Pháp luật về quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại việt nam thực tiễn tại thành phố hồ chí minh

Do chưa thiết kế được một mô hình thực hiện quyền sử dụng đất đai liên quan đến tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam có nhu cầu sử dụng đất với mục tiêu, tiêu chí và bước đi t

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

TRẦN TH THANH T M

PHÁP LUẬT VỀ QU ỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI

ĐẦU TƯ TẠI VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Chuyên ngành: Luật Thương Mại

TP.HCM – 2011

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NH N LUẬT

PHÁP LUẬT VỀ QU ỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI

ĐẦU TƯ TẠI VIỆT NAM

SVTH: Trần T T n T m GVHD: T.S LƯU QUỐC THÁI

Thành phố Hồ Chí Minh – 2011

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan nội dung tôi viết trong khóa luận tốt nghiệp là kết quả quá trình nghiên cứu riêng của tôi Những thông tin và dữ liệu của những tác giả khác đã được tôi trích dẫn

cụ thể trong khóa luận và hoàn toàn có thật

- Cho công ty Tân Thuận thuê 600ha để liên doanh với CT&D trong thời hạn 50 năm kể từ ngày 19/05/1993 đến ngày 19/05/2043

- Công ty Tân Thuận phải nhận

nợ và hoàn trả tiền thuê đất theo qui định của Bộ Tài Chính

- UBND TPHCM có trách nhiệm chỉ đạo việc thu tiền thuê đất nộp ngân sách Nhà nước

- UBND TPHCM có trách nhiệm kiểm tra chặt chẽ việc sử dụng đất, xây dựng công trình, bảo vệ môi trường theo đúng

Dự án đầu tư và qui hoạch hiện

hành

Có bản photo

Về ban hành Quy định cơ chế và phương thức kinh doanh của Công ty liên doanh Phú Mỹ

A, B, C, D, E

…………

Nghĩa vụ:

- Thực hiện thủ tục thuê nhà ở, bán nhà ở, chuyển quyền sử dụng đất ở, nghĩa vụ tài chính của Công ty Liên doanh theo quy định của Ủy ban nhân dân thành phố;

- Có trách nhiệm nộp vào ngân sách tiền sử dụng đất do bán nhà, do chuyển nhượng đất có

hạ tầng theo quy định tại Điểm

Có bản photo

6.1, Điều 6 của bản Quy định này

Phụ

lục 3

15/05/2009 Quyết định số

2420/ QĐ-UBND

Về việc thu hồi và

giao đất cho người mua nhà ở, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất

ở của công ty TNHH liên doanh Phú Mỹ Hưng tại Khu A – Khu đô thị mới Nam thành

phố

- Thu hồi 3622,12m2 đất tại…của công ty phát triển công nghiệp tân thuận trong tổng số 600ha đất thuê để góp vốn trong Cty TNHH liên doanh Phú Mỹ Hưng, đồng thời giao quyền sử dụng đất ở

ổn định lâu dài cho 24 hộ gia đình, cá nhân mua nhà ở, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ở của công ty TNHH liên doanh Phú Mỹ Hưng theo danh sách đính kèm;

- Cục thuế thành phố kiểm tra,

rà soát thu tiền sử dụng đất…và các khoản thu khác (nếu có) của người được giao

đất

Có bản photo

P ụ

lục 4

02/12/2010 Văn bản số

2187/TTg-KTN về việc thu tiền sử dụng đất đối với khu đô thị mới Phú

Mỹ Hưng

- Việc nộp tiền sử dụng đất (TSDĐ) được tính tùy vào thời điểm ký hợp đồng;

- Căn cứ vào thông báo của cơ quan thuế, Công ty TNHH liên doanh Phú Mỹ Hưng có trách nhiệm thu của khách hàng tiền sử dụng đất phù hợp với văn bản pháp luật trong từng trường hợp nêu trên để nộp vào ngân sách nhà nước theo quy định

Có bản photo

P ụ

lục 5

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của công ty liên doanh Phú Mỹ Hưng

Có bản photo

P ụ

lục 6

photo

LỜI NÓI ĐẦU 1 CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ QU ỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TỔ CHỨC CÁ

NH N NƯỚC NGOÀI ĐẦU TƯ TẠI VIỆT NAM 5

1.1 Khái niệm, tư cách chủ thể của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật đất đai 5

1.1.1 K ái niệm tổ c ức cá n n nước ngoài sử dụng đất 5 1.1.2 Tư các c ủ t ể sử dụng đất 5

1.2 Khái niệm, đặc điểm Quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam 12

1.2.1 K ái niệm Quyền sử dụng đất củ tổ c ức cá n n nước ngoài sử dụng

đất để đầu tư tại Việt N m 12

1.2.1.1 Quyền sử dụng đất là quyền mà người sử dụng đất được quyền khai

thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ đất 12 1.2.1.2 Quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt 13

1.2.2 Đặc điểm quyền sử dụng đất củ tổ c ức cá n n nước ngoài sử dụng đất

để đầu tư tại Việt N m 16

1.2.2.1 Quyền sử dụng đất vừa có tính phụ thuộc vừa có tính độc lập tương

đối 16 1.2.2.2 Quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất

để đầu tư tại Việt Nam là một loại quyền tài sản bị hạn chế so với QSDĐ của các chủ thể trong nước 17

1.3 Hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh liên quan đến vấn đề quyền sử dụng đất của

tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam 18

1.3.1 T ực trạng ệ t ống văn bản p áp luật trung ương điều c ỉn liên qu n

đến vấn đề Quyền sử dụng đất củ tổ c ức cá n n nước ngoài đầu tư tại Việt N m 19 1.3.2 T ực trạng ệ t ống văn bản p áp luật do c ín quyền T àn p ố Hồ

C í Min b n àn liên qu n đến vấn đề Quyền sử dụng đất củ tổ c ức

cá n n nước ngoài tại t àn p ố Hồ C í Min 20 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 24 CHƯƠNG 2: QU Đ NH PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QU ỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI ĐẦU TƯ TẠI VIỆT NAM - THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 25

2.1 Hình thức sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư 25

2.1.1 Hìn t ức sử dụng đất để t ực iện dự án đầu tư củ tổ c ức cá n n nước ngoài 25

2.1.2 T ực tiễn tại T àn p ố Hồ C í Min về ìn t ức sử dụng đất củ tổ

c ức cá n n nước ngoài đầu tư tại Việt N m 28 2.1.3 Kiến ng về việc mở rộng ìn t ức sử dụng đất c o tổ c ức cá n n nước

ngoài đầu tư tại Việt N m 29

2.2 Nghĩa vụ tài chính của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam 31

2.2.1 Ng ĩ vụ nộp tiền t uê đất 31 2.2.2 Ng ĩ vụ nộp tiền sử dụng đất củ N à đầu tư nước ngoài k i t ực iện dự

án đầu tư x y dựng n à ở để bán oặc c o t uê 33 2.2.3 T ực tiễn 35 2.2.4 Kiến ng n ằm oàn t iện quy đ n p áp luật về ng ĩ vụ tài c ín đối với

tổ c ức cá n n nước ngoài t uê đất tại Việt N m 38

2.3 Một số quyền giao dịch quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam 39

2.3.1 Quyền c uyển n ượng quyền sử dụng đất 39

2.3.1.1 Quy định pháp luật hiện hành về quyền chuyển nhượng và nhận chuyển

nhượng quyền sử dụng đất 39

2.3.1.2 Thực tiễn áp dụng quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại thành

phố Hồ Chí Minh 42

2.3.1.3 Kiến nghị cần cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được phép nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại Việt Nam 44

2.3.2 Quyền c o t uê lại Quyền sử dụng đất 45

2.3.2.1 Quy định hiện hành về quyền cho thuê lại và quyền thuê quyền sử dụng đất 45

2.3.2.2 Thực tiễn về quyền cho thuê lại và quyền thuê Quyền sử dụng đất tại Thành phố Hồ Chí Minh 46

2.3.2.3 Kiến nghị về việc nên cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được thuê đất từ hộ gia đình, cá nhân 47

2.3.3 Quyền t ế c ấp bảo lãn bằng quyền sử dụng đất 48

2.3.3.1 Quy định pháp luật hiện hành về quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất 48

2.3.3.2 Thực tiễn về quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tp.HCM 50

2.3.3.3 Kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất đầu tư tại Việt Nam 51

2.3.4 Quyền góp vốn bằng quyền sử dụng đất 52

2.3.4.1 Quy định pháp luật hiện hành về quyền góp vốn và nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất 52

2.3.4.2 Thực tiễn góp vốn bằng QSDĐ hình thành công ty TNHH Liên doanh Phú Mỹ Hưng tại Thành phố HCM 54

2.3.4.3 Kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định về quyền góp vốn và nhận góp vốn bằng QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài 55

KẾT LUẬN CHƯƠNG II 57

KẾT LUẬN 59

PHỤ LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tín cấp t iết củ đề tài

Ngày 11/01/2007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại lớn nhất thế giới, WTO Một trong những nguyên tắc bắt buộc đối với chính sách kinh tế của các nước thành viên là không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế với nhau, cũng như nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Việt Nam đã phải nội luật hóa nhiều nguyên tắc của luật pháp quốc tế bằng cách sửa đổi, bổ sung hàng loạt các luật, bộ luật của mình cho tương thích với luật pháp quốc tế Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp ban hành năm 2005 là một minh chứng Trên nguyên tắc hai đạo luật này đã không còn sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, trong lĩnh vực đất đai thì pháp luật đất đai hiện hành vẫn còn sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài dẫn tới mâu thuẫn với Luật Đầu

tư và Luật Doanh nghiệp Do chưa thiết kế được một mô hình thực hiện quyền sử dụng đất đai liên quan đến tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam có nhu cầu sử dụng đất với mục tiêu, tiêu chí và bước đi thích hợp nên xoay quanh vấn đề này vẫn còn nhiều hạn chế, bất cập cần khắc phục như: sự bình đẳng giữa các chủ thể sử dụng đất, nhất là giữa các chủ thể trong nước với chủ thể nước ngoài chưa đáp ứng được yêu cầu của xu thế hội nhập;

sự công khai, minh bạch trong quản lý và sử dụng đất còn mang tính hình thức dẫn đến tình trạng thiếu công bằng trong tiếp cận quyền sử dụng đất (QSDĐ) ảnh hưởng xấu đến hiệu quả kiểm tra, giám sát của người dân;… Bức xúc nhất đối với các nhà đầu tư nước ngoài hiện nay là thực hiện các thủ tục về đất đai Các nhà đầu tư nước ngoài phải ―oằn mình‖ làm rất nhiều thủ tục để hoàn thành hồ sơ như: các nội dung báo cáo năng lực tài chính, giải trình về điều kiện đầu tư, văn bản giới thiệu địa điểm của chính quyền địa phương khi giải trình về nhu cầu sử dụng đất…

Trải qua thời gian dài, từ sự đóng băng của thị trường bất động sản đến sự thấp thỏm chờ đợi cơ chế của các nhà đầu tư, đến thời kỳ hậu WTO cho đến nay thị trường bất động sản Việt Nam đã có xu hướng nóng lên và hoạt động đầu tư, tìm kiếm cơ hội đầu tư trong lĩnh vực đất đai, nhất là từ phía các nhà đầu tư nước ngoài đã dần trở nên sôi động hơn Để có được điều này, việc điều chỉnh chính sách pháp luật liên quan đến quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam là một nhân tố quan trọng, cơ chế pháp lý phải rõ ràng, minh bạch và công bằng, các vướng mắc tồn tại cần được tháo gỡ trực tiếp Thành phố Hồ Chí Minh (TP.HCM) là trung tâm kinh tế - xã hội của cả nước, là nơi QSDĐ có giá trị cao, thị trường bất động sản phát triển sôi động bậc nhất ở nước ta và cũng

là nơi có số lượng tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam sử dụng đất tập trung đông nhất cả nước Tuy vậy, hiện nay tại thành phố, vấn đề áp dụng pháp luật liên quan đến quyền sử dụng đất của các nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa thực sự hiệu quả và còn nhiều tồn tại bất cập Một trong những nguyên nhân của tình trạng này là do các văn bản pháp quy quản lý thị trường bất động sản còn chồng chéo, lạc hậu thiếu đồng bộ Vì vậy, hiện nay Quốc hội cũng đang tiến hành những công tác cho việc sửa đổi, bổ sung Luật Đất đai

2003 (LĐĐ 2003), xây dựng Bộ luật Đất đai trong tương lai tiến bộ và hoàn thiện hơn và tiến tới sự bình đẳng cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước khi sử dụng đất tại Việt Nam

Với những lý do nêu trên, tác giả đã lựa chọn đề tài ―Pháp luật về Quyền sử dụng đất của

tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam - thực tiễn tại Thành phố Hồ Chí Minh‖ để làm đề tài khóa luận tốt nghiệp

cá nhân, tổ chức nước ngoài trong việc sử dụng đất, sở hữu nhà ở tại Việt Nam hoặc nghiên cứu chung địa vị pháp lý của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất với Người Việt Nam định cư ở nước ngoài nên chưa có sự nghiên cứu cụ thể, chi tiết về QSDĐ của riêng tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam Mặt khác, pháp luật qua từng thời kỳ thì luôn có sự thay đổi, bổ sung nên ở mỗi giai đoạn, người nghiên cứu sẽ gặt hái được những kết quả khác nhau Các Luận văn tốt nghiệp cũng mới chỉ dừng lại ở việc tìm hiểu các quy định pháp luật có liên quan mà chưa tìm hiểu được tính thực tiễn thực hiện QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại TP.HCM Chúng ta có thể tham khảo một số đề tài như sau:

 Luận văn cử nhân luật năm 2001 – Vũ Thị Nhị Lương – Những vấn đề pháp lý đối

với người nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam – hướng dẫn khoa học TS.Lưu Quốc Thái;

 Luận văn cử nhân luật năm 2003 – Phùng Thị Như Mai – Những vấn đề pháp lý về

nhà đất đối với người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong điều kiện hiện nay ở Việt Nam (từ thực tiễn tại Tp Hồ Chí Minh);

 Luận văn cử nhân luật năm 2009 – Võ Thị Thanh Nhàn – Quyền sử dụng đất ở và

quyền sở hữu nhà của người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài tại Việt Nam – hướng dẫn khoa học TS Phạm Văn Võ

4 P ạm vi ng iên cứu

Trong phạm vi của đề tài, khóa luận sẽ tập trung nghiên cứu những nội dung còn nhiều bất cập của pháp luật hiện hành về quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam để đầu tư (được quy định tại Điều 119 LĐĐ 2003) đồng thời liên hệ với thực tiễn tại TP.HCM xung quanh những vấn đề sau đây :

 Hình thức sử dụng đất;

 Nghĩa vụ nộp tiền thuê đất, tiền sử dụng đất;

 Các quyền giao dịch quyền sử dụng đất

5 P ƣơng p áp ng iên cứu

Trên cơ sở phương pháp luận của Chủ nghĩa duy vật, đường lối chính sách của Đảng Cộng Sản Việt Nam, trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả sẽ sử dụng phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, phỏng vấn, tham gia tọa đàm và kết hợp đi thực tế tại Sở Xây dựng

Tp Hồ Chí Minh và Sở Tài Nguyên Môi trường Tp Hồ Chí Minh

Cô, các bạn cùng những người có quan tâm đến nội dung đề tài có ý kiến đóng góp

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ QU ỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC

NGOÀI ĐẦU TƯ TẠI VIỆT NAM 1.1 K ái niệm tư các c ủ t ể củ tổ c ức cá n n nước ngoài sử dụng đất để đầu tư vào Việt N m t eo p áp luật đất đ i

1.1.1 Khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam

 Tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam với tư cách

là người sử dụng đất theo quy định của LĐĐ 2003

Luật Đất đai không có điều luật nào quy định khái niệm người sử dụng đất nhưng đã

có sự liệt kê cụ thể về người sử dụng đất tương ứng với hình thức sử dụng đất của mỗi chủ thể sử dụng đất Người sử dụng đất chính là người không phải chủ sở hữu đất nhưng có quyền sử dụng đất trên một đơn vị diện tích xác định bởi những lý do sau: (1) do được Nhà nước trao (giao hoặc cho thuê), hoặc (2) do được Nhà nước công nhận, hoặc (3) do Nhà nước cho phép nhận chuyển quyền sử dụng đất Cả ba trường hợp trên đều có sự xuất hiện

ý chí của Nhà nước một cách trực tiếp Vì vậy, để xem xét một chủ thể được xem là người

sử dụng đất thì chúng ta phải xem xét mối quan hệ giữa chủ thể đó với Nhà nước theo luật

định Căn cứ vào khoản 7, Điều 9 LĐĐ 2003 thì ―Tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất

vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất‖ thì được gọi

là người sử dụng đất Do vậy, không phải mọi tổ chức, cá nhân nước ngoài trực tiếp khai thác, sử dụng đất để hoạt động sản xuất kinh doanh đều là chủ thể sử dụng đất vì quyền khai thác, sử dụng đất đó có thể phát sinh trong quá trình người sử dụng đất thực hiện quyền sử dụng mà không làm thay đổi chủ thể sử dụng đất xét trong mối quan hệ với Nhà nước Ví dụ, trường hợp tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê lại QSDĐ của tổ chức kinh tế để sản xuất kinh doanh (không phải là đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế) Trong quan hệ này, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất có thể được nhìn nhận dưới tư cách là người thuê hoặc người thuê lại QSDĐ chứ không phải là người sử dụng đất Tuy nhiên, đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu

công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì mặc dù có thể có trường hợp tổ chức, cá

nhân nước ngoài không thuê đất trực tiếp từ Nhà nước nhưng vẫn có đầy đủ quyền và nghĩa

vụ khi sử dụng đất giống như trường hợp thuê đất trực tiếp từ Nhà nước, được quy định cụ thể tại Điều 120 LĐĐ 2003 Vì thế, trường hợp này, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng

đất cũng được xem là người sử dụng đất theo quy định của LĐĐ 2003 Mặt khác, căn cứ

vào Luật Đầu tư 2005 thì tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư

tại Việt Nam được gọi là Nhà đầu tư nước ngoài.1

Như vậy chúng ta có thể sử dụng thuật

ngữ ―N à đầu tư nước ngoài sử dụng đất‖ khi nói đến tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu

tư vào Việt Nam mà có sử dụng đất Từ những phân tích trên, chúng ta có thể khẳng định

rằng: ―tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam chính là tổ chức, cá

nhân không mang quốc tịch Việt Nam, hoạt động đầu tư tại Việt Nam theo quy định của Luật Đầu tư, được Nhà nước Việt Nam cho phép sử dụng đất dưới hình thức thuê đất”

 Cần phân biệt tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư với Người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất để đầu tư vào Việt Nam theo

quy định của Luật Đất đai

Căn cứ vào Pháp lệnh về Quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê

đất tại Việt Nam ngày 14/10/1994 và Nghị định số 11/CP ngày 24/01/1995 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh này thì tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất được thuê đất bao gồm:

(1) Cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự, cơ quan đại diện khác có chức năng ngoại giao của nước ngoài;

(2) Cơ quan đại diện các tổ chức của Liên hợp quốc tại Việt Nam, cơ quan tổ chức liên Chính phủ, cơ quan đại diện của tổ chức liên Chính phủ;

(3) Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam… 2

Như vậy, pháp luật đất đai lúc bấy giờ đã đồng nhất địa vị pháp lý sử dụng đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài giống như tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất, người Việt Nam định cư ở nước ngoài trở thành một bộ phận trực thuộc tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam Trong khi, căn cứ vào Luật Quốc tịch, hai chủ thể này hoàn toàn khác biệt nhau về khái niệm và cũng như chính sách đất đai hiện hành của Nhà nước Việt Nam đối với mỗi chủ thể Tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu

tư là người không mang quốc tịch Việt Nam mà người Việt Nam định cư ở nước ngoài thì

―đã và có thể còn‖ mang quốc tịch Việt Nam Theo tác giả, một trong số những lý do mà các nhà làm luật đã quy định Người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất là một bộ phận của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam để đầu tư là vì Luật Đất đai

1993 lúc đó chỉ cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất dưới hình thức duy nhất là thuê đất (giống với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất) Nhưng từ khi

1 Xem khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư 2005

2 Điều 2, Nghị định số 11/CP ngày 24/01/1995 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh về Quyền và nghĩa vụ của tổ chức,

cá nhân nước ngaoì thuê đất tại Việt nam

LĐĐ 2003 ra đời thì đã thay thế Luật Đất đai 1993, bãi bỏ Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của Nhà đầu tư nước ngoài thuê đất tại Việt Nam năm 1994 Theo đó, hình thức sử dụng đất của hai chủ thể này cũng là khác nhau, quyền và nghĩa vụ của họ khi sử dụng đất cũng

có rất nhiều điểm khác biệt Người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi thỏa mãn những điều kiện luật định thì được Nhà nước giao đất, cho thuê đất và được mua nhà ở gắn liền với QSDĐ ở,3 còn đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất cho đến hiện nay, vẫn chỉ được sử dụng đất dưới một hình thức duy nhất là Nhà nước cho thuê đất4

Tuy vậy, sau khi LĐĐ 2003 được ban hành vẫn có một số ý kiến cho rằng khái niệm tổ

chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất bao gồm cả người Việt Nam định cư ở nước ngoài

TS Nguyễn Quang Tuyến - Giảng viên trường Đại học Luật Hà Nội đã có nhận xét rằng:

―…khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất được LĐĐ 2003 đề cập có nội hàm

rộng hơn, không chỉ bao hàm các tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao, các tổ chức quốc tế, tổ chức liên Chính Phủ; các tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư

ở nước ngoài đầu tư vào Việt Nam mà còn cả những người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoạt động văn hóa, hoạt động khoa học thường xuyên hoặc về sống ổn định tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất, cho thuê đất, được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở” 5 Thiết nghĩ, sở dĩ TS Nguyễn Quang Tuyến có cách hiểu như vậy là vì LĐĐ

2003 có hiệu lực chỉ bãi bỏ Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước

ngoài thuê đất tại Việt Nam năm 1994 mà không bãi bỏ các văn bản hướng dẫn nó6, cụ thể

là Nghị định số 11/CP ngày 24/01/1995 của Chính phủ Đến khi Nghị định

181/2004/NĐ-CP ngày 29/04/2004 của Chính phủ hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003 có hiệu lực mới có quy

định bãi bỏ Nghị định số 11/CP ngày 24/10/19957 Như vậy trong khoảng thời gian từ khi

Nghị định số 11/CP có hiệu lực cho đến trước ngày có hiệu lực của Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì căn cứ vào quy định của pháp luật chúng ta có thể hiểu Người Việt

Nam định cư ở nước ngoài là một bộ phận trực thuộc tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam Đây chính là điểm thiếu sót của các nhà làm luật trong khâu lập pháp, đặc biệt là quy định về hiệu lực của các văn bản quy phạm pháp luật Quy định như vậy làm cho người đọc có nhiều cách hiểu khác nhau và mâu thuẫn với chính quy định của LĐĐ

2003

3 Khoản 6, Điều 9 Luật Đất đai 2003

4 Khoản 5 và khoản 7, Điều 9 Luật Đất đai 2003

5 Xem T.s Nguyễn Quang Tuyến (2005) - Giảng viên trường Đại học Luật Hà Nội, ―Những sửa đổi, bổ sung của Luật

Đất đai 2003 về quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam‖, NN & PL (04), tr.63

6 Xem Điều 145, Luật Đất đai năm 2003

7 Xem điểm c, khoản 2, Điều 186 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/04/2004 của Chính phủ hướng dẫn thi hành

LĐĐ 2003

Hiện nay, pháp luật về đất đai hiện hành không sử dụng một thuật ngữ pháp lý chung nào để chỉ hai chủ thể trên mà sử dụng tên gọi độc lập của mỗi chủ thể trong tất cả các điều

luật có liên quan Mặc dù, LĐĐ 2003 không có một điều luật nào quy định rõ khái niệm tổ

chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt Nam bao gồm những ai nhưng có

liệt kê một cách cụ thể người sử dụng đất bao gồm: các tổ chức trong nước, Hộ gia đình, cá

nhân trong nước, cộng đồng dân cư, cơ sở tôn giáo, tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam8 Đối với mỗi chủ thể sử dụng đất, LĐĐ 2003 dành riêng một khoản độc lập để quy định với hình thức sử dụng đất tương ứng mà pháp luật cho phép Vì thế chúng ta có

thể khẳng định rằng: ―các chủ thể sử dụng đất là hoàn toàn độc lập với nhau, có quyền và

nghĩa vụ sử dụng đất tương ứng với hình thức sử dụng đất, được quy định tại chương IV của LĐĐ 2003 Điều đó có nghĩa là tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư và Người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất để đầu tư là hai chủ thể sử dụng đất hoàn toàn khác biệt nhau theo quy định của luật đất đai”

1.1.2 Tư cách chủ thể sử dụng đất của Công ty liên doanh giữa nhà đầu tư trong

nước và nhà đầu tư nước ngoài, công ty 100% vốn nước ngoài

 Bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành

Theo Luật Đầu tư 2005 thì Nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện hình thức đầu tư trực tiếp tại Việt Nam thì có thể phải thành lập tổ chức kinh tế Mà tổ chức kinh tế này sẽ

có thể là doanh nghiệp tổ chức và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp9 Khoản 1, Điều 50,

Luật Đầu tư 2005 quy định: ―Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có

dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước

quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” Nhà đầu tư nước ngoài có thể

thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Loại hình hoạt động của tổ chức kinh tế này có thể là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần…theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan, có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam và hoạt động kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đầu tư10 Một doanh nghiệp đăng

ký thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam thì doanh nghiệp đó sẽ mang quốc tịch

8

Điều 9 Luật Đất đai 2003

9 Điểm a, khoản 1 Điều 22 Luật Đầu tư 2005

10 Điều 7, Điều 8 Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành

một ssố điều của Luật Đầu tư

Việt Nam Nếu theo cách lập luận này, thì doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài cũng được xem là tổ chức kinh tế trong nước vì được thành lập theo pháp luật Việt Nam Vậy

vấn đề đặt ra là ―khi những doanh nghiệp này sử dụng đất có được xem là tổ chức kinh tế

sử dụng đất theo quy định tại khoản 1, Điều 9 của LĐĐ 2003 hay không?” Tập thể Giảng

viên Tổ bộ môn Luật Đất đai - môi trường, Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật

HCM thì chỉ ra đây là điểm bất cập của LĐĐ 2003 ―Theo quy định của pháp luật về đầu

tư, khi tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất thực hiện các dự án đầu tư sẽ thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp Nhưng các doanh nghiệp này không được coi là tổ chức kinh tế sử dụng đất theo khoản 1, Điều 9 của LĐĐ 2003 giống như doanh nghiệp, hợp tác xã do các chủ thể trong nước thành lập Trong trường hợp này về danh nghĩa chủ thể sử dụng đất là chủ doanh nghiệp chứ không phải là doanh nghiệp nhưng trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất lại ghi tên doanh nghiệp, người thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ thể sử dụng đất trên thực tế lại là doanh nghiệp mà không phải

là chủ doanh nghiệp Có thể coi đây là một trong những điểm bất hợp lý của Luật đất đai hiện hành” 11 Xác định tư cách chủ thể sử dụng đất của những doanh nghiệp có vốn đầu tư

nước ngoài sẽ rất quan trọng, quyết định tới hình thức sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của chính doanh nghiệp Nếu doanh nghiệp sử dụng đất được xem là tổ chức kinh tế sử dụng đất theo khoản 1, Điều 9 của LĐĐ 2003 thì sẽ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất Trong khi nếu doanh nghiệp dưới tư cách là tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất thì chỉ được Nhà nước cho thuê đất, những quyền lợi khác cũng bị giới hạn hơn

 Bất cập trong thực tiễn áp dụng pháp luật

Chính vì về mặt lập pháp và lý luận có nhiều điểm chưa rõ ràng nên trong thực tiễn cũng có nhiều quan điểm khác nhau Khi giải quyết, bình luận về vụ tranh chấp liên quan đến tiền sử dụng đất ở Khu Đô thị Phú Mỹ Hưng cơ quan Nhà nước, những chuyên gia cũng gặp bối rối khi xác định tư cách chủ thể sử dụng đất của Công ty TNHH Liên doanh Phú Mỹ Hưng

11 Xem Trường Đại học Luật TP.HCM (2008), “Tập bài giảng Luật Đất đai”, trang 27

Hộp 1: Giới thiệu về Công ty TNHH Liên doanh Phú Mỹ Hưng

Công ty TNHH Liên doanh Phú Mỹ Hưng (công ty PMH) được thành lập ngày 19/05/1993,

là liên doanh giữa Công ty Phát Triển Công Nghiệp Tân Thuận (IPC - Việt Nam) và Tập

đoàn Central Trading & Development (CT&D - Đài Loan) IPC: Đại diện cho UBND

TP.HCM, góp 30% vốn qua quyền sử dụng đất và nguồn nhân lực cho sự phát triển Đô Thị

Phú Mỹ Hưng CT&D: Là một trong những nhà đầu tư nước ngoài lớn nhất và thành công

nhất tại Việt Nam với số vốn đầu tư trên 650 triệu USD Bên cạnh 70% cổ phần trong dự

án phát triển Đô thị Phú Mỹ Hưng, Tập đoàn CT&D còn là nhà đầu tư Khu Chế Xuất Tân Thuận, Nhà Máy Điện Hiệp Phước và Công ty Tư vấn Xây dựng Sino Pacific (SPCC) Nguồn: Xem http://www.phumyhung.com.vn/introduce.php

Chuyên viên cao cấp Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương Lê Văn Tứ đã có những quan điểm trái ngược trong cùng một bài viết khi xác định về tư cách chủ thể sử

dụng đất của công ty TNHH Liên doanh Phú Mỹ Hưng Quan điểm thứ nhất thì Ông cho

rằng Công ty này sử dụng đất dưới tư cách là tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại

Việt Nam ―…Dự án đầu tư nước ngoài khu đô thị PMH được cấp phép tháng 5/1993 Vì

Luật đất đai thời đó chỉ cho phép tổ chức và cá nhân nước ngoài thuê đất, nên dự án Phú

Mỹ Hưng triển khai trên cơ sở đất thuê Công ty PMH đã nộp tiền thuê đất 50 năm là vì

thế Sẽ không có vấn đề gì xảy ra, nếu công ty PMH trước sau chỉ xây dựng nhà ở để kinh doanh, không bán, bởi nếu bán thì đất thuê có thời hạn sẽ biến thành đất ở không thời hạn của những người mua nhà, gây rối cơ chế quản lý đất đai theo Luật đất đai 1993… 12 ”

Xung quanh quan điểm này cũng có những điểm cần phải được làm rõ Nếu Ông xác định công ty TNHH Liên doanh Phú Mỹ Hưng là tổ chức nước ngoài sử dụng đất thì phải xác định lại rằng từ khi Luật đất đai 1993 được ban hành cho đến nay LĐĐ 2003 hiện hành vẫn chỉ quy định tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thức duy nhất là Nhà nước

cho thuê đất Quan điểm thứ hai thì Ông lại cho rằng Công ty này sử dụng đất dưới tư cách

là tổ chức kinh tế trong nước ―…Nhưng Luật đất đai 2003 đã mở rộng phạm vi giao đất

cho các tổ chức kinh tế Vậy là đã có cơ sở pháp lý để chuyển Cty PMH từ sử dụng đất thuê sang đất giao có thu tiền sử dụng đất, do đó họ có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất đồng thời với chuyển nhượng nhà trong cùng một giao dịch chuyển nhượng bất động

12 Xem

http://dddn.com.vn/201006241106181cat103/tranh-chap-tien-su-dung-dat-o-kdt-phu-my-hung cu-luat-ma-lam-.htm

sản… 13 ” Như vậy trong cùng một bài viết mà Ông đã có hai cách hiểu khác nhau, mâu

thuẫn với nhau về tư cách chủ thể sử dụng đất của một công ty liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Đây cũng là điều dễ hiểu khi mà quy định pháp luật,

lý luận và thực tiễn quy định khác nhau, có sự mâu thuẫn với nhau về một vấn đề Ts Lưu

Quốc Thái cũng đã có những bình luận xung quanh vấn đề này: ―pháp luật đất đai hiện

hành có sự phân biệt giữa tổ chức kinh tế (trong nước) với tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam,

dù không đưa ra một định nghĩa rõ ràng nào để phân biệt chúng 14

Việc phân biệt các loại chủ thể kinh tế này hiện nay trong lĩnh vực đất đai không phải dựa vào nguồn vốn đầu tư,

mà hầu như chỉ dựa vào văn bản pháp luật điều chỉnh việc thành lập và hoạt động của chúng Vì vậy¸ những doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thành lập theo pháp luật Việt Nam, mặc dù là pháp nhân Việt Nam nhưng vẫn bị coi là tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam 15 ” 16

Sự quy định chưa thật rõ ràng của LĐĐ 2003 về tư cách chủ

thể nhận đất từ Nhà nước để thực hiện dự án đầu tư như trên đã dẫn đến nhiều vướng mắc trên thực tế mà cơ quan nhà nước chưa thể trả lời

 Kiến nghị về việc sửa đổi nhằm hoàn thiện quy định pháp luật

Từ những phân tích trên, tác giả có những ý kiến kiến nghị xung quanh về vấn đề tư cách chủ thể sử dụng đất của Công ty liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư

nước ngoài, công ty 100% vốn nước ngoài như sau: ―Về vấn đề này, pháp luật đất đai nên

có sự điều chỉnh cho phù hợp với Luật đầu tư và Luật Doanh nghiệp‖ Theo khoản 7 Điều

9 LĐĐ 2003 thì nhà đầu tư nước ngoài là người sử dụng đất, đó là điều không phù hợp, thực tế Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động theo Luật đầu tư tại Việt Nam mới là người sử dụng đất Do vậy, có ý kiến kiến nghị nên sửa đổi quy định tại mục 7 Điều

9 LĐĐ 2003 cho phù hợp với Luật Đầu tư là: thay thế ―tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư

vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư‖ bằng ―các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài quy định tại Luật Đầu tư‖ Tuy nhiên, nếu theo kiến nghị trên thì chúng ta thấy sửa đổi như

vậy là phù hợp với Luật đầu tư nhưng lại không phù hợp với Luật Doanh nghiệp Các doanh nghiệp đầu tư có vốn nước ngoài vẫn được đăng ký, hoạt động theo Luật Doanh

16 T.s Lưu Quốc Thái (2006), giảng viên Trường Đại học Luật Hồ Chí Minh, ―Về giao dịch quyền sử dụng đất theo

pháp luật hiện hành‖, NN&PL (07), tr.59

nghiệp của Việt Nam Do vậy, vẫn còn sự phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu

tư nước ngoài Như vậy lại gián tiếp tiếp tục mâu thuẫn với Luật Đầu tư Vì vậy, tác giả mạnh dạn kiến nghị pháp luật đất đai không nên tiếp tục có sự phân biệt chủ thể sử dụng đất là tổ chức kinh tế và nhà đầu tư nước ngoài mà quy định chung là là tổ chức kinh tế được thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư 2006 Chúng ta thấy vì chính sự phân biệt giữa các chủ thể sử dụng đất và hình thức sử dụng đất áp dụng cho mỗi chủ thể mà pháp luật đất đai trở nên phức tạp, gây khó khăn cho các nhà đầu tư Mặt khác, xem xét về quyền của người sử dụng đất trong mỗi hình thức sử dụng đất thì quyền của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất và quyền của nhà đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê là hoàn toàn giống nhau Ngoài ra, nếu chúng ta bỏ đi sự phân biệt về tư cách chủ thể đó sẽ phù hợp với xu hướng hội nhập của đất nước, với yêu cầu đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài và đặc biệt là có sự phù hợp với các văn bản pháp luật, trước tiên là Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp Tuy nhiên, đối với kiến nghị nêu trên, bản thân tác giả cũng nhận ra được điểm khó khăn mà các nhà làm luật phải cân nhắc đó là vấn

đề về tỷ lệ tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam và đặc biệt là vấn đề an ninh quốc gia Vì bản chất đất đai là một loại tài sản đặc biệt của Nhà nước Mặt khác, để thực hiện được điều đó, đòi hỏi chúng ta phải có một cơ chế quản lý sử dụng đất đai thật toàn diện và minh bạch

1.2 K ái niệm đặc điểm Quyền sử dụng đất củ tổ c ức cá n n nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại Việt N m

1.2.1 Khái niệm Quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để

đầu tư tại Việt Nam

1.2.1.1 Quyền sử dụng đất là quyền mà người sử dụng đất được quyền khai thác công

dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ đất

LĐĐ 2003 không có điều luật nào quy định cụ thể về khái niệm QSDĐ mà chỉ liệt kê

những chủ thể có QSDĐ Những chủ thể đó trong LĐĐ 2003 được gọi tên chung là ―Người

sử dụng đất‖ Người sử dụng đất chính là người được chủ sở hữu đất trao QSDĐ Theo quy

định tại Điều 192, BLDS 2005 thì ―Quyền sử dụng là quyền khai thác công dụng, hưởng

hoa lợi, lợi tức từ tài sản‖ Mà đất đai cũng được xem là một loại tài sản là bất động sản.17Như vậy, QSDĐ cũng được mang đầy đủ ý nghĩa của quyền sử dụng tài sản theo Luật Dân

17 Khoản 1, Điều 174 Bộ luật Dân sự 2005

sự Do vậy, theo quy định của Bộ luật dân sự, QSDĐ chính là quyền k i t ác công dụng ƣởng o lợi lợi tức từ đất đ i Theo quan điểm của Th.s Nguyễn Thị Thanh

Xuân thì QSDĐ được hiểu bao gồm quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất – là quyền sử dụng đất ở trạng thái tĩnh và quyền khai thác các lợi ích vật chất từ đất – là quyền

sử dụng đất ở trạng thái động Ở trạng thái tĩnh, QSDĐ được hiểu là quyền khai thác độ màu mỡ, các thuộc tính lý hóa hay các thuộc tính tự nhiên như vị trí, điều kiện khí hậu của đất Ở trạng thái động, QSDĐ được hiểu rộng hơn rất nhiều Đó là quyền khai thác các lợi ích vật chất khác Cụ thể là các QSDĐ như quyền chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, thế chấp, thừa kế…18 Chúng ta hiểu ở góc độ nào đi chăng nữa thì điều quan trọng là việc

sử dụng đất dù ở trạng thái tĩnh hay trạng thái động thì cũng chỉ là họ đang thực hiện các quyền mà chủ sở hữu quy định cho chủ sử dụng đất mà thôi

Mặt khác, thuật ngữ ―Quyền sử dụng‖ được Từ điển Luật học định nghĩa như sau:

―Quyền sử dụng là quyền dùng vật thuộc sở hữu của mình, khai thác công dụng, hưởng hoa

lợi, lợi tức theo ý chí của mình Việc sử dụng hay không sử dụng cũng thuộc quyền của chủ

sở hữu Mặc dù chủ sở hữu có quyền sử dụng tài sản của mình nhưng việc sử dụng tài sản

đó không được gây thiệt hại và làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác”.19 Nếu chúng ta cũng hiểu QSDĐ nói chung

và QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam nói riêng giống như cách giải thích trên thì sẽ không chính xác và phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành và bản chất của đất đai ở nước ta Vì đất đai là một loại tài sản đặc biệt, người có quyền sử dụng đất không đồng nghĩa với việc là chủ thể sở hữu đất Tuy nhiên, về bản chất ―quyền

sử dụng‖ thì chúng ta vẫn có thể hiểu theo cách giải thích như trên ―QSDĐ chính là quyền

khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ đất và việc sử dụng đó không được gây thiệt hại và làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác”

1.2.1.2 Quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt

Theo lý luận về quyền tài sản và quy định của pháp luật thì QSDĐ là quyền tài sản và

là đối tượng của quyền sở hữu Về lý luận, khái niệm tài sản được quan niệm khá rộng mở:

―là bất cứ những gì có giá trị, một khái niệm rộng và không có giới hạn, luôn được bồi đắp

thêm bởi những giá trị mà con người nhận ra” 20 Giá trị QSDĐ thể hiện ở tính quy ước

18 Nguyễn Thị Thanh Xuân (2008) , ―Pháp luật về thuê đất giữa Nhà nước và Người sử dụng đất” –Luận văn Thạc sĩ

Luật học, TP.HCM, tr.8

19 Viện Khoa học pháp lý (2006), ―Từ điển Luật học‖ - NXB Từ điển Bách Khoa

20 Phạm Duy Nghĩa (2002), ―Quyền tài sản trong cải cách kinh tế: quan niệm, một vài bài học nước ngoài và kiến

ngị‖, NCLP (11), tr.43

được ra tiền, là nguồn vốn quan trọng cho các dự án, là nền tảng của các công trình xây dựng… So với trước năm 2003 thì cho tới nay, giá trị của QSDĐ đã được Nhà nước và người sử dụng đất phát hiện, tận dụng và khai thác dưới nhiều hình thức phong phú, đa dạng hơn Đó cũng là lý do vì sao thị trường Bất động sản ở nước ta trong những năm qua hoạt động rầm rộ hơn Về tính pháp lý, rất nhiều những quy định trong Bộ luật dân sự, Luật Đất đai, Luật Kinh doanh Bất động sản đều thừa nhận QSDĐ là một loại tài sản Căn cứ vào Điều 16321, Điều 181 BLDS 2005 thì ―QSDĐ được xem là quyền tài sản trị giá được

bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự…” Những giao dịch về QSDĐ ở

nước ta hiện nay được pháp luật thừa nhận như: chuyển nhượng, cho thuê, tặng cho, thừa

kế, thế chấp… Tuy nhiên, không phải chủ thể nào cũng được thực hiện đầy đủ tất cả các quyền giao dịch QSDĐ trên mà Luật đất đai có giới hạn với một số chủ thể mà tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất ở Việt Nam để thực hiện đầu tư là một ví dụ điển hình Mặt

khác, đoạn 1, Điều 108 BLDS 2005 cũng đã ghi nhận rằng: ―Tài sản chung của hộ gia đình

gồm quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng…” Từ những cơ sở trên có thể rút ra kết luận:

QSDĐ của cá nhân, hộ gia đình là tài sản của cá nhân, hộ gia đình; QSDĐ của tổ chức kinh

tế là tài sản của tổ chức kinh tế; QSDĐ của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức,

cá nhân nước ngoài là tài sản của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài… Hiện nay, rất nhiều nhà nghiên cứu đều thừa nhận và khẳng định QSDĐ là

một loại tài sản ―Quyền sử dụng đất ở nước ta được hình thành không dựa trên học thuyết

về quyền tự nhiên 22 , mà nó là “con đẻ” của pháp luật Nói cách khác, chính sự phân chia giới hạn kiểm soát đất đai giữa Nhà nước với người sử dụng đất theo quy định của pháp luật đã tạo ra một loại tài sản vô hình mới ở nước ta” 23 Thạc sĩ Luật học, giảng viên

Trường Đại Học Luật Hà Nội, NCS Viện Nhà nước và Pháp luật Trần Quang Huy cũng đã

phát biểu rằng: ―…việc chuyển giao quyền sử dụng đất cho người sử dụng bằng các hình

thức pháp lý khác nhau chính là việc hiện thực hóa các quyền của người đại diện chủ sở hữu đồng thời cũng là đưa quan hệ đất đai hòa nhập thị trường, coi quyền sử dụng đất là một hàng hóa trong thị trường bất động sản ở nước ta” 24

Vì vậy, hiện nay về mặt lý luận

cũng như thực tiễn chúng ta đều công nhận tính tài sản ở QSDĐ

QSDĐ không phải là một loại tài sản thông thường như những tài sản khác mà là một loại quyền tài sản đặc biệt Tính đặc biệt của nó thể hiện ở hệ thống văn bản pháp luật đất

21 Xem Điều 163 BLDSVN năm 2005

22

Xem Phạm Duy Nghĩa (2003), ―Tài sản trí tuệ Việt Nam: từ quan niệm đến rào cản và cơ chế bảo hộ‖, NCLP, (01),

tr.92

23 Xem Phạm Xuân Hoàng (2004), ―Bàn về khía cạnh pháp lý của tài sản Quyền sử dụng đất‖, NCLP (12), tr.29

24 Xem Trần Quang Huy (2007), ―Các đặc trưng pháp lý của Quyền sử dụng đất ở Việt Nam‖, NN&PL (10), tr.74

đai đồ sộ điều chỉnh các giao dịch QSDĐ Tức là khi giao dịch QSDĐ thì phải tuân thủ nghiêm ngặt các quy định của pháp luật đất đai về nội dung cũng như trình tự, thủ tục Theo quy định của pháp luật thì QSDĐ phải được đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Quy định đăng ký này nhằm phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà nước đối với tài sản thuộc sở hữu nhà nước, cũng như bảo đảm quyền lợi ích hợp pháp của người sử dụng đất Trong quá trình thực thi QSDĐ của người sử dụng đất, Nhà nước có quyền đặt ra các điều kiện thông qua các văn bản pháp luật và yêu cầu người sử dụng đất phải tuân thủ nó, khác hẳn với việc khai thác sử dụng các tài sản thông thường Ví dụ, tổ chức, cá nhân nước ngoài thì không được quyền nhận tặng cho QSDĐ từ các chủ thể khác và ngược lại; chỉ có

hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp dưới hình thức giao mới có quyền chuyển đổi QSDĐ… Ngoài ra, tính đặc biệt của QSDĐ còn thể hiện ở mối quan hệ gắn bó chặt chẽ giữa QSDĐ với đất đai Những giao dịch QSDĐ sẽ làm chuyển dịch về khía cạnh pháp lý đối với đất đai Ví dụ như khi người sử dụng đất tiến hành chuyển nhượng QSDĐ hay tặng cho QSDĐ thì sẽ làm cho đất đai có sự chuyển dịch từ chủ thể này qua chủ thể khác Nói cách khác, đất đai là tài sản hữu hình, QSDĐ là tài sản vô hình nhưng hai loại tài sản này không độc lập, riêng lẻ với nhau mà để nhận dạng, mô tả được tài sản vô hình thì phải căn

cứ vào tài sản hữu hình Có nhiều tranh luận xung quanh vấn đề đối tượng của những giao dịch chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp QSDĐ… là đất đai hay QSDĐ Theo tác giả, về mặt lý luận và khâu lập pháp có thể tương đối xem xét sự độc lập giữa đất đai và QSDĐ để nghiên cứu về QSDĐ hoặc đất đai, còn trong thực tiễn các giao dịch QSDĐ nêu trên thì không thể tách biệt chúng được Vì mỗi cái đều là biểu hiện cho nhau QSDĐ là sự biểu hiện về khía cạnh pháp lý của đất đai, đất đai là biểu hiện về khía cạnh thực tiễn, là cái hiện diện cụ thể chúng ta có thể nhìn thấy được của QSDĐ Bản chất của đất đai là bất động sản không thể di dời được nhưng giá trị của nó thì rất lớn Vì vậy để khai thác tính hàng hóa của đất đai, đưa đất đai vào giao dịch trên thị trường thì pháp luật đã ―sáng tạo‖ ra QSDĐ

Vì thế để công tác quản lý đất đai tốt thì chủ thể quản lí phải quản lý được hai đối tượng là đất đai và QSDĐ, căn cứ vào QSDĐ để xem xét, đối chiếu đất đai trên thực tế Nhận thức tính đặc biệt của QSDĐ sẽ có ý nghĩa to lớn trong công tác nghiên cứu, công tác lập pháp, hoàn thiện hệ thống pháp luật cũng như thực tiễn giao dịch QSDĐ giữa các chủ thể sử dụng đất, đó là không thể tách rời hệ thống văn bản pháp luật đất đai

Như vậy, tóm lại “QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam không

chỉ là quyền của nhà đầu tư nước ngoài được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức

từ việc sử dụng đất được Nhà nước cho thuê mà QSDĐ còn được xem là một loại tài sản

đặc biệt của nhà đầu tư nước ngoài, có thể được giao dịch trên thị trường như những tài

sản khác”

1.2.2 Đặc điểm quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu

tư tại Việt Nam

Về bản chất, QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam cũng là do Nhà nước (đại diện chủ sở hữu về đất đai) thực hiện quyền sở hữu của mình Nhà nước không chỉ chuyển giao QSDĐ cho chủ thể nước ngoài mà còn chuyển giao cho các chủ thể trong nước Về đặc trưng pháp lý, đất đai nước ta vẫn thuộc sở hữu toàn dân Do vậy, QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam sẽ vừa mang đặc điểm chung của QSDĐ của các chủ thể sử dụng đất nói chung và vừa mang đặc điểm đặc thù của chính

nó

1.2.2.1 Quyền sử dụng đất vừa có tính phụ thuộc vừa có tính độc lập tương đối

Có nhận xét cho rằng Quyền sở hữu đất là một loại quyền tồn tại độc lập, còn QSDĐ là một loại quyền phụ thuộc25 Tuy nhiên, cũng có ý kiến khác lại nhận định rằng:

―Tuy quyền sử dụng đất là một quyền phái sinh dựa trên cái gốc của chế độ sở hữu toàn

dân về đất đai nhưng lại là một quyền năng độc lập, tính độc lập của nó thể hiện từ việc hình thành, thay đổi đến chấm dứt quyền sử dụng đất đều là những trình tự pháp luật‖26

Sở dĩ có sự khác nhau đó là do cách tiếp cận, nội dung nghiên cứu và thời điểm nghiên cứu của mỗi người là khác nhau Theo tác giả, khi xem xét mối quan hệ giữa Quyền sở hữu đất của Nhà nước và QSDĐ mà Nhà nước trao cho người sử dụng đất hiện nay cả về

lý luận và thực tiễn thì nhận thấy được tính phụ thuộc và tính độc lập tương đối của QSDĐ đối với Quyền sở hữu đất Tính phụ thuộc thể hiện ở nguồn gốc ra đời của QSDĐ

và những biểu hiện quyền lợi và nghĩa vụ của người sử dụng đất Như đã phân tích ở trên, QSDĐ là một quyền phái sinh trên cơ sở Quyền sở hữu đất của Nhà nước Tuy các giao dịch QSDĐ phải tuân theo trình tự pháp luật nhất định nhưng pháp luật đó do Nhà nước ban hành, theo ý chí của Nhà nước Mặt khác, người sử dụng đất không được tự mình quyết định mọi vấn đề phát sinh trong quá trình thực hiện các quyền năng của mình mà chỉ được quyết định một số vấn đề, còn cơ bản vẫn phải hành động theo ý chí của Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu Một số chủ thể sử dụng đất bị giới hạn trong việc chuyển nhượng QSDĐ như tổ chức, cá nhân nước ngoài Tuy vậy, QSDĐ vẫn mang tính

25

Xem “Giáo trình Luật đất đai” (2006), Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Tư pháp, tr.95

26 Xem Th.s Trần Quang Huy (2007), giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội, NCS Viện Nhà nước và Pháp luật,

―Các đặc trưng pháp lý của quyền sử dụng đất ở Việt Nam‖, NN&PL (10), tr.72

độc lập tương đối Tính độc lập thể hiện ở đặc điểm QSDĐ là một loại tài sản thuộc quyền tư hữu của người sử dụng đất Trong phạm vi mà pháp luật cho phép, người sử dụng đất vẫn có đầy đủ ba quyền: sử dụng, chiếm hữu, định đoạt đối với QSDĐ Nhà nước không thể can thiệp nếu sự can thiệp đó là trái với các quy định pháp luật Ví dụ như Nhà nước không thể tự ý thu hồi đất mà chỉ được phép thu hồi đất trong những trường hợp luật định

1.2.2.2 Quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại

Việt Nam là một loại quyền tài sản bị hạn chế so với QSDĐ của các chủ thể trong nước

Nhìn từ góc độ quyền sở hữu thì QSDĐ là tài sản thuộc quyền sở hữu của tổ chức,

cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam Tuy nhiên, QSDĐ là một loại tài sản đặc biệt mà Nhà nước trao cho người sử dụng đất Đối với mỗi chủ thể sử dụng đất, phạm vi quyền sở hữu đối với loại tài sản này là khác nhau Đặc biệt đối với chủ thể là tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư ở Việt Nam thì phạm vi quyền sở hữu đối với QSDĐ bị pháp luật hạn chế ở nhiều khía cạnh Về căn cứ xác lập QSDĐ, pháp luật chỉ cho phép chủ thể này xác lập QSDĐ bằng hình thức sử dụng đất duy nhất là thuê đất của Nhà nước Vì vậy, những quyền lợi đi kèm đối với QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài cũng bị hạn chế hơn rất nhiều so với những chủ thể trong nước vừa được sử dụng đất dưới hình thức giao và thuê Nhà đầu tư nước ngoài không được sử dụng đất lâu dài mà chỉ được sử dụng đất trong thời hạn tối đa nhất định là không quá 50 năm, đối với dự án lớn, thu hồi vốn đầu tư chậm hoặc

dự án đầu tư trên địa bàn kinh tế-xã hội khó khăn… thì thời hạn sử dụng đất không quá 70 năm Các nhà đầu tư chia sẻ rằng, với thời hạn đó, các nhà đầu tư phải cân nhắc rất nhiều khi quyết định đầu tư vào Việt Nam, nhất là đối với những dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê Một thực tiễn diễn ra là thời gian thu hồi đất, bồi thường cho người dân

và đặc biệt là thời gian làm các thủ tục hành chính kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đầu tư là rất lớn và có thể kéo dài nhiều năm Bức xúc nhất đối với các nhà đầu tư nước ngoài hiện nay là thực hiện các thủ tục về đất đai27 Theo pháp luật đầu tư, thủ tục đầu tư được lập sau khi làm thủ tục về môi trường, trước khi thực hiện thủ tục xây dựng, có thể trước hoặc sau khi làm thủ tục về đất đai Tuy nhiên một số địa phương yêu cầu phải làm thủ tục đất đai trước với lý do để đảm bảo dự án được triển khai Để làm những thủ tục này, nhà đầu tư nước ngoài mất hàng năm mới xong Mặt khác, hiện nay nhà đầu tư trong nước

và nhà đầu tư nước ngoài còn có những khác nhau về quyền và nghĩa vụ đối với đất đai

27 Xem Quang Minh (2011), ―tháo gỡ thủ tục đầu tư‖ báo Kinh tế Sài Gòn, ngày 10/03/2011

Nhà đầu tư trong nước được quyền nhận chuyển nhượng, thuê và nhận góp vốn đối với QSDĐ từ hộ gia đình cá nhân, nhưng nhà đầu tư nước ngoài thì không được áp dụng những quyền này Theo yêu cầu phát triển hiện nay thì việc tạo bình đẳng giữa các nhà đầu tư là một nhu cầu cấp thiết đang đặt ra, không chỉ để phù hợp với quy tác của WTO mà còn để giải quyết vấn đề đất đai trong mối quan hệ thị trường giữa các nhà đầu tư Vì vậy, sự hạn chế về quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài chính là điểm bất cập của pháp luật đất đai hiện nay Ngoài ra, pháp luật đất đai cũng không cho phép nhà đầu tư nước ngoài được phép tặng cho QSDĐ cho bất kỳ chủ thể nào, trong khi nếu nhà đầu tư có ý định tặng cho cho đối tượng là Nhà nước, cộng đồng dân cư thì đây là điều có lợi ích chung cho Nhà nước, có ý nghĩa về mặt xã hội Những quy định trên làm hạn chế QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam

1.3 Hệ t ống văn bản p áp luật điều c ỉn liên qu n đến vấn đề quyền sử dụng đất

củ tổ c ức cá n n nước ngoài đầu tư vào Việt N m

Hiện nay ở quy mô văn bản áp dụng chung trên cả nước cũng như riêng TP.HCM thì không có một văn bản nào quy định riêng rẽ, chi tiết về QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam mà vấn đề này được quy định xen lẫn trong các văn bản pháp luật về đất đai, nhà ở, kinh doanh bất động sản, đầu tư nói chung Vì vậy khi tìm hiểu, nghiên cứu về hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh liên quan đến vấn đề QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam chúng ta không thể tách rời hệ thống pháp luật đất đai, kinh doanh bất động sản Do tính phức tạp của hệ thống pháp luật đất đai và tính thời sự của các văn bản nên trong phạm vi Khóa luận, tác giả chỉ tìm hiểu một cách khái quát nhất những văn bản pháp luật hiện hành

1.3.1 Thực trạng hệ thống văn bản pháp luật trung ương điều chỉnh liên quan đến vấn

đề Quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam

 Hệ thống văn bản pháp luật đất đai áp dụng chung trên toàn quốc của nước ta là

một hệ thống pháp luật đồ sộ

Do đất đai là loại tài sản (bất động sản) quan trọng nên những vấn đề xung quanh

chúng đều được pháp luật điều chỉnh rất cụ thể Về văn bản pháp luật đóng vai trò nền tảng

và có hiệu lực pháp lý cao là Luật Đất đai 2003, Luật sửa đổi, bổ sung Điều 126 của Luật

Nhà ở và sửa đổi, bổ sung điều 121 của luật đất đai, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006… Cho tới nay các luật này đang là những văn bản pháp luật gốc, đóng vai trò chủ chốt trong việc điều tiết thị trường bất động sản nói chung và QSDĐ của nhà đầu tư nước

ngoài nói riêng Những văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành mỗi luật trên thì

hiện nay đã có sự thay đổi, bổ sung nhất định Đối với luật đất đai 2003 thì được

NĐ181/2004/NĐ-CP ngày 29/010/2004 hướng dẫn thi hành nhưng hiện nay Chính Phủ đã

ban hành Nghị định 38/2011/NĐ-CP ngày 26/05/2011 sửa đổi, bổ sung về nội dung liên

quan đến thủ tục hành chính Về vấn đề cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì với sự

ra đời của Nghị định số 88/2009/NĐ–CP ngày 19/10/2009 về cấp Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, hai loại giấy chứng nhận

về quyền sử dụng đất (sổ đỏ) cấp theo Nghị định 181//2004/NĐ-CP và quyền sở hữu nhà (sổ hồng) cấp theo Nghị định 90/2006/NĐ –CP trước đây đã được gộp vào thành một sổ

mới (sổ đỏ mới) Về vấn đề nghĩa vụ tài chính liên quan đến đất đai thì hiện nay cũng có

những sự thay đổi mới Chính phủ vừa ban hành Nghị định 121/2010/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 142/2005/NĐ-CP về thu tiền thuê đất, thuê mặt; Nghị định 120/2010/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 198/2004/NĐ-CP về

thu tiền sử dụng đất; Vấn đề về bồi thường, hỗ trợ tái định cư khi nhà nước thu hồi đất

cũng có nhiều văn bản điều chỉnh như NĐ 197/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004, NĐ 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 và đặc biệt là sự ra đời của NĐ 69/2009/NĐ-CP ngày 13/08/2009 đã có nhiều điểm, quy định chi tiết, cụ thể những nội dung mà các Nghị định trước chưa thể hiện Chẳng hạn trong Nghị định 69/2009/NĐ-CP, việc hỗ trợ tái định cư có quy định thêm về suất tái định cư tối thiểu, và suất đầu tư hạ tầng Đây là cơ sở để tính mức

hỗ trợ tái định cư cho người bị thu hồi đất Ngoài ra, còn nhiều vấn đề như thủ tục hành chính, xử phạt hành chính…được pháp luật đề cập tới mà trong phạm vi của đề tài không thể đề cập hết được Tất cả những điều đó chứng minh rằng hệ thống văn bản pháp luật đất đai, nhà ở của nước ta là một hệ thống lớn

 Hệ thống văn bản pháp luật về đất đai áp dụng chung trên toàn quốc của nước ta là

một hệ thống phức tạp

Mặt trái của một hệ thống văn bản pháp luật đồ sộ là tính phức tạp, sự mâu thuẫn chồng chéo và tính không ổn định của các quy định pháp luật Chính điều này đã gây khó khăn nhất cho công tác thực tiễn Ví dụ liên quan đến Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì đến nay đã có có 03 loại mẫu giấy chứng nhận cho đất song song tồn tại, gồm: sổ đỏ được cấp theo Luật Đất đai năm 1993; sổ đỏ cấp theo Luật đất đai năm 2003; cuối cùng là

sổ đỏ được cấp theo Nghị Định số 88/2009/NĐ – CP Các quy định pháp luật thường xuyên thay đổi, bị bãi bỏ trong khoảng thời gian rất ngắn, gây khó khăn cho nhà đầu tư nước ngoài khi tiếp cận, tìm hiểu về pháp luật quy định liên quan đến QSDĐ của họ nói riêng và

các chủ thể sử dụng đất, chủ thể quản lý vấn đề đất đai nói chung Cục trưởng Cục Quản lý công sản (Bộ Tài chính), ông Phạm Đình Cường, cũng bày tỏ sự đồng cảm với các địa

phương về việc quá nhiều văn bản quy định về đất đai ―Dưới Luật Đất đai là 13 Nghị định

và hơn 200 văn bản hướng dẫn, nhiều khi chúng tôi còn không cập nhật kịp cái nào còn hiệu lực, cái nào hết” 28 Nhưng thực tiễn cho thấy bấy nhiêu vẫn là chưa đủ để tạo ra một

hành lang pháp lý thông thoáng cho thị trường bất động sản hoạt động một cách lành mạnh

Vì thế vấn đề chúng ta cần quan tâm là cách làm luật của nước ta nhất là liên quan đến đất đai hiện nay vẫn chưa thật sự hiệu quả và còn là một trong những nguyên nhân dẫn đến nhiều vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn áp dụng và thật sự là rào cản đối với bộ phận nhà đầu tư nước ngoài ở Viêt Nam

1.3.2 Thực trạng hệ thống văn bản pháp luật do chính quyền Thành phố Hồ Chí

Minh ban hành liên quan đến vấn đề Quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài tại thành phố Hồ Chí Minh

Cũng như những địa phương khác, khi quản lý những vấn đề liên quan đến QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài tại địa bàn TP.HCM thì cơ quan có thẩm quyền ở TP.HCM cũng

sử dụng hai hệ thống văn bản pháp luật Đó là sử dụng hệ thống văn bản pháp luật chung của cả nước do cơ quan trung ương ban hành và hệ thống văn bản pháp luật do chính quyền TP.HCM ban hành Do tình hình kinh tế-xã hội đặc thù ở TP.HCM, đất đai cũng là tài sản

có giá trị rất cao so với những địa phương khác, vì vậy các cơ quan có thẩm quyền tại thành

phố cũng ban hành nhiều văn bản để điều tiết về vấn đề này

Thứ nhất, các văn bản pháp luật do chính quyền TP.HCM ban hành đã góp phần cụ

thể hóa thêm những nội dung liên quan đến QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài tại TP.HCM nói riêng và những vấn đề đất đai nói chung Sau khi LĐĐ 2003 được ban hành thì TP.HCM đã bắt đầu ban hành một loạt những văn bản pháp lý như sau:

Vấn đề về thủ tục thuê đất và cấp giấy chứng nhận QSDĐ: Quyết định

138/2004/QĐ-UB ngày 18/05/2004 về thủ tục giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất trên địa bàn TP.HCM tạo cơ sở pháp lý cho phát triển đa dạng các loại hình giao dịch QSDĐ, cụ thể hóa thủ tục thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất cho người sử dụng đất nói chung và tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại TP.HCM nói riêng; Quyết định 54/2007/QĐ-UBND Quy định về trình tự, thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở

và quyền sử dụng đất ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sử

28 Xem báo Pháp luật thành phố Hồ Chí Minh, ngày 11/03/2011, ―Luật Đất đai cõng 200 văn bản chồng, chỏi nhau‖,

tr.5

dụng đất tại thành phố Hồ Chí Minh… Quyết định số 19/2008/QĐ-UBND về việc ban

hành Quy định về thủ tục giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất trên địa bàn

thành phố

Vấn đề về chủ thể can thiệp, điều tiết thị trường QSDĐ: Quyết định

139/2004/QĐ-UB ngày 18/05/2004 về Quy chế phối hợp liên ngành trong công tác giải quyết hồ sơ giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất theo cơ chế một cửa liên thông Đây là văn bản pháp lý nhằm cải thiện chất lượng dịch vụ công liên quan đến thị trường bất động sản của thành phố Mà chính các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng đất, xây dựng nhà ở để bán và cho thuê tại TP.HCM giữ một vị trí quan trọng, chủ đạo góp phần làm cho thị trường bất động sản tại TP.HCM phát triển mạnh mẽ hơn;

Thứ hai, hiện nay một số văn bản pháp luật do chính quyền TP HCM ban hành vẫn

còn những khoảng trống, mâu thuẫn với văn bản pháp luật của Trung ương, gây khó khăn

cho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để đầu tư tại TP.HCM Tiêu biểu là Quyết

định 54/2007/QĐ-UBND Quy định về trình tự, thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại thành phố Hồ Chí Minh Theo Quyết định này, một trong những giấy

tờ tạo lập nhà đất phải có, mới được cấp giấy chứng nhận là ―biên bản nghiệm thu hoàn

thành đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật và bàn giao cho UBND quận, huyện hoặc

Sở Giao thông vận tải quản lý để đưa vào sử dụng‖29 Trong quá trình triển khai, Thành phố cũng đã nhận thấy một số điểm bất hợp lý và đang xem xét sửa Quyết định 54 thì Nghị định 88/2009/NĐ-CP ra đời Nghị định này không có quy định về điều kiện hạ tầng Quy định đó của Quyết định 54/2007/QĐ-UBND TP.HCM đã khiến hàng trăm nhà đất không được cấp giấy chứng nhận30, nhất là ở Quận 2 và cũng khiến cho nhiều nhà đầu tư nước ngoài phải lao đao trong công tác làm thủ tục cấp giấy chứng nhận cho khách hàng, phải giải trình với người mua nhà, gặp khó khăn trong quá trình xây dựng những hạ mục còn dở dang của dự án Mặt khác, tác giả cũng phát hiện ra một số quy định của văn bản này mâu

thuẫn với Nghị định 88/2009/NĐ-CP về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở

hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Đó là vấn đề liên quan đến cấp mới, cấp đổi,

cấp lại giấy chứng nhận QSDĐ cho cá nhân, tổ chức nước ngoài tại TP.HCM Theo NĐ 88/2009/NĐ-CP thì Văn phòng đăng ký QSDĐ thuộc cấp có thẩm quyền sẽ là cơ quan duy

nhất nhận hồ sơ và cấp giấy chứng nhận QSDĐ cho cá nhân, tổ chức nước ngoài31

Trong trường hợp này sẽ là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên – Môi trường Trong khi QĐ 54/2007/QĐ-UBND TP.HCM lại quy định32:

(1) Cá nhân xin cấp đổi Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nộp hồ sơ và nhận kết quả tại y ban nhân dân quận-huyện theo cơ chế một cửa;

(2) Tổ chức xin cấp đổi Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nộp hồ sơ và nhận kết quả tại Sở Tài nguyên và Môi trường

Như vậy, quy định của Quyết định này đã phân tách cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài thực hiện thủ tục xin cấp mới, cấp đổi, cấp lại giấy chứng nhận ở hai cơ quan khác nhau trong khi quy định về thẩm quyền cấp lại là duy nhất Giám đốc Sở Tài nguyên và Môi trường33 Mới đây, Cục Kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật (Bộ Tư pháp) vừa có công văn gửi UBND TP.HCM yêu cầu xử lý nội dung không còn phù hợp trong Quyết định

54 Đây là lần thứ ba, Cục Kiểm tra văn bản đề cập đến vấn đề này34 Trước mong muốn của người dân, nhà đầu tư, và ý kiến của các cơ quan nhà nước, UBND TP.HCM đã ban hành Quyết định 29/2011/QĐ-UBND hủy bỏ một phần nội dung trong Quyết định 54/2007/QĐ-UBND của UBND TP.HCM quy định về trình tự, thủ tục cấp giấy chủ quyền nhà đất do không còn phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành Quyết định số 29/2011/QĐ-UBND có hiệu lực thi hành từ ngày 28/05/2011 Theo đó, UBND TP đã hủy

bỏ các loại giấy tờ: biên bản nghiệm thu công trình nhà ở hoàn thành để đưa vào sử dụng;

biên bản nghiệm thu chất lượng công trình xây dựng; biên bản nghiệm thu hoàn thành đầu

tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật và bàn giao cho UBND quận huyện hoặc Sở Giao thông công chính (nay là Sở Giao thông vận tải) quản lý để đưa vào sử dụng trong hồ sơ xin cấp giấy chủ quyền nhà, đất của người dân và các tổ chức Như vậy tới đây hàng chục

ngàn người mua nhà sẽ được cấp giấy chủ quyền nhà đất tại các dự án chưa xây dựng xong

hạ tầng Các nhà đầu tư cũng an tâm hơn để tiếp tục hoàn thành các hạng mục còn lại của

dự án mà không bị áp lực từ người mua nhà

31

Xem Điều 23, Điều 24 NĐ 88/2009/NĐ-CP

32 Xem khoản 2, Điều 22 QĐ 54/2007/QĐ-UBND TP.HCM

33 Khoản 2, Điều 3, Quyết định 54/2007/UBND TP.HCM

34 Xem Báo Tuổi trẻ, “chần chừ với quy định không còn phù hợp”, ngày 14/05/2011, trang 07

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Ở chương 1, tác giả đã nghiên cứu một cách khái quát những vấn đề lý luận và hệ thống văn bản pháp luật về QSDĐ của tổ chức, cá nhân đầu tư tại Việt Nam và đã rút ra được những nhận định sau:

1 Không phải tất cả tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam sử dụng đất đều được xem là người sử dụng đất theo LĐĐ 2003; Công ty liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, công ty 100% vốn nước ngoài sử dụng đất mặc dù được đăng ký thành lập theo pháp luật Việt Nam nhưng không được xem là tổ chức kinh tế trong nước sử dụng đất;

2 QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam không chỉ là quyền của nhà đầu tư nước ngoài được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc sử dụng đất được Nhà nước cho thuê mà QSDĐ còn được xem là một loại tài sản đặc biệt của nhà đầu tư nước ngoài, có thể được giao dịch trên thị trường như những tài sản khác;

3 QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam không chỉ mang đặc

điểm chung của QSDĐ nói chung mà còn mang đặc điểm riêng Do vậy, Khóa luận

đã phân tích và trình bày về hai đặc điểm nổi bật của QSDĐ của tổ chức, cá nhân

nước ngoài đầu tư tại Việt Nam: Quyền sử dụng đất vừa có tính phụ thuộc vừa có

tính độc lập tương đối và là một loại quyền tài sản bị hạn chế;

4 Hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh về QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài

đầu tư tại Việt Nam không thể tách rời với hệ thống văn bản pháp luật đất đai, kinh

doanh bất động sản Đó là một hệ thống văn bản pháp luật đồ sộ nhưng phức tạp;

5 TP.HCM đã ban hành nhiều văn bản pháp luật đã góp phần cụ thể hóa thêm những

nội dung có liên quan đến QSDĐ của nhà đầu tư nước ngoài tại TP.HCM nói riêng

và những vấn đề đất đai nói chung

CHƯƠNG 2

QU Đ NH PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QU ỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI ĐẦU TƯ TẠI VIỆT NAM - THỰC TIỄN TẠI

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 2.1 Hìn t ức sử dụng đất củ tổ c ức cá n n nước ngoài đầu tư tại Việt N m

2.1.1 Hình thức sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư của tổ chức, cá nhân nước

ngoài

Việc ấn định hình thức sử dụng đất cho người sử dụng đất là một trong những tiền

đề quan trọng cho việc mở rộng hay thu hẹp quyền khai thác sử dụng đất cho họ nhằm thực hiện các chính sách đất đai của Đảng và Nhà nước ta Theo quy định của LĐĐ 2003, tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam thì chỉ được sử dụng đất dưới hình thức duy nhất là thuê đất của Nhà nước35 Cho thuê đất là hoạt động chuyển giao đất từ Nhà nước sang cho người sử dụng đất bằng một hợp đồng thuê đất dựa trên quyết định cho thuê đất của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và người thuê đất phải trả tiền thuê đất cho Nhà nước Như vậy, quan hệ pháp luật về thuê đất giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài là một quan hệ vừa mang tính dân sự, thương mại, vừa mang tính hành chính Khi quy định hình thức sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam, LĐĐ 2003 cũng dựa trên một tiêu chí chung là mục đích sử dụng đất cụ thể Theo đó, không phải tất cả các nhà đầu tư nước ngoài đều được phép thuê đất của Nhà nước để sử dụng mà chỉ những tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện các dự án đầu tư sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủy sản và làm muối; làm mặt bằng để sản xuất kinh doanh; xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh; xây dựng kết cấu hạ tầng

để chuyển nhượng hoặc cho thuê; hoạt động khoáng sản, sản xuất vật liệu xây dựng, làm đồ gốm mới được thuê đất của Nhà nước để thực hiện dự án đầu tư Riêng đối với dự án xây dựng nhà để bán hoặc cho thuê thì tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam duy nhất chỉ được thực hiện khi thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê hoặc tham gia đấu giá đất do Nhà nước tổ chức đối với đất dự án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê36

Tuy nhiên, tại khoản 2 Điều 27 NĐ 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007- Quy định bổ sung về

việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất…và giải quyết khiếu nại về đất đai có quy định nhà đầu tư là tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài được lựa chọn Nhà

nước cho thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất

35 Xem khoản 4 Điều 108 LĐĐ 2003

36 Xem điểm a, khoản 2 Điều 35, LĐĐ 2003; xem khoản 1 Điều 32 NĐ 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007

hàng năm để thực hiện dự án xây dựng nhà ở để cho thuê Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của luật doanh nghiệp chính là tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế 100% vốn nước ngoài Như vậy, nếu sắp xếp lại các quy định của quy định pháp luật hiện hành thì chúng ta có thể

kết luận như sau: ―đối với dự án xây dựng nhà ở để cho thuê thì tổ chức, cá nhân nước

ngoài được quyền lựa chọn thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm; còn đối với dự án xây dựng nhà ở để bán thì tổ chức, cá nhân nước ngoài duy nhất chỉ được thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê”

Tuy vậy, quy định về hình thức sử dụng đất còn có sự phân biệt giữa các nhà đầu tư trong và ngoài nước.Theo quy định của LĐĐ 2003 hình thức sử dụng đất của các nhà đầu

tư thông qua việc được nhà nước giao đất, cho thuê đất sẽ phụ thuộc vào tư cách chủ thể của nhà đầu tư đó Nếu nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước, nhà đầu tư sẽ được sử dụng đất dưới các hình thức sau đây: được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất37

, hoặc được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm38 Nếu nhà đầu tư là tổ chức,

cá nhân nước ngoài, nhà đầu tư chỉ được sử dụng đất dưới hình thức duy nhất là Nhà nước cho thuê đất Tuy nhiên, tổ chức, cá nhân nước ngoài lại được quyền lựa chọn thuê đất trả tiền sử dụng đất một lần cho cả thời hạn thuê, hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm39 Còn nếu nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư thì sẽ được sử dụng đất dưới các hình thức sau đây: được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền sử dụng đất một lần cho cả thời hạn thuê hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm40

Như vậy, nếu xét về quyền lợi thì trong LĐĐ 2003 đã có một số sự khác biệt đối với các nhà đầu tư trong và ngoài nước, trong khi Luật Đầu tư được áp dụng chung cho tất cả các nhà đầu tư, không có sự phân biệt nào Hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất một lần cho suốt thời hạn được giao không áp dụng với nhà đầu tư là tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài Ngược lại, hình thức thuê đất trả tiền sử dụng đất một lần cũng không áp dụng với nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước Trong khi cả hai hình thức này đều áp dụng cho nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư Mà hình thức sử dụng đất sẽ quyết định đến quyền lợi và nghĩa vụ sử dụng đất của các nhà đầu tư Nhiều doanh nghiệp đã cho rằng, những quy định trên trong những trường hợp cụ thể đã

37 Xem Điều 34, Điều 110 LĐĐ 2003

38

Xem Điều 35, Điều 111 LĐĐ 2003

39 Xem Điều 35, Điều 119 LĐĐ 2003

40 Xem Điều 34, Điều 35, Điều 119 LĐĐ 2003

gây ra bất lợi và sự thiệt thòi cho nhà đầu tư Đây cũng là một trong những lý do làm cho đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) vào lĩnh vực bất động sản tại Việt Nam đã giảm sút trong thời gian gần đây Năm 2009, tổng vốn FDI đăng ký trong các dự án bất động sản là 7,8 tỷ USD, tuy nhiên, 10 tháng đầu năm 2010, con số này chỉ đạt 2,854 tỷ USD41 Theo Cục đầu

tư nước ngoài (FIA), Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trong tổng số 7,5 tỷ USD vốn FDI đăng ký đầu tư vào Việt Nam trong 5 tháng đầu năm 2010 thì có tới 1,28 tỷ USD đăng ký đổ vào đầu tư kinh doanh bất động sản, chiếm 17% tổng vốn42 Vì vậy, Việt Nam cần có những biện pháp để cải thiện môi trường đầu tư đặc biệt là trong lĩnh vực bất động sản, không nên

có những phân biệt về hình thức sử dụng đất giữa các chủ thể như hiện nay

Mặt khác, hiện nay pháp luật đất đai cũng có những quy định mang tính thủ tục liên quan đến hình thức sử dụng đất của nhà đầu tư nước ngoài thể hiện rõ sự phân biệt không đáng có Trường hợp tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng dự án đầu tư có QSDĐ từ tổ chức kinh tế trong nước quy định tại điểm a khoản 2 Điều 24 NĐ 84/2007/NĐ-CP thì mặc dù không phải nộp tiền thuê đất nhưng tổ chức kinh tế có vốn nước ngoài lại phải lập thủ tục thuê đất của Nhà nước Các nhà làm luật quy định như thế này có thể là nhằm mục đích quản lý việc sử dụng đất nhưng vô tình đã tạo nên một sự phân biệt đối xử lớn đối với nhà đầu tư nước ngoài Khi đã cho phép họ nhận chuyển nhượng dự án có QSDĐ khi QSDĐ đó đã được nhà đầu tư trước đó hoàn thành nghĩa vụ tài chính cũng như vấn đề thủ tục đối với Nhà nước Vậy thì tại sao còn đặt ra quy định buộc các nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục thuê đất của Nhà nước khi không cần phải nộp tiền sử dụng đất trong khi nhà đầu tư nước ngoài đã buộc phải thực hiện những thủ tục nhận chuyển nhượng dự án rất chặt chẽ Nếu chỉ liên quan đến vấn đề quản lý Nhà nước thì điều này chứng tỏ bộ máy quản lý về đất đai của nước ta còn yếu kém, đã tác động bất lợi tới các nhà đầu tư nước ngoài

Từ những phân tích trên cho thấy pháp luật đất đai hiện nay chỉ cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được sử dụng đất dưới hình thức duy nhất là thuê đất của Nhà nước và xung quanh quy định này còn mang tính phân biệt đối xử rất lớn Trong xu thế hội nhập hiện nay của đất nước, chúng ta bắt buộc phải có những sửa đổi thích hợp để giảm thiểu những phân biệt đó

41 http://www.stockbiz.vn/News/2011/3/22/192365/co-hoi-cho-nha-dau-tu-nuoc-ngoai.aspx

42 Xem http://landtoday.net/vn/doanhnghiep/23446/canh-bao-viec-du-an-ngoai-dung-von-noi.aspx; Thứ sáu, ngày

11/6/2010, 16:23 [GMT+7]

2.1.2 Thực tiễn tại Thành phố Hồ Chí Minh về hình thức sử dụng đất của tổ chức, cá

nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam

Nghị quyết 08-NQ/TW ngày 5.2.2007 của Hội nghị Ban Chấp hành Trung ương

Đảng lần thứ 4 khóa X khẳng định rất cụ thể: "Tạo khung pháp lý để mở rộng từng bước

quyền của các nhà đầu tư nước ngoài tham gia vào thị trường bất động sản", và "hoàn chỉnh các quy định về thế chấp đất đai" Tuy nhiên cho đến nay quyền và nghĩa vụ của các

nhà đầu tư nước ngoài trong vấn đề đất đai vẫn chưa được mở rộng Một trong những mong mỏi của các nhà đầu tư nước ngoài là muốn được Nhà nước giao đất bình đẳng như các nhà đầu tư trong nước Vốn đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực bất động sản tiếp tục duy trì ở mức cao trong thời gian qua, tuy nhiên chính các nhà đầu tư nước ngoài hiện đang cảm thấy đặc biệt khó khăn khi tiếp cận các lô ―đất vàng‖ tại các đô thị lớn đặc biệt là ở Tp.Hồ Chí Minh

Ông Seck Yee Chung, luật sư thuộc công ty Baker&McKenzie nói: ―hiện vẫn còn nhiều

thách thức đối với các nhà đầu tư nước ngoài về các dự án nhà ở, khách sạn và khu nghỉ dưỡng trong việc tìm mặt bằng và phát triển các dự án này ở Việt Nam‖43 Ông đã liệt kê một số lý do, trong đó có lý do về sự khác biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài khi chỉ được

thuê đất của Nhà nước và sự không minh bạch về vấn đề quản lý đất đai: ― ―Các khu đất

vàng” nhìn chung không được đưa ra đấu giá, nguyên nhân chủ yếu là vì thiếu minh bạch” Khác biệt này đã hơn một lần được các nhà đầu tư nước ngoài đề cập đến trong các

bản kiến nghị liên quan đến cải thiện môi trường đầu tư trong lĩnh vực bất động sản tại Việt Nam Mặt khác, một vấn đề phát sinh khi pháp luật hiện hành chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài chỉ được thuê đất của Nhà nước đã làm cho người mua nhà chung cư do nhà đầu tư nước ngoài xây dựng lo lắng về thời hạn sở hữu chung cư Tâm lý này sẽ làm cho khách hàng sẽ lựa chọn an toàn cho mình bằng cách mua nhà chung cư trong dự án do tổ chức kinh tế trong nước đầu tư hơn là dự án do tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng Tuy nhiên, ở TP.HCM vốn đầu tư nước ngoài vào TPHCM năm 2010 vẫn đạt 2 tỷ USD Theo số liệu Cục đầu tư nước ngoài, từ đầu năm 2010 đến ngày 15/12/2010, tổng vốn đầu

tư nước ngoài trên địa bàn TP.HCM ước đạt 1,8 tỷ USD so với năm 2009 Số dự án cấp mới là 356 dự án, giảm 12 dự án so với năm 2009 Vốn bình quân một dự án đạt 5,1 triệu USD, tăng 2,8 triệu USD/dự án so với năm 2009 Trong năm có 106 dự án điều chỉnh vốn đầu tư và vốn pháp định, tổng vốn đầu tư điều chỉnh tăng đạt 251,1 triệu USD, vốn pháp định tăng 64,1 triệu USD Trong đó, ngành kinh doanh bất động sản có 19 dự án, vốn đầu

43

Xem http://www.tiepthigiadinh.com.vn/chitiet/26127-tiep-can-dat-vang-khi-nha-dau-tu-ngoai-buc-xuc, Thứ Năm, ngày 16/06/2011, 13:00; theo Anh Minh (VnEconomy)

tư 1.265,2 triệu USD, chiếm 5,3% tổng số dự án, 69,1% về vốn đầu tư Đây là ngành tiếp tục thu hút vốn đầu tư, tuy thị trường bất động sản vẫn chưa sôi động, giá cho thuê văn phòng liên tục giảm Có 05 dự án về bất động sản có vốn đầu tư trên 100 triệu USD thuộc các nhà đầu tư từ Malaysia, Cayman Island, Hàn quốc, Slovakia44 Những con số trên cho thấy rằng tổng vốn đầu tư nước ngoài thì vẫn tăng, song số lượng dự án đầu tư nước ngoài vào TP.HCM lại giảm so với năm 2009 Mà theo Sở Kế hoạch - Đầu tư TP.HCM cho biết bất kỳ dự án đầu tư nước ngoài nào dù đầu tư trên lĩnh vực nào cũng đều có nhu cầu sử dụng đất rất cao nhất là nhu cầu sử dụng đất để đầu tư kinh doanh bất động sản, xây dựng văn phòng, xây dựng chi nhánh… vì vậy đổi mới chính sách đất đai nhất là về hình thức sử dụng đất cũng là một trong những biện pháp thu hút đầu tư nước ngoài, phát triển kinh tế của cả nước, tạo sự an tâm cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư tại Việt Nam

2.1.3 Kiến nghị về việc mở rộng hình thức sử dụng đất cho tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam

Theo khối doanh nghiệp, bao gồm cả khối doanh nghiệp nước ngoài, thì cần nới rộng hơn nữa các quyền tài sản gắn liền với QSDĐ, cũng như các quyền chuyển nhượng, nhận chuyển nhượng đối với đất để tạo ra một thị trường bất động sản năng động và lành mạnh Để làm được điều đó thì trước hết Nhà nước ta phải xem xét nên mở rộng các hình thức sử dụng đất cho người sử dụng đất Trong phạm vi Khóa luận này tác giả chỉ trình bày

về ý kiến nên mở rộng hình thức sử dụng đất cho tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam Cụ thể là trong dự thảo sửa đổi Luật đất đai 2003 sắp tới nên cho phép tổ chức,

cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất Đây là mong muốn của các nhà đầu tư nước ngoài trong suốt nhiều năm vừa qua Tại Diễn đàn Doanh nghiệp diễn ra tại Hà Nội, các nhà đầu tư nước ngoài đã đề nghị bổ sung thêm

ba điểm mới trong lĩnh vực đất đai Trong đó nhà đầu tư nước ngoài mong được được Nhà nước giao đất bình đẳng như các doanh nghiệp trong nước45 Pháp luật đất đai hiện hành chỉ cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam thuê đất của Nhà nước mà hình thức thuê đất trả tiền cho cả thời gian thuê và hình thức giao đất không khác biệt nhau

là bao nhiêu Thứ nhất, về bản chất giao đất và cho thuê đất là hai hình thức phân phối đất

đai được áp dụng hiện nay, đều là hai hình thức mà Nhà nước trao QSDĐ cho đối tượng có nhu cầu sử dụng đất46 Chỉ khác nhau về mặt phương thức thực hiện: giao đất bằng quyết

định hành chính còn cho thuê đất thực hiện thông qua hợp đồng Tuy nhiên, trước khi ký hợp đồng thuê đất thì việc thuê đất cũng phải thể hiện bằng một quyết định hành chính như

trường hợp giao đất Thứ hai, về căn cứ giao đất, cho thuê đất thì pháp luật hiện hành

không có sự phân biệt nào mà áp dụng chung cho cả hai hình thức Đó là Quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất… và nhu cầu sử dụng đất thể hiện trong dự án đầu tư, đơn xin giao đất, thuê đất…47

Thứ ba, về thẩm quyền giao đất, cho thuê đất cũng chung một cơ quan Về

nguyên tắc, cơ quan có thẩm quyền giao đất đồng thời là cơ quan có thẩm quyền cho thuê đất (trừ UBND cấp xã)48 Như vậy nếu cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam sử dụng đất dưới hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì cũng không gây

xáo trộn, khó khăn cho các cơ quan có thẩm quyền Thứ tư, về thời hạn giao đất (trường

hợp giao đất có thời hạn) và cho thuê đất, Nhà nước cũng chỉ khống chế mức thời hạn tối

đa: ―…thời hạn giao đất, cho thuê đất đối với tổ chức kinh tế để thực hiện các dự án đầu

tư; người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài để thực hiện các dự

án đầu tư tại Việt Nam được xem xét, quyết định trên cơ sở dự án đầu tư hoặc đơn xin giao đất, thuê đất nhưng không quá năm mươi năm; đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm…không quá bảy mươi năm 49 ” Thứ năm, về nghĩa vụ tài chính mà người sử

dụng đất phải nộp cho Nhà nước thì ở đây, tác giả chỉ bàn về tiền sử dụng đất (TSDĐ) và tiền thuê đất (TTĐ) Căn cứ để tính tiền sử dụng đất và tiền thuê đất là khác nhau, tuy nhiên cũng có trường hợp số tiền thuê đất bằng số tiền sử dụng đất Đó là quy định tại các văn bản pháp luật như Điều 32 NĐ 84/2007/NĐ-CP, Điều 13 NĐ 69/2009/NĐ-CP, K4, Điều

5a, NĐ 121/2010/NĐ-CP: ―Trường hợp nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần

cho cả thời gian thuê thì số tiền thuê đất phải nộp được tính bằng với số tiền sử dụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền sử dụng đất có cùng mục đích sử dụng đất và cùng thời hạn sử dụng đất‖

Như vậy, xét một cách tổng thể thì hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần và hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất về tương đối là giống nhau Vậy thì tại sao Nhà nước ta lại có sự phân chia, giới hạn hai hình thức sử dụng đất này đối với các chủ thể sử dụng đất, đặc biệt là đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam Sự giới hạn

đó là biểu hiện của sự phân biệt đối xử, đi ngược lại với nguyên tắc của WTO, làm cho các nhà đầu tư nước ngoài e ngại trong việc đầu tư vào lĩnh vực bất động sản ở Việt Nam Mặt

khác, chúng ta đã có Luật Kinh doanh bất động sản vậy nên sự lo ngại về đầu cơ, chiếm dụng đất của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng phần nào được giải quyết Vì vậy,

để đất đai được khai thác đúng tính năng của nó, mang lại hiệu quả cho nền kinh tế thì Nhà nước nên căn cứ vào nhu cầu sử dụng đất và hiệu quả sử dụng đất của người có nhu cầu phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất để trao QSDĐ cho họ, chứ không nên chỉ căn

cứ vào đặc điểm của các chủ thể xin sử dụng đất Có như vậy mới tạo được một môi trường kinh doanh bất động sản thông thoáng, lành mạnh phù hợp với cơ chế thị trường Cho nên,

ý kiến của tác giả là Quốc hội nên xem xét cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất giống như tổ chức kkinh tế Nếu vậy, bài toán về ai phải nộp khoản tiền sử dụng đất đối với những dự án xây dựng nhà ở để bán do nhà đầu tư nước ngoài thực hiện cũng sẽ được giải quyết, tạo sự an tâm cho khách hàng khi mua nhà

2.2 Ng ĩ vụ tài c ín củ tổ c ức cá n n nước ngoài đầu tư tại Việt N m

2.2.1 Nghĩa vụ nộp tiền thuê đất

Tiền thuê đất là khoản tiền mà tổ chức, cá nhân nước ngoài khi thuê đất phải trả cho Nhà nước để được quyền sử dụng một diện tích đất trong một khoảng thời gian nhất định Tùy thuộc vào sự lựa chọn hình thức thuê đất và mục đích sử dụng đất mà tổ chức, cá nhân nước ngoài có thể sẽ phải nộp tiền thuê đất hàng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê cho Nhà nước Trong mỗi trường hợp số tiền thuê đất mà tổ chức, cá nhân nước ngoài phải nộp là khác nhau Trong khoảng thời gian từ năm 2006 đến nay Nhà nước

ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh về vấn đề tiền thuê đất và trong đó đều quy định đơn giá thuê đất khác nhau Đặc biệt là Nghị định 69/2009/NĐ-CP vừa được ban hành có hiệu lực từ ngày 01/10/2009 nay đã bị bãi bỏ, sửa đổi, bổ sung một số điều Đây cũng là hạn chế lớn nhất của cơ chế làm luật ở nước ta, không lường trước và dự đoán được những biến đổi của thực tiễn, nhất là trong lĩnh vực đất đai Vì thế đặt các địa phương vào tình thế chưa kịp thích nghi với quy định mới thì đã phải thay đổi áp dụng quy định mới hơn Điều này làm cho tâm lý các nhà đầu tư nước ngoài không an tâm khi thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam vì không nắm được quy định của pháp luật Theo quy định của NĐ

69/2009/NĐ-CP thì ―đơn giá thuê đất một năm tính bằng 0.5% đến 2% giá đất theo mục

đích sử dụng đất thuê do UBND cấp tỉnh quyết định” Quy định này chưa đảm bảo công

bằng giữa các doanh nghiệp sử dụng đất kinh doanh bất động sản dưới hình thức trả tiền thuê đất hàng năm và doanh nghiệp sử dụng đất dưới hình thức giao đất hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần Nếu áp dụng đơn giá là 0,5% thì tới 200 năm sau Nhà nước mới thu

được số tiền thuê đất bằng với số tiền giao đất, gây thất thu cho Nhà nước Nhưng nếu áp dụng với đơn giá cao nhất là 2%/năm thì tiền trả cho hoạt động thuê đất trong 50 năm đã bằng tiền giao đất, điều này sẽ gây áp lực về tiền thuê đất cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp50 đối với những doanh nghiệp sử đụng đất để đầu tư kinh doanh bất động sản thì nếu trả cho Nhà nước với đơn giá thuê đất cao thì giá trị sản phẩm bất động sản sẽ cao

và khó cạnh tranh trên thị trường so với các doanh nghiệp trả tiền thuê đất với đơn giá thuê đất thấp hoặc so với những doanh nghiệp được giao đất và thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê Điều này tạp nên sự bất bình đẳng khi sử dụng đất giữa các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản do đơn giá thuê đất gây ra Vì vậy, hiện nay quy định này

đã bị NĐ 121/2010/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung NĐ 142/2005/NĐ-CP bãi bỏ ―Trường hợp

thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm thì đơn giá thuê đất một năm tính bằng 1,5% giá đất theo mục đích sử dụng đất thuê do y ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là y ban nhân dân cấp tỉnh) ban hành theo quy định của Chính phủ về phương pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất 51 ” Quy định này sẽ giúp các địa

phương áp dụng thống nhất một đơn giá đối với tất cả các chủ thể thuê đất, không có sự phân biệt nào giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước Đặc biệt, đối với TP.HCM hiện nay vì

là đất của đô thị, trung tâm thương mại, dịch vụ … có khả năng sinh lợi đặc biệt nên đơn giá thuê đất sẽ cao hơn những địa phương khác nhưng tối đa không quá hai (02) lần của 1.5% Công thức tính tiền thuê đất được tính như sau:

(1) Tiền thuê đất phải nộp 01 năm = Đơn giá thuê đất x Diện tích đất thuê - Tiền thuê đất

được giảm

Trường hợp thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì vẫn giữ nguyên quy

định cũ tại NĐ 69/2009/NĐ-CP: ―số tiền thuê đất phải nộp được tính bằng với số tiền sử

dụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền sử dụng đất có cùng mục đích sử

dụng đất và cùng thời hạn sử dụng đất” Công thức tính tiền thuê đất trong trường hợp này

như sau:

(2) Tiền thuê đất phải nộp = Giá giao đất có thu tiền sử dụng đất của loại đất tương ứng

với cùng thời hạn x Diện tích đất thuê - Tiền thuê đất được giảm (nếu có) - Tiền bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và kinh phí