo hiểm, tín dụng, vận chuyển hành khách pháp luật buộc các bên phải quy định trong hợp đồng những nghĩa vụ bắt buộc mà không được quyền thỏa thuận khác Chẳng hạn, đối với hợp đồng vận chuyển hàng không, pháp luật quy định người vận chuyển phải có nghĩa vụ vận chuyển hàng hóa, hành khách tới nơi đến một cách an toàn theo đúng lộ trình; mua bao hiểm trách nhiệm dân sự đối với hành khách ; còn khách hàng có nghĩa vụ tôn trọng, chấp hành đúng các quy định của bên vận chuyển, ngồi đúng vị trí, không gây mất trật tự Đây là nghĩa vụ bắt buộc đối với các bên trong hợp đồng vận chuyển hàng không29

1.1.3 Ý nghĩa của tự do hợp đồng

Albert Einstein đã từng nói “chỉ có cá thể đơn lẻ mới có thể tư duy và qua đó, tạo ra những giá trị mới cho xã hội” và “nếu không có những cá thể sáng tạo, suy nghĩ và phán xét độc lập, thì sự phát triển lên cao của xã hội cũng khó mà tưởng tượng”30 Thật vậy, lịch sử loài người đã chứng minh rằng, một xã hội phát triển lành mạnh là một xã hội mà ở đó vai trò của mỗi cá nhân đối với xã hội phải được thừa nhận; mọi cá nhân đều được tạo điều kiện phát triển tự do, toàn diện, phát huy được mọi tài năng và khả năng đóng góp của mình cho xã hội Ngoài ra, tự do hợp đồng còn có ý nghĩa vô cùng gần gủi và thiết thực trong cuộc sống, khi mà nhu cầu trao đổi hàng hóa, dịch vụ của con người ngày càng gia tăng, tự do hợp đồng tạo điều kiện và bảo đảm cho các thành viên trong xã hội những cơ hội giao lưu, học hỏi; cơ hội để thỏa mãn các nhu cầu về kinh tế, xã hội cũng như các nhu cầu khác…Các ý nghĩa đó của tự do hợp đồng được thể hiện cụ thể trên các mặt sau:

- Về mặt chính trị-xã hội:

Dưới góc độ chính trị thì tự do hợp đồng (một nội dung cơ bản của quyền tự

do kinh doanh) cũng như các quyền tự do khác, là một trong những biểu hiện của chế

độ tự do, dân chủ, bình đẳng những nội dung này được coi là nền tảng triết lý của mọi xã hội tiến bộ Thừa nhận và bảo đảm tự do hợp đồng hay tự do kinh doanh là biểu hiện sự tôn trọng quyền con người (nhân quyền), tôn trọng quyền tự do cá nhân Điều này có ý nghĩa vô cùng quan trọng, bởi nó giúp phát huy nhân tố con người (con người là tài nguyên quan trọng nhất của xã hội), giải phóng mọi tiềm năng trong

xã hội như vốn, sức lao động, tài nguyên thiên nhiên và phân bổ có hiệu quả các nguồn lực của đất nước, từ đó góp phần thúc đẩy sự phát triển và tiến bộ xã hội Để làm được điều này, một mặt Nhà nước và pháp luật phải thừa nhận, tôn trọng và đảm bảo quyền tự do, tự quyết của mỗi con người Mặt khác, Nhà nước với những thiết chế của mình, phải tạo ra được một môi trường tự do, minh bạch, thông thoáng; phát huy được tính độc lập và sáng tạo của mỗi cá nhân Nghiên cứu về hợp đồng, đặt trong bối cảnh xã hội mà ở đó các quyền con người được mở rộng và Nhà nước hạn chế tối đa việc can thiệp vào các quan hệ xã hội, có thể thấy rằng vai trò của quyền tự

do hợp đồng thể hiện ở chỗ, quyền tự do hợp đồng không được tôn trọng thì công bằng xã hội giữa các chủ thể khác nhau sẽ không tồn tại và do đó không thể tạo ra sự

ổn định và phát triển của xã hội Mặt khác, quyền tự do hợp đồng là một trong những công cụ hiệu quả nhất đảm bảo các quyền cơ bản của con người trong xã hội dân sự như quyền sở hữu cá nhân, quyền tự do kinh doanh, quyền tự do cư trú, quyền tự do

đi lại và các quyền khác được pháp luật thừa nhận Điều đó có nghĩa là, tôn trọng và

30 Albert Einstein (2005), Thế giới như tôi thấy, Nxb Tri thức, Hà Nội, tr 24

đảm bảo quyền tự do hợp đồng chính là tôn trọng và đảm bảo quyền tự do – quyền căn bản và quan trọng nhất của con người Do đó, về mặt xã hội, ý nghĩa của quyền

tự do cá nhân nói chung, tự do hợp đồng nói riêng, chính là chúng tạo điều kiện và đảm bảo cho các thành viên trong xã hội những cơ hội mưu cầu hạnh phúc riêng, sự phồn thịnh riêng, cơ hội để thỏa mãn các nhu cầu kinh tế, cơ hội cho tiến thân theo những con đường khác nhau: con đường công danh, con đường kinh doanh, con đường sáng tạo nghiệp vụ 31

- Về mặt pháp lý:

Tự do hợp đồng hay tự do kinh doanh là một đòi hỏi khách quan mang tính quy luật của nền kinh tế thị trường, nó đặt ra yêu cầu cần phải xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh tế cho phù hợp với thực tiễn, cho nên việc bảo đảm tự

do hợp đồng thể hiện sự phù hợp giữa pháp luật với yêu cầu thực tiễn của xã hội Chúng tôi đồng ý với quan điểm cho rằng tự do kinh doanh là nguyên tắc quan trọng chỉ đạo việc xây dựng và thực hiện pháp luật kinh tế32 Mục đích của pháp luật, suy cho cùng là định hướng sự phát triển của xã hội Pháp luật để cho người dân được làm tất cả những gì pháp luật không cấm, sẽ tạo ra một xã hội khác với xã hội mà ở

đó, người dân chỉ được làm những gì pháp luật cho phép Để tạo ra một xã hội dân

sự, dân doanh, một xã hội mà ở đó Nhà nước tạo mọi điều kiện cho người dân có thể tham gia hoạt động kinh doanh thương mại, gia nhập thị trường, phát huy nội lực của nước nhà33

thì trước hết, pháp luật nói chung và pháp luật về kinh tế nói riêng được ban hành phải không ngừng tôn trọng và mở rộng quyền tự do kinh doanh của các chủ thể Cho nên, tự do hợp đồng không chỉ dừng lại ở những ý niệm chung mà phải được quy định cụ thể, rõ ràng trong pháp luật Điều đó có nghĩa là nội dung của tự do hợp đồng phải được quy định đầy đủ trong pháp luật và phải được đảm bảo thực hiện bằng các biện pháp nhất định Đây là hai yêu cầu không thể tách rời khi xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng Và khi các chủ thể có đầy đủ các quyền tự do hợp đồng theo quy định pháp luật thì không ai có quyền cản trở họ Việc công nhận và bảo đảm quyền tự do hợp đồng còn có ý nghĩa quan trọng trong việc tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa Khi đề cập đến vai trò của pháp luật hợp đồng đối với sự

phát triển kinh tế, Hayek Might nhận xét rằng: “trong giai đoạn 1960 – 1992, các

nước theo hệ thống luật án lệ (Common law) đã đạt được sự tăng trưởng kinh tế nhanh hơn và cao hơn so với sự tăng trưởng kinh tế của các nước theo hệ thống pháp luật dân sự (Civil law) Một trong những nguyên nhân cơ bản của kết quả này

31 Bùi Ngọc Cường, tlđd 15, tr 42

32

Bùi Ngọc Cường, tlđd 15, tr.45,46

33 Dương Anh Sơn - chủ nhiệm đề tài (2010), Đánh giá quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam, Đề tài Nghiên cứu

Khoa học cấp cơ sở, Đại học Quốc gia Tp Hồ Chí Minh, tr.3

là do hệ thống pháp luật án lệ đã có những quy đinh tốt hơn nhằm bảo vệ mạnh mẽ đối với các quyền tài sản cá nhân, các quyền hợp đồng và hạn chế khả năng can thiệp của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng; công dân ở các nước theo hệ thống luật

án lệ được đảm bảo và có sự tin tưởng tốt hơn về cơ chế thực hiện quyền tài sản và

Như vậy, tự do hợp đồng có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với việc xây dựng

và hoàn thiện hệ thống pháp luật về hợp đồng cũng như tiến tới xây dựng một Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa

- Về mặt kinh tế:

Trong nền kinh tế thị trường, hợp đồng là hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ tài sản nói chung và các quan hệ kinh doanh nói riêng Cho nên tự do hợp đồng đóng vai trò quan trọng trong sự vận hành của nền kinh tế Bởi hợp đồng trước hết là công cụ để các chủ thể thực hiện các hoạt động mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, khi tự do hợp đồng sẽ thúc đẩy các mối quan hệ giao lưu hàng hóa, dịch vụ giữa các chủ thể và thông qua hợp đồng các hàng hóa dịch vụ trong xã hội được lưu thông trên thị trường và dễ dàng tiếp cận với những nơi, những người đang cần nó nhất, làm nâng cao giá trị hàng hóa, dịch vụ và phục vụ tốt hơn các nhu cầu của con người Thực vậy, các kết quả nghiên cứu về kinh tế và pháp luật hợp đồng ở Hoa Kỳ

đã đưa ra kết luận: để hướng tới một xã hội tốt, các nguồn lực của nền kinh tế phải

được phân bổ một cách có hiệu quả tại mỗi thời điểm Việc đưa ra các quy định bảo đảm quyền hợp đồng của các chủ thể trong nền kinh tế sẽ giúp cho xã hội đạt được

sự phân bổ hiệu quả các nguồn lực của mình trên cơ sở đảm bảo lợi ích của các chủ thể 35 Đối với Việt Nam, chúng ta vừa bước ra khỏi nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, nơi mà quyền tự do hợp đồng không được đảm bảo, khiến cho hàng hóa và dịch vụ không được tự do chuyển dịch và nền kinh tế đã rơi vào khủng hoàng Khác với nền kinh tế chịu sự quản lý của nhà nước, kinh tế thị trường dựa trên vô số các quyết định và sự nỗ lực của từng cá nhân, tổ chức và đề cao sự tự định đoạt của họ Các quyết định của người bán và người mua tạo ra cung và cầu, quyết định giá cả và cho biết số lượng hàng hoá cần sản xuất ra Sự can thiệp quá lớn của chính phủ vào quá trình này sẽ dẫn tới sự thiếu hụt, dư thừa, hàng hóa kém chất lượng, lạc hậu và kém hiệu quả về kinh tế Cơ chế can thiệp đó có thể còn không khuyến khích các cá nhân, tổ chức kinh tế tham gia tích cực vào hoạt động sản xuất36 Trong nền kinh tế

34 Dẫn theo Phạm Hoàng Giang, tlđd 11, tr.50

35 Phạm Hoàng Giang, tlđd 11, tr.50

36 J.Peter Byrne, Luật Kinh doanh và Thương mại: Những nguyên tắc cơ bản, Ấn phẩm của chương trình

Thông tin Quốc tế, tháng 8/1994, http://vietnamese.vietnam.usembassy.gov/doc_prosper6_i.html

thị trường, một khi Nhà nước không làm thay cho người dân37 mà để cho các chủ thể được đối xử bình đẳng, tự chủ và tự chịu trách nhiệm thì các chủ thể đó sẽ phát huy hết các khả năng của mình Do đó, về mặt kinh tế, quyền tự do hợp đồng được đề cao

sẽ có ý nghĩa to lớn trong việc mở rộng tự do kinh doanh - động lực cho sự phát triển

và tăng trưởng cũng như thúc đẩy các nguồn lực kinh tế phát triển lành mạnh và bền vững Thực vậy, lịch sử loài người đã chứng minh rằng, một xã hội phát triển lành mạnh là một xã hội mà ở đó vai trò của mỗi cá nhân đối với xã hội phải được thừa nhận; mọi cá nhân đều được tạo điều kiện để tự do phát triển, có như vậy mới phát huy được mọi tài năng và khả năng đóng góp của mình cho xã hội Xã hội phát triển nhờ vào sự sáng tạo của cá nhân và cá nhân chỉ có thể nuôi dưỡng và phát triển khả năng sáng tạo của mình trong môi trường tự do Đây chính là điều kiện tiên quyết làm tiền đề cho sự phát triển kinh tế, xã hội38

Trong giai đoạn hiện nay, Việt Nam vừa thoát ra từ một nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp, nơi mà Nhà nước cố gắng can thiệp tối đa vào mọi quan hệ xã hội Việc đề cao tự do hợp đồng càng có ý nghĩa đối với việc xóa bỏ cơ chế kinh tế cũ, từng bước khẳng định và hoàn thiện cơ chế kinh tế mới

1.2 Sự cần thiết phải giới hạn tự do hợp đồng

Theo từ điển tiếng Việt, giới hạn là phạm vi được quy định, không thể vượt

qua, hoặc là phạm vi, mức độ nhất định, không được phép vượt qua Từ cách hiểu

như trên, chúng ta có thể hiểu giới hạn tự do hợp đồng như sau: giới hạn tự do hợp

đồng là phạm vi, mức độ nhất định mà pháp luật quy định cho các chủ thể không thể vượt qua khi thực hiện các quyền tự do hợp đồng như: tự do giao kết, lựa chọn đối tác, hình thức hợp đồng hay tự do thỏa thuận các nội dung (điều khoản) của hợp đồng Nếu các chủ thể vượt qua những phạm vi, mức độ pháp luật cho phép xem như hợp đồng vi phạm pháp luật và có thể dẫn đến hậu quả hợp đồng vô hiệu

Khi tham gia giao kết hợp đồng, về nguyên tắc các bên được tự do thể hiện ý chí của mình và tự do thỏa thuận các nội dung của hợp đồng Tuy nhiên, sự tự do ý chí đó phải nằm trong một giới hạn nhất định Bởi, bên cạnh việc chú ý đến quyền lợi của mình, các chủ thể phải hướng tới việc bảo đảm quyền lợi của những người khác cũng như lợi ích chung của toàn xã hội

- Về mặt lý luận:

Người ta cho rằng: chỉ riêng ý chí của các bên chưa đủ để hình thành hợp đồng một cách hợp pháp, mà ý chí đó còn phải không trái với các quy định pháp luật Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng, nhưng sự tự do ấy phải

được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng39

Theo Montesquieu, tự do ở đây không có nghĩa là làm mọi điều mình muốn và

cũng không có nghĩa là bị buộc phải làm những gì mà mình không muốn Tự do có nghĩa là quyền được làm tất cả những gì mà luật không cấm Nếu một công dân có thể làm những gì mà luật cấm thì công dân đó sẽ không có tự do bởi vì những công dân khác cũng có thể sẽ làm như vậy Tương tự như vậy, có ý kiến cho rằng: tự do của mỗi người phải được ràng buộc bởi tự do của tất cả mọi người Mỗi cá nhân sẽ không thể có được tự do và bảo đảm của tự do nếu như tự do đó không được căn cứ

Do

đó, việc thực hiện tự do nói chung và tự do hợp đồng nói riêng phải nằm trong những giới hạn nhất định

Khi so sánh vai trò của ý chí và vai trò của pháp luật đối với hợp đồng, giáo sư

tiến sĩ người Nga M I Braginskiji đã nhận xét: “Pháp luật là cha của hợp đồng, còn

sự thỏa thuận giữa các bên là mẹ của hợp đồng” Vấn đề này cũng được Corinne

Renault – Brahinsky đánh giá như sau: Chỉ riêng ý chí của chủ thể chưa đủ để trở

thành nguồn làm phát sinh cam kết Ý chí của chủ thể chỉ trở thành nguồn của cam

Cũng theo mạch suy nghĩ trên, tác giả Nguyễn Ngọc Khánh cho rằng: Hợp đồng –

giao dịch dân sự chính là kết quả kết hợp giữa sự thỏa thuận của các bên với những

39 Phạm Hoàng Giang (2006), Sự phát triển của pháp luật hợp đồng: từ nguyên tắc tự do hợp đồng đến nguyên

tắc công bằng, Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 10, tr.29

40

Nguyễn Ngọc Khánh, tlđd 7, tr.112,113

41 Corinne Renault – Branhinsky, tlđd 4, tr.7

42 Nguyễn Ngọc Khánh (2006), Hợp đồng: thuật ngữ và khái niệm, Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 8, tr.43

Như vậy, hợp đồng không thể tồn tại độc lập với những quy định của pháp luật hay nói khác hơn, cần phải có sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng

- Về mặt thực tiễn:

Tự do ý chí và hệ quả pháp lý của nó là tự do hợp đồng chưa đủ để đảm bảo sự cân bằng lợi ích và sự bình đẳng thực sự trong các quan hệ hợp đồng giữa một bên mạnh hơn và một bên yếu hơn về kinh tế Trên thực tế, hợp đồng vẫn thường được

sử dụng như một phương tiện để một người buộc một người khác phải phụ thuộc vào

mình Vấn đề này, V.I Lênin có nhận xét như sau: “nếu để các bên tự do vô hạn thì

hợp đồng sẽ trở thành phương tiện để kẻ giàu bóc lột người nghèo và sẽ là nguy cơ đối với lợi ích chung của xã hội Vì vậy, phải đi xa hơn nữa trong vấn đề tăng cường

Vì thế, pháp luật không hoàn toàn nhường chỗ cho tự do ý chí, tự do hợp đồng Pháp luật, mặc dù không thể thay thế cho ý chí các bên trong quan hệ hợp đồng, nhưng cần hình thành những giới hạn trong khuôn khổ chung của trật tự xã hội nhằm thiết lặp sự bình đẳng thực tế giữa các các bên trong hợp đồng Như Lacordaire, một

học giả người pháp đã từng nhận xét: “Trong mối quan hệ giữa một bên yếu và một

bên mạnh, ý chí sẽ tạo ra sự lệ thuộc còn pháp luật sẽ là phương tiện giải phóng

Từ những cơ sở trên cho thấy, để đảm bảo công bằng xã hội, Nhà nước với tư cách là chủ thể của quyền lực công không thể đứng ngoài quan hệ hợp đồng, mà cần phải đưa ra những quy định pháp luật hạn chế tự do ý chí của các chủ thể, ngăn cản các hành vi lạm dụng quyền tự do hợp đồng để xâm phạm đến lợi ích chung của cộng đồng và xã hội, xâm phạm đến quyền tự do hợp đồng của người khác Đây chính là những cơ sở lý luận và thực tiễn để pháp luật hợp đồng đặt ra nhiều quy định giới hạn (hạn chế) tự do hợp đồng của các chủ thể

Tuy nhiên, có một điều cần phải khẳng định đó là giới hạn tự do hợp đồng không có nghĩa là phủ nhận vai trò của nguyên tắc tự do ý chí trong hợp đồng mà là tránh tuyệt đối hóa vai trò của tự do ý chí để bảo vệ trật tự công cộng, bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội

Như vậy, hợp đồng vẫn là kết quả của sự tự do thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các bên chủ thể, nhưng phải chịu sự giám sát chặt chẽ của pháp luật thông qua việc quy định những giới hạn cụ thể mà các bên phải tuân thủ khi tham gia giao kết

43 V.I Lênin toàn tập (1989), tập 36, Nxb Sự thật, tr577

44 Corinne Renault – Branhinsky, tlđd 4, tr.8

hợp đồng Và trên thực tế, không một bộ luật dân sự nào, ở mức độ này hay mức độ khác mà không đưa ra những giới hạn (hạn chế) đối với nguyên tắc tự do hợp đồng45 Qua nghiên cứu pháp luật về hợp đồng nhận thấy, việc Nhà nước can thiệp vào quan hệ hợp đồng, hạn chế sự tự do ý chí của các bên là nhằm mục đích: bảo vệ trật

tự công cộng, đạo đức xã hội; bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế; bảo vệ người trung thực, ngay thẳng trong quan hệ hợp đồng và để thực hiện các chính sách kinh tế xã hội của quốc gia

1.2.2 Giới hạn tự do hợp đồng nhằm bảo vệ trật tự công cộng và đạo dức xã hội.

Đạo đức là chuẩn mực ứng xử được cộng đồng thừa nhận và là cơ sở nền tảng của mọi xã hội Đây cũng là điều mà mọi xã hội, mọi con người hướng tới Pháp luật

là đạo đức biểu hiện ra bên ngoài, đạo đức là pháp luật ẩn giấu bên trong Pháp luật được hình thành trên cơ sở đạo đức46 Cả pháp luật và đạo đức đều điều chỉnh hành

vi con người, đạo đức là cơ sở thực hiện pháp luật, có tác dụng thúc đẩy, định hướng hành vi của chủ thể Chính vì vậy nên đạo đức và pháp luật chiếm vị trí đặc biệt quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ xã hội Trong bất kỳ xã hội nào, pháp luật luôn là công cụ hữu hiệu nhất để Nhà nước thiết lập trật tự, kỷ luật kỷ cương trong xã hội Pháp luật hợp đồng cũng không ngoại lệ, bên cạnh chức năng chính là hướng dẫn, hỗ trợ các bên trong quan hệ hợp đồng, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể, thì pháp luật hợp đồng cũng có những quy định hạn chế quyền tự do hợp đồng của các bên để bảo vệ trật tự công cộng và đạo đức xã hội Bởi, trong quan

hệ hợp đồng đôi khi các bên vì mục tiêu lợi nhuận hay vì lợi ích cá nhân, thiết lập các hợp đồng gây ảnh hưởng đến lợi ích của người khác, xâm phạm đến đạo đức xã hội hoặc có khả năng gây nguy hại cho đất nước… Trong những trường hợp như vậy, pháp luật hợp đồng sẽ đặt ra những quy định để hạn chế tự do hợp đồng của các bên Ví dụ: pháp luật cấm các chủ thể giao kết hợp đồng mua bán những loại hàng hóa, dịch vụ như: vũ khí, ma túy hay mua bán dâm…Hơn nữa, trong cuộc sống xã hội con người luôn có mối quan hệ ràng buộc với những người xung quanh và cộng đồng xã hội Trong mối quan hệ đó, lợi ích của tập thể, của cộng đồng xã hội phải được đặt trên lợi ích của cá nhân Đây là một trật tự công cộng đòi hỏi phải được bảo

vệ bằng những quy định của pháp luật

1.2.3 Giới hạn tự do hợp đồng nhằm thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội của quốc gia, bảo đảm ổn định và phát triển kinh tế

45 Nguyễn Ngọc Khánh, tlđd 7, tr.115,116

46 Dẫn theo Dương Anh Sơn, tlđd 2, tr 20

Để thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội, bảo đảm cho nền kinh tế phát triển theo đúng định hướng xã hội chủ nghĩa, Nhà nước buộc phải can thiệp vào quan hệ hợp đồng, hạn chế quyền tự do của các bên Bằng việc nắm giữ những ngành kinh tế trọng điểm của quốc gia như: xăng, dầu, sắt thép, xi măng, điện, nước tùy theo biến động của thị trường, Nhà nước sẽ có những chính sách can thiệp phù hợp, đảm bảo cho nền kinh tế phát triển ổn định và bền vững Ví dụ để kiềm chế lạm phát, Nhà nước ban hành những quy định thắt chặt lãi suất cho vay, quyết định giá cả đối với mặt hàng thiết yếu như: xăng, dầu, sắt, thép, xi măng…; hay để có thể kiểm soát, quản lý đối với hoạt động của các chủ thể kinh doanh, Nhà nước ban hành những quy định pháp luật buộc các chủ thể khi giao kết hợp đồng phải tuân thủ như: điều kiện về hình thức (công chứng, chứng thực hoặc đăng ký…); hay các quy định pháp luật về chính sách quản lý ngoại hối bắt buộc các giao dịch trên lãnh thổ Việt Nam phải thanh toán bằng đồng tiền Việt Nam; các quy định về chính sách quản lý thuế như các giao dịch có giá trị từ 20 triệu đồng trở lên phải thanh toán bằng hình thức chuyển khoản qua hệ thống Ngân hàng thì mới được khấu trừ thuế giá trị gia tăng… Bên cạnh các chính sách về quản lý kinh tế, để thực hiện các chính sách xã hội, đảm bảo an sinh cuộc sống, Nhà nước cũng can thiệp vào quan hệ hợp đồng, như các quy định buộc mua bảo hiểm xã hội cho người lao động; quy định mức tiền lương tối thiểu buộc các doanh nghiệp không được trả lương cho người lao đồng thấp hơn…

1.2.4 Giới hạn tự do hợp đồng nhằm bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng

Một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là các chủ thể bình đẳng trước pháp luật khi tham gia xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự Như vậy, trong quan hệ hợp đồng - một loại quan hệ pháp luật dân sự, các bên bình đẳng với nhau trong suốt quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, trên thực tế trong nhiều trường hợp, vì nhiều lý do khác nhau, các bên trong hợp đồng ở những vị trí không giống nhau Điều này thường gặp ở các hợp đồng được ký kết giữa các nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ và người tiêu dùng, hoặc giữa các nhà sản xuất, cung ứng với nhau mà trong đó một bên nắm lợi thế về tiềm lực kinh tế, có kinh nghiệm thực tiễn hơn so với bên kia Họ thường dùng vị thế của mình, đưa ra những điều khoản bất lợi cho bên kia (bên yếu thế) và buộc họ miễn cưỡng chấp nhận giao kết hợp đồng Các hợp đồng được giao kết như vậy rõ ràng đã thể hiện sự thiếu bình đẳng Hoặc trong những trường hợp, sau khi các bên đã ký kết hợp đồng, do điều kiện thực tiễn thay đổi một cách bất ngờ (thiên tai, dịch bệnh, chiến tranh…) mà cả hai không thể lường trước được khi giao kết hợp đồng, nếu việc thực hiện hợp đồng trở nên hết sức khó khăn và là gánh nặng quá lớn đối với một bên Rõ ràng trong các

trường hợp trên, những người yếu thế cần phải được pháp luật bảo vệ, bởi “một nền pháp chế văn minh phải ưu tiên bảo vệ kẻ yếu”47 Do đó, để có thể đảm bảo một cách tương đối sự công bằng giữa các chủ thể, mang lại sự cân đối về mặt lợi ích cho các bên và đảm bảo công bằng về mặt xã hội, Nhà nước bằng cách nào đó buộc phải can thiệp vào quan hệ hợp đồng đã được xác lập để bảo vệ quyền lợi bên yếu thế hơn

1.2.5 Giới hạn tự do hợp đồng nhằm bảo vệ quyền lợi của người trung thực, ngay thẳng trong quan hệ hợp đồng

Trung thực, thiện chí là một trong những nguyên tắc nền tảng của việc ký kết

và thực hiện hợp đồng, nó không chỉ được ghi nhận trong pháp luật hợp đồng của Việt Nam mà còn được quy định trong pháp luật của rất nhiều nước48 Bởi, sự trung thực và ngay thẳng thể hiện giá trị đạo đức của con người, nó phản ánh ý thức, thái

độ của các bên trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, nó có ý nghĩa hết sức quan trọng không chỉ đối với góc độ pháp lý mà còn đối với góc độ kinh tế Trong quan hệ thương mại, sự trung thực, thiện chí của các bên sẽ giúp duy trì mối quan hệ làm ăn tốt đẹp và khi mối quan hệ được giữ gìn thì hoạt động thương mại của họ được tiếp tục và phát triển Theo nguyên tắc trung thực, thiện chí thì các bên tham gia giao kết hợp đồng phải xuất phát từ lợi ích chính đáng của bản thân, không được có dụng ý xấu và phải có nghĩa vụ hợp tác, tạo điều kiện cho phía bên kia thực hiện nghĩa vụ của mình Các hành vi cố ý lừa dối, che giấu thông tin về đối tượng, chủ thể hợp đồng hay hành vi cố ý vi phạm hợp đồng, không thực hiện các nghĩa vụ cam kết…của một bên được xem là trái nguyên tắc trung thực, thiện chí cần phải có hình thức xử lý thích đáng Do đó, pháp luật hợp đồng cần phải đặt ra những quy định để bảo vệ quyền lợi của những người trung thực, ngay thẳng, đồng thời ngăn chặn những hành vi gian dối, gian lận trong quan hệ dân sự Từ đó góp phần làm ổn định

và lành mạnh hóa các giao lưu dân sự, đảm bảo công bằng xã hội

1.3 Các yêu cầu khi giới hạn tự do hợp đồng

Như đã trình bày ở trên, việc giới hạn tự do hợp đồng của các bên đồng nghĩa với việc Nhà nước đã can thiệp vào khu vực quyền lợi tư (lĩnh vực hợp đồng), nhưng đây là sự can thiệp cần thiết Tuy nhiên, tự do ý chí hay tự do hợp đồng là những biểu hiện sinh động của quyền tự do kinh doanh, được xem là những quyền tự nhiên,

cơ bản của con người được pháp luật thừa nhận và bảo vệ Cho nên, việc giới hạn tự

do hợp đồng đến lượt mình cần phải tuân thủ theo những nguyên tắc, điều kiện chặt

chẽ, không phải muốn giới hạn đến đâu thì giới hạn đến đó và ai cũng có quyền giới hạn Khi giới hạn tự do hợp đồng cần phải xem xét việc giới hạn đó nhằm mục đích

gì, bảo vệ lợi ích cho ai, việc giới hạn có ảnh hưởng như thế nào…để lựa chọn phạm

vi và mức độ giới hạn phù hợp Thực ra, qua nghiên cứu pháp luật của các nước trên thế giới cũng như ở Việt Nam không thấy văn bản pháp luật nào quy định riêng biệt các điều kiện, nguyên tắc khi giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể Tuy nhiên, thông qua các quy định của pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng, có thể thấy rút ra những điều kiện, nguyên tắc sau:

Thứ nhất, việc giới hạn tự do hợp đồng phải xuất phát từ chính các yêu cầu, lợi

ích chính đáng mà Nhà nước cần bảo vệ như: trật tự công cộng, đạo đức xã hội, lợi ích chung của tập thể hay quyền lợi chính đáng của bên yếu thế, người trung thực, ngay thẳng trong quan hệ hợp đồng…

Thứ hai, việc giới hạn (hạn chế) tự do hợp đồng phải tuân thủ theo những quy

tắc nhất định và bị ràng buộc bằng chính pháp luật (Hiến pháp và luật) Đây là một nguyên tắc mang tính xuất phát điểm cho hoạt động lập pháp và thực tiễn giới hạn tự

do hợp đồng ở các nước Quy tắc này được thể hiện rất rõ trong Hiến pháp hoặc Bộ luật dân sự các nước Ví dụ, theo quy định tại Điều 19 Hiến pháp Đức quy định:

“1 Nếu một quyền cơ bản có thể, theo quy định của Hiến pháp, bi hạn chế bởi hoặc theo một đạo luật, thì đạo luật đó phải có tính áp dụng chung chứ không phải riêng cho một trường hợp Ngoài ra, đạo luật đó phải nêu rõ quyền cơ bản và đạo luật liên quan;

2 Trong mọi trường hợp không được vi phạm điều thiết yếu của một quyền cơ bản”

Từ quy định trên, chúng ta có thể thấy, khi giới hạn các quyền cơ bản của con người, Hiến pháp Đức đặt ra các điều kiện khá chặt chẽ như: i) quy định đó phải

được thể hiện bằng một đạo luật; ii) đạo luật đó phải có tính áp dụng chung cho tất cả

mọi người chứ không phải chỉ áp dụng cho một số trường hợp riêng lẻ; iii) đạo luật

đó phải đặt trong mối liện hệ với các đạo luật khác và không được vi phạm điều thiết yếu của một quyền cơ bản

Còn theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga thì quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế trên cơ sở Luật liên bang và chỉ trong phạm vi nhất định nhằm bảo vệ thiết chế Hiến pháp, đạo đức xã hội, sức khỏe, quyền và lợi ích hợp pháp của những người khác, bảo đảm quốc phòng, an ninh quốc gia…49

49 Nguyễn Ngọc Khánh, tlđd 7, tr.117

Qua các quy định trên, chúng ta nhận thấy pháp luật của Đức khi đặt ra các quy tắc điều kiện hạn chế quyền tự do của con người nói chung và tự do hợp đồng nói riêng thường chú trọng đến các yêu cầu, điều kiện về hình thức không xem trọng các điều kiện mang tính nội dung như hạn chế nhằm mục đích gì, bảo vệ quyền lợi cho ai Trong khi Bộ luật Dân sự Nga thì chú trọng các điều kiện về nội dung, hướng đến các mục tiêu Nhà nước cần bảo vệ (thiết chế Hiến pháp, đạo đức xã hội, sức khỏe…) hơn là các yêu cầu về hình thức (phải là Luật liên bang)

Bộ luật Dân sự Việt Nam không đưa ra các nguyên tắc, điều kiện hay phạm vi

có thể giới hạn tự do hợp đồng, Bộ luật chỉ quy định các trường hợp hạn chế tự do hợp đồng cụ thể Do Bộ luật Dân sự 2005 không làm rõ vấn đề này nên có thể dẫn đến tình trạng lạm dụng hoặc tùy tiện áp đặt trong việc xây dựng cũng như thi hành những quy định liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng trong thực tiễn Vấn đề này chúng tôi sẽ nói rõ hơn ở các phần sau

1.4 Các hình thức giới hạn của Nhà nước đối với tự do hợp đồng

Không giống như thời kỳ chủ nghĩa tư bản tự do trước đây, trong quan hệ hợp

đồng, các bên hoàn toàn tự do giao kết, tự do định đoạt và tự chịu trách nhiệm, Nhà nước chỉ đóng vai trò hỗ trợ trong trường hợp các bên vì các lý do nào đó chưa thỏa thuận dẫn đến phát sinh tranh chấp trong quá trình thực hiện Ngày nay, cùng với sự xuất hiện của những “trật tự công mới”, Nhà nước có xu hướng can thiệp ngày càng nhiều vào quan hệ hợp đồng so với thời kỳ chủ nghĩa tư bản trước đây50

1.4.1 Ban hành pháp luật giới hạn tự do hợp đồng

Nhà nước thông qua Quốc hội – Cơ quan quyền lực Nhà nước cao nhất, ban hành các văn bản pháp luật để điều chỉnh tất cả các quan hệ phát sinh trong xã hội, trong đó có quan hệ hợp đồng Đây được xem là hình thức can thiệp thông dụng và hiệu quả nhất mà Nhà nước đã sử dụng để tác động vào các quan hệ trong xã hội nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng Pháp luật với tính chất ràng buộc và cưỡng chế thi hành buộc các bên tham gia hợp đồng phải tuân thủ một cách nghiêm chỉnh các quy định mà nó đặt ra, hay nói cách khác pháp luật đã giới hạn (hạn chế) tự do hợp đồng của các bên

50 Phạm Hoàng Giang, tlđd 11, tr.62

Các văn bản pháp luật trực tiếp điều chỉnh quan hệ hợp đồng của các bên thường là: Bộ luật Dân sự (Pháp, Đức, Nhật Bản, Nga, Việt Nam…), Luật Thương mại, các đạo luật riêng về hợp đồng (Luật Hợp đồng Trung Quốc năm 1999)… Các quy định trực tiếp giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể thường là các quy định về: các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (điều kiện về chủ thể, điều kiện về hình thức, điều kiện về đối tượng…), các trường hợp hợp đồng vô hiệu, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và các nguyên tắc giao kết hợp đồng như: nguyên tắc trung thực, thiện chí, nguyên tắc công bằng…theo nội dung của các quy định này, nếu như các bên giao kết hợp đồng không tuân thủ hoặc vi phạm các quy định trên thì tùy mức độ

và tùy trường hợp sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý nhất định Có thể là không công nhận hiệu lực của hợp đồng hoặc buộc các bên phải khắc phục…

Ngoài ra, tùy thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội của từng quốc gia và ở từng thời điểm khác nhau Nhà nước còn hạn chế tự do hợp đồng thông qua việc ban hành các quy định cấm giao kết hợp đồng đối với những loại hàng hóa, dịch vụ nhất định

Ví dụ như: Việt Nam cấm kinh doanh, mua bán vũ khí, pháo nổ, ma túy, hoạt động mại dâm….trong khi pháp luật một số nước lại không cấm các hoạt động này

Ở mức độ tác động ít hơn vào quan hệ hợp đồng, có các đạo luật như: Luật cạnh tranh, Luật Doanh nghiệp, Luật phá sản doanh nghiệp…cũng có những quy định giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể, cụ thể như: quy định cấm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, thỏa thuận độc quyền (Luật Cạnh tranh), cấm các hợp đồng được ký kết bởi người quản lý công ty trong một số trường hợp (Luật Doanh nghiệp, Luật các tổ chức tín dụng), cấm các hợp đồng được giao kết trong giai đoạn doanh nghiệp bị mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp…

1.4.2 Thông qua các Cơ quan hành pháp

Thông qua việc thực hiện chức năng quản lý của mình, hoạt động của các cơ quan hành pháp cũng có những tác động nhất định đối với việc giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể, đặc biệt là các chủ thể kinh doanh Sự tác động của các cơ quan hành pháp đối với tự do hợp đồng được thể hiện ở các nội dung sau:

Thứ nhất, trên cơ sở quy định của các bộ luật, luật Chính phủ ban hành các

văn bản hướng dẫn thi hành, đảm bảo cho các quy định của pháp luật hợp đồng được triển khai và áp dụng trong thực tiễn Ngoài ra, căn cứ vào tình hình kinh tế xã hội ở từng thời điểm, Chính phủ quy định cấm các chủ thể không được kinh doanh, mua bán một số hàng hóa, dịch vụ như: vũ khí, pháo nổ, ma túy, mua bán mại dâm….từ

đó hạn chế hay giới hạn tự do hợp đồng của các chủ thể

Thứ hai, thông qua việc thực hiện chức năng quản lý nhà nước, Chính phủ

phân cấp cho các bộ ngành trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ của mình tiến hành giám sát hoạt động kinh tế của các tổ chức, cá nhân trong việc chấp hành pháp luật hợp đồng Chủ yếu là xử lý các hành vi vi phạm pháp luật, hạn chế hay giới hạn quyền tự do hợp đồng của các chủ thể nhằm bảo vệ lợi ích chung, bảo vệ trật tự công cộng và bảo đảm công bằng xã hội Ví dụ: Hoạt động của Cục quản lý cạnh tranh –

Bộ thương mại, hoạt động của Hội đồng cạnh tranh theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004 về việc xử lý các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, tập trung kinh tế, các thỏa thuận nhằm hạn chế cạnh tranh trên thị trường hay cơ quan quản lý thị trường kiểm tra và xử lý đối với những hành vi gian lận thương mại như: bán không đúng giá niêm yết, gim hàng chờ giá lên đối với một số mặt hàng thiết yếu như xăng, dầu, xi măng, sắt thép; Bộ Công thương thẩm duyệt các hợp đồng mẫu trong hoạt động thương mại của các doanh nghiệp…

Thứ ba, trong các hoạt động công ích, dịch vụ công cộng như: y tế, giáo dục,

vệ sinh môi trường, điện, nước, bưu chính viễn thông… các cơ quan quản lý nhà nước độc quyền cung cấp, khách hàng chỉ có thể sử dụng chứ không có quyền chọn lựa Hợp đồng trong các lĩnh vực này thường được các cơ quan nhà nước soạn sẳn, nội dung hợp đồng có những điều khoản quy định những đặc quyền của cơ quan quản lý nhà nước (điều khoản quá lệ) Khách hàng (người tiêu dùng) trong các hợp đồng này không được tự do để đàm phán, thỏa thuận các nội dung trong hợp đồng như giá cả, phương thức thanh toán…đã được ấn định, các bên không có quyền thay đổi

1.4.3 Thông qua cơ quan Tư pháp

Để thấy rõ nhất sự can thiệp của Tòa án đối với quan hệ hợp đồng của các bên, trước tiên chúng ta sẽ tìm hiểu về pháp luật hợp đồng của các nước theo truyền thống luật Anh – Mỹ (Common law) Ở những nước này, án lệ được xem như là một nguồn quan trọng của pháp luật để bổ sung những khiếm khuyết của luật thực định Tòa án không chỉ là cơ quan xét xử, mà Tòa án còn có vai trò quan trọng trong việc “sáng tạo” ra luật bằng các phán quyết của mình (luật án lệ)51 Trong quá trình giải quyết tranh chấp cho các bên, nếu có những nội dung tranh chấp mà pháp luật chưa quy định và chưa có tiền lệ, trong trường hợp đó, tòa án sẽ sáng tạo ra luật để giải quyết tranh chấp cho các bên dựa trên nguyên tắc công bằng, hợp lý Theo pháp luật của Anh, Hoa Kỳ, mọi quy tắc pháp luật được đưa ra trong một phán quyết của tòa án khi xét xử một vụ việc tương tự đều có hiệu lực ràng buộc đối với thẩm phán của các tòa

án cùng cấp hoặc cấp dưới (trừ phán quyết của tòa án sơ cấp) Phán quyết của tòa án

51 Vũ Thị Lan Anh, tlđd 5, tr.8

tối cao không chỉ có hiệu lực ràng buộc với các tòa án sơ cấp, mà với cả tòa án cao cấp có vị trí thứ bậc thấp hơn tòa án đó, thậm chí đối với cả tòa án cùng cấp với tòa

án đó Tuy nhiên, thẩm phán có thể không áp dụng quy tắc tiền lệ này trong trường hợp họ cho rằng các tình tiết của vụ án mình đang xét xử không giống với các tình tiết trong vụ án đã xét xử trước đó (gọi là phương thức phân biệt), hay trong trường hợp thẩm phán cho rằng quy tắc đó không phải là một căn cứ có tính chất quyết định (ratio decidendi), đặc biệt là trong trường hợp căn cứ đó chỉ có tính chất bổ sung (obiter dictum), còn đang được tranh cải hay trong trường hợp quy tắc được đặt ra vượt quá khuôn khổ của vụ việc cần xét xử52

Ngoài việc thừa nhận các phán quyết của thẩm phán (án lệ) như là nguồn của pháp luật, thẩm phán ở các nước theo truyền thống luật án lệ còn can thiệp vào quan

hệ hợp đồng thông qua việc giải thích luật Theo nội dung quy tắc này, trong quá trình áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp giữa các bên, nếu văn bản luật có những quy định chưa rõ thì tùy theo mức độ và tùy trường hợp, Tòa án sẽ căn cứ vào câu chữ trong văn bản và ngữ cảnh của quy phạm hay căn cứ vào mục đích điều chỉnh của quy phạm để giải thích luật và áp dụng vào giải quyết tranh chấp giữa các bên53

Đối với các nước theo truyền thống pháp luật thành văn như Pháp, Đức…vào thời kỳ đầu với quan niệm truyền thống, nguyên tắc tự do ý chí được đề cao một cách tuyệt đối Khi hợp đồng được ký kết một cách hợp pháp thì các điều khoản của hợp đồng có hiệu lực bắt buộc như luật đối với các bên Hợp đồng có hiệu lực bắt buộc ngay cả đối với các cơ quan công quyền Khi xét xử giải thích hợp đồng, Tòa

án phải tôn trọng ý chí của các bên, không được sửa đổi hay giải thích các nội dung hợp đồng khác với ý chí, nội dung giao kết trong hợp đồng Thẩm phán không thể căn cứ vào lợi ích tập thể, lợi ích xã hội để làm thay đổi ý chí đã được các bên thể hiện trong hợp đồng54 Đây được xem là nguyên tắc hiệu lực bắt buộc của hợp đồng, được quy định tại Điều 1134 Bộ luật Dân sự pháp 1804 Nguyên tắc này dẫn đến hệ quả là tòa án không thể can thiệp vào hợp đồng ngay cả khi nội dung hợp đồng có những điều khoản bất hợp lý so với thực tế thực hiện hợp đồng55 Tuy nhiên, sau đó cùng với sự phát triển kinh tế xã hội và thực tiễn áp dụng pháp luật hợp đồng Nguyên tắc hiệu lực bắt buộc của hợp đồng đã bộc lộ nhiều hạn chế, khi mà các bên trong quan hệ hợp đồng thường không ngang bằng nhau, có một bên mạnh và bên

yếu hơn về kinh tế, khi đó hợp đồng sẽ chứa đựng những điều khoản lạm quyền có lợi cho bên mạnh hơn hay sau khi ký kết hợp đồng đã phát sinh những tình huống không dự kiến trước trong hợp đồng, làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên quá kho khăn đối với một bên…Từ thực tiễn đó, pháp luật hợp đồng của Pháp, Đức dần dần đã thừa nhận Thẩm phán có quyền can thiệp vào nội dung hợp đồng của các bên

Cụ thể: ở Pháp có: Luật Faillot ngày 21/01/1918 quy định: Tòa án có quyền can

thiệp sửa đổi, bổ sung hợp đồng trong trường hợp việc thực hiện hợp đồng gặp khó khăn do tình hình kinh tế thay đổi; Sắc luật ngày 11/03/1957 quy định: Đối với hợp

đồng chuyển nhượng quyền tác phẩm văn học, nghệ thuật, thẩm phán được quyền can thiệp để điều chỉnh mức giá chuyển nhượng theo hướng tăng lên…56

Theo pháp luật hợp đồng của Đức, nếu có những thay đổi lớn về bối cảnh của nền kinh tế làm mất đi căn cứ, nền tảng của hợp đồng, thì tòa án có thể sửa đổi hợp đồng cho phù hợp57

Đối với Việt Nam là một nước theo truyền thống pháp luật thành văn nên thực tiễn xét xử của Tòa án không được coi là nguồn điều chỉnh của quan hệ hợp đồng và chỉ có giá trị tham khảo đối với hoạt động xét xử của các thẩm phán Tuy nhiên, thẩm phán vẫn có quyền can thiệp vào quan hệ hợp đồng của các bên khi hợp đồng được giao kết vi phạm các nguyên tắc cơ bản của luật hợp đồng như: giao kết hợp đồng do bị lừa dối, đe dọa, nhầm lẫn…thì tòa án có quyền tuyên bố hợp đồng vô hiệu; hay khi thỏa thuận của các bên không phù hợp với quy định pháp luật thì tòa án cũng có quyền can thiệp Ví dụ như: Tòa án hạ mức lãi suất cho vay hoặc hạ mức phạt vi phạm hợp đồng nếu các bên thỏa thuận quá cao, vượt quá quy định cho phép…

56 Corinne Renault – Branhinsky, tlđd 4, tr.90

57 Phạm Hoàng Giang, tlđd 11, tr.70

KẾT LUẬN CHƯƠNG I

Trong lĩnh vực luật tư, có thể nói hợp đồng là một trong những chế định pháp

lý cổ điển, có lịch sử phát triển lâu đời nhất Ngay từ thời La Mã cổ đại, chế định hợp đồng đã xuất hiện với một khái niệm tương đối hoàn chỉnh và được hầu hết các nước trên thế giới tiếp nhận, đưa vào pháp luật thực định của mình Hợp đồng được định nghĩa là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự Bản chất của hợp đồng là sự tự do, tự nguyện thỏa thuận và thống nhất ý chí của các bên

Tự do ý chí hay tự do hợp đồng được xem là một trong những nguyên tắc cơ bản nhất của pháp luật hợp đồng, nó bao gồm các nội dung như: tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn hình thức và tự do thỏa thuận nội dung hợp đồng Tự do hợp đồng cho phép các bên được quyền hoàn toàn tự do thiết lập các hợp đồng theo ý chí của mình, ý chí của các bên tham gia giao kết hợp đồng là yếu tố quyết định, khi các bên đã thống nhất ý chí thì các cam kết có giá trị bắt buộc thực hiện, không ai có quyền can thiệp hoặc hủy bỏ cam kết của các bên Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng

có những hạn chế nhất định trên nhiều phương diện, bởi nếu để cho một người có quyền tự do vô hạn thì sẽ ảnh hưởng đến tự do của người khác, những người có thế mạnh sẽ lợi dụng sự tự do hợp đồng để chèn ép, bóc lột kẻ yếu thế, gây ra sự bất công cho xã hội…

Với những hạn chế của nguyên tắc tự do ý chí hay tự do hợp đồng đòi hỏi phải có sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng Tuy nhiên, tự do hợp đồng với ý nghĩa là một nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh – một quyền cơ bản của con người Cho nên, việc can thiệp của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng phải hết sức hạn chế và chỉ được thực hiện trong những trường hợp thật sự cần thiết nhằm bảo vệ trật tự công cộng, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, lợi ích xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của bên yếu thế, người trung thực, ngay thẳng trong hợp đồng Đồng thời việc giới hạn tự do hợp đồng phải tuân thủ những nguyên tắc, điều kiện nhất định và thông qua các hình thức như: ban hành pháp luật giới hạn quyền tự do hợp đồng; thông qua các cơ quan Hành pháp và Tư pháp

CHƯƠNG 2:

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIỚI HẠN TỰ DO HỢP ĐỒNG

VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

Tự do hợp đồng là một vấn đề phức tạp, có phạm vi rất rộng, được thể hiện ở nhiều khía cạnh và nội dung khác nhau Tuy nhiên, khi nói đến tự do hợp đồng người

ta thường nhắc đến những nội dung chủ yếu sau: tự do giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn hình thức hợp đồng và tự do thỏa thuận nội dung của hợp đồng Cho nên, khi nghiên cứu về giới hạn tự do hợp đồng thì cũng phải nghiên cứu về những khía cạnh nói trên

2.1 Giới hạn tự do giao kết hợp đồng

2.1.1 Giới hạn tự do tham gia giao kết hợp đồng

Về nguyên tắc, việc giao kết hay không giao kết hợp đồng là quyền của các chủ thể, không một cơ quan, tổ chức, cá nhân nào được áp đặt ý chí của mình để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác giao kết hợp đồng Tuy nhiên, để bảo vệ lợi ích chung của xã hội, lợi ích của cộng đồng hay lợi ích của chính các chủ thể, pháp luật đặt ra những quy định bắt buộc các chủ thể phải tham gia giao kết hợp đồng Những quy định này thường được áp dụng đối với các doanh nghiệp độc quyền hay các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực công ích, dịch vụ công cộng như kinh doanh vận tải, bảo hiểm, cung cấp điện, nước, chất đốt, dịch vụ bưu chính, viễn thông…theo quy định của pháp luật thì các doanh nghiệp này không được từ chối giao kết hợp đồng với khách hàng hoặc người tiêu dùng nếu không có căn cứ chính đáng, nếu còn khả năng cung cấp dịch vụ thì phải mở ra cho tất cả mọi người đều có

cơ hội như nhau trong việc tiếp cận, mua và sử dụng dịch vụ Ví dụ: Điều 26 Luật Viễn thông quy định doanh nghiệp viễn thông không được từ chối giao kết hợp đồng hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng với người sử dụng dịch vụ viễn thông, trừ khi người sử dụng dịch vụ viễn thông vi phạm hợp đồng, vi phạm nghĩa vụ thanh toán; Điều 275 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: quyền về lối đi qua bất động sản liền kề; Điều 205, 222 Luật Thương mại 2005 quy định người trúng đấu giá, trúng thầu không được từ chối mua hàng hoặc từ chối ký kết hợp đồng… Nhìn chung, đây là những quy định mang tính chất mệnh lệnh hành chính, khi tham gia vào các lĩnh vực nhất định, pháp luật buộc các chủ thể kinh doanh phải cam kết thực hiện, nếu không tuân thủ thì các chủ thể có thể bị xử lý hành chính, kèm theo các hình thức phạt bổ sung như: phạt tiền hay cấm kinh doanh…

2.1.2 Giới hạn tự do lựa chọn đối tác (chủ thể giao kết hợp đồng)

Tự do lựa chọn đối tác, tự do lựa chọn người giao kết hợp đồng là quyền của các chủ thể không ai có quyền ngăn cản hoặc ép buộc Tuy nhiên, để bảo vệ lợi ích tập thể, lợi ích Nhà nước hay để bảo vệ lợi ích của người thứ ba, bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng…pháp luật đặt ra những quy định hạn chế quyền tự do lựa chọn đối tác của các chủ thể trong những trường hợp nhất định (không cho phép giao kết hoặc buộc phải giao kết với một số người nhất định) Chúng ta có thể bắt gặp những quy định hạn chế quyền tự do lựa chọn đối tác trong các vấn đề pháp lý như ưu tiên mua nhà đang thuê, chuyển nhượng phần vốn góp trong các công ty đối nhân, bảo vệ

cổ đông thiểu số hay bảo vệ người ít vốn trong các công ty, thuê mướn người lao động trong các doanh nghiệp cổ phần hóa, vận chuyển hành khách Cụ thể:

- Bộ luật Dân sự 2005: khoản 2 Điều 199 quy định khi tài sản đem bán là di

tích lịch sử, văn hóa thì Nhà nước được quyền ưu tiên mua; khoản 2 Điều 210 quy định: thành viên của tập thể có quyền ưu tiên mua, thuê, thuê khoán tài sản thuộc hình thức sở hữu tập thể; khoản 3 Điều 223: quy định quyền ưu tiên mua tài sản chung của các đồng sở hữu chung…

- Luật Nhà ở 2005: khoản 3 Điều 57 quy định, đơn vị quản lý quỹ nhà ở xã

hội được quyền ưu tiên nếu đối tượng thuê mua nhà ở xã hội bán lại; Điều 97 quy định về quyền ưu tiên mua nhà của bên thuê đối với nhà ở đang thuê…

- Luật Doanh nghiệp: Điều 59, Điều 75 quy định về điều kiện giao kết hợp

đồng đối với các hợp đồng ký kết giữa doanh nghiệp với người quản lý doanh nghiệp, cổ đông lớn và người thân của họ ; Điều 79 quy định quyền ưu tiên mua cổ phần mới của cổ đông

- Luật Các tổ chức tín dụng: Điều 77, Điều 78 quy định trường hợp các tổ

chức tín dụng không được cho vay tiền đối với các đối tượng là người quản lý doanh nghiệp và người thân của họ, cổ đông lớn của công ty…

- Luật Phá sản: Điều 31 khoản 2 quy định việc ký kết hợp đồng của doanh

nghiệp bị quyết định mở thủ tục phá sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của Thẩm phán; Điều 43 quy định các trường hợp giao dịch của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản bị vô hiệu; Điều 45 quy định Thẩm phán trong quá trình giải quyết thủ tục phá sản, có quyền đình chỉ việc thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực

Như vậy, chúng ta thấy hầu hết các luật đều có những giới hạn nhất định đối với quyền tự do giao kết hợp đồng hay tự do lựa chọn đối tác Việc Nhà nước ban hành các quy định pháp luật giới hạn (hạn chế) quyền tự do lựa chọn đối tác của các chủ thể như đã trình bày ở trên là hoàn toàn cần thiết, để bảo đảm tính công khai, minh bạch trong các hoạt động của doanh nghiệp, bảo đảm sự an toàn và phát triển

ổn định cho các doanh nghiệp, ngăn cản sự lạm quyền hay thông đồng của các chủ thể, tạo ra môi trường cạnh tranh công bằng, bình đẳng giữa các doanh nghiệp…đồng thời bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế và người thứ ba ngay tình

Ngoài ra, nội dung của giới hạn tự do giao kết hợp đồng còn được thể hiện ở các quy định về điều kiện chủ thể hay còn gọi là tư cách chủ thể, như các quy định về năng lực hành vi, năng lực pháp luật của cá nhân, pháp nhân Tư cách chủ thể được xác định theo thẩm quyền của chủ thể đó Một cá nhân đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự được coi là đủ tư cách chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng Một thương nhân có đăng ký kinh doanh và kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký được coi là đủ tư cách chủ thể để ký kết hợp đồng nhằm mục đích kinh doanh58

Theo quy định trước đây của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu nếu không đảm bảo tư cách chủ thể Cụ thể, điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh

quy định hợp đồng sẽ vô hiệu toàn bộ nếu một trong các bên ký kết hợp đồng kinh tế

không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật…Bởi quy định này mà

thực tiễn có rất nhiều hợp đồng do không tuân thủ điều kiện về đăng ký kinh doanh

đã bị tòa án tuyên vô hiệu59, đặc biệt là có những trường hợp mặc dù xảy ra tranh chấp hợp đồng nhưng các bên không yêu cầu tuyên bố hủy bỏ hợp đồng, nhưng căn

cứ vào Điều luật nói trên tòa án đã tuyên hợp đồng vô hiệu, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên Quy định này đã gặp phải sự phản đối của các nhà chuyên môn, bởi nó hạn chế quyền tự do kinh doanh, tự do hợp đồng của các doanh nghiệp, gây khó khăn và phiền toái cho nhiều doanh nghiệp làm ăn đứng đắn, đồng thời bên ác ý

có thể lợi dụng quy định này để trốn tránh trách nhiệm của mình 60

Có lẻ nhận thức được sự hạn chế của quy định này, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/05/2003, nới lỏng sự khắc khe của quy định trên Theo đó, cho phép bên chưa đăng ký kinh doanh, sau khi đã ký kết hợp đồng đến trước thời điểm xảy ra tranh chấp đã bổ sung đăng ký kinh doanh thì hợp đồng không bị vô hiệu

Với việc ban hành Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại 2005, chấm dứt hiệu lực đối với Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, điều này đồng nghĩa với việc các trường hợp vô hiệu do vi phạm nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp cũng

bị bãi bỏ Theo Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 quy định thì một trong những điều

Xem: Vấn đề hợp đồng phù hợp hay vô hiệu, Thời báo kinh tế sài gòn số 9/2010 ngày 25/02/2010; Để tránh

lạm dụng hợp đồng vô hiệu, Thời báo kinh tế sài gòn ngày 05/03/2010,

http://nguyentuananhlaw.posterous.com/e-tranh-lam-dung-tuyen-hop-ong-vo-hieu

kiện có hiệu lực của hợp đồng là người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân

sự Năng lực hành vi dân sự được hiểu là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 17 BLDS) Đối với pháp nhân, pháp luật chỉ quy định về năng lực pháp luật của pháp nhân mà không đề cập đến năng lực hành vi, đây được xem là một thiếu sót của pháp luật hợp đồng chúng ta

hiện nay Theo Điều 86 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: năng lực pháp luật của pháp

nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình; Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm pháp nhân được thành lập và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp nhân

Như vậy, năng lực pháp luật dân sự của mọi cá nhân thì như nhau còn năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được quy định bởi mục đích hoạt động của pháp nhân đó Như chúng ta biết, đối với pháp nhân là thương nhân, mục đích hoạt động của thương nhân là mục đích kinh doanh, do đó năng lực pháp luật dân sự của thương nhân là khả năng của thương nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích kinh doanh Vấn đề đặt ra là nếu một trong các bên của hợp đồng không có đăng

ký kinh doanh hoặc kinh doanh không đúng ngành nghề đã đăng ký thì hợp đồng có

bị coi là vi phạm điều kiện về năng lực chủ thể và vô hiệu hay không? Bộ luật Dân

sự hiện hành khi quy định thương nhân có các quyền và nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích kinh doanh đã không giới hạn năng lực chủ thể giao kết hợp đồng thương mại trong phạm vi đăng ký kinh doanh Như vậy, xét từ năng lực chủ thể của hợp đồng, có thể thấy phạm vi giao kết hợp đồng của thương nhân không bị hạn chế Như vậy, có thể hiểu Bộ luật Dân sự hiện hành không coi trường hợp doanh nghiệp chưa đăng ký kinh doanh là vi phạm điều kiện về năng lực chủ thể Song đều này lại mâu

thuẩn với Luật Doanh nghiệp, vì khoản 1 Điều 9 của Luật này quy định doanh

nghiệp có nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Do đó, nếu một bên ký kết hợp đồng không tuân

thủ điều kiện về đăng ký kinh doanh có thể dẫn đến hậu quả hợp đồng vô hiệu Thực tiễn xét xử cho thấy, tòa án thường căn cứ vào khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp để tuyên bố hợp đồng vô hiệu, nếu doanh nghiệp ký kết hợp đồng ngoài phạm vi đăng

ký kinh doanh Chúng ta hãy xem vụ việc tranh chấp sau:

Ngày 28/04/2008, vợ chồng ông Châu Như Quyền và bà Phạm Thị Thanh Thúy ký hợp đồng dịch vụ với Công ty TNHH Thiên Ý (do bà Lê Thị Phương Dung đại diện) Hợp đồng có nội dung như sau:

- Công ty TNHH Thiên Ý thay mặt cho ông Quyền, bà Thúy liên hệ trực tiếp với ông Nguyễn Xuân Tùng và bà Mai Ngọc Hương là người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất của ông Quyền, bà Thúy để thương thuyết, điều đình về việc thay

đổi một số nội dung của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất được ký giữa

vợ chồng ông Quyền, bà Thúy với ông Tùng, bà Hương ngày 09/12/2007

- Trong trường hợp việc thương thuyết, điều đình không thành công, Công ty Thiên Ý sẽ tiến hành lập thủ tục đưa vụ việc tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất nói trên ra Tòa án giải quyết Công ty Thiên Ý được thay mặt ông Quyền bà Thúy liên hệ, tham gia hòa giải, giải quyết, quyết định mọi vấn đề liên quan đến vụ việc tại các cơ quan chức năng có thẩm quyền

- Chi phí dịch vụ là 300 triệu đồng

Vợ chồng ông Quyền, bà Thúy cho rằng sau khi nhận đủ tiền phí dich vụ nói trên, Công ty TNHH Thiên Ý không thực hiện đúng các điều khoản trong hợp đồng, không thông báo cho ông Quyền, bà Thúy biết công việc tiến hành ra sao Do Công

ty Thiên Ý không hoàn thành công việc theo thỏa thuận, đồng thời công ty Thiên Ý không có chức năng thực hiện các dịch vụ pháp lý, nên ông Quyền, bà Thúy yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, buộc Công ty TNHH Thiên Ý hoàn trả lại số tiền phí dịch vụ là 300 triệu đồng

Tuy nhiên, Bà Lê Thị Phương Dung đại diện cho Công ty TNHH Thiên Ý lại trình bày: sau khi ký hợp đồng, bà Dung đã tiến hành các công việc theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng, cụ thể trong các cuộc thương lượng, hòa giải với ông Tùng bà Hương, bà Dung đã thuyết phục được họ thay đổi một số điều khoản trong hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nhưng vợ chồng ông Quyền bà Thúy không đồng

ý mà yêu cầu khởi kiện ông Tùng bà Hương ra tòa Bà Dung đã làm thủ tục khởi kiện

ra tòa được tòa án huyện Bình Chánh thụ lý, mời lên làm bản tự khai, bà Dung có yêu cầu ông Quyền bà Thúy làm giấy ủy quyền để bà Dung được tham gia tố tụng trong vụ kiện theo yêu cầu của Tòa án nhưng ông Quyền bà Thúy không làm và cũng không đưa ra ý kiến phản hồi Từ những lý do đó, bà Dung cho rằng Công ty TNHH Thiên Ý không vi phạm hợp đồng, nên không đồng ý trả lại số tiền phí dịch vụ đã nhận

Tại phiên tòa sơ thẩm ngày 27-08-2009, Tòa án nhân dân quận Phú Nhuận xác định: hợp đồng giữa vợ chồng ông Quyền bà Thúy với Công ty TNHH Thiên Ý

là hợp đồng dân sự về dịch vụ phù hợp về hình thức lẫn nội dung được quy định tại

Bộ luật Dân sự Việc nguyên đơn (vợ chồng ông Quyền bà Thúy) đơn phương chấm dứt hợp đồng là vi phạm thỏa thuận mà các bên đã ký kết Do đó, án sơ thẩm đã tuyên bác yêu cầu đòi lại số tiền phí dịch vụ 300 triệu đồng của vợ chồng ông Quyền,

bà Thúy

Tuy nhiên, tại phiên tòa phúc thẩm ngày 10-12-2009, Tòa án nhân dân TP Hồ Chí Minh lại xét xử theo hướng hoàn toàn ngược lại, tuyên bố hợp đồng dịch vụ giữa

vợ chồng ông Quyền bà Thúy với Công ty TNHH Thiên Ý là vô hiệu Tòa phúc thẩm cho rằng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của Công ty TNHH Thiên Ý được phép kinh doanh các ngành, nghề như: tư vấn đầu tư trong nước, tư vấn kinh tế (trừ

tư vấn kinh tế, kế toán), dịch vụ thương mại, kinh doanh nhà, xây dựng nhà…và nhiều ngành nghề khác nhưng không có nội dung nào như Hợp đồng dịch vụ đã ký ngày 28/04/2008 với vợ chồng ông Quyền bà Thúy Các dịch vụ thương mại theo Luật Thương mại 2005 cũng không có nội dung nào quy định như Hợp đồng dịch vụ đôi bên đã ký kết Tòa phúc thẩm lập luận: căn cứ vào Điều 7 và Điều 9 Luật Doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải thực hiện kinh doanh ngành, nghề cụ thể được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Do đó, Hợp đồng dịch vụ ngày 28/04/2008 giữa vợ chồng ông Quyền bà Thúy với Công ty TNHH Thiên Ý đã vô hiệu61

Qua vụ việc nêu trên, chúng ta cùng xem xét việc kinh doanh không đúng

ngành nghề ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có được xem là vi phạm điều cấm của pháp luật hay không và hợp đồng vi phạm điều kiện này có bị vô hiệu hay không? Vấn đề này có nhiều ý kiến khác nhau, theo tiến sĩ Nguyễn Quốc Vinh – giảng viên Học viện tư pháp, không thể xem việc kinh doanh không đúng ngành nghề đăng ký kinh doanh là vi phạm điều cấm của pháp luật, bởi kinh doanh được cho là quyền của doanh nghiệp, việc đăng ký với cơ quan nhà nước ở đây chỉ mang tính khai báo, không mang tính thừa nhận một doanh nghiệp đủ điều kiện kinh doanh Nếu vi phạm, doanh nghiệp sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi

“kinh doanh không đúng ngành nghề ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” theo Nghị định 06/2008/NĐ-CP ngày 16/01/2008 quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại hoặc Nghị định 53/2007/NĐ-CP ngày 04/04/2007 quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư Ông Vinh cho rằng, đối với lĩnh vực kinh doanh có điều kiện thì việc đăng ký và xin giấy phép kèm theo (nếu có) mới mang tính thừa nhận một doanh nghiệp đủ điều kiện kinh doanh, nếu hợp đồng vi phạm trong lĩnh vực này mới được xem là vi phạm điều cấm và vô hiệu Cùng quan điểm trên, tiến sĩ Nguyễn Đình Cung –Thành viên Ban soạn thảo, người giữ vai trò chấp bút chính trong việc soạn thảo Luật Doanh nghiệp,

61 Bản án số 2354/2009/DSPT ngày 10/12/2009 của Tòa án nhân dân TP Hồ Chí Minh về việc “tranh chấp hợp đồng dịch vụ”