Kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty theo luật doanh nghiệp 2005

Ở Việt Nam, không chỉ riêng Luật Doanh nghiệp 2005 mà pháp luật chứng khoán cũng có quy định việc kiểm soát các giao dịch đối với người quản lý khoản 4 phần IV thông tư số 38 hướng dẫn v

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

LÝ ĐĂNG THƯ

KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI

CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ CÔNG TY

THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC Chuyên ngành Luật Kinh tế Mã số: 60.38.50

Người hướng dẫn khoa học: TS LÊ VĂN HƯNG

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2011

LỜI CAM ĐOAN

Bằng văn bản này, tác giả cam đoan rằng các nội dung được trình bày trong

luận văn “Kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 2005” là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của chính tác giả dưới sự

hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Lê Văn Hưng Mọi kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học khác được sử dụng trong luận văn này đều được giữ nguyên ý tưởng và được trích dẫn phù hợp theo quy định

TP Hồ Chí Minh, ngày tháng…năm 2011

Người cam đoan

Lý Đăng Thư

CÁC TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI

CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ CÔNG TY

1.2 Một số lý luận chung về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty 28

1.2.1 Khái niệm về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty 28

1.2.2 Sự cần thiết phải kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty 32

1.2.3 Những yêu cầu có tính nguyên tắc của điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động

1.2.4 Thẩm quyền kiểm soát đối với giao dịch tư lợi của người quản lý công ty 38

1.2.5 Các phương thức kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty 40

CHƯƠNG 2 ĐIỀU CHỈNH KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ CÔNG TY TRONG KHUÔN KHỔ

LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN

2.1 Nội dung và cơ chế kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty theo

2.1.2 Thể thức và công cụ kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty 45

2.1.2.1 Công khai và minh bạch hóa các lợi ích, giao dịch 45

2.1.2.2 Biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi 51

2.1.2.4 Những ràng buộc đối với người quản lý công ty 66

2.1.2.5 Thu thập, cập nhật và lưu giữ các tài liệu của công ty 73

2.1.2.6 Xử lý vi phạm trong hoạt động kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản

2.2 Thực trạng kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty tại Việt Nam

2.2.1 Thực tiễn kiểm soát các giao dịch tư lợi của người quản lý công ty 81

2.2.2.1 Ý thức của chính chủ sở hữu, người quản lý công ty 85

2.2.2.2 Chính sách dành cho người quản lý chưa phù hợp 87

2.2.2.3 Cơ chế kiểm soát giao dịch tư lợi của các công ty còn nhiều yếu kém 87

2.2.2.4 Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi còn nhiều hạn chế 92

2.3 Một số kiến nghị nhằm góp phần nâng cao hiệu quả kiểm soát giao dịch tư lợi

2.3.1 Sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp 2005 và ban hành Nghị định hướng dẫn Luật về hoạt động kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty 94

2.3.2 Xây dựng đồng bộ và nghiêm khắc các chế tài đối với hành vi tư lợi của người

2.3.3 Pháp luật nên quy định thống nhất các giao dịch phải thanh toán thông qua ngân hàng 103

2.3.4 Củng cố hoạt động kiểm toán và các hoạt động định giá 103

2.3.5 Công ty cần tích cực khai thác tốt vai trò của Bản điều lệ và xây dựng có hiệu

lý công ty không những cần thiết cho cơ chế bảo vệ quyền lợi của công ty, các nhà đầu tư mà còn góp phần bảo vệ sự công bằng giữa các nhà đầu tư Pháp luật của các quốc gia như Singapore, Malaysia, Philippin, Pháp, Mỹ, Thụy Điển cũng quy định kiểm soát đối với các loại giao dịch này Ở Việt Nam, không chỉ riêng Luật Doanh nghiệp 2005 mà pháp luật chứng khoán cũng có quy định việc kiểm soát các giao dịch đối với người quản lý (khoản 4 phần IV thông tư số 38 hướng dẫn việc công bố thông tin trên thị trường chứng khoán và công văn số 582/UBCK-TT của UBCK nhà nước cũng quy định việc các cổ đông nôi bộ khi thực hiện các giao dịch cổ phiếu với những người có liên quan phải công bố thông tin), điều đó khẳng định nhận thức về tầm quan trọng trong việc bảo vệ môi trường kinh doanh, quyền lợi của các nhà đầu tư cũng như trách nhiệm của nhà nước trong việc duy trì sự phát triển công ty trở thành tất yếu Tuy vậy,

thực tế việc kiểm soát các giao dịch tư lợi của người quản lý công ty vẫn còn nhiều yếu kém và khoảng trống pháp luật Trong thời gian qua số lượng người quản lý công ty tham gia các giao dịch tư lợi ngày càng đông, số vụ xảy ra ngày càng nhiều, càng hình thức giao kết trục lợi ngày càng phức tạp, đa dạng Nếu không kịp thời quan tâm và đưa ra các giải pháp thích hợp sẽ làm “chùn bước” các nhà đầu tư khi quyết định tham gia kinh doanh Đặc biệt, Luật Doanh nghiệp

2005 đưa ra khung pháp lý cho mô hình quản trị các công ty qua đó xây dựng

cơ chế kiểm soát các giao dịch tư lợi của người quản lý công ty nhưng vẫn chưa giải quyết triệt để sự lạm quyền của người quản lý có khả năng tham gia ký kết các giao dịch, mua bán thông tin chuyển giao lợi ích cho các đối thủ cạnh tranh

Vì vậy, việc nghiên cứu một cách hệ thống và sâu sắc về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty là nhu cầu cần thiết để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư tạo động lực cho các công ty phát triển nhất là trong bối cảnh hội nhập kinh tế và mang tính toàn cầu hiện nay Hơn nữa, khi nghiên cứu đề tài này phải vận dụng kiến thức pháp luật kinh tế, quản trị công ty hoàn toàn phù hợp với chuyên ngành luật kinh tế

Xuất phát từ các nguyên nhân trên, tác giả chọn đề tài này với mong muốn đóng góp cho sự tiến bộ của pháp luật kinh doanh nói chung và Luật Doanh

nghiệp nói riêng

- Bài viết của TS Lê Đình Vinh trên Tạp chí Luật học năm 2004 “Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp”

- Một số bài viết trên Tạp chí Khoa học Pháp lý của TS Bùi Xuân Hải vào

các năm 2006, 2007, 2009 như “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam, Pháp luật Doanh nghiệp và đầu tư với vấn đề hội nhập, Bảo vệ cổ đông: mấy vấn đề lý luận và thực tiễn trong Luật Doanh nghiệp 2005”

- Luận văn nghiên cứu về nghĩa vụ của người quản lý, mô hình quản trị công ty

hoặc cơ chế bảo vệ quyền lợi của cổ đông như “Thẩm quyền và trách nhiệm của người quản lý công ty cổ phần đại chúng” của Lưu Thị Hương, 1999 hoặc “Hoàn thiện chế độ pháp lý về công ty cổ phần trong điều kiện kinh tế thị trường Việt Nam” của Bành Văn Tuấn; “Chế độ pháp lý về quản trị công ty theo Luật doanh nghiệp” của Châu Quốc An; “Luật doanh nghiệp 2005 - những điểm tiến bộ và hạn chế” của Lưu Thị Bích Hạnh; “Người quản lý công ty – Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật Việt Nam” của Huỳnh Đỗ Phương Anh

Các công trình nghiên cứu và sách chuyên khảo trên đã đề cập đến mức độ khác nhau về nghĩa vụ, trách nhiệm của người quản lý công ty, những lý luận chung về khả năng người quản lý tư lợi từ các giao dịch của công ty và cơ chế giám sát các hoạt động quản lý trong công ty Đây là những nguồn tài liệu tham khảo có giá trị cho tác giả nghiên cứu đề tài “Kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 2005” Tuy nhiên, các công trình này có đề cập đến vấn đề kiểm soát giao dịch tư lợi nhưng chưa đi sâu nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam hiện nay

3 Mục đích, đối tượng nghiên cứu, giới hạn phạm vi nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty, tìm hiểu thực trạng pháp luật và thực tiễn kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty Trên cơ sở

đó, lý giải nhu cầu và tìm ra phương hướng cũng như phương hướng hoàn thiện Nhiệm vụ nghiên cứu:

- Nghiên cứu lý thuyết thuộc khoa học pháp lý và quản lý về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

- Tìm hiểu những quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật các tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành

- Đánh giá những thành công và hạn chế của việc điều chỉnh pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty trước nhu cầu khách quan của thực tiễn

- Nghiên cứu kinh nghiệm nước ngoài về quy định pháp luật có liên quan đến nghĩa vụ của người quản lý khi xác lập giao dịch liên quan đến quyền lợi công ty và cách thức kiểm soát giao dịch đó, tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm phù hợp với điều kiện của Việt Nam

- Đưa ra những kiến nghị, giải pháp góp phần hoàn thiện cơ chế kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

3.2 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là cơ chế kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty; các quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty; thực tiễn áp dụng các quy định về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty theo pháp luật Việt Nam

3.3 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu lý thuyết chế độ pháp lý về kiểm soát giao dịch

tư lợi của người quản lý công ty, nội dung quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng theo Luật Doanh nghiệp 2005 Về mặt thực tiễn pháp lý, có hai tầng kiểm soát đối với hoạt động của công ty: kiểm soát nội bộ (kiểm soát của chủ sở hữu, người quản lý công ty đối với toàn bộ hoạt động công ty trong quyền hạn của mình) và kiểm soát của nhà nước đối với hoạt động của công ty Nội dung của

đề tài này chỉ nghiên cứu kiểm soát nội bộ đối với giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

4 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện đề tài này, tác giả đã sử dụng phương pháp triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác – Lênin kết hợp với các phương pháp phân tích, so sánh, đối chiếu, tổng hợp dựa trên các văn bản pháp

luật của nhà nước, các tài liệu tổng kết thực tiễn và các tài liệu khoa học pháp lý

để giải quyết nội dung của đề tài

5 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

Về giá trị lý luận, đề tài nghiên cứu có hệ thống các quy định của pháp luật

về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty sẽ xây dựng cho người nghiên cứu cũng như các độc giả nhận ra tầm quan trọng của việc kiểm soát các giao dịch tư lợi của người quản lý, tác động của vị thế người quản lý đến lợi ích của công ty như thế nào; nhận thức được Luật Doanh nghiệp là công cụ đắc lực

để vận hành, phát triển và bảo vệ sự bình đẳng cho các chủ thể kinh doanh

Về giá trị thực tiễn, công ty không chỉ là sản phẩm của pháp luật mà còn là thành quả của con người, do đó, việc duy trì và phát triển thành quả này không phải chỉ dựa vào sức mạnh của pháp luật và còn phải huy động cả tinh thần trách nhiệm của xã hội, cách thức vận dụng sáng tạo và khoa học các quy định của Luật Doanh nghiệp phù hợp hoàn cảnh cụ thể của công ty trong từng lĩnh vực

Vì vậy, đề tài có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo cho các tổ chức, cá nhân có quan tâm đến việc vận dụng kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản

lý công ty phù hợp với điều kiện thực tế của công ty mình

6 Bố cục của luận văn

Ngoài phần Lời mở đầu và Kết luận, luận văn bao gồm 2 chương:

Chương 1: Những vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch tư lợi của người

quản lý công ty

Chương 2: Điều chỉnh kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

trong khuôn khổ Luật Doanh nghiệp 2005 và phương hướng hoàn thiện

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI

CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ CÔNG TY 1.1 Khái quát về người quản lý công ty

1.1.1 Khái niệm người quản lý công ty

Công ty là một thực thể pháp lý có tư cách pháp nhân chỉ có thể hoạt động thông qua những con người cụ thể, đó là những người quản lý công ty1 Xét về mặt xã hội, công ty góp phần tạo ra nguồn sống cho bao người lao động, nơi gửi gắm tích lũy cả đời của các nhà đầu tư Vì thế, hoạt động của người quản lý công ty không đơn giản chỉ ảnh hưởng đến sự tồn tại của doanh nghiệp mà còn ảnh hưởng đến vấn đề tăng trưởng kinh tế và đảm bảo ổn định xã hội Công ty cũng như con thuyền cần có một thuyền trưởng và một thủy thủ đoàn giỏi cộng với những biện pháp tin cậy và những cách đo lường để tính ra chặng đường con thuyền phải vượt qua Xuất phát

từ nhu cầu của các quan hệ kinh tế này, pháp luật công ty của các quốc gia cần thiết phải điều chỉnh hoạt động của người quản lý công ty, đó là một trong những nội dung của pháp luật về quản trị công ty đã được giới nghiên cứu hết sức quan tâm Người quản lý công ty còn có tên gọi là người quản trị, quản trị viên hay nhà quản trị2, tức là những người tổ chức doanh nghiệp một cách có hiệu quả vì lợi ích của cổ đông và xã hội, được xem như một trong những thiết chế quản trị công ty phản ánh mối quan hệ giữa chủ sở hữu với bộ máy điều hành trong doanh nghiệp Vấn đề này

đã được các học giả người Mỹ từ những năm 1920 nghiên cứu làm rõ sự phân chia giữa quyền sở hữu và quyền quản lý trong các doanh nghiệp hiện đại, họ cho rằng mối quan hệ giữa chủ sở hữu công ty với người quản lý là mối quan hệ đại diện, nghĩa là người quản lý công ty được xem như những người nhận ủy thác trông coi tài sản và khai thác tài sản của chủ sở hữu để sinh lợi3 Như vậy, người quản lý công

ty trong mối quan hệ với chủ sở hữu có tư cách là một “quản gia” còn trong quan hệ với công ty thì người quản lý là người “lèo lái” để cho con thuyền công ty đến bến

an toàn trước muôn vàn xung lực mà không va vấp những quy định của pháp luật hay các quy chế trong nội bộ công ty

Luật Doanh nghiệp Việt Nam đang tiếp cận dần với mô hình quản trị công ty hiện đại trên thế giới, trong đó rất nhiều điều luật quy định về người quản lý công ty nhưng không có định nghĩa chính thức về người quản lý công ty Tuy nhiên, tiếp

cận với khái niệm “người quản lý doanh nghiệp” được quy định tại khoản 13 Điều 4

Luật Doanh nghiệp 2005 (LDN) và trên cơ sở đối chiếu nội hàm “công ty” có phạm

vi hẹp hơn so với nội hàm “doanh nghiệp” có thể rút ra kết luận người quản lý công

ty cũng có nội hàm hẹp so với người quản lý doanh nghiệp, bao gồm những cá nhân

như: thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch công ty, thành viên HĐQT, GĐ hoặc Tổng GĐ và các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định

1.1.2 Đặc điểm của người quản lý công ty

Là một thực thể pháp lý, công ty thường có những mối quan hệ đối nội (quan hệ nội bộ - quan hệ giữa các thành viên, giữa các bộ phận trong công ty) và quan hệ đối ngoại (quan hệ giữa công ty với bên thứ ba như khách hàng, nhà cung cấp, chủ nợ) Người quản lý công ty thực hiện hoạt động quản lý nội bộ trong công ty, đồng thời hoạt động này khác với hoạt động quản lý nhà nước đối với công ty Quản lý nhà nước đối với công ty là hoạt động quản lý vĩ mô mang tính quyền lực nhà nước thông qua các công cụ quản lý nhà nước như các chủ trương, chính sách, pháp luật, các công cụ tài chính,… được ghi nhận trong các văn kiện đại hội Đảng, các văn bản pháp luật nhằm phát triển doanh nghiệp theo đúng định hướng phát triển của mỗi ngành nghề trong bức tranh tổng thể chung của nền kinh tế đất nước Chủ thể quản lý nhà nước đối với công ty là một hệ thống các cơ quan nhà nước có nhiệm

vụ quyền hạn quản lý phù hợp với từng chức năng của cơ quan đó Ví dụ, Sở Kế hoạch Đầu tư quản lý hoạt động đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp, Tòa án là cơ quan có thẩm quyền giải quyết vấn đề phá sản doanh nghiệp Còn quản lý công ty là quản lý nội bộ trong công ty gắn liền với hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty với mục đích đảm bảo cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của công ty đạt hiệu quả cao nên chủ thể quản lý công ty là người có quyền lực công ty và đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn do pháp luật và điều lệ công ty quy định Dù hoạt động của người quản lý công ty có tính chất khác với quản lý nhà nước nhưng vẫn mang những đặc điểm chung nhất của một chủ thể quản lý, bao gồm:

1.1.2.1 Người quản lý có quyền lực nhất định

Người quản lý tồn tại ở cấp nào cũng có quyền lực Nhờ có quyền lực, người quản lý mới tạo ra được các tác động quản lý để điều khiển và điều chỉnh hành vi của thuộc cấp Quyền lực của người quản lý được giới hạn bởi pháp luật và Điều lệ công ty Nếu như điều lệ không quy định cụ thể về quyền hạn của người quản lý thì

theo Bộ luật Thương mại của Pháp (Điều L.221 – 4), người quản lý có thể thực hiện tất cả các hành vi quản lý trong lợi ích của công ty nhưng trong quan hệ với người thứ ba, hành vi của người quản lý không thể ràng buộc trách nhiệm của công ty nếu như hành vi của anh ta không nằm trong ngành nghề của công ty Nếu như có nhiều người quản lý thì mỗi người đều ràng buộc trách nhiệm công ty tương tự nhau Do vậy, để tránh nhầm lẫn, khi ký kết hợp đồng với công ty, người ta cần phải xác minh tư cách của người quản lý và cả phạm vi ngành nghề của công ty4

Quyền lực của người quản lý trong công ty là quyền nội bộ chi phối tất cả những người làm việc trong công ty khác với quyền đối ngoại của công ty Quyền của công ty đối với các chủ thể bên ngoài công ty phải do chính người đại diện theo pháp luật của công ty nhân danh công ty thực hiện và không phải người quản lý nào cũng giữ vai trò người đại diện theo pháp luật của công ty Xác định sự nhầm lẫn này tránh những tranh chấp đáng tiếc xảy ra Ví dụ, có những văn bản gửi cho cơ quan công quyền do chủ tịch HĐQT ký nhưng Điều lệ công ty không quy định chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật hoặc không có một sự ủy quyền hợp pháp nào từ người đại diện theo pháp luật hay một nghị quyết riêng của HĐQT cho phép thực hiện

Quyền lực của người quản lý còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố Trước hết, căn cứ vào quy định của pháp luật thì quyền lực của người quản lý gắn liền với cơ cấu tổ chức của mỗi loại hình công ty Vấn đề này sẽ được phân tích qua từng chức danh người quản lý theo pháp luật công ty trên thế giới và LDN 2005 ở Việt Nam như sau:

Thứ nhất, đối với thành viên hợp danh trong công ty hợp danh

Công ty hợp danh (partnership) là loại hình công ty đối nhân, trong khi chủ sở hữu chịu TNHH (thành viên góp vốn theo quy định của LDN 2005) chỉ có quyền quản lý theo sự thỏa thuận được ghi trong Điều lệ công ty thì quyền lực quản lý công ty được trao cho chủ sở hữu chịu trách nhiệm vô hạn đó là các thành viên hợp danh Cơ cấu quyền lực này khẳng định uy tín cá nhân gắn liền với uy tín của công

ty, phản ánh quyền lực càng lớn thì trách nhiệm càng lớn cụ thể khi thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật, tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty, biểu quyết các vấn đề của công ty, quyền sử dụng con dấu

và tài sản của công ty để hoạt động kinh doanh các ngành nghề đã đăng ký thì song song đó các thành viên hợp danh phải liên đới chịu trách nhiệm thanh toán hết số nợ

4

Lê Minh Phiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp”, Khoa học pháp lý (4), tr.42

còn lại của công ty nếu tài sản của công ty không đủ để trang trải số nợ của công

ty5

Thứ hai, đối với Chủ tịch HĐTV

Trong công ty TNHH hai thành viên trở lên, HĐTV bao gồm tất cả những người góp vốn nên HĐTV là cơ quan đại diện cho chủ sở hữu, đồng thời là cơ quan quyết định cao nhất của công ty6 Chính vì thế, ở góc độ phân quyền sở hữu và quyền quản lý theo xu hướng quản trị hiện đại thì HĐTV không thể vừa tập hợp những đồng sở hữu vừa nắm quyền quản lý trong khi Chủ tịch HĐTV do HĐTV bầu để tổ chức hoạt động của HĐTV là người quản lý có vẻ hợp lý hơn nhưng quyền của Chủ tịch HĐTV về mặt pháp lý chỉ mang tính hình thức vì luật dành quyền cho HĐTV chứ không phải cho Chủ tịch HĐTV Quyền của Chủ tịch được thể hiện ở các công việc như chuẩn bị, tổ chức việc chuẩn bị chương trình, kế hoạch hoạt động của HĐTV; tổ chức họp hay lấy ý kiến; chủ tọa các phiên họp; giám sát hoặc tổ chức giám sát việc thực hiện các quyết định của HĐTV và ký các quyết định của HĐTV7

Thứ ba, đối với Chủ tịch công ty

Trong mô hình công ty TNHH một thành viên, Chủ tịch công ty là chức danh khá mới mẻ Đây là mô hình công ty một chủ và tính tự chủ của công ty rất cao Chủ tịch công ty có thực quyền khác với Chủ tịch của các cơ quan mang tính tập thể như HĐTV hay HĐQT vì Chủ tịch công ty chính là chủ sở hữu công ty (công ty TNHH một thành viên là cá nhân) hoặc cá nhân nhân danh chủ sở hữu tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu8

Thứ tư, thành viên HĐQT

Nhiều người nhầm lẫn vai trò của HĐQT là điều hành hoạt động của công ty Sở

dĩ họ nghĩ như vậy là do trên thực tế, HĐQT ở nhiều nước nếu không phải toàn bộ thì cũng chiếm đa số là các thành viên có trách nhiệm quản lý điều hành công ty Ví

dụ, ở một số nước, Chủ tịch HĐQT thường đồng thời là Tổng GĐ điều hành Tuy nhiên, lịch sử hoạt động của các công ty cổ phần đầu tiên (ra đời ở nước Anh) cho thấy HĐQT được thiết lập về phương diện pháp luật nhằm thực hiện vai trò “cương

vị quản lý” hoặc “uỷ viên quản trị” đối với công ty và Ban GĐ thay mặt các cổ đông Cương vị quản lý hay bảo vệ quyền lợi của các cổ đông bao gồm cả việc lãnh đạo hoặc đưa ra đường lối chỉ đạo và việc giám sát đối với Ban GĐ Trong công ty

cổ phần, thành viên HĐQT đại diện cổ đông hoặc nhóm cổ đông tham gia quản lý

công ty, tuy LDN 2005 không quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT nhưng pháp luật quy định HĐQT là cơ quan quản lý cao nhất vì thế suy cho cùng quyền của thành viên HĐQT gắn liền với quyền hạn của HĐQT, đó là các

quyền gắn liền với vận mệnh của công ty, gồm ba loại quyền quan trọng, (i) quyền kiến nghị; (ii) quyền quyết định đến việc khai thác và sử dụng nguồn tài chính của

công ty (cổ phần, cổ tức) hoặc kế hoạch tồn tại, phát triển và chấm dứt hoạt động của công ty (tổ chức lại, giải thể, phá sản công ty), tổ chức cuộc họp ĐHĐCĐ; (iii)

quyền về tổ chức, quản lý nhân sự cao cấp trong công ty9

Thứ năm, GĐ hay Tổng GĐ

GĐ hay Tổng GĐ là chức danh quản lý cao cấp trong các công ty, các tập đoàn

kinh tế GĐ/Tổng GĐ do HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê và chịu sự giám sát của HĐQT Dù tên gọi nào thì GĐ hoặc Tổng GĐ là chức danh vừa có tính phụ thuộc

về mặt hành chính vừa có tính độc lập trong công việc kinh doanh hằng ngày của công ty trong mối quan hệ với HĐQT Trên thực tế, Tổng GĐ là người điều hành cao nhất và thường là người đại diện theo pháp luật của công ty Hiện nay, khái niệm về Tổng GĐ chưa được thống nhất ở các quốc gia nhưng nhìn chung đa số các quốc gia đều nhìn nhận Tổng GĐ công ty không phải là chủ sở hữu, cũng không phải là người làm thuê thông thường, mà được xem như một chức danh hành nghề chuyên nghiệp10, là người có quyền chỉ huy điều khiển nghiệp vụ và có địa vị cao cấp trong công ty11 Ví dụ, Luật Thương mại Nhật Bản gọi Tổng GĐ là “người chi phối”, “người sử dụng thương mại” tức là người nắm quyền điều hành và khống chế các hoạt động kinh doanh của công ty Ở Mỹ, quyền lực của Tổng GĐ rất lớn, đặc biệt được xem là trung tâm quyền lực trong cơ cấu tổ chức quản lý của công ty cổ phần12 LDN 2005 nhận định Tổng GĐ với vai trò người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, chịu sự giám sát của HĐQT và chịu trách nhiệm trước HĐQT và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao

Vì thế, quyền của GĐ/Tổng GĐ được phân thành hai mức độ (i) mức độ tự quyết

thể hiện ở quyền quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng

ngày của công ty mà không cần phải có quyết định của HĐQT; (ii) mức độ phụ thuộc thể hiện quyền kiến nghị lên HĐQT về các phương án tài chính, quy chế quản

Điều 8.01 của Luật mẫu công ty kinh doanh của Mỹ quy định công việc kinh doanh của công ty được quản

lý bởi, hay dưới sự chỉ đạo của Hội đồng GĐ (hay các GĐ), đứng đầu Hội đồng GĐ là Tổng GĐ

lý nội bộ công ty13 LDN và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định rõ số

lượng Tổng GĐ trong công ty cổ phần nhưng theo Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết ở Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19/3/2007 của Bộ Tài chính có quy định công ty cổ phần niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán và trung tâm giao dịch chứng khoán có một Tổng GĐlà người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty

Trên đây là những tiếp cận về quyền lực của người quản lý ở góc độ văn bản pháp luật nhưng qua thực tiễn hoạt động của các công ty thì quyền lực của người quản lý phụ thuộc rất lớn vào cơ cấu sở hữu Điển hình, các công ty cổ phần Việt Nam, các thành viên của HĐQT thường là các cổ đông lớn hoặc đại diện các cổ đông lớn, họ đều làm việc trực tiếp tại công ty đồng thời kiêm một hoặc một số chức danh quản lý khác tại công ty Cơ chế quản lý này phản ánh sự phân tách giữa

sở hữu và quản lý công ty chưa thể hiện rõ ràng trong các công ty Việt Nam, đồng thời phản ánh tâm lý “đồng tiền đi liền khúc ruột” của nhà đầu tư Việt Nam muốn trực tiếp quản lý và kiểm soát tài sản của mình khi đầu tư kinh doanh Bên cạnh đó,

cơ chế này cũng phản ánh thói quen quản lý theo kiểu “thuận tiện” (chủ sở hữu làm quản lý) Mối quan hệ phụ thuộc giữa quyền quản lý với quyền điều hành xuất phát

từ lợi thế của GĐ/ Tổng GĐ, bởi vì một HĐQT hay HĐTV thường có các thành viên kiêm nhiệm hoặc thành viên không kiêm nhiệm, GĐ/Tổng GĐ là người gắn bó với hoạt động hằng ngày của công ty nên họ hiểu biết và nắm rõ công ty một cách tường tận so với các thành viên HĐQT không kiêm nhiệm, còn các thành viên kiêm nhiệm trong công việc điều hành họ phải theo thứ bậc nên phụ thuộc ít nhiều vào GĐ/Tổng GĐ, các thành viên không kiêm nhiệm có vẻ độc lập so với GĐ/Tổng GĐ nhưng trên thực tế họ phụ thuộc người điều hành về thông tin, về sự đề cử người vào HĐQT và về thù lao Chính vì lẽ đó, việc Chủ tịch HĐQT kiêm Tổng GĐ sẽ tạo

sự liên kết, bổ trợ nhau giữa HĐQT và người điều hành công ty, kết nối được bộ phận hoạch định và bộ phận tổ chức thực hiện chiến lược, nâng cao được sự chủ động, linh hoạt cho Tổng GĐ khi ra quyết định và giúp HĐQT nắm tốt hơn tình hình hoạt động của công ty Sự phối hợp giữa hai loại quyền lực này cũng được áp dụng ở các nước phát triển trên thế giới như Pháp, Nhật14 hoặc các công ty truyền thống ở Mỹ15 Dẫu vậy, sự nhùng nhằng giữa Chủ tịch với GĐ/Tổng GĐ sẽ kéo theo hệ quả không phân định được vai trò và trách nhiệm của Chủ tịch HĐQT – bảo

vệ lợi ích của các cổ đông, kiểm tra, giám sát điều hành doanh nghiệp với vai trò

của GĐ/Tổng GĐ– điều hành công ty trong quản trị doanh nghiệp, nếu Tổng GĐ nắm luôn quyền lực của người đứng đầu HĐQT thì Tổng GĐ có khả năng rất lớn thâu tóm và khống chế HĐQT dễ dẫn đến tình trạng lạm quyền của Tổng GĐ trong việc thực thi các giao dịch bất lợi cho công ty Có lẽ chính khiếm khuyết này mà kể

từ sau cuộc khủng hoảng tài chính châu Á ở những năm 90 của thế kỷ trước và sau các cuộc sụp đổ của Enron, World Com năm 2001 ở Mỹ, giới nghiên cứu đề cao sự tách biệt giữa Chủ tịch HĐQT với Tổng GĐ, cụ thể là Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ (American Bar Association) đã đưa ra những hướng dẫn về HĐQT để các công ty phát hành chứng khoán áp dụng mà nội dung chủ yếu là thành viên HĐQT phải là những người có khả năng, kinh nghiệm, kỹ năng làm việc nhóm và tính xét đoán độc lập cùng đóng góp vào sự thành công của công ty Để đảm bảo tính xét đoán độc lập khi thi hành nhiệm vụ thì thành viên HĐQT không kiêm nhiệm, không có mối thân thích, hay quan hệ kinh doanh quan trọng, liên hệ nghề nghiệp với công ty hay với người điều hành công ty16 Việc Chủ tịch kiêm nhiệm GĐ/Tổng GĐ được LDN 2005 quy định tùy nghi rằng “Chủ tịch HĐQT có thể kiêm Tổng GĐ” hay

“Chủ tịch HĐTV có thể kiêm GĐ hoặc Tổng GĐ công ty”17, nghĩa là các công ty có thể lựa chọn cách thức kết hợp hoặc tách bạch hai chức danh này Tuy nhiên, để tránh việc lạm dụng quyền để tư lợi của người quản lý, xu hướng của quản trị công

ty hiện nay theo cách thức Chủ tịch HĐQT hoặc Chủ tịch HĐTV không kiêm nhiệm Cụ thể, theo quy định tại Điều 20 Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty cổ phần niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán và Trung tâm giao dịch chứng khoán

đã khuyến khích tách biệt vai trò của Chủ tịch HĐQT và Tổng GĐ khi quy định

“trừ khi ĐHĐCĐ quy định khác, Chủ tịch HĐQT sẽ không kiêm nhiệm chức Tổng

GĐ công ty Chủ tịch HĐQT kiêm nhiệm chức Tổng GĐ phải được phê chuẩn hằng năm tại ĐHĐCĐ thường niên” hoặc khoản 1 Điều 34 Luật các tổ chức tín dụng

2010 quy định “Chủ tịch HĐQT, Chủ tịch HĐTV của tổ chức tín dụng không được đồng thời là người điều hành của tổ chức tín dụng đó và của tổ chức tín dụng khác, trừ trường hợp Chủ tịch HĐQT của quỹ tín dụng nhân dân đồng thời là thành viên HĐQT của ngân hàng hợp tác xã Thành viên HĐQT, thành viên HĐTV của tổ chức tín dụng không được đồng thời là người quản lý của tổ chức tín dụng khác, trừ trường hợp tổ chức này là công ty con của tổ chức tín dụng đó hoặc là thành viên BKS của tổ chức tín dụng đó” Như vậy, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam đang

16

American Bar Asociation (2001), Committee on Corporate Laws Corporate Director’s Guidebook, (3),

Chicago Book Publishing, pp.207-209

17

Khoản 1 Điều 111 và khoản 1 Điều 49 Luật Doanh nghiệp 2005

tiến dần đến mô hình quản trị của các công ty hiện đại theo hướng tách bạch quyền quản lý và quyền điều hành

1.1.2.2 Người quản lý tồn tại ở nhiều quy mô và tầng nấc khác nhau

Người quản lý công ty có nhiều tên gọi khác nhau và mỗi loại hình công ty người quản lý có điều kiện và cách thức thành lập khác nhau Thông thường, ứng viên quản lý công ty phải đáp ứng hai loại điều kiện để trở thành người quản lý công ty, đó là điều kiện chung và điều kiện nhất định đối với mỗi chức vụ

Điều kiện chung Đó là điều kiện về nhân thân của người quản lý như không vi

phạm pháp luật, hoặc điều kiện về độ tuổi người quản lý Ví dụ, ở Pháp, Tổng GĐ công ty có độ tuổi không quá 65; hoặc cá nhân bị cấm hoạt động thương mại không thể trở thành thành viên HĐQT công ty, đó là những người bị kết án một số tội hay

bị phá sản cá nhân; ngoài ra, những công chức, nghị sĩ, nhân viên các Bộ, các chức danh bổ trợ tư pháp cũng không thể đồng thời là thành viên HĐQT một công ty cổ phần nào đó LDN 2005 quy định để trở thành người quản lý công ty, cá nhân đó phải có năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định khoản 2 Điều 13 LDN 2005

Điều kiện nhất định đối với mỗi chức vụ Người quản lý có thể là một người,

một nhóm người tồn tại ở các tầng nấc khác nhau Người quản lý công ty có thể là những người sở hữu phần vốn hoặc đại diện cho chủ sở hữu công ty (thành viên hợp danh công ty hợp danh, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch công ty, thành viên HĐQT) hoặc người trực tiếp điều hành hoạt động công ty (GĐ hoặc Tổng GĐ) Họ có thể quản lý

ở các lĩnh vực khác nhau như quản lý nhân sự, quản lý tài chính, phát triển kinh doanh, quản lý hành chính,… phù hợp với quyền tự chủ, tự do kinh doanh của các công ty mà luật không quy định cụ thể Họ có thể đồng thời kiêm nhiệm nhiều vị trí khác nhau trong công ty như Chủ tịch HĐQT (hay chủ tịch HĐTV) có thể kiêm cả

GĐ, Tổng GĐ trong công ty cổ phần hay công ty TNHH Họ có thể được bầu từ những người sở hữu phần vốn trong công ty hay được chủ sở hữu chỉ định hoặc do công ty bổ nhiệm, thuê người có trình độ làm người quản lý Các hình thức và cấp

độ tồn tại của người quản lý có quan hệ tác động lẫn nhau từ đó tạo nên tính phức tạp của cơ chế quản lý Việc thiết lập các mối quan hệ quyền lực và phối hợp hoạt động giữa chúng một cách hợp lý tạo ra cơ chế quản lý khoa học và là nhân tố quan trọng ảnh hưởng tới hiệu quả hoạt động của công ty nên các tiêu chí đặt ra cho người quản lý một mặt đảm bảo cho người quản lý hoàn thành chính xác nhiệm vụ của mình một mặt phải phù hợp với cơ chế thiết lập nên chức vụ đó Ví dụ, đối với công ty TNHH một thành viên chỉ có một chủ sở hữu nên người quản lý không thể

áp dụng tiêu chí tỷ lệ phần vốn góp mà cá nhân đó sở hữu Việc tuyển chọn người

quản lý suy cho cùng chính là quyền tự chủ của các chủ thể kinh doanh nên bên cạnh các điều kiện chung thì loại điều kiện này phải là điều kiện mở cho các công ty được áp dụng thêm các tiêu chuẩn, điều kiện khác phù hợp với thực tiễn kinh doanh của công ty LDN 2005 cũng phản ánh được tinh thần đó và đã quy định các tiêu chí cho các chức danh như sau:

- Thành viên hợp danh có thể được thành lập thông qua con đường sáng lập công ty hợp danh hoặc trong quá trình công ty tiếp nhận thành viên mới Do đó, bản thân thành viên hợp danh phải là thành viên của công ty Do tính chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn của thành viên hợp danh mà luật không cho phép thành viên hợp danh làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại18

- Chủ tịch công ty: đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức, chủ tịch công ty là người được chủ sở hữu ủy quyền thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình nên chủ tịch công ty phải đáp ứng các tiêu chuẩn của người đại diện theo ủy quyền19 Đối với công ty TNHH một thành viên là cá nhân, chủ sở hữu công ty là chủ tịch công ty nên chủ tịch công ty chỉ cần đáp ứng các điều kiện chung về người thành lập và quản lý doanh nghiệp được quy định tại Điều 13 LDN 2005 mà không đặt ra các tiêu chuẩn khắt khe như thành viên HĐQT hoặc GĐ/Tổng GĐ

- Thành viên HĐQT, GĐ/Tổng GĐ đều là những vị trí có thể kiêm nhiệm, có thể vừa bỏ vốn vừa tham gia quản lý, có thể do tuyển dụng nên pháp luật chỉ đưa ra các quy định khung như điều kiện về vốn, kinh nghiệm, trình độ cho phù hợp với nhu cầu tự chủ của công ty và quyền tham gia quản lý của công dân 20 Vấn đề này sẽ được phân tích cụ thể ở chương 2 của luận văn

Khái niệm người quản lý công ty là một khái niệm rộng vì pháp luật quy định người quản lý có thể là một số chức danh khác do Điều lệ công ty quy định (ví dụ như Phó GĐ, Kế toán trưởng, Trưởng phòng Tài vụ…) Vấn đề là trong các công ty

có BKS thì thành viên của BKS có được xem như người quản lý không? Giải quyết vấn đề này phải phân biệt được vai trò giám sát của thành viên BKS với vai trò của người quản lý công ty Hai vị trí này hoàn toàn đối trọng nhau trong cơ cấu tổ chức của một công ty Về mặt pháp lý, BKS là cơ quan thay mặt chủ sở hữu công ty giám sát, kiểm soát công tác quản lý chứ không có chức năng quản lý công ty nên theo đảm bảo tính độc lập của BKS, khoản 2 Điều 122 LDN 2005 quy định thành viên

của BKS không được giữ các chức vụ quản lý trong công ty vì thế Điều lệ công ty không thể mở rộng người quản lý là thành viên của BKS, vấn đề này hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc khi xây dựng Điều lệ công ty không trái với quy định của pháp luật

1.1.2.3 Người quản lý phải có những năng lực, phẩm chất nhất định

Người quản lý dù ở cấp bậc nào cũng cần phải có những năng lực và phẩm chất

cơ bản, điển hình:

Năng lực chuyên môn: Đó là những tri thức cơ bản về chuyên môn liên quan tới

lĩnh vực mà người quản lý phụ trách Nhiệm vụ của nhà quản lý là đưa ra các giải pháp để giải quyết các tình huống của công ty nên người quản lý cần biết rõ mình phải làm những việc gì, làm như thế nào, bằng cách gì và dùng phương tiện gì để đạt kết quả cao với chi phí thấp nhất Muốn vậy, người quản lý phải có năng lực nhất định, đó là khả năng hoạch định, tổ chức, điều hành, phối hợp và kiểm tra mọi khâu trong guồng máy quản lý, đưa ra được nhiều phương án, qua đó lựa chọn phương án tối ưu và các quyết định đúng; khả năng khai thác tốt nguồn lực tài chính, biết huy động vốn qua các nguồn khác nhau, biết đầu tư đúng và sử dụng có hiệu quả, biết kiểm soát thu - chi chặt chẽ

Năng lực làm việc với con người: Quản lý thực chất là quản lý thông qua con

người (ở các cấp quản lý) để tác động đến đối tượng cuối cùng Vì vậy, năng lực quản lý được thể hiện ở năng lực dùng người (trong quan hệ với tổ chức bộ máy)

Đó là khả năng tập hợp, quy tụ nhân lực, biết bố trí, sắp xếp và sử dụng con người hợp với khả năng của họ và thừa nhận những giá trị khác biệt

Năng lực tư duy, bản lĩnh và phương pháp tổ chức công việc khoa học: Người

quản lý phải có tầm nhìn chiến lược và hiện thực hoá nó trong thực tiễn, có tính quyết đoán, dám chịu trách nhiệm, xác định cho mình một tư tưởng quản lý, một triết lý kinh doanh để tạo được nét đặc sắc (tính cách riêng, hình ảnh riêng) của doanh nghiệp, qua đó tạo ảnh hưởng và dấu ấn rõ nét tới các đối tác và người lao động trong doanh nghiệp Công việc của nhà quản lý rất nặng nề, phức tạp và căng thẳng, đòi hỏi phải biết sắp xếp công việc theo thứ tự ưu tiên và phân bố thời gian, sức lực hợp lý Đó là khả năng biết phân công, phân quyền để tránh ôm đồm, bao biện, bỏ việc lớn làm việc nhỏ

Những nhóm năng lực và phẩm chất trên không phải do bẩm sinh mà chỉ có thể được hình thành thông qua quá trình học tập, nghiên cứu và trải nghiệm trong thực tiễn Trong việc tuyển chọn các nhà quản lý, bên cạnh việc quan tâm đến tri thức khoa học của người quản lý hầu hết các công ty đều quan tâm đến sự trải nghiệm và

sự tín nhiệm của những người lãnh đạo, điều hành công ty Sự trải nghiệm giúp

người quản lý dự đoán được các biến động của thị trường, kiểm soát được rủi ro cho công ty Sự tín nhiệm là tố chất quan trọng được củng cố từ năng lực của người quản lý bởi để tạo được sự tin tưởng thì những nhà quản lý phải có năng lực chuyên môn, tư duy, khả năng làm việc với con người và có những tố chất của nhà lãnh đạo Dẫu vậy, khác với các nước phương Tây, người ta bỏ vốn thành lập công ty và thường thuê những người có trình độ, kinh nghiệm về quản trị kinh doanh để quản

lý công ty thì ở Việt Nam khi xây dựng nên bộ máy quản trị, các công ty vẫn còn phụ thuộc vào thói quen quản trị theo kiểu gia đình, nghĩa là người bỏ vốn thành lập công ty sợ giao tài sản cho người quản lý thiếu sự trung thành, bất cẩn, thiếu siêng năng thì việc thua lỗ, mất tài sản là điều khó tránh khỏi, họ thà đặt niềm tin vào những người thân thích của mình cho nắm giữ các vị trí quan trọng trong quản lý công ty mặc dù những người này không có đầy đủ kiến thức chuyên môn và kinh nghiệm về quản lý Hơn nữa, việc thuê người quản lý có trình độ cao là bài toán cân nhắc về chi phí cho các công ty ở Việt Nam mà đa phần các công ty có quy mô vừa và nhỏ Không chỉ các công ty ngoài quốc doanh mà các doanh nghiệp nhà nước của ta được thành lập từ thời bao cấp, đội ngũ quản lý từ cán bộ chủ chốt đến các bộ phận, bên cạnh nhiều người có năng lực thực sự, cũng không ít người năng lực còn hạn chế và rất khó chọn được người giỏi với quy trình bổ nhiệm một GĐ doanh nghiệp hiện nay (ví dụ: Chủ tịch HĐQT bổ nhiệm hoặc thuê Tổng GĐ nhưng lại phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan quản lý cấp trên trực tiếp (bộ, tỉnh…), ở nhiều nơi, tỉnh còn quyết định cả GĐ công ty con của Tổng công ty, hoặc quyết định cả phó GĐ của công ty độc lập trực thuộc…); hoặc người giỏi cũng không dám “mạnh tay” bởi còn giữ gìn để lấy phiếu tín nhiệm kỳ tiếp theo Do đó, hiện nay, người quản lý có tài, có đức, giỏi chuyên môn vẫn chưa có nhiều “đất” để thể hiện tài năng làm lợi cho doanh nghiệp, cho đất nước và cá nhân

1.1.2.4 Người quản lý có lợi ích xác định

Người quản lý ở cấp nào cũng có quyền, quyền thường gắn liền với lợi ích kinh

tế, chính trị và tinh thần Nếu như lợi ích của chủ sở hữu công ty có thể đạt được thông qua việc tối đa hóa giá trị doanh nghiệp, thì lợi ích của người quản lý có mối liên hệ chặt chẽ với thu nhập nhận được và bản thân con người ai cũng muốn tối đa hóa thu nhập của mình Vì thế, tại các tập đoàn đa quốc gia trên thế giới, việc chi trả thù lao cho người quản lý theo nguyên tắc gắn kết với lợi ích của doanh nghiệp để một mặt “khuyến khích người tài” còn tạo động lực cho người quản lý thực hiện các quyết định biết đặt lợi ích cá nhân gắn liền với sự phát triển lâu dài của doanh nghiệp Mức thù lao về cơ bản được cấu trúc thành hai khoản là thù lao hàng năm

và thù lao dài hạn Trong đó, thù lao hàng năm bao gồm lương cơ bản và tiền

thưởng phụ thuộc vào kết quả hoạt động của doanh nghiệp (được đánh giá bằng hai tiêu chí dòng tiền và thị giá cổ phiếu) Khoản thù lao dài hạn bao gồm thù lao trả dưới hình thức cổ phần, quyền chọn mua cổ phần và khoản thưởng, thường đi kèm với yêu cầu phải phục vụ công ty trong một khoảng thời gian nhất định21 Với một cấu trúc thù lao như vậy, giá trị tài sản của người quản lý sẽ phụ thuộc vào kết quả hoạt động dài hạn của công ty, buộc nhà quản lý “cùng sống chết, cùng có trách nhiệm” với công ty Từ cơ chế trả lương như thế, mức chênh lệch thu nhập giữa những người quản lý với những nhân viên ngày càng cao Hoa Kỳ là nước có nền kinh tế lớn mạnh, và ở đây mức chênh lệch tiền lương giữa các Tổng GĐ và những nhân viên có thể nói là cao nhất thế giới Theo Viện Chính sách Kinh tế Washington, một CEO đi làm một ngày cũng thu được một khoản tiền bằng một công nhân làm việc trong 52 tuần Cụ thể, trong khi mức lương trung bình của một công nhân là 42.000 USD/năm thì một CEO mang về cho mình xấp xỉ 11 triệu USD/năm22 Thu nhập của một CEO bao gồm lương, thưởng, thù lao và nhiều khoản tiền thưởng khác, trong khi công nhân chỉ được trả lương theo giờ lao động Trong một số nền kinh tế mới nổi, hiện trạng này cũng đang diễn ra Ngoài các khoản thù lao được hưởng, người quản lý còn có khả năng kiểm soát thông tin trong doanh nghiệp Ở vị trí quản lý, họ có nhiều khả năng tiếp cận thông tin và sử dụng thông tin có lợi cho cá nhân và những người thân thích của mình Trên thực tế, ngoài thu nhập thì người quản lý còn nhận được các lợi ích từ tiền hoa hồng của các hợp đồng hoặc các chính sách đãi ngộ từ công ty hoặc đối tác của công ty như ăn uống, cơ hội mua nhà đất, phương tiện đi lại, du lịch, chế độ bảo hiểm y tế đặc biệt, trao đổi việc làm cho người thân, học bổng du học, thậm chí quan hệ tình cảm…mà vấn đề này nằm ngoài tầm kiểm soát của pháp luật Nếu như người quản lý tận tâm, làm tốt công việc của mình thì hoàn toàn xứng đáng với mức thu nhập họ nhận được nhưng thực tế cho thấy nhiều người quản lý đã không xứng đáng Điển hình, trong thời gian qua nhiều nước trên thế giới tỏ ra giận dữ với những khoản lương bổng ngất trời mà các CEO được chi trả trong khi công ty, tập đoàn mà họ quản lý đang trên đà phá sản Dư luận Mỹ sôi sục khi cuối năm 2008 và cả năm 2009, kinh

tế nước này liên tục gặp nhiều sóng gió với tỷ lệ thất nghiệp cao nhất từ trước tới nay, trong khi các tập đoàn như bảo hiểm AIG phải ngửa tay nhận 150 tỷ USD tiền

hỗ trợ từ Chính phủ Mỹ nhưng vẫn chi thưởng cho lãnh đạo tập đoàn tới 165 triệu USD23

1.1.3 Nghĩa vụ của người quản lý công ty

Nghĩa vụ của người quản lý công ty trước hết phải tuân thủ các quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và hợp đồng được ký kết giữa công ty với người quản lý trong trường hợp người quản lý được thuê Đây là nghĩa vụ chung và tổng quát chi phối toàn bộ hoạt động của người quản lý để đảm bảo lợi ích của công ty – không chỉ được xây dựng từ mối quan hệ nội bộ mà còn từ quan hệ giữa công ty với chủ

nợ, đối tác Vì lẽ đó, người quản lý với tư cách là người nhận ủy thác từ chủ sở hữu phải đặt nghĩa vụ của mình trong những mối quan hệ này

1.1.3.1 Nhóm nghĩa vụ đối với công ty và chủ sở hữu

Nhóm nghĩa vụ này ngăn cản người quản lý lạm quyền gây thiệt hại cho công ty, buộc người quản lý phải hành xử theo hướng có lợi nhất cho lợi ích của công ty Nhìn chung, người ta chia nghĩa vụ của người quản lý thành ba nhóm nghĩa vụ: nghĩa vụ về trung thành (loyalty), trung thực (good faith) và cẩn trọng (care và diligence) Các nghĩa vụ của người quản lý công ty theo luật công ty Anh - Mỹ đã được tiếp thu rất nhiều trong LDN năm 2005 qua các nghĩa vụ về trung thành (loyalty), trung thực (good faith), cẩn trọng (care và diligence), không tư lợi (personal interests)24 để tạo cơ sở chịu trách nhiệm của người quản lý với công ty và chủ sở hữu

Nghĩa vụ trung thành

Người quản lý là người nắm giữ tài sản, thông tin cũng như vận mệnh của công

ty Họ được ủy thác dựa trên lòng tin của chủ sở hữu nên họ sử dụng tiền được giao

vì lợi ích của chủ sở hữu chứ không được lợi dụng vị trí của mình để trục lợi riêng –

đó là nghĩa vụ trung thành Ở Mỹ, nghĩa vụ trung thành là nghĩa vụ quan trọng nhất của cán bộ quản lý công ty25 Nghĩa vụ này đặt ra khi người quản lý phải đối mặt với xung đột lợi ích trong giao dịch giữa công ty và thành viên đó, hoặc trường hợp

có cơ hội kinh doanh mà cả công ty lẫn thành viên đó đều quan tâm26

Nghĩa vụ trung thực

Trung thực có nghĩa là ngay thẳng, phản ánh chính xác sự thật Nghĩa vụ này liên quan đến nghĩa vụ cung cấp thông tin của người quản lý Chủ sở hữu trong nhiều trường hợp họ không trực tiếp quản lý công ty (như các công ty cổ phần với

số lượng cổ đông lớn hay công ty TNHH một thành viên là tổ chức) nên việc nắm

rõ tình hình hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty phụ thuộc vào việc cung cấp

24

Xem các điều 56, 72, 119 và 126 của Luật Doanh nghiệp năm 2005

25

Viện nghiên cứu kinh tế thế giới (1991), Công ty cổ phần ở các nước phát triển – Quá trình thành lập và tổ

chức quản lý, NXB Khóa học Xã hội, tr.86

26

Douglas Whitman, F William McCarty, Frank F Gibson, Thomas W Dunfee, Bartley A Brennan, John

D Blackburn (1987), Law and Business, Newyork: Random House, pp 588

thông tin kịp thời, đầy đủ và chính xác từ người quản lý Với tư cách là người giao tài sản cho người quản lý, chủ sở hữu luôn muốn biết tài sản của họ được đầu tư có

vì lợi ích của họ không, có bị thất thoát không nên thông thường các cổ đông luôn muốn biết nhiều nhất và rõ nhất những thông tin liên quan đến hoạt động tài chính, công tác điều hành, hoạt động kinh doanh và những thông tin liên quan đến lợi ích của người quản lý như lương, thù lao, các giao dịch của họ Vì thế, đặt trong mối quan hệ với chủ sở hữu, để chứng tỏ mình trung thành vì lợi ích tối đa của công ty

và chủ sở hữu, người quản lý phải có nghĩa vụ cung cấp thông tin trung thực và khách quan Ví dụ, người quản lý có làm ăn chung với một công ty khác mà công ty này đang dự thầu để làm một công việc cho công ty của mình và hồ sơ đấu thầu đang được HĐQT xem xét thì người quản lý này phải thông báo mối liên hệ của mình cho HĐQT HĐQT có thể quyết định rằng chuyện đó không sao và yêu cầu thành viên này không nhận xét hay biểu quyết vấn đề đó, thậm chí có thể yêu cầu người này rời cuộc họp trong khi hội đồng thảo luận

Nghĩa vụ cẩn trọng

Cẩn trọng được hiểu là cẩn thận khi hành động Nghĩa vụ này buộc người quản

lý phải điều hành doanh nghiệp được giao một cách tận tâm và cẩn thận như điều hành chính doanh nghiệp của mình Chủ sở hữu bao giờ cũng muốn tiền của mình

sẽ được người quản lý đầu tư theo cách khôn ngoan nhất vì lợi ích của họ nên người quản lý phải xem xét, tìm hiểu mọi thông tin có liên quan và chứng tỏ rằng đã cân nhắc mọi khả năng lựa chọn trước khi ra quyết định27 Vấn đề xem xét thông tin phụ thuộc vào trình độ chuyên môn của người quản lý Vấn đề cân nhắc phụ thuộc vào kinh nghiệm phân tích rủi ro, khả năng suy xét các vấn đề và cái tâm của người quản lý Bởi vì người quản lý nhất mực trung thành với lợi ích công ty họ sẽ luôn

cẩn thận và không phớt lờ các thiệt hại có thể xảy ra cho công ty Trong những giao

dịch mà trong đó người quản lý có một lợi ích cá nhân thì họ phải cẩn thận tối đa tránh việc làm lợi cho mình và phải đáp ứng những yêu cầu mà luật pháp có liên quan đòi hỏi phải làm theo một thể thức nhất định nào đó Ví dụ, GĐ của công ty TNHH A ký hợp đồng với công ty A mua vật liệu xây dựng để xây nhà thì hợp đồng này phải được đa số HĐTV của công ty A biểu quyết tán thành theo quy định tại khoản 1 Điều 75 LDN 2005 để tránh trường hợp GĐ có thể lợi dụng quyền hạn của mình giao kết hợp đồng với giá mua rẻ hơn so với thực tế gây thiệt hại cho công

ty A Ở Mỹ, “theo luật của các bang, thành viên nào đã hành động với lòng thành, thực hiện nhiệm vụ với sự xét đoán có đầy đủ thông tin và với sự cẩn thận mà bất kỳ một người nào ở cùng địa vị trong hoàn cảnh tương tự cũng tin tưởng một cách hợp

27

Robert A G Monks & Neil Minow (1995), Corporate Governance, UK: Blackwell, pp 8

lý rằng điều đã làm là thích hợp và theo một cách thức mà thành viên ấy tin tưởng một cách hợp lý rằng việc làm đó có lợi nhất cho công ty, thì thành viên ấy được coi như đã đáp ứng yêu cầu buộc phải cẩn thận khi làm việc cho công ty” 28 Tương tự,

thực tiễn áp dụng ở Việt Nam, nghĩa vụ này sẽ do Điều lệ công ty quy định hành vi nào là vi phạm về các nghĩa vụ này trên cơ sở xem xét khả năng một người có trình

độ và vị trí tương tự có hành động như thế trong hoàn cảnh tương tự hay không29

1.1.3.2 Nhóm nghĩa vụ đối với chủ nợ, người lao động

Tâm lý của chủ nợ bao giờ họ cũng muốn được thu hồi số nợ của mình ở mức tối đa, còn người lao động sẽ an tâm làm việc khi lương được chi trả đầy đủ và đúng hạn nên để đảm bảo quyền lợi của chủ nợ và người lao động công ty phải có nghĩa

vụ duy trì mức cao nhất khả năng thanh toán cho họ Khả năng thanh toán nợ của công ty phụ thuộc vào nhiều yếu tố như hiệu quả sử dụng vốn, chi phí sản xuất kinh doanh của công ty, khả năng điều hành doanh nghiệp,…đều có sự tham gia quyết định từ người quản lý Hơn nữa, thù lao, tiền lương, tiền thưởng của người quản lý đều được tính vào chi phí kinh doanh của công ty nên ảnh hưởng không ít đến khả năng thanh toán các khoản nợ Do đó, để đảm bảo người quản lý hành động vì lợi ích của công ty trong đó có mục tiêu giảm thiểu gánh nặng nợ nần cho công ty cũng như thể hiện trách nhiệm của họ đối với hoạt động điều hành của mình, pháp luật buộc họ phải gắn kết lợi ích của mình với quyền lợi của chủ nợ, người lao động như người quản lý công ty không được tăng lương, trả thưởng khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn30

Tóm lại, nguyên tắc chung làm nền tảng cho hành vi ứng xử của người quản lý ở luật công ty các nước đều xem xét hành vi xử lý một vấn đề cụ thể của người quản

lý là hành vi mà bất kỳ một người bình thường khác trong xã hội đều sẽ làm thế

1.1.4 Trách nhiệm của người quản lý công ty

Trách nhiệm của người quản lý công ty được đặt trong trường hợp người quản lý

vi phạm pháp luật, vi phạm Điều lệ công ty hay có sự sai sót trong quản lý Vì vậy, việc xác định trách nhiệm của người quản lý phải căn cứ vào quy định pháp luật, quyền và nghĩa vụ của người quản lý, quy chế nội bộ của công ty31

Trong việc quản lý công ty, hành vi vi phạm của người quản lý có thể gây thiệt hại nghiêm trọng cho công ty, chủ sở hữu, chủ nợ và người lao động Đối với những

vi phạm này, người quản lý phải chịu trách nhiệm như đối với người thứ ba Trách nhiệm dân sự của người quản lý theo LDN 2005 chủ yếu bồi thường thiệt hại, chấm dứt hành vi vi phạm, thực hiện đầy đủ nghĩa vụ dân sự Trách nhiệm của người quản lý sẽ gia tăng nếu công ty bị phá sản như người quản lý sẽ bị cấm đảm nhiệm chức vụ quản lý cho bất cứ công ty nào trong một thời gian, đây là hình thức bị truất quyền quản lý sẽ do Tòa án quyết định cùng với quyết định tuyên bố phá sản32 Người quản lý chịu trách nhiệm riêng rẽ hay liên đới tùy thuộc vào hành vi vi phạm của người quản lý do lỗi cá nhân hay do lỗi chung của một nhóm người quản lý Ví

dụ, trong trường hợp quyết định của HĐQT thông qua trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty gây thiệt hại cho công ty thì các thành viên chấp thuận thông qua quyết định đó phải cùng liên đới chịu trách nhiệm cá nhân về quyết định

đó và phải đền bù thiệt hại cho công ty33 Bên cạnh đó, trách nhiệm hữu hạn hay vô hạn của người quản lý còn phụ thuộc vào hình thức pháp lý của công ty, bởi vì đối với người quản lý là thành viên hợp danh của công ty hợp danh phải chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới34 nghĩa là phải chịu trách nhiệm với các nghĩa vụ của công

ty từ khi đăng ký trở thành thành viên công ty, ngay khi chưa hưởng một chút lợi nhuận nào và thậm chí vẫn phải chịu trách nhiệm khi đã chấm dứt tư cách thành viên hợp danh đối với những hoạt động trước khi chấm dứt tư cách thành viên công

ty

Người quản lý được thành lập từ các cách thức khác nhau như được chỉ định, bầu, bổ nhiệm hoặc được thuê theo hợp đồng lao động tạo nên một cơ chế chịu trách nhiệm trực tiếp giữa cơ quan thiết lập nên chức vụ với chủ thể đảm nhiệm chức vụ đó Bởi thế, bên cạnh chịu trách nhiệm dân sự đối với thiệt hại xảy ra khi

có hành vi vi phạm, người quản lý còn phải chịu trách nhiệm trước chủ thể thiết lập nên chức vụ của mình như trách nhiệm kỷ luật Ví dụ, trong cơ cấu quyền lực của các công ty cổ phần ở Mỹ, cổ đông là người cung cấp vốn, HĐQT là người quản lý vốn và bổ nhiệm GĐđiều hành (Chief Executive Oficer: CEO); CEO quản lý công việc hằng ngày theo hướng dẫn của HĐQT Ba nhánh này liên kết với nhau bằng cơ chế chịu trách nhiệm: CEO chịu trách nhiệm trực tiếp trước HĐQT, HĐQT chịu trách nhiệm trực tiếp trước cổ đông Trách nhiệm này theo quy định của LDN 2005

có thể là bị khai trừ khỏi công ty35, bãi nhiệm, cách chức hoặc chấm dứt hợp đồng lao động36 tùy thuộc vào chức vụ của người quản lý được thiết lập bằng con đường nào

Trách nhiệm dân sự hay kỷ luật của người quản lý chưa phải là một biện pháp chế tài đầy đủ vì đối với những người quản lý không có tài sản hay không phải là những cổ đông, thành viên của công ty họ sẽ chẳng sợ gì đối với bồi thường thiệt hại, bị cách chức, bãi nhiệm, chấm dứt hợp đồng lao động hoặc bị khai trừ khỏi công ty; chưa kể rằng những kẻ có nhiều thủ đoạn gian lận, lợi dụng chức vụ, nhân danh công ty để thủ lợi trên mồ hôi của chủ sở hữu công ty, người lao động hoặc từ giao dịch với người thứ ba Do đó, bên cạnh trách nhiệm dân sự, người quản lý theo pháp luật Việt Nam có thể phải chịu trách nhiệm hành chính đối với những hành vi

vi phạm chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự đặc biệt ở lĩnh vực chứng khoán mà hành vi của người quản ảnh hưởng quyền lợi của nhà đầu tư và thị trường chứng khoán37; hoặc người quản lý phải chịu trách nhiệm hình sự tùy thuộc vào hành vi trái pháp luật, chủ yếu bị truy cứu ở tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản, các tội phạm về chức vụ như tội tham ô tài sản, nhận hối lộ, lợi dụng chức vụ quyền hạn trong khi thi hành công vụ hoặc tội lập quỹ trái phép, báo cáo sai trong quản lý kinh

tế tùy thuộc vào hành vi trái pháp luật của mình Vấn đề này không phải pháp luật quốc gia nào cũng giống nhau, ở Pháp, trách nhiệm hình sự áp dụng đối với người quản lý khác nhau ở mỗi loại hình công ty như về việc lạm dụng tài sản của công ty hay khai báo không trung thực về tài chính của công ty chỉ được viện dẫn trong các công ty cổ phần và công ty TNHH, người quản lý công ty hợp danh chỉ chịu trách nhiệm hình sự theo luật chung

Miễn trừ trách nhiệm: đó là trường hợp người quản lý không phải chịu trách

nhiệm mặc dù quyết định, hành vi của người quản lý gây thiệt hại cho công ty, chủ

sở hữu hoặc chủ thể hưởng lợi khác Sự miễn trách này là cần thiết để người quản lý dám quyết định khi thấy có cơ hội đem lại lợi ích cho công ty nhưng hoàn toàn không kiểm soát được rủi ro hoặc công ty không có xử sự nào khác Theo luật của các nước Anh, Mỹ, thành viên HĐQT và ban điều hành không phải chịu trách nhiệm đối với công ty khi họ gây ra mất mát, thiệt hại cho công ty do các quyết định

về kinh doanh đã đưa ra chỉ với điều kiện là họ đã quyết định với niềm tin trong sáng, nghĩa là (i) đã hành động một cách chu đáo, cẩn thận và tài ba như một người

lương thiện bình thường khi nắm giữ vị trí tương tự; (ii) đã xử sự bằng cách làm hay không làm một việc gì đó dựa theo lời khuyên của giới tư vấn, thông tin nhân viên cung cấp mà có lý do để tin rằng đó là những thông tin chính xác hay có kiểm nhận LDN 2005 không quy định trường hợp miễn trách này nhưng các công ty có thể quy định riêng trong Bản điều lệ của công ty dựa theo khoản 16 Điều 22 LDN 2005 Riêng, Luật Phá sản 2004 không truất quyền quản lý đối với người quản lý khi công

ty bị tuyên bố phá sản vì lý do bất khả kháng38

1.2 Một số lý luận chung về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

1.2.1 Khái niệm về kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

1.2.1.1 Khái niệm kiểm soát

Theo Tự điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học năm 1996 “kiểm soát là những hoạt động cần thiết để ngăn chặn, thúc đẩy giảm thiểu những rủi ro” Hơn nữa,

tham khảo định nghĩa về kiểm soát nội bộ của báo cáo COSO39 năm 1992 “Kiểm soát nội bộ là một quá trình bị chi phối bởi ban GĐ, nhà quản lý và các nhân viên của đơn vị, được thiết kế để cung cấp một sự đảm bảo hợp lý nhằm đạt được các mục tiêu về sự hữu hiệu và hiệu quả của hoạt động, về sự tin cậy của báo cáo tài chính và sự tuân thủ các luật lệ và quy định” Trong Tự điển luật học không có giải

thích về thuật ngữ kiểm soát nhưng căn cứ vào quyền và nghĩa vụ của một cơ quan trong doanh nghiệp mà tên của nó gắn liền với thuật ngữ này, đó là BKS theo quy

định của LDN 2005 thì hoạt động của BKS gồm “thực hiện giám sát”, “kiểm tra”,

“thẩm định”, “xem xét”, “theo dõi”các hoạt động của công ty Dù cách thức tiếp

cận khác nhau nhưng khi so sánh, kết hợp các giải thích trên, ta có thể thấy các giải thích này đều phản ánh những vấn đề sau:

Bên ngoài, kiểm soát không phải là một sự kiện hay tình huống mà là một quy

trình hiện diện một chuỗi các hoạt động trong một đơn vị như hoạt động giám sát, thẩm định, kiểm tra, xem xét, ngăn chặn, xử lý…, (nghĩa là giám sát chỉ là một khâu của kiểm soát, hoàn toàn phù hợp với giải thích của Từ điển Tiếng Việt của NXB Văn hóa thông tin “giám sát là xem xét để kiểm soát”) được thực hiện bởi các chủ thể được trao quyền và theo những thủ tục nhất định

Bên trong, kiểm soát còn bị chi phối bởi các yếu tố sau:

kế toán viên quản trị (IMA) COSO đưa ra khuôn mẫu lý thuyết chuẩn cho kiểm soát nội bộ Đây là hệ thống

lý luận đầy đủ nhất về kiểm soát nội bộ cho đến thời điểm hiện nay.

(i) Công cụ kiểm soát, đó là các biện pháp, chính sách, nguyên tắc, quy định của

đơn vị đó, ví dụ chính sách định kỳ thay đổi nhiệm vụ của nhân viên để tránh và phát hiện gian lận, sai sót có thể xảy ra hoặc các chương trình động viên khuyến khích bằng các hình thức khen thưởng và nâng cao mức khuyến khích, mức độ nghiêm khắc khi áp dụng trách nhiệm cho thành viên vi phạm;

(ii) Cơ cấu tổ chức của đơn vị như sự phân chia quyền hạn và nghĩa vụ của từng

thành viên trong đơn vị, mức độ phân tách giữa sở hữu và quản lý;

(iii) Môi trường kiểm soát là nhận thức, thái độ và hành động của con người

trong đơn vị như mức độ độc lập giữa các bộ phận, đạo đức và phong cách điều hành của người quản lý, kinh nghiệm, uy tín hay mối quan hệ giữa các bộ phận;

Mục đích của kiểm soát là để phòng ngừa, phát hiện, xử lý kịp thời rủi ro và tạo

điều kiện cho các mục tiêu đề ra được thực thi nghiêm túc, hiệu quả trong toàn đơn

vị vì thế nó được xây dựng như một phần cơ bản, xuyên suốt trong hoạt động của đơn vị chứ không phải là một sự bổ sung cho các hoạt động của đơn vị hoặc là một gánh nặng bị áp đặt bởi các cơ quan quản lý hay thủ tục hành chính;

Như vậy, kiểm soát là quy trình tập hợp các biện pháp can thiệp của chủ thể có

thẩm quyền dưới nhiều hình thức khác nhau tác động lên đối tượng nhằm phòng ngừa, phát hiện và xử lý kịp thời những rủi ro để đạt được mục tiêu nhất định

1.2.1.2 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch tư lợi

Khái niệm giao dịch tư lợi

Trong thuật ngữ pháp lý, giao dịch được hiểu là hành vi đơn phương hoặc thông qua hợp đồng được pháp luật quy định đối với các tổ chức, cá nhân nhằm làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Giao dịch được thể hiện bằng lời nói, văn bản hoặc bằng hành vi Tư lợi có nghĩa là tìm kiếm lợi riêng cho mình hoặc cho “nhóm” mình40 LDN 2005 không định nghĩa tư lợi nhưng tại các Điều 56, 72, 119, 134 về nghĩa vụ của người quản lý công ty có quy định

người quản lý “không được sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty; không được lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác” Trong kinh doanh, công ty tất

yếu phải tiến hành các giao dịch với các chủ thể pháp luật khác nhau Trong tất cả giao dịch đó có thể chứa những giao dịch có khả năng xung đột về quyền lợi Về nguyên tắc, các chủ thể khi tham gia các giao dịch phải quan tâm đầy đủ và trước hết đến lợi ích của doanh nghiệp mình, tìm kiếm lợi ích cao nhất cho doanh

40

Từ Điển Tiếng Việt (2000), NXB Đà Nẵng, tr.1012

nghiệp trong phạm vi có thể Nhưng trên thực tế, việc tham gia các giao dịch và thực hiện giao dịch có những người đã không ý thức và mục đích như vậy Trái lại, họ tìm cách lợi dụng, thông đồng, thỏa thuận để thực hiện các giao dịch nhằm chiếm hưởng những lợi ích của doanh nghiệp mà khoa học pháp lý gọi đó là

những giao dịch tư lợi Như vậy, giao dịch tư lợi (self – interest transactions) của người quản lý công ty là các giao kết mà người quản lý chỉ nhằm kiếm lợi riêng

cho bản thân mình hoặc cho “nhóm” mình và công ty – như là một thân cây sẽ chết dần chết mòn bởi hoạt động kiên trì bám rút chất dinh dưỡng từ các cây tầm

gửi Như tiến sĩ Lê Đình Vinh đã viết “giao dịch tư lợi là cách nói tắt dùng để chỉ những giao dịch có nguy cơ bị trục lợi bởi một hoặc một số thành viên hay cổ đông của công ty”41 Các giao dịch này chỉ được coi là bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch có ý đồ tước đi lợi ích của doanh nghiệp để vun vén cho lợi ích của mình hay lợi ích của người khác Biểu hiện của sự trục lợi từ những giao dịch tư

lợi có thể được minh họa bằng các ví dụ sau: GĐ công ty A vay tiền của công ty A hoặc cho bố mẹ, anh chị em của GĐ vay tiền của công ty A với lãi suất thấp GĐ công ty A quyết định bán hàng với giá thấp hơn giá thị trường cho công ty B hoặc mua hàng từ công ty B với giá cao hơn giá thị trường trong khi đó bản thân GĐ hoặc bố mẹ, em của GĐ là cổ đông lớn của công ty B Ngoài ra, giao dịch nội gián cũng là một biểu hiện của giao dịch tư lợi từ hệ quả của bất cân xứng thông

tin, khi có sự chênh lệch thông tin thì sẽ xuất hiện các tình trạng như ép giá để gom cổ phiếu hay làm giá lên để thoát hàng, tạo cung cầu giả tạo nhằm đánh lừa các nhà đầu tư nhẹ dạ buộc họ phải bán cổ phiếu cắt lỗ hay mua cổ phiếu ở mức giá quá cao gây thiệt hại cho nhà đầu tư và thị trường chứng khoán trở thành một “canh bạc” hơn là nơi cung cấp vốn đúng nghĩa cho các công ty niêm yết Bản chất thị trường lành mạnh là phải công khai- minh bạch tạo sự bình đẳng đối với tất cả các nhà đầu tư Vấn đề giao dịch nội gián đã vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc cơ bản đó, ảnh hưởng nghiêm trọng đến thị truờng do đó cần phải có

sự quan tâm đúng mức, đề xuất những cách thức để kiểm soát và xử lý vấn đề này

để thị trường phát triển lâu dài và bền vững

Đặc điểm của giao dịch tư lợi

41

Lê Đình Vinh (2004), “Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp”, Tạp chí Luật

học (01), tr 54

Chủ thể của giao dịch tư lợi thường là những người có quyền hạn nhất định

trong các doanh nghiệp hoặc trong các cơ quan có thẩm quyền khác Đối với hoạt động kinh doanh của công ty, để trục lợi từ những giao dịch của công ty thì các chủ thể này phải là người trực tiếp có quyền quyết định thiết lập giao dịch hoặc có ảnh hưởng trực tiếp đến việc quyết định đó, thông thường là người nắm quyền kiểm soát công ty hoặc người thân thích của người quản lý

Hình thức của giao dịch tư lợi chủ yếu thông qua các giao dịch của công ty, phổ

biến là các hợp đồng Các giao dịch tư lợi thường ẩn dưới những vỏ bọc như hợp đồng, thưởng, hoa hồng, khuyến mại hoặc được bảo vệ dưới danh nghĩa quyền tự do kinh doanh, quyền tự chủ của doanh nghiệp nên việc phát hiện và kiểm soát các loại giao dịch này không phải đơn giản Trong công ty, hình thức thu vén lợi ích của người xác lập giao dịch rất đa dạng, trong đó có hình thức người biết thông tin nội

bộ công ty chạy theo lợi ích tư, sử dụng những tiện ích, thông tin biết trước của công ty mình rồi chuyển cơ hội kinh doanh sang công ty khác để trục lợi mà lý thuyết kinh tế gọi là giao dịch nội gián (insider transactions) Người biết thông tin nội bộ của công ty có thể là người quản lý, cổ đông lớn của công ty nhưng về bản chất, những giao dịch này có hành vi trục lợi từ những nhóm người nói trên nên giao dịch nội gián là một trong những hình thức của giao dịch tư lợi

Ý chí của các bên khi tham gia giao dịch: những giao dịch tư lợi là những giao

kết nhằm mục đích vụ lợi đi ngược với mục đích của kinh doanh là tìm kiếm lợi nhuận cho công ty Đó là giao kết không có sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí của các bên tham gia giao kết, ý chí thực của nó không phù hợp với ý chí Nhà nước

mà một trong những nguyên tắc quan trọng của giao dịch là mục đích và nội dung của giao dịch không được vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội42 nên các loại giao dịch này cần sớm được phát hiện và xử lý

Lỗi và yếu tố trục lợi của giao dịch tư lợi xuất hiện cả hai phía Nó là kết quả

của sự thỏa thuận ngầm của đôi bên để cùng nhau chiếm hưởng những lợi ích lẽ ra thuộc về chủ thể khác, chứ không phải chỉ một bên vụ lợi và được lợi, còn bên kia

bị nhầm lẫn hoặc lừa đảo Vì vậy yếu tố lỗi khi xác định vi phạm của các giao dịch này luôn là lỗi cố ý Chẳng hạn, GĐcủa doanh nghiệp ký hợp đồng mua tài sản, máy móc cho doanh nghiệp nhưng không quan tâm đến chất lượng, hiệu quả sử dụng mà chỉ nhằm mục đích được đi nước ngoài hoặc nhận tiền “lót tay” của bên bán Hợp đồng được xác lập làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của bên mua là doanh nghiệp nhưng bên trong là sự thỏa thuận ngầm giữa GĐdoanh nghiệp và bên bán về hy sinh

42

Điểm b khoản 1 Điều 122, 127, 128, 137 Bộ luật Dân sự 2005

lợi ích của doanh nghiệp mà mình làm đại diện, giá bán, chất lượng hàng hóa để đổi lấy những lợi ích cá nhân mà GĐnhận được

Từ những phân tích trên, ta có thể hiểu kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty là quy trình tập hợp các cách thức theo dõi, kiểm tra, xử lý của các

chủ thể có thẩm quyền đối với những giao dịch của công ty mà người quản lý có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp trên cơ sở các quy định của pháp luật, Điều lệ công ty nhằm bảo đảm phòng ngừa, phát hiện, xử lý kịp thời khả năng trục lợi của người quản lý từ những giao dịch này giúp công ty hoạt động hiệu quả, bảo vệ tốt nhất quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ sở hữu và các chủ thể có liên quan43

1.2.2 Sự cần thiết phải kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

Người quản lý cho dù là thành viên/cổ đông của công ty hay không là thành viên/cổ đông thì họ đều có quyền Quyền thường đi liền với các lợi ích kinh tế, chính trị và tinh thần Ngoài các lợi ích được hưởng, người quản lý có khả năng nắm giữ và kiểm soát thông tin quan trọng của công ty nên càng có nhiều cơ hội thu vén lợi ích cá nhân cho mình hay cho người mà mình muốn Có thể nói, nguy cơ lớn liên quan đến người quản lý chủ yếu không phải thiếu trung thực, thiếu cẩn trọng, thiếu trung thành mà một khi ở vị trí quản lý, người quản lý dù là cổ đông/thành viên hay không phải là cổ đông/thành viên công ty thì họ luôn có khả năng lạm dụng quyền hạn, vị trí để thu vén lợi ích cho cá nhân, gia đình, làm hại đến lợi ích của thành viên/cổ đông và chủ nợ, có điều mức độ tư lợi này có thể sẽ khác nhau nếu họ sở hữu mức vốn khác nhau trong công ty, đồng thời một điều bất

di bất dịch là một khi đã có quyền, họ đều không muốn tự nguyện rời bỏ đam mê

đó44 Do đó, Trong tác phẩm Của cải của các dân tộc (The Wealth of Nations), nhà kinh tế học nổi tiếng Adam Smith đã nói, những nhà quản lý cũng giống như chúng

ta, cũng là những con người không hoàn hảo và sẽ không tránh khỏi những chệch hướng sai lầm ngay cả ở hiện tại lẫn tiếp sau đó, vì thế các cổ đông không nên kỳ vọng và tin tưởng rằng người quản lý công ty sẽ hành động như họ muốn, bởi lẽ người quản lý công ty luôn có xu hướng thiếu siêng năng mẫn cán và lợi dụng vị trí của mình để tìm kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho các cổ đông và công

ty

Đối với các công ty cổ phần, đặc biệt là các công ty niêm yết, nơi có sự tách bạch giữa quyền quản lý và quyền sở hữu thì người quản lý công ty càng có khả năng tư lợi, có thể thực hiện các giao dịch nội gián gây thiệt hại cho các công ty và các cổ đông bởi vì phần lớn cổ đông của các công ty niêm yết là những nhà đầu tư

tài chính thuần túy, họ giao tiền và tài sản cho người quản lý mà không tham gia quản lý công ty Quyền sở hữu của họ biến thành quyền của cổ đông Họ chỉ có thể tác động đến những vấn đề quan trọng nhất của công ty bằng việc biểu quyết tại ĐHĐCĐ Để thực hiện có hiệu quả nhiệm vụ của mình, người quản lý cần có quyền lực nhất định và sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền điều hành làm cho quyền lực của người quản lý trong các công ty niêm yết càng gia tăng và theo một lý thuyết chung nhất quyền thì càng có nhiều cơ hội lạm quyền để tư lợi Vì thế, càng phân tách quyền sở hữu với quyền quản lý điều hành công ty thì càng phải tăng cường kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty Bên cạnh đó, trong công ty luôn tồn tại những mối quan hệ ẩn chứa những xung đột lợi ích, có thể đó là xung đột lợi ích giữa các cổ đông với người quản lý công ty, giữa các cổ đông với nhau về chiến lược kinh doanh, tín nhiệm người vào HĐQT hay BKS để quản lý, kiểm soát …Dù bất đồng hay xung đột về lợi ích thì cuối cùng lá phiếu biểu quyết của họ sẽ quyết định Một điều tất yếu, luật công ty của các nước đều ghi nhận quyền biểu quyết của thành viên/cổ đông tỷ lệ thuận với phần vốn góp của họ Khi

đó, các cổ đông/thành viên có phần vốn góp lớn sẽ có khả năng chi phối việc ra các quyết định của công ty, đưa những người mà mình thích vào các vị trí quản lý, điều hành, kiểm soát công ty (giới kinh tế gọi là “người nhà”, “người bên trong”) Lẽ dĩ nhiên trong trường hợp này, khả năng câu kết của cổ đông/thành viên có phần vốn góp lớn với những người quản lý này để tư lợi từ các giao dịch của công ty là điều

có thể xảy ra, vì thế việc kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty cũng đồng nghĩa với việc kiểm soát việc lạm dụng quyền hạn hay các khả năng trục lợi của các cổ đông/thành viên lớn trong công ty Đối với chủ nợ, nếu không có sự kiểm soát chặt chẽ những giao dịch có nguy cơ bị trục lợi từ người quản lý thì những người quản lý có thể làm thiệt hại đến lợi ích của công ty dẫn đến công ty mất khả năng thanh toán cho chủ nợ hoặc lạm dụng quyền hạn để trả nợ cho chủ nợ này trước chủ nợ khác trong khi ưu tiên thanh toán là ngang nhau Vì vậy, Có hai loại giao dịch cần phải kiểm soát: (i) giao dịch của người quản lý có khả năng xung đột với lợi ích của công ty, chủ sở hữu; (ii) nhóm giao dịch giữa công ty với những người liên quan của cổ đông/ thành viên, người quản lý công ty chi phối có nguy cơ làm hại đến lợi ích của cổ đông thiểu số

Tóm lại, xuất phát từ bản chất mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người quản lý thì

dù ở vị trí nào, trong môi trường công ty nào và ở giai đoạn nào người quản lý cũng luôn có khả năng tư lợi ở mức độ nhất định nên việc kiểm soát các giao dịch tư lợi của người quản lý là hết sức cần thiết để đảm bảo các mục tiêu sau đây:

Đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư Nhà đầu tư là người bỏ

vốn vào công ty, có thể là cổ đông/thành viên, chủ nợ và thậm chí công ty cũng là nhà đầu tư Pháp luật định hướng cho các nhà đầu tư lựa chọn những mô hình kinh doanh thích hợp nhằm đạt được mục tiêu tối đa hóa lợi nhuận và phù hợp với ý tưởng kinh doanh Như đã phân tích, giao dịch tư lợi là giao dịch có nguy cơ tước đi những quyền, lợi ích hợp pháp của công ty mà lợi ích của công ty lại gắn chặt với lợi ích của các nhà đầu tư nên nó gián tiếp tước đi quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể này Nếu không kịp thời phát hiện, ngăn ngừa và xử lý những giao dịch có nguy cơ bị người quản lý trục lợi thì nhà đầu tư sẽ không “mặn mà” với con đường quản trị dựa trên sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý điều hành mà điển hình nhất mô hình công ty cổ phần, họ thà chọn sự đầu tư ở mô hình quản trị dựa trên sự quen biết, niềm tin giữa những người trong một gia đình hay dòng họ hoặc tự làm chủ Vô hình chung, nhà đầu tư lại quay về với mô hình quản trị của các công ty gia đình truyền thống mà yếu tố bảo thủ, trì trệ sẽ dìm chết dần sự phát triển của công ty và kìm hãm sự phát triển kinh tế quốc gia, đi ngược với định hướng tiếp thu các mô hình quản trị từ các công ty hiện đại trên thế giới của pháp luật doanh nghiệp Các giao dịch tư lợi của người quản lý công ty thông thường là những giao dịch được ngụy trang dưới những giao dịch do công ty xác lập nên hậu quả xảy ra trước tiên là do công ty gánh chịu Công ty không chỉ thiệt hại về vật chất mà còn bị ảnh hưởng về uy tín, lợi thế cạnh tranh trong kinh doanh - một thứ tài sản vô hình ảnh hưởng đến sự phát triển dài hạn của công ty Nếu kịp thời phát hiện, ngăn ngừa và xử lý những giao dịch có nguy cơ trục lợi từ người quản lý sẽ góp phần duy trì lợi thế cạnh tranh bền vững, làm tăng lợi nhuận cho công ty và gián tiếp tăng sự thu hút vốn từ nhà đầu tư để duy trì và phát triển công ty vững chắc Vì thế đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư từ việc kiểm soát các giao dịch tư lợi từ người quản lý công ty được xem là mục tiêu hàng đầu và mang tính chiến lược

Đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể có liên quan Có thể nói giao dịch tư lợi gây thiệt hại rất lớn về tiền, tài sản của Nhà nước và nhân dân Đối với người lao động, đời sống kinh tế của họ gắn chặt với sự thịnh vượng và suy thoái của công ty Đối với người quản lý ngoài việc bị chi phối về quyền lợi thì còn bị ảnh hưởng đến uy tín, sự thăng tiến trong tương lai nếu quản lý một công ty để xảy

ra thất thoát tài sản Đối với cơ quan nhà nước, như cơ quan thuế, người quản lý có thể câu kết với cổ đông/thành viên nắm quyền kiểm soát hay các chủ thể khác gian lận về thuế gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước; nếu không kịp thời phát hiện, ngăn ngừa và xử lý những giao dịch trục lợi từ người quản lý trong các hợp đồng

liên doanh sẽ làm giảm khả năng thu hút đầu tư nước ngoài gây ảnh hưởng đến chính sách của Đảng và Nhà nước ta là mở cửa và hội nhập Tóm lại, kiểm soát chặt chẽ các giao dịch tư lợi từ người quản lý công ty sẽ làm giảm thiệt hại đáng kể cho

xã hội

Lành mạnh hóa môi trường đầu tư Giao kết tư lợi có khả năng phá hoại sự

bền vững của nền kinh tế vĩ mô, là chướng ngại vật cho đầu tư nội địa và đầu tư nước ngoài Nếu kiểm soát tốt các giao dịch tư lợi sẽ duy trì được niềm tin cho các nhà đầu tư Niềm tin này được xây dựng từ cơ chế kiểm soát thông qua việc công khai và cung cấp các thông tin trung thực cho nhà đầu tư (minh bạch về thu nhập, báo cáo tài chính, chương trình nghị sự của đại hội…), thông qua việc tuân thủ nghĩa vụ của người quản lý Kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty còn là hành động nói “không” với hành vi làm đảo lộn giá trị đạo đức trong kinh doanh, làm sai lệch lăng kính đánh giá năng lực và phẩm chất của người quản lý Kiểm soát tốt các giao dịch tư lợi từ người quản lý công ty sẽ góp phần xây dựng được các quan hệ kinh tế lành mạnh, đó là những viên đá tảng xây nên môi trường đầu tư lành mạnh Đó là môi trường cho phép các công ty có thể linh hoạt cạnh tranh với những biến đổi nhanh chóng của thị trường, sự cám dỗ về vật chất mà vẫn đảm bảo được các chuẩn mực xã hội và truyền thống văn hóa kinh doanh

1.2.3 Những yêu cầu có tính nguyên tắc của điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

Đảm bảo sự công bằng Mục tiêu của pháp luật là duy trì sự công bằng Sự

công bằng của hoạt động kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty được đặt trong hai mối quan hệ sau:

(1) Sự công bằng giữa các nhà đầu tư với nhau Dù rằng nhu cầu kiểm soát các

giao dịch tư lợi của người quản lý công ty hết sức cần thiết để bảo vệ các nhà đầu tư nhưng việc kiểm soát đó phải bảo vệ lợi ích của tất cả các nhà đầu tư nói chung chứ không vì đặc quyền đặc lợi của nhà đầu tư này mà hy sinh lợi ích của lợi ích của nhóm nhà đầu tư khác hay không thể quá tập trung bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số45 mà gây trở ngại cho hoạt động của công ty

45

Luật Doanh nghiệp không có khái niệm về cổ đông lớn hay cổ đông thiểu số Tuy nhiên, các nhà nghiên cứu cũng đưa ra nhiều khái niệm khác nhau như:

1 Bùi Xuân Hải (2010), “Bảo vệ cổ đông thiểu số: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Kỷ yếu hội thảo bảo

vệ cổ đông, những vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, tr 1-13: tác giả gọi là

cổ đông thiểu số

2 Phạm Duy Nghĩa (2006), Giáo trình Luật kinh tế tập 1, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 101-102 tác giả

gọi là cổ đông nhỏ

(2) Sự công bằng giữa công ty, nhà đầu tư với người quản lý công ty Nếu

người quản lý công ty thực hiện các giao dịch tư lợi mà người có thẩm quyền trong công ty, nhà đầu tư đồng ý, biết hoặc không phản đối thì không làm phát sinh trách nhiệm của người quản lý với công ty hoặc với nhà đầu tư Nguyên tắc này phù hợp

với Điều 416 Bộ luật Dân sự 2005 “Giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch vượt quá phạm vi đại diện, trừ trường hợp được người đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối” Ví dụ, thành viên hợp

danh A của công ty luật M nhân danh công ty giao kết hợp đồng dịch vụ với khách hàng , trong đó thù lao của hợp đồng vượt quá mức quy định của công ty, phần thù lao vượt mức đó A dùng trang trải chi phí học ngoại ngữ Mặc dù khách hàng không biết nhưng HĐTV của công ty M biết mà không phản đối, không thông báo với khách hàng, điều đó công ty đồng ý với hành vi của A Do đó thành viên hợp danh này không phải chịu trách nhiệm với khách hàng và công ty về hành vi tư lợi của mình46 Nguyên tắc này có ý nghĩa xác định trách nhiệm của người quản lý, chủ sở hữu và công ty trong việc ngăn ngừa, phát hiện và ngăn chặn giao dịch tư lợi Đây không phải là nhiệm vụ riêng của pháp luật mà bản thân công ty, chủ sở hữu phải biết tự bảo vệ lợi ích của mình

Đảm bảo quyền tự do kinh doanh và lợi ích của công ty Đây là yêu cầu xuất

phát từ nguyên tắc Hiến định cơ bản của công dân và nguyên tắc tự do kinh doanh của nền kinh tế thị trường Việc nhà đầu tư lựa chọn cho mình người quản lý để đặt niềm tin cho những người này quản lý tài sản của mình đồng thời chủ động thiết lập các đối sách để có thể phát hiện, ngăn ngừa và xử lý kịp thời những giao dịch có nguy cơ bị người quản lý trục lợi là một trong những nội dung của quyền tự do kinh doanh Vấn đề kiểm soát còn do chính cơ chế tự hành của công ty quyết định bằng việc xây dựng nên các công cụ kiểm soát như quy chế quản lý nội bộ thể hiện ở quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm của người quản lý, chế độ lương bổng, các biện

3 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty - vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh

nghiệp 2005, NXB Tri thức, tr.349 cho rằng cổ đông chỉ là đa số hay thiểu số khi họ biểu quyết

Ngoài ra, khoản 9 Điều 6 Luật Chứng khoán định nghĩa cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ năm phần trăm trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành, điều đó có nghĩa là ranh giới giữa cổ đông lớn và cổ đông thiểu số căn cứ vào số phiếu có quyền biểu quyết Quyền biểu quyết sẽ chi phối đến khả năng kiểm soát, quyết định các vấn đề quan trọng của công ty Như vậy, cổ đông thiểu số có thể hiểu là những cổ đông nắm giữ ít số cổ phần có quyền biểu quyết, không có khả năng áp đặt được quan điểm, đường lối và ảnh hưởng đến việc quản lý, điều hành công ty

46

Khoản 1 Điều 137 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “m ọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hàng ngày của công ty chỉ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi người

đó được biết về hạn chế đó”.

pháp hạn chế các hành vi gian lận, giao dịch của người quản lý, các quy định công khai thông tin đối với cổ đông.v.v phụ thuộc vào yêu cầu của từng công ty cũng như nhu cầu, nguyện vọng của các cổ đông/thành viên Vấn đề này nhắc nhở bản thân công ty phải tránh tư tưởng ỷ lại vào các quy định của pháp luật coi nhẹ việc xây dựng Điều lệ công ty chỉ là thủ tục hoàn thành hồ sơ đăng ký kinh doanh Bên cạnh đó, công việc của nhà quản lý là quyết định các giải pháp và kiểm soát rủi ro trong kinh doanh, điều đáng nói hơn nữa, để đạt được kết quả cao hơn mức bình thường thì người quản lý cũng phải chấp nhận rủi ro hơn mức bình thường Do đó,

dù việc định ra các quy chuẩn về nghĩa vụ của người quản lý công ty nhằm hạn chế

sự lạm quyền, song, nếu định ra nghĩa vụ của người quản lý một cách khắt khe, quá sâu, quá chi tiết vào quan hệ kiểm soát nội bộ của công ty hoặc sự kiểm soát quá mức sẽ làm chậm lại việc ra các quyết định để theo đuổi các cơ hội thu hút các giao dịch xác lập với công ty khi mà các công ty ngày càng cạnh tranh quyết liệt để thu hút đầu tư và “thời giờ là căn bản mà người tận dụng được nó không phải là người

có giải pháp tốt nhất mà là người đầu tiên đưa ra quyết định”47

Đảm bảo tính độc lập giữa chủ thể có thẩm quyền kiểm soát với đối tượng bị kiểm soát.Chủ thể kiểm soát phải độc lập với đối tượng bị kiểm soát mới đảm bảo được sự khách quan, vô tư trong đánh giá tình hình quản lý, điều hành kinh doanh của công ty Chủ thể kiểm soát phải độc lập về tổ chức lẫn kinh tế để không chịu sự chi phối từ đối tượng bị kiểm soát hoặc bất cứ ai liên quan đến người quản lý

Đảm bảo sự phối hợp giữa nhà nước và nhân dân Nếu pháp luật cho các nhà

đầu tư quyền tự do kinh doanh thì phải có những thể chế bảo vệ quyền tự do kinh doanh đó Hơn nữa trong một thị trường đang hình thành như ở Việt Nam, khi mà các thiết chế giám sát còn non kém, nguy cơ nhà đầu tư bị lừa gạt bởi những thông

số sai sự thật là rất lớn, trong những tình huống này khả năng thực thi quyền của nhà đầu tư phụ thuộc vào tính hiệu quả của các cơ quan điều tra, cơ quan tư pháp và phụ thuộc vào những quy phạm pháp luật có ý nghĩa trong việc bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư, chủ thể có liên quan như những quy phạm ngăn chặn những giao dịch tư lợi, trách nhiệm của người quản lý, quyền tiếp cận thông tin quyền khởi kiện Vì

lẽ đó, kiểm soát các giao dịch tư lợi của người quản lý công ty không là nhiệm vụ của riêng chủ thể nào mà cần có sự phối hợp giữa pháp luật, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các thiết chế nội bộ trong công ty

Đảm bảo cơ chế thưởng phạt nghiêm minh Phát hiện là một việc quan trọng,

tuy nhiên nó sẽ trở nên vô nghĩa khi không có xử phạt thích đáng Khi người quản lý lợi dụng vị thế của mình thực hiện các giao dịch có sử dụng tài sản của công

47

Nguyễn Đình Cung (2005), “Lợi thế của công ty gia đình”, Thời báo kinh tế Sài Gòn (47), tr 24

ty trục lợi cũng là lúc người quản lý đã sử dụng bất hợp pháp tài sản do công ty ủy thác cho mình, theo đó khoản lợi nhuận mà người quản lý nhận được là thu nhập không chính đáng, vì vậy, công ty có quyền thu hồi khoản lợi nhuận mà người quản

lý đã có được từ giao dịch, người quản lý sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường cho

các nhà đầu tư bị thua lỗ trong giao dịch Ngoài ra, kiểm soát giao dịch tư lợi của

người quản lý công ty suy cho cùng làm hạn chế thấp nhất rủi ro, thất thoát tài sản cho công ty có nghĩa là bảo vệ và duy trì sự thành công của công ty Sự thành công của công ty phụ thuộc vào hiệu quả lao động của những người quản lý và người lao động trong khi chế độ thù lao, đãi ngộ tương xứng với hiệu quả lao động là công cụ hữu hiệu để đạt được mục tiêu này Vì vậy, hoạt động kiểm soát vừa có tính xử lý nghiêm minh vừa có tính khuyến khích những nỗ lực của người quản lý để họ an tâm và nhiệt huyết phục vụ vì lợi ích của công ty

1.2.4 Thẩm quyền kiểm soát đối với giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

Việc kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty xuất phát từ nhu cầu bảo vệ quyền lợi của chủ sở hữu công ty và chủ thể có liên quan nên chủ thể kiểm

soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty trước hết chính là chủ sở hữu công ty

(cổ đông của công ty cổ phần, HĐTV trong công ty TNHH và công ty hợp danh) và

cơ quan chuyên trách như là “tai mắt” của chủ sở hữu giám sát việc quản lý điều

hành công ty (như BKS theo pháp luật Việt Nam hay Hội đồng giám sát theo pháp luật kinh doanh của Đức hay thông qua các thành viên không điều hành trong Hội đồng GĐtheo pháp luật kinh doanh của các nước Anh, Mỹ) Ngoài ra, người quản lý công ty có thể trục lợi từ các giao dịch của công ty như đã phân tích đều xuất phát

từ quyền lực của người quản lý nên hoạt động kiểm soát phải hạn chế được sự lạm dụng quyền của người quản lý mà sự chế ước quyền lực lẫn nhau giữa những người

quản lý công ty là biện pháp hữu hiệu để đạt được mục tiêu này, vì vậy người quản

lý cũng chính là chủ thể có thẩm quyền để thực hiện hoạt động kiểm soát, thậm chí

trong nội tại của mỗi cơ quan cũng tồn tại sự giám sát lẫn nhau giữa các thành viên nhưng mỗi chủ thể có vai trò, nhiệm vụ khác nhau nên quyền hạn kiểm soát là khác nhau

Quyền kiểm soát của chủ sở hữu công ty Trong đời sống của công ty có nhiều

xung đột về lợi ích giữa cổ đông và người quản lý công ty, giữa cổ đông lớn và cổ đông thiểu số Nếu lợi ích của công ty trái với lợi ích của người quản lý thì có hai trường hợp xảy ra, (i) nếu chủ sở hữu là thành viên/cổ đông lớn giữ chức vụ quản lý thì người quản lý sẽ hành xử theo hướng bất lợi cho cổ đông thiểu số; (ii) nếu chủ

sở hữu không giữ chức vụ quản lý cũng sẽ hành xử theo hướng bất lợi cho công ty

và cho lợi ích của các chủ sở hữu Như vậy, trong mọi trường hợp xung đột về lợi ích giữa chủ sở hữu và người quản lý công ty đều khó có thể đảm bảo người quản lý hành xử theo hướng có lợi cho công ty hay chủ sở hữu Vì lẽ đó, kiểm soát chính là quyền của chủ sở hữu để qua đó tầm soát được khả năng người quản lý trục lợi từ những giao dịch này Quyền kiểm soát của chủ sở hữu có thể thực hiện bằng hai

phương thức Trực tiếp, thông qua hoạt động của HĐTV (đối với công ty TNHH,

công ty hợp danh) hay ĐHĐCĐ (trong công ty cổ phần); hoặc chính bản thân của chủ sở hữu thông qua các quyền của cổ đông/thành viên công ty như quyền tham dự

và phát biểu tại cuộc họp, quyền xem xét và tra cứu thông tin, theo dõi các giao dịch, quyền khiếu nại và khởi kiện khi người quản lý không hoàn thành nghĩa vụ, các quyền về tài sản (chuyển nhượng, định đoạt phần vốn góp), quyền yêu cầu đình chỉ quyết định của cơ quan quản lý trái với quy định của pháp luật hay Điều lệ công

ty và quan trọng nhất là quyền lựa chọn, bãi miễn người quản lý công ty theo nhiệm

kỳ để tạo áp lực buộc người quản lý thực hiện tốt nhiệm vụ của họ Gián tiếp thông

qua cơ quan chuyên trách như BKS hay cơ quan quản lý như (HĐQT) như quyền đề

cử người vào cơ quan quản lý hay BKS; quyền yêu cầu BKS kiểm tra từng vấn đề

cụ thể liên quan đến quản lý điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết;

Quyền kiểm soát của người quản lý công ty Trong cơ quan quản lý của công ty

như HĐQT hay HĐTV sẽ có thành viên điều hành và thành viên độc lập không điều hành Thành viên không điều hành trong cơ quan quản lý là thành viên không tham gia vào việc điều hành hằng ngày của công ty, họ không phải là người lao động trong công ty Nhiệm vụ cơ bản của họ là có mặt tại cuộc họp để thảo luận thông qua các quyết định về quản lý công ty, đánh giá công việc điều hành của bộ phận điều hành48 Một người chỉ được coi là độc lập khi họ không kiêm nhiệm không có

mối quan hệ thân thích, liên hệ nghề nghiệp hay quan hệ kinh doanh quan trọng với người điều hành công ty Các nước như Mỹ, Anh, Canada, Newzeland pháp luật công ty trao quyền kiểm soát mà cụ thể là quyền giám sát cho các thành viên không điều hành Pháp luật Việt Nam không phân biệt thành viên điều hành hay thành viên không điều hành mà quy định việc quản lý hay giám sát được thực hiện bởi cơ quan quản lý là HĐTV hay HĐQT theo đó HĐTV hoặc HĐQT thực hiện giám sát đối với GĐ/Tổng GĐ Những cơ quan này sẽ quyết định việc xác lập hay không xác lập các giao dịch của công ty với những người liên quan thông qua cơ chế biểu quyết, yêu cầu người quản lý công khai các lợi ích liên quan Đồng thời thông qua hoạt động kiểm soát của mình, HĐQT có thể vừa đánh giá được hiệu quả làm việc của người

48

Bùi Xuân Hải (2005), “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ luật so

sánh”, Tạp chí khoa học pháp lý, (04), tr 29

quản lý khác vừa có thể xác định lại tính đúng đắn và hợp lý của phương hướng chiến lược phát triển công ty do chính mình ban hành để có biện pháp xử lý phù hợp

Kiểm soát của BKS Dù những người quản lý có thể giám sát lẫn nhau nhưng

trong trường hợp Chủ tịch HĐTV hay Chủ tịch HĐQT kiêm GĐ/Tổng GĐ thì khó đảm bảo tính khách quan nên hoạt động giám sát thường xuyên vẫn do BKS thực hiện

1.2.5 Các phương thức kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty

Có hai cách tiếp cận để kiểm soát giao dịch tư lợi:

(1)Cấm đoán thiết lập giao dịch: cấm những người có liên quan của công ty

thiết lập giao dịch với công ty và cấm công ty giao dịch với những chủ thể khác mà

ở đó cổ đông hoặc người quản lý công ty có lợi ích gián tiếp hoặc trực tiếp Ví dụ, Luật công ty của Pháp, Thuy Điển49 Một nguyên lý phổ biến trong cơ chế thị trường là càng cấm, càng kiểm soát bao nhiêu thì các chủ thể thị trường càng có khuynh hướng hoạt động ngầm và luồn lách bấy nhiêu, từ đó không những kiểm soát không hiệu quả mà thiệt hại do hoạt động như thế gây ra có thể còn lớn hơn Hơn thế nữa, những giao dịch tư lợi có thể mang lại lợi nhuận cho công ty, nếu nó

được thực hiện công bằng và vô tư “thành viên HĐQT, những người quản lý công ty cao cấp và các cổ đông lớn thường là những bạn hàng mà các công ty nhỏ phải giao dịch Những khách hàng bên ngoài thường không đánh giá hết triển vọng của

họ hoặc các công ty này buộc phải cung cấp bí mật kinh doanh hoặc những kế hoạch bí mật để đổi lấy niềm tin của bạn hàng Thông thường các giao dịch loại này thường có thể sinh lợi cao hơn cho công ty so với các giao dịch với các bạn hàng có ít thông tin từ bên ngoài” 50 Giải pháp này mặc dù có lợi thế loại trừ hoàn toàn khả năng phát sinh các hành vi trục lợi mà điểm yếu của nó là hạn chế quyền của cổ đông, loại bỏ khả năng thu lợi hợp pháp cho công ty, chủ sở hữu công ty Do

đó, pháp luật nước khác hầu như chọn phương án hai

(2)Cho phép thiết lập giao dịch trong các điều kiện cụ thể: các giao dịch nói trên

được thực hiện nếu hợp đồng thành lập hoặc Điều lệ công ty không cấm nhưng quá trình ra quyết định các giao dịch đó phải được công khai hóa và những người có lợi ích gián tiếp hoặc trực tiếp không có quyền biểu quyết về giao dịch mà họ có lợi ích liên quan51 Cách thức này được áp dụng phổ biến ở các nước theo hệ thống pháp