Chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột khách hàng theo luật cạnh tranh 2018

Trong các khía cạnh của pháp luật cạnh tranh thì vấn đề chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường dành được khá nhiều sự quan tâm của giới nghiên cứu.. Một số cuốn sách cũng đi

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

LÊ NGỌC QUỲNH

CHỐNG HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG NHẰM BÓC LỘT KHÁCH HÀNG THEO LUẬT CẠNH TRANH 2018

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH- NĂM 2020

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHỐNG HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG NHẰM BÓC LỘT KHÁCH HÀNG THEO LUẬT CẠNH TRANH 2018

SINH VIÊN THỰC HIỆN: LÊ NGỌC QUỲNH Khóa: 41 MSSV:1653801011248

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: PHẠM HOÀI HUẤN

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Tiến sĩ Phạm Hoài Huấn, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này.

European Union)

Hiệp ƣớc về hoạt động của Liên

minh Châu Âu

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ CHỐNG HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG NHẰM BÓC LỘT KHÁCH HÀNG 6

1.1 Khái niệm vị trí thống lĩnh thị trường 6

1.2 Các tiêu chí xác định vị trí thống lĩnh 7

1.2.1 Thị trường liên quan 7

1.2.2 Thị phần 12

1.2.3 Các tiêu chí khác 13

1.3 Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để bóc lột khách hàng phổ biến 15

1.3.1 Định giá quá đáng 16

1.3.2 Ấn đinh giá bán lại 18

1.3.3 Hạn chế sự sản xuất, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển của khoa học kĩ thuật 21

1.3.4 Định giá phân biệt đối xử 23

1.3.5 Bán kèm 25

KẾT LUẬN CHƯƠNG I 29

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG CHỐNG HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG NHẰM BÓC LỘT KHÁCH HÀNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 30

2.1 Vị trí thống lĩnh thị trường theo Luật cạnh tranh 2018 30

2.1.1 Khái niệm vị trí thống lĩnh thị trường 30

2.1.2 Các tiêu chí nhằm xác định vị trí thống lĩnh thị trường 31

2.2 Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột khách hàng theo quy Luật cạnh tranh 2018 36

2.2.1 Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý 37

2.2.2 Ấn định giá bán lại tối thiểu 39

2.2.2 Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hóa, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ 40

2.2.3 Áp dụng điều kiện thương mại khác nhau trong các giao dịch tương tự dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến ngăn cản doanh nghiệp khác tham gia, mở

rộng thị trường hoặc loại bỏ doanh nghiệp khác 43

2.2.4 Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác trong ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc yêu cầu doanh nghiệp khác, khách hàng chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng 45

2.2.5 Áp đặt điều kiện bất lợi cho khách hàng 47

2.2.6 Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng 48

2.3 Định hướng và các kiến nghị hoàn thiện 51

KẾT LUẬN CHƯƠNG II 54

KẾT LUẬN 55 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Luật cạnh tranh (LCT) đóng vai trò như một hàng rào pháp lí trong mọi nền kinh

tế nhằm bảo vệ quyền tự do cạnh tranh của các chủ thể Không nằm ngoài mục đích

đó, LCT 2004 được ban hành và trở thành một cột mốc đáng chú ý trong tiến trình đổi mới về mặt kinh tế nước ta và là khung pháp lí cần có thúc đẩy sự gia nhập WTO của Việt Nam lúc bấy giờ Ra đời dựa trên kinh nghiệm của các nước đi trước

có hệ thống pháp luật cạnh tranh lâu đời và phát triển trên thế giới, không thể phủ nhận LCT 2004 đã có những đóng góp nhất định nhằm hoàn thành sứ mệnh của một bản “hiến pháp kinh tế thị trường” Tuy nhiên, do còn non trẻ và được xây dựng trong thời gian ngắn nên văn bản luật này không tránh khỏi những bất cập, những quy định thiếu tính thực tế hoặc thậm chí không thể áp dụng trong một số hoàn cảnh, vụ việc, thiếu linh động và còn nhiều sơ hở Chính vì vậy việc tiếp tục hoàn thiện và cải tiến pháp luật cạnh tranh là cần thiết Luật cạnh tranh 2018 ra đời tiếp nối chặng đường 14 năm thi hành văn bản luật cạnh tranh đầu tiên này của Việt Nam, thiết nghĩ với sự chuẩn bị kĩ lưỡng hơn cộng với kinh nghiệm tổng kết từ thực tiến áp dụng LCT 2004 trước đó, LCT 2018 sẽ có những chỉnh sửa cần thiết, hoàn thiện về mặt nội dung, cũng như kĩ thuật lập pháp để hướng đến tính hiệu quả lâu dài của pháp luật cạnh tranh Từ đó, thống nhất các hoạt động cạnh tranh, xây dựng môi trường cạnh tranh bình đẳng, tự do và đưa văn hóa cạnh tranh đi sâu vào đời sống kinh tế thị trường

Vị trí thống lĩnh thị trường trong luật cạnh tranh luôn là một vị thế đặc biệt mà khi đạt được vị trí đó doanh nghiệp (DN) bằng sức ảnh hưởng của mình thường có

xu hướng sẽ loại bỏ đối thủ cạnh tranh để gia tăng sức mạnh hoặc tận dụng quyền lực để thu lợi tối đa từ phía khách hàng Dù lạm dụng sức mạnh theo khuynh hướng nào thì mục tiêu cuối cùng mà DN hướng tới cơ bản vẫn là lợi nhuận, lúc này đối tượng chịu thiệt hại không ai khác chính là khách hàng Chính vì vậy mà những nghiên cứu về lí luận cũng như thực trạng pháp luật xoay quanh LCT 2018 mới được ban hành sẽ cập nhật những thay đổi tích cực, phát hiện ra những bất cập cần hoàn thiện từ đó tìm ra hướng điều chỉnh thích hợp pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh và có những biện pháp kiểm soát chặt chẽ hành vi của những DN ở vị trí thống lĩnh thị trường

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nhìn chung các tài liệu nghiên cứu xung quanh đề tài về pháp luật cạnh tranh nói chung cho tới hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nói riêng tương đối phong phú và đa dạng Điều này chứng tỏ sức hút của lĩnh vực cạnh tranh cũng như

tính vấn đề, những tồn tại, khó khăn trong việc thực thi cũng như xây dựng hiệu quả

cơ chế pháp luật Tuy nhiên, phần lớn các công trình được viết dựa trên LCT 2004

và đã có xuất hiện một vài công trình nghiên cứu về LCT 2018 Điều này hoàn toàn

dễ hiểu bởi lẽ LCT 2018 vừa mới có hiệu lực, khoảng thời gian xuất hiện và tồn tại còn ngắn so với hành trình 14 năm áp dụng và thực thi LCT 2004

Các công trình nghiên cứu khái quát, toàn diện về luật cạnh tranh cả về lí luận lẫn thực tiễn có thể kể đến các giáo trình về pháp luật cạnh tranh như Trường Đại học

Luật TP Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình Pháp luật về cạnh tranh và giải quyết

tranh chấp trong thương mại; Trường Đại học Kinh tế- Luật TP.Hồ Chí Minh

(2010), Giáo trình Luật cạnh tranh; Trường đại học luật Hà Nội (2016), Giáo trình

Luật cạnh tranh Một số bài tạp chí trong phạm vi vài trang giấy đã nêu được những

nét cơ bản, tổng quát nhất về pháp luật cạnh tranh Việt Nam, có những đánh giá chung và có đưa ra những giải pháp hoàn thiện Tiêu biểu như Trần Thị Quang Hồng (2017), “ Luật cạnh tranh trên thế giới và ở Việt Nam: Sự hình thành và những nội

dung cơ bản”, Thông tin khoa học pháp lý, Số 3; Phùng Văn Thành (2017), “ Tình

hình thực thi luật cạnh tranh năm 2004- Những hạn chế, bất cập và định hướng sửa

đổi”, Thông tin khoa học pháp lý, Số 3; Nguyễn Như Phát (2017), “ Nghiên cứu pháp luật cạnh tranh trong bối cảnh sửa đổi Luật cạnh tranh 2004, Nhà nước và pháp luật,

số 7 (351)/ 2017 Nhìn chung các công trình trên đều cung cấp các thông tin, kiến thức về tổng quan pháp luật cạnh tranh nói chung

Trong các khía cạnh của pháp luật cạnh tranh thì vấn đề chống hành vi lạm dụng

vị trí thống lĩnh thị trường dành được khá nhiều sự quan tâm của giới nghiên cứu

Có thể nhận thấy đây là đề tài được lựa chọn để thực hiện các khóa luận như

Trương Thị Kim Phụng (2016), Pháp luật chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh

thị trường gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại

học Luật Tp Hồ Chí Minh.; Nguyễn Thị Ngọc Trúc (2014), Pháp luật chống hành

vi lạm dụng vị trí độc quyền tại Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học

Luật Tp Hồ Chí Minh

Một số cuốn sách cũng đi vào phân tích một cách chi tiết cụ thể như Nguyễn Như

Phát, Nguyễn Ngọc Sơn (2006), Phân tích và luận giải các quy định của Luật cạnh

tranh về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh, NXB Tư Pháp; Đào Ngọc Báu (2016), Một số vấn đề về quy chế pháp luật lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia Các

bài đăng tạp chí có thể kể đến Nguyễn Văn Cương (2017), “ Hành vi lạm dụng vị trí

thống lĩnh thị trường trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam”, Thông tin khoa học

pháp lý, Số 3,

Bên cạnh đó, các phần liên quan đến vị trí thống lĩnh hay mỗi hành vi cũng như các khía cạnh trong từng hành vi lạm dụng lại tiếp tục được mổ xẻ để đi vào nghiên cứu sâu nhằm tìm ra cốt lõi, tận cùng của vấn đề Một số công trình nghiên cứu

được tiến hành theo hướng này như Trương Thị Kim Phụng (2016), Pháp luật

chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh; Lê Thùy

Trang (2015), Pháp luật chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm

loại bỏ đối thủ cạnh tranh, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí

Minh; Nguyễn Trần Thủy Ngân (2014), Pháp luật chống hành vi lạm dụng vị trí

thống lĩnh thị trường về giá quy định tại khoản 1 và khoản 6 Điều 13 Luật Cạnh tranh, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Các ấn phẩm

sách báo tiêu biểu nổi bật như Phạm Hoài Huấn, Nhữ Ngọc Tiến (2013), Pháp luật

chống lạm dụng vị trí thông lĩnh, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh về giá,

NXB Chính trị Quốc Gia; Nguyễn Trọng Điệp (2017), “ Thị phần trong thị trường

liên quan theo pháp luật canh tranh Việt Nam”, Dân chủ và pháp luật, số 6 (303);

Lưu Hương Ly (2012), “ Đánh giá sức mạnh thị trường trong luật cạnh tranh năm

2004”, Nghiên cứu lập pháp, Nghiên cứu lập pháp, số 6(214)

Trong đó có những công trình đi sâu vào nghiên cứu hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh nhằm bóc lột khách hàng, những công trình đáng chú ý xoay quanh đề tài này có:

Khóa luận Nguyễn Thị Thanh Bình (2018), Pháp luật chống hành vi lạm dụng vị trí

thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột người tiêu dùng, Khóa luận tốt nghiệp, Trường

Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, các bài tạp chí như Nguyễn Thanh Tú (2007),

“Hành vi ấn định giá bán lại theo pháp luật cạnh tranh”, Tạp chí Khoa học pháp lý,

số 6 (43); Nguyễn Ngọc Sơn (2005), “Hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt

hại cho khách hàng”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, sô 9 (59); Bùi Thị Hằng Nga

(2017), “ Thỏa thuận bán kèm trong hợp đồng chuyển quyền sử dụng quyền sở hữu

trí tuệ dưới góc nhìn của pháp luật cạnh tranh”, Nghiên cứu lập pháp, số 18 (346); Phạm Hoài Huấn (2013), “Hành vi phân biệt giá trong pháp luật cạnh tranh”, Nhà

nước và Pháp luật, số 6 (302), Các công trình trên đi chi tiết vào từng hành vi cụ

thể hoặc nhóm các hành vi hướng đến đối tượng khách hàng trên cơ sở phân tích LCT 2004 và nghị định cũ, nhìn chung rất ít các công trình viết theo LCT mới với tổng thể các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh liên quan đến chủ đề này

Ngoài ra, còn có các công trình nghiên cứu luật cạnh tranh nước ngoài qua so sánh, đánh giá tìm kiếm những giải pháp để hoàn thiện pháp luật cạnh tranh Việt

Nam Các công trình tiêu biểu gồm có Trần Hoàng Nga (2011), Pháp luật chống

định giá lạm dụng của EU, Hoa Kì, Việt Nam So sánh và kinh nghiệm áp dụng cho Việt Nam, Luận án tiến sĩ, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh Các bài tạp chí

như Thạnh Hưng (2019), “Luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu”, Luật sư Việt

Nam, số 8/2019; Lưu Hương Ly (2011), “ Luật cạnh tranh của Singapore và những

kinh nghiệm đối với Việt Nam”, Luật học, Số 3 (130)

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chủ yếu là những vấn đề lý luận, những quy định pháp luật cạnh tranh của Việt Nam và một số nước trên thế giới như Hoa Kì, Liên minh Châu

ÂU (EU), Trung Quốc, về vị trí thống lĩnh thị trường cũng như hành vi lạm dụng

vị trí thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột khách hàng Bên cạnh đó còn là những kết quả thực thi, hiệu quả áp dụng của những quy định pháp luật đó thông qua những vụ việc thực tế

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Về nội dung, khóa luận tập trung nghiên cứu các vấn đề liên quan đến vị trí thống

lĩnh thị trường gồm cơ sở hình thành, khái niệm và các tiêu chí xác định vị trí thống lĩnh Qua đó làm nền tảng để tiến hành phân tích các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường trong phạm vi đối tượng hướng tới là khách hàng với mục đích bóc lột

Về không gian, khóa luận thực hiện chủ yếu dựa trên các quy định của pháp luật

Việt Nam về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh nhằm bóc lột khách hàng Ngoài ra, kinh nghiệm pháp luật của một số quốc gia phát triển như Hoa Kì, EU, Trung Quốc

và các tổ chức như Liên hiệp quốc (UNCTAD- Hội nghị liên hợp quốc về thương mại và phát triển), ngân hàng thế giới (World Bank), tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế ( OECD- Organization for Economic Cooperation and Development) được phân tích nhằm làm sáng tỏ phần lí luận, đánh giá những tương đồng và khác biệt trong các quy định tương ứng với pháp luật Việt Nam Từ đó có những kết luận về

xu hướng, quan điểm lập pháp, thực tiễn áp dụng luật của các quốc gia làm kinh nghiệm xây dựng pháp luật cũng như có những dự đoán về tính khả thi của các quy định pháp luật được cho là phù hợp

Về thời gian, việc nghiên cứu với các quy định của pháp luật Việt Nam được tiến

hành trên các nguồn tài liệu thu thập được từ năm 2004 cho tới nay Việc nghiên cứu quy định pháp luật của một số nước được tiến hành trên các nguồn tài liệu thu thập được cho tới nay

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Thứ nhất, phương pháp phân tích và bình luận được sử dụng chủ yếu trong toàn

khóa luận nhằm mục đích phân tích cả về khía cạnh pháp lí lẫn kinh tế của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột khách hàng Do hành vi lạm dụng

vị trí thống lĩnh hình thành từ những quy luật kinh tế và khả năng tác động trực tiếp vào thị trường nên để hướng tới mục tiêu xây dựng một môi trường cạnh tranh lạnh mạnh vấn đề bản chất, hình thức của hành vi phải được phân tích nhìn nhận trong

sự kết hợp cả về kinh tế lẫn pháp luật Từ đó, giúp khóa luận có những bình luận, đánh giá toàn diện về những vấn đề cần nghiên cứu

Thứ hai, phương pháp tổng hợp được sử dụng xuyên suốt nhằm mục đích liên

kết, sắp xếp, tổng hợp các thông tin, những luận giải, quan điểm cả về lý luận lẫn thực tiễn trong pháp luật Việt Nam cũng như kinh nghiệm nước ngoài trong phạm

vi đề tài nghiên cứu một cách thống nhất, đầy đủ và rõ ràng

Thứ ba, phương pháp so sánh pháp luật Đây là phương pháp cần thiết khi mà

nhiều quốc gia trên thế giới đã xây dựng được từ lâu một hệ thống pháp luật cạnh tranh phát triển, đó sẽ là những kinh nghiệm quý báu cho Việt Nam Vận dụng phương pháp này sẽ giúp tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật các nước với Việt Nam để từ đó có thể đánh giá một cách khách quan về tính khả thi của pháp luật cạnh tranh hiện hành cũng như tìm kiếm những giải pháp pháp lí hiệu quả cho những bất cập còn tồn đọng

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Luận văn có 3 phần bao gồm phần mở đầu, phần nội dung và kết luận Ngoài phần mở đầu và phần kết luận, phần nội dung của khóa luận có hai chương, chi tiết như sau:

Chương I: Lý luận chung về chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm bóc lột khách hàng

Chương II: Thực trạng chống hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh nhằm bóc lột khách hàng và kiến nghị hoàn thiện

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ CHỐNG HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG NHẰM BÓC LỘT KHÁCH HÀNG 1.1 Khái niệm vị trí thống lĩnh thị trường

Pháp luật các nước quy định về vị trí thống lĩnh thị trường nhằm mục đích nhận dạng DN nắm giữ sức mạnh có khả năng thao túng thị trường chứ không phủ nhận

sự tồn tại của nó Bởi bên cạnh sự hình thành một cách khách quan, vị trí thống lĩnh thị trường là kết quả tất yếu từ cạnh tranh, khi mà các DN khi đặt chân vào thị trường luôn nỗ lực hết mình tập trung sản xuất nhằm hướng tới mở rộng quy mô kinh tế của DN Không khó để tìm thấy các quy định trực tiếp định nghĩa về vị trí này trong pháp luật các nước, thường thấy ở các nước có hệ thống pháp luật thành văn Điều 5 Luật bảo vệ cạnh tranh Liên bang Nga định nghĩa: “Vị trí thống lĩnh thị trường là vị trí của chủ thể kinh doanh hoặc nhóm chủ thể trên thị trường hàng hóa xác định cho phép chủ thể kinh doanh hoặc nhóm chủ thể có ảnh hưởng quyết định đến những điểu kiện chung của giao lưu hàng hóa trên thị trường tương ứng, và/hoặc cản trở sự gia nhập của các chủ thể kinh doanh khác vào thị trường tương ứng1” Luật Chống độc quyền 2008 của Trung Quốc cũng có những mô tả về vị trí thống lĩnh thị trường tại Điều 17 như sau: “Vị trí thống lĩnh thị trường tại luật này

đề cập đến những DN có khả năng khống chế giá cả, số lượng hoặc điều kiện giao dịch khác của sản phẩm trên thị trường liên quan, hoặc có khả năng gây cản trở, ảnh hưởng tới việc gia nhập thị trường của các doanh nghiệp khác.”

Ở những nước như Hoa Kì hoặc cộng đồng EU, nơi pháp luật cạnh tranh ra đời sớm, thì những kết luận, giải thích về vị trí thống lĩnh thị trường là những kinh nghiệm rút ra được từ thực tế giải quyết vụ việc thông qua các phán quyết từ những

án lệ Điển hình như trong án lệ United Brands v Commission năm 1978, Tòa công

lý của Châu Âu đã giải thích rằng vị trí thống lĩnh thị trường (dominant position) là

vị trí thể hiện sức mạnh kinh tế của một DN mà nhờ vị trí ấy, DN có thể làm vô hiệu hóa áp lực cạnh tranh thị trường một cách hữu hiệu thông qua việc hành xử một cách độc lập đáng kể trước hành vi của các đối thủ cạnh tranh, của khách hàng và cao nhất là người tiêu dùng2 Pháp luật Hoa Kì không sử dụng khái niệm “vị trí thống lĩnh thị trường” mà chủ yếu dùng khái niệm “sức mạnh độc quyền” (monopoly power) rồi thông qua các án lệ xác định chủ thể nắm giữ “sức mạnh độc quyền” trên thị trường liên quan Ví dụ như trong vụ án “Alcoa” năm 1945, thẩm

1 Phạm Trí Hùng (Chủ nhiệm đề tài), Nguyễn Thị Bích Ngọc, Lê Thị Nam Giang, Hà Ngọc Anh (Thành viên)

(2012), Pháp luật cạnh tranh Liên Bang Nga và những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, Đề tài nghiên cứu

khoa học cấp Bộ, trường Đại học Luật Tp.HCM, tr.50

2 Nguyễn Văn Cương (2017), “ Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường trong pháp luật cạnh tranh Việt

Nam”, Thông tin khoa học pháp lý, Số 3, tr.31

Xem thêm Richard Whish and David Bailey, Competition Law, 7th ed.( Oxford: Oxford University Press, 2013), p.179-180

phán Billings Learned Hand cho rằng: “Nếu thị phần của chủ thể kinh doanh trên thị trường liên quan đạt tới 90% thì Tòa án sẽ tương đối nhất trí cho rằng doanh nghiệp

đó có sức mạnh lũng đoạn, nếu thị phần đạt tới 66% thì doanh nghiệp đó có khả năng có sức mạnh lũng đoạn, nếu thị phần nhỏ hơn 33% thì cơ bản doanh nghiệp đó không có sức mạnh lũng đoạn”3 Sức mạnh lũng đoạn (sức mạnh độc quyền) lại được định nghĩa trong một án lệ khác (cụ thể trong vụ án “Bacchus”) là “sức mạnh thị trường” (market power) đáng kể4 Có thể ngầm hiểu, pháp luật Hoa Kì định nghĩa vị trí thống lĩnh thị trường thuộc về doanh nghiệp nắm trong tay “sức mạnh độc quyền” mà “sức mạnh độc quyền” chính là “sức mạnh thị trường” ở mức độ đáng

kể và sẽ được xác định thông qua từng vụ việc cụ thể với các tiêu chí nhất định.5 Nhìn chung khái niệm “vị trí thống lĩnh thị trường” ở mỗi quốc gia khác nhau có

sự khác nhau nhất định trong phương thức quy định, cách diễn đạt, một số nội dung

do những khác biệt trong đặc trưng của các hệ thống pháp luật cũng như nền kinh tế của các nước Tuy nhiên, có sự giao thoa trong cách hiểu của các quốc gia về khái niệm này, qua nghiên cứu có thể rút ra một số điểm thuộc về bản chất mà các khái niệm trên đều bao hàm: i) chủ thể của “vị trí thống lĩnh thị trường” có thể là một

DN hoặc một nhóm DN ii) là chủ thể nắm giữ quyền lực trên thị trường, thể hiện qua khả năng thao túng thị trường, khống chế về giá, sức ảnh hướng tới hiệu quả cạnh tranh ở cả chiều mua lẫn chiều bán iii) tự do hành động không chịu sự gò bó của những quy luật kinh tế cũng như phản ứng của khách hàng, đối thủ cạnh tranh

1.2 Các tiêu chí xác định vị trí thống lĩnh

1.2.1 Thị trường liên quan

Nếu thị trường là “không gian” nơi hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa diễn ra với đa dạng các ngành, các loại hàng hóa, dịch vụ thì thị trường liên quan là sự khoanh vùng lại “không gian” hoạt động của các doanh nghiệp thông qua việc xét tính liên quan Lí luận cũng như thực tiễn cạnh tranh cho thấy vị trí thống lĩnh chỉ tồn tại trong một thị trường có sự liên quan nhất định về sản phẩm và khu vực địa lí, chính vì vậy mà thị trường liên quan được chia ra thành thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lí liên quan Tính cần thiết cũng như cách phân chia thị trường liên quan này được pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới ghi nhận Cụ thể, văn bản“ Các hướng dẫn về sáp nhập theo chiều ngang” năm 2010 của Bộ tư

3Đào Ngọc Báu (2016), Phân tích và luận giải các quy định của Luật cạnh tranh về hành vi lạm dụng vụ trí

thông lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạnh chế cạnh tranh, NXB Tư pháp, tr.47

4 Đào Ngọc Báu (2016), tlđd(1), tr.26

5 “Sức mạnh độc quyền” và “ sức mạnh thị trường” là hai khái niệm khác nhau, mọi DN khi tham gia vào thị trường đều có sức mạnh thị trường, có sức ảnh hưởng đến giá sản phẩm Tuy nhiên, sức mạnh thị trường nhỏ không đáng kể thì không được coi là “sức mạnh độc quyền”, chỉ khi sức mạnh này ở một mức đáng kể, có khả năng gây lũng đoạn thị trường thì mới được xác định là “sức mạnh độc quyền”

pháp và Ủy ban thương mại Hoa Kì quy định về vai trò của việc xác định thị trường liên quan gồm: thứ nhất, xác định rõ ranh giới ở cả khía cạnh thương mại lẫn địa lí (phần lãnh thổ) nơi phát sinh những vấn đề về cạnh tranh cần giải quyết; thứ hai, giúp các cơ quan có thẩm quyền xác định các bên tham gia thị trường, tính toán thị phần và mức độ tập trung của thị trường6 Thị trường liên quan trong văn bản này được xác định dựa trên thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan, các phương pháp, quy trình tiến hành đo lường được quy định cụ thể, chi tiết theo các phân mục Cách phân chia này được áp dụng phổ biến trong pháp luật cạnh tranh của nhiều nước khác như Trung Quốc, Singapore, EU,…Đến cuối cùng, việc xác định chính xác thị trường liên quan sẽ cho ra kết quả là cấu trúc thị trường trong một khu vực nhất định, cho thấy số lượng các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh của nhau, làm tiền đề cho việc xác định vị trí của chúng trên thị trường thông qua thị phần

1.2.1.1 Thị trường sản phẩm liên quan

Thị trường sản phẩm liên quan gồm một nhóm các sản phẩm hàng hóa, dịch vụ

có khả năng thay thế cho nhau, được tiến hành xác định ở cả phía cung lẫn cầu Sự thay thế về cung thường được đánh giá thông qua việc nhà cung cấp có thể chuyển đổi sang sản xuất sản phẩm khác khi có sự tăng giá nhỏ và duy trì mà không phải chịu bất kì rủi ro hay chi phí sản xuất bổ sung đáng kể nào trong thời hạn ngắn7 Như vậy, nhóm các DN có sự cạnh tranh với nhau trên thị trường liên quan ngoài những doanh nghiệp đang cùng kinh doanh những sản phẩm có khả năng thay thế cho nhau còn có các DN có tiềm năng thay thế về cung Trên thực tế, việc đánh giá thị trường sản phẩm liên quan chủ yếu được xác định qua sự thay thế về cầu Quá trình đánh giá tính thay thế từ phía cầu thường dựa trên mối quan tâm người tiêu dùng đối với các hàng hóa, dịch vụ về công dụng (thể hiện qua tính chất và mục đích sử dụng mà người tiêu dùng hướng tới) cũng như giá cả Từ đó xem xét khả năng thay thế nhau của sản phẩm thông qua sự lựa chọn, phản ứng của khách hàng Như vậy, có thể rút ra ba cơ sở thường được dùng để đánh giá tính thay thế của sản phẩm gồm: đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả

Thứ nhất, về đặc tính của hàng hóa Những sản phẩm có tính cạnh tranh thường cùng loại, cùng chất hoặc tương tự, có khả năng thay thế lẫn nhau Đối với các sản phẩm là vật chất thì luôn tồn tại các đặc tính lý, hóa riêng biệt Việc phân tích cấu tạo sản phẩm về mặt vật chất thuần đánh giá chúng trên phương diện khoa học So

6 U.S Department of Justice and the Federal Trade Commission(2010), Horizontal Merger Guidelines, p.7

7 The Anti-Monopoly Commission under the State Council, “Guidelines on the Definition of a Relevant Market” 2009 (China’s Guidelines) https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/tr/tr131en.pdf, truy cập ngày 27/5/2020

với hàng hóa là vật chất, dịch vụ là hàng hóa có tính vô hình nên việc xác định tính chất của nó tương đối khó khăn Nếu đặc tính của hàng hóa vật chất thể hiện ở những gì vốn có thì với dịch vụ là những gì nó tạo ra, thường là những những tiện ích vô hình Ngoài ra, phương thức hoạt động cũng như cơ sở vật chất để dùng kinh doanh cũng là những đặc tính thể hiện ra bên ngoài dễ nhận diện, phân tích ( ví dụ: dịch vụ vận chuyển sử dụng phương tiện vật chất là xe cộ)

Thứ hai, về mục đích sử dụng Mục đích sử dụng là yếu tố được xem xét từ phía khách hàng, suy cho cùng khách hàng mới là người quyết định chức năng sử dụng của sản phẩm trên thực tế Tính chất của sản phẩm phần nhiều tác động đến tính năng của nó, tuy nhiên mục đích sử dụng của một loại sản phẩm thường rất đa dạng Nguyên liệu ban đầu cùng là hạt cà phê nhưng khi đưa ra thị trường cà phê được sử dụng để uống, làm mỹ phẩm, túi khử mùi,… tính chất sản phẩm không thay đổi nhưng công dụng của nó đã tạo nên nhiều loại hàng hóa khác nhau Vì vậy nên mục đích sử dụng được xét ở đây nên là mục đích sử dụng cuối cùng, chính yếu nhất Ngoài ra thị hiếu của người tiêu dùng cũng cần được xem xét trong nhiều trường hợp để đánh giá xu hướng tiêu dùng sản phẩm, tuy nhiên đây chỉ nên là tiêu chí cân nhắc thêm Khác với đặc tính và mục đích sử dụng thường gắn liền với sản phẩm, thị hiếu ngưởi tiêu dùng không phải là yếu tố bền vững, dễ bị ảnh hưởng, dễ thay đổi theo thời gian

Thứ ba, về giá cả Trong thị trường buôn bán, giá cả luôn là một thành tố quan trọng ảnh hưởng đến quyết định lựa chọn sản phẩm của người tiêu dùng Đó là sự cân nhắc về công năng, chất lượng tương xứng với giá thành và phù hợp với hoạch định chi tiêu của cá nhân mỗi khách hàng Khi tiến hành phân tích thị trường sản phẩm liên quan, giá bán hàng hóa được sử dụng như một công cụ thử thái độ của khách hàng cũng như phản ứng của thị trường Có hay không việc người tiêu dùng chuyển sang chọn mua một sản phẩm khác khi có sự thay đổi về giá, qua đó có thể xác định được những sản phẩm có khả năng thay thế cho nhau và đi tới khoanh vùng thị trường sản phẩm liên quan tồn tại giữa chúng Trên lý thuyết đó, các phương pháp xác định thị trường sản phẩm liên quan được phát minh trong đó có Phương pháp Độc quyền giả định ( Hypothetical Monopolist Test- HMT) sử dụng phép thử SSNIP (Small but significant and non-transitory increase in price) của Hoa

Kì và được sử dụng phổ biến tại nhiều quốc gia trên thế giới như Pháp, Singapore, Trung Quốc, EU, Phương pháp này gồm có hai nội dung chính cần đảm bảo khi tiến hành tăng giá giả định (increase in price) được thể hiện ngay trong chính tên gọi của nó

Tăng giá nhỏ nhưng đáng kể (Small but significant): Mức tăng giá sản phẩm thường nằm trong một biên độ được tính toán về mặt kinh tế học sao cho đạt được mục đích xác định được ranh giới thị trường liên quan một cách chính xác nhất Mức này được xem là đáng kể khi nó gây ảnh hưởng mang tính cạnh tranh lên các sản phẩm trên thị trường đang được xem xét Mặt khác, dựa trên lý thuyết độ co giãn chéo về cầu, theo đó giá của sản phẩm càng lên cao sẽ dẫn đến lượng tiêu thụ sản phẩm càng giảm do doanh số bán hàng được chuyển sang cho đối thủ có hàng hóa cạnh tranh có sản phẩm với giá cả tốt hơn Chính vì vậy một mức tăng giá quá cao, bất hợp lí sẽ dẫn đến hệ quả tất yếu là DN không thu được lợi nhuận và thị trường liên quan được xem xét rộng quá mức cần thiết Ngược lại, với mức tăng quá thấp, sự phản ứng của khách hàng sẽ không đủ để đánh giá nhu cầu của thị trường, thị trường liên quan được xem xét vì thế mà thu hẹp lại Mức định lượng thường được đưa ra hiện này là 5% đến 10% được tính toán thông qua các công cụ kinh tế

và thực nghiệm áp dụng phương pháp này của pháp luật Hoa Kì

Không mang tính nhất thời (non- transitory): Có thể hiểu là việc tăng giá phải được duy trì trong một khoảng thời gian nhất định, thường là 01 năm Khoảng thời gian này phải đủ dài để đánh giá được những tác động của hành vi tăng giá trên thị trường nhằm thu được những dữ liệu cấn thiết nhưng cũng không được quá dài Khi

đó người tiêu dùng và những nhà sản xuất khác sẽ tìm được hoặc sản xuất ra nhiều sản phẩm thay thế dẫn đến mở rộng phạm vi thị trường hàng hóa liên quan

Phương pháp SSNIP có những đóng góp không thể phủ nhận trong việc xác định thị trường hàng hóa liên quan, tuy nhiên phương pháp này vẫn còn nhiều hạn chế gây khó khăn trong việc áp dụng Chính vì vậy phương pháp Critical Loss (Thiệt hại đáng kể) ra đời nhằm kế thừa, bổ sung và khắc phục những hạn chế của phương pháp SSNIP Áp dụng phương pháp này nhằm trả lời câu hỏi với mức giá đưa ra như thế, dẫn đến phần trăm tổn thất trong doanh số bán hàng sẽ là bao nhiêu để khiến hành vi tăng giá không thu được lợi nhuận Việc tăng giá sản phẩm giúp mức lợi nhuận thu được trên một đơn vị sản phẩm tăng lên nhưng sản lượng bán ra sẽ có

xu hướng giảm DN vẫn sẽ thu được lợi nhuận nếu lượng hàng hóa bán được vẫn đảm bảo ở mức đủ nhờ lợi nhuận thu được thêm ở mỗi sản phẩm bán ra bù đắp vào lượng hàng hóa sụt giảm Vì vậy việc tính toán ra thiệt hại đáng kể này sẽ giúp xác định một hạn mức mà tại đó, nếu tổn thất trên thực tế vẫn chưa chạm đến mức này thì tổng lợi nhuận vẫn sẽ tăng lên và ngược lại Đem tổn thất thực tế tính bằng phần trăm sản lượng sản xuất hoặc bán ra bị giảm sút do hành vi tăng giá so sánh với tỷ

lệ thiệt hại đáng kể tính được sẽ xác định được việc DN có thu được lợi nhuận khi thực hiện hành vi tăng giá hay không Trong thị trường giả định, nếu việc tăng giá

này thành công, tức DN thu được lợi nhuận, đồng nghĩa với việc khách hàng không thể lựa chọn sản khác thay thế thì thị trường giả định được xác định là thị trường hàng hóa liên quan Ngược lại, nếu việc tăng giá thất bại thì thị trường liên quan rộng hơn thị trường giả định trước đó

Sự đa dạng trong các phương pháp xác định thị trường sản phẩm liên quan cho thấy sự nỗ lực tìm kiếm, hoàn thiện cách thức xác định một cách phù hợp, chính xác nhất Các phương thức ra đời sau vừa mang ý nghĩa như một sự cải tiến vừa bổ khuyết, giải quyết những khó khăn của phương thức trước Nhìn chung việc xác định thị trường liên quan tương đối phức tạp, dễ xảy ra sai sót nhưng lại đóng vai trò cực kì quan trọng khi đo lường sức mạnh thị trường của các DN nên đòi hỏi sự cẩn thận, chuyên nghiệp, chính xác trong khi đánh giá

1.2.1.2 Thị trường địa lý liên quan

Thị trường địa lý liên quan có thể hiểu là khu vực địa lý mà tại đó các DN thực hiện các hoạt động kinh doanh có mối quan hệ cạnh tranh với nhau Khu vực địa lý

ở đây được đưa ra làm tiêu chí nhằm đánh giá các điều kiện liên quan như khoảng cách, thời gian, chi phí vận chuyển, sự đảm bảo về mặt chất lượng, bảo quản hàng hóa trong quá trình giao hàng, quy định, chính sách địa phương, khu vực, Đây là các yếu tố được cân nhắc khi khách hàng đưa ra quyết định lựa chọn sản phẩm Các sản phẩm dù được xác định là có khả năng thay thế nhau trên thị trường sản phẩm liên quan thì chưa chắc sẽ được người tiêu dùng lựa chọn nếu trở ngại về mặt địa lý quá lớn Thị trường địa lý có những ảnh hưởng nhất định lên cả người mua lẫn người bán Khoảng cách địa lý tác động đến quyết định mua hàng của người mua

Về phía người bán, việc một lượng lớn khách hàng có nhiều sự lựa chọn cũng như

có khả năng chuyển sang mua hàng của người bán khác ở trong cùng một khu vực hoặc các khu vực địa lý lân cận ảnh hưởng rất nhiều đến các quyết định điều chỉnh giá, chính sách bán hàng Tóm lại, việc xét thị trường địa lý liên quan là vẫn là xét khả năng khách hàng có chuyển qua mua sản phẩm tương tự tại khu vực khác khi

sản phẩm đang sử dụng có sự tăng giá đáng kể

Trong “Các hướng dẫn về sáp nhập theo chiều ngang” của Hoa Kì thị trường địa

lý liên quan được xác định dựa vào các bằng chứng cho thấy phản ứng của khách hàng trước hành vi tăng giá bán hoặc thay đổi các điều kiện bán hàng như: khách hàng thay đổi việc mua hàng ở các vị trí địa lý khác nhau như thế nào; chi phí, khó khăn khi vận chuyển hàng hóa hoặc di chuyển đến điểm mua hàng khác ảnh hưởng đến giá sản phẩm; sự cần thiết phải hiện diện gần khách hàng để cung cấp dịch vụ,

hỗ trợ; quyết định kinh doanh của người bán có tính đến khả năng khách hàng chuyển đổi mua hàng ở những vị trí địa lý khác, chi phí và sự chậm trễ khi thay đổi

nhà cung ứng, ảnh hưởng mà các nhà phân phối phải đối mặt ở thị trường bán ra của

họ8 Cơ quan có thẩm quyền của Hoa Kì và CCCS (Competition and Consumer Commission of Singapore- cơ quan quản lí cạnh tranh) của Singapore9 trong các văn bản hướng dẫn đều cho rằng phạm vi của thị trường địa lý liên quan thường phụ thuộc vào chi phí vận chuyển, chi phí vận chuyển càng cao, thị trường địa lý cần xác định càng hẹp Ngoài ra một số yếu tố khác được cơ quan cạnh tranh Hoa Kì xét tới như ngôn ngữ, quy định, thuế quan, hàng rào thương mại phi thuế quan, tập quán

và sự quen thuộc, danh tiếng và tính sẵn sàng của dịch vụ có thể cản trở các giao dịch đường dài hoặc quốc tế Có thể thấy thị trường địa lý cần tiến hành phân tích

có thể là các khu vực được phân chia trong một quốc gia hoặc giữa các quốc gia với nhau trong các giao dịch mua bán hàng quốc tế

1.2.2 Thị phần

Thị phần là chỉ số sức mạnh thị trường được cụ thể hóa bằng một con số, phần trăm về thị phần càng cao cho thấy sức mạnh cũng như khả năng kiểm soát thị trường càng lớn Thị phần gắn liền với thị trường liên quan, là nhân tố tiếp theo cần phải xác định sau khi khoanh vùng được thị trường liên quan Có thể xem thị phần

là “phương thức xác định quy mô tương đối của doanh nghiệp trong một ngành hoặc trong một thị trường”10 Chính vì vậy mà pháp luật cạnh tranh luôn đi tìm một ngưỡng thị phần mà tại đó phản ánh được sức ảnh hưởng đáng kể của DN lên thị trường Theo Luật mẫu về cạnh tranh, khi một DN nắm giữ thị phần từ 40% trở lên thì thường được xem là DN thống lĩnh trong thị trường và có thể gây ảnh hướng đến cạnh tranh thông qua khả năng thiết lập giá một cách độc lập và lạm dụng sức mạnh thị trường của mình11 Ở một số quốc gia, pháp luật quy định thị phần mà DN hoặc nhóm DN phải nắm giữ để được xem xét ở vị trí thống lĩnh thị trường Pháp luật cạnh tranh ở Ba Lan quy định rằng một công ty có thể có một vị trí thống lĩnh, khi thị phần của nó vượt quá 40% Giả định trong Luật năm 1991 của Cộng hòa Séc là 40%, đó cũng là trường hợp của Bồ Đào Nha12 Ở Trung Quốc, Luật chống độc quyền 2008 quy định đạt từ thị phần 1/2 (50%) trên thị trường liên quan đối với một

DN thì được giả định là DN thống lĩnh Còn theo Điều 5 Luật bảo vệ cạnh tranh Liên bang Nga, DN được coi là có vị trí thống lĩnh khi “có thị phần trên thị trường hàng hóa xác định 50%” Có thể thấy ngưỡng thị phần đưa ra để xác định một DN

có phải là DN thống lĩnh thường nằm ở mức 40-50%, những con số kể trên có sự

8

U.S Department of Justice and the Federal Trade Commission(2010), Horizontal Merger Guidelines, p.7

9 Competition and Consumer Commission of Singapore (CCCS) (2008), CCCS Guilines on market

definition, p.146

10 OECD (1993), Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, p 57

11

UNCTAD, Model Law on competion, chapter IV,p 35

12 UNCTAD, Model Law on competion, chapter IV,p 35

khác nhau là do sự khác biệt về đặc trưng kinh tế, ngành nghề cũng như cấu trúc thị trường, đặc điểm của hệ thống pháp luật

Nhóm DN có vị trí thống lĩnh cũng là đối tượng cần phải quan tâm và xác định trong pháp luật cạnh tranh, pháp luật cạnh tranh Liên bang Nga có quy định “tổng thị phần của nhiều nhất 3 chủ thể kinh doanh có thị phần cao hơn các chủ thể khác trên thị trường hàng hóa tương ứng vượt quá 50% hay tổng thị phần của nhiều nhất

5 chủ thể kinh doanh có thị phần cao hơn các chủ thể khác trên thị trường hàng hóa tương ứng vượt quá 70%”13 Theo Điều 19 Luật chống độc quyền Trung Quốc, thị phần kết hợp đạt từ 2/3 trên thị trường liên quan đối với hai DN và thị phần kết hợp đạt từ 3/4 trên thị trường liên quan đối với ba DN thì có thể giả định là DN đang ở

vị trí thống lĩnh thị trường Ngoài ra, khi xem xét nhóm DN, ngưỡng thị phần ở mức quá thấp để có thể gây nên tác động hạn chế cạnh tranh theo đánh giá của pháp luật cạnh tranh các nước này thì bị loại trừ khả năng là một doanh nghiệp thống lĩnh thị trường Theo đó, ở Liên Bang Nga, pháp luật quy định mức này là 8 % trong trường hợp xem xét nhiều DN, còn Luật chống độc quyền Trung Quốc quy định “ bất kì doanh nghiệp nào có thị phần nhỏ hơn 10% đều sẽ không được suy xét là DN có vị trí thống lĩnh thị trường” Mục đích loại trừ các DN ngày nhằm giản lược quá trình điều tra cũng như tránh việc để phạm vi các doanh nghiệp có khả năng vi phạm quá rộng gây nên sự bất công và hạn chế tính cạnh tranh của thị trường

Nhìn chung, các mức thị phần đưa ra được sử dụng làm tiêu chí suy đoán, giả định, không phải là tiêu chí duy nhất khi xem xét vị trí thống lĩnh thị trường Pháp luật cạnh tranh các nước không cho thị phần là yếu tố quyết định một cách tuyệt đối khi nhận diện doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên thị trường mà còn kiểm tra thêm nhiều yếu tố khác

13

Phạm Trí Hùng (Chủ nhiệm đề tài), Nguyễn Thị Bích Ngọc, Lê Thị Nam Giang, Hà Ngọc Anh (Thành viên) (2012), tlđd(1), tr.50

Tương quan thị phần giữa các DN nghiệp trên thị trường liên quan Thị phần của

DN được xét tới cần được phân tích đặt trong tổng thể cấu trúc thị phần tại thị trường liên quan Bởi vì tồn tại khả năng trên thị trường có rất nhiều chủ thể cạnh tranh nên chỉ cần DN đạt mức thị phần tương đối lớn so với những DN khác thì sẽ

có khả năng nắm quyền lực thị trường Con số hiển thị thị phần của một DN không đạt đến ngưỡng được cho là đủ tầm gây ảnh hưởng nhưng trong tương quan so sánh với những đối thủ cạnh tranh còn lại trên thị trường liên quan lại đủ khả năng trở thành DN thống lĩnh Ngược lại, trong một thị trường có ít đối thủ cạnh tranh, DN

dù có thị phần tương đối lớn nhưng các DN còn lại cũng chiếm hữu phần trăm không nhỏ thị phần trên thị trường liên quan thì chưa hẳn sự tác động của DN trên thị trường đã là đáng kể Pháp luật EU ghi nhận tiêu chí này là sự mất cân đối giữa các lực lượng trên thị trường Sự mất cân đối này được phản ánh thông qua quy mô các doanh nghiệp; khả năng tài chính; sự yếu kém tương đối của các đối thủ cạnh tranh; Ví dụ, một doanh nghiệp có thị phần lớn nhưng đang bị giảm thị phần, không còn giữ được thị trường tiêu thụ nữa thì không được coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường14 Với tiêu chí này, cần thực hiện tính toán thị phần của các đối thủ cạnh tranh với DN trên thị trường và thực hiện phép so sánh nhằm đánh giá tình hình cạnh tranh diễn tiến trên thị trường liên quan

Rào cản gia nhập thị trường Đây là những yếu tố tồn tại làm cản trở DN mới gia

nhập thị trường hoặc kìm hãm các DN hiện tại tăng sản lượng hay mở rộng quy mô sản xuất Những rào cản này thường thấy có thể kể đến như yêu cầu về quy mô kinh

tế, khi mà DN muốn tham gia thị trường chưa đạt được hiệu quả kinh thế theo quy

mô, chính vì vậy mà với mức sản lượng của những DN này sẽ cho ra một chi phí cao hơn DN đang hoạt động trên thị trường, DN khó có thể thâm nhập và tồn tại lâu dài trên thị trường với mức chi phí như vậy Bên cạnh đó, một số ngành khi tham gia đòi hỏi yêu cầu cao về vốn để xây dựng cơ sở hạ tầng, chi phí nghiên cứu, phát triển, điển hình như các ngành hàng không, vũ trụ, cung cấp điện, nước, đường sắt, Những quy định pháp luật cũng là một loại rào cản thường thấy, những hạn chế đến từ pháp luật thường bắt gặp trong các quy định liên quan đến sở hữu trí tuệ, bảo hộ phát minh, sáng chế, những đặc quyền được quy định cho các DN nhà nước, các quy định nhằm hạn chế cạnh tranh khác, Ngoài ra, rào cản từ mạng lưới khách hàng cũng gây nên những khó khăn không nhỏ cho DN muốn gia nhập thị trường

Sự trung thành và thói quen sử dụng sản phẩm có khả năng tạo nên xu hướng sử dụng lan rộng, ví dụ như phần mềm bảng tính và xử lý văn bản của Microsoft được

sử dụng rộng rãi khiến các công ty mới khó phát triển và bán phần mềm cạnh tranh

14

Nguyễn Trọng Điệp (2017), “ Thị phần trong thị trường liên quan theo pháp luật canh tranh Việt Nam”,

Dân chủ và pháp luật, số 6 (303),tr.54

bởi thói quen sử dụng của số đông và yêu cầu tính tương thích trong quá trình làm việc hoặc các hoạt động khác

Thị trường thời gian liên quan Ngoài thị trường sản phẩm liên quan, thị trường

địa lý liên quan thì thị trường thời gian liên quan cũng là một khái niệm được xem xét trong quá trình phân tích, đánh giá sức mạnh thị trường của DN Đây không phải là yếu tố được phân tích thường xuyên do chính chất phụ thuộc thời gian chỉ xuất hiện trong một số thị trường nhất định mang tính thời vụ, thời điểm, nhất thời như thị trường bánh trung thu, bán vé theo mùa giải, Các thị trường này thường tồn tại trong một khoảng thời gian ngắn và lượng hàng hóa hữu hạn nên cần khoanh vùng thời gian để xác định

Thời điểm tiến hành đánh giá, phân tích Do thị trường luôn vận động và biến

đổi, phạm vi của thị trường liên quan cũng như thị phần của các DN cũng sẽ có những thay đổi theo thời gian Chính vì vậy mà những khảo sát cần được thực hiện vào đúng thời điểm và hoàn cảnh để cho ra được kết luận chính xác nhất Kinh nghiệm đến từ pháp luật Pháp thường lựa chọn thời điểm này là thời điểm xảy ra hành vi, những biến động sau đó cho đến thời điểm điểu tra vẫn sẽ được xem xét, đánh giá nhằm có kết luận chính xác nhất15

Qua phân tích các tiêu chí thường sử dụng để xác định DN có vị trí thống lĩnh, có thể thấy khoanh vùng thị trường liên quan nhằm xác định thị phần của DN thường được sử dụng làm tiêu chí xác định DN có vị trí thống lĩnh trong pháp luật của nhiều quốc gia Tuy nhiên, đa phần các nước đều không đặt niềm tin tuyệt đối vào con số thị phần được tính toán ra mà linh hoạt vận dụng thêm rất nhiều các phương pháp cũng như các tiêu chí khác để có được kết quả chính xác nhất có thể Bên cạnh

đó, theo pháp luật một số nước như Hoa Kì, Singapore, EU cơ quan cạnh tranh được linh hoạt ban hành các hướng dẫn, vận dụng các học thuyết, các công cụ kinh

tế học, cũng như các phương pháp điều tra xã hội học và ứng biến tùy vào từng vụ việc để đưa ra được kết quả chính xác nhất, phù hợp với tình tiết riêng của từng vụ việc cũng như trạng thái của thị trường

1.3 Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để bóc lột khách hàng phổ biến

Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường thường là hành vi sử dụng vượt quá mức cho phép quyền lực thị trường gây nên những tác động hạn chế cạnh tranh nhằm củng cố, tăng cường địa vị thống lĩnh hoặc tận thu lợi nhuận từ thị trường Trong lạm dụng có sử dụng vì vậy chủ thể thực hiện hành vi này chỉ có thể là DN

đã nắm giữ vị trí thống lĩnh, có trong tay sức mạnh thị trường đáng kể Còn đối tượng chịu tác động tiêu cực của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để thu lợi nhuận

15 Báo cáo của Hội đồng cạnh tranh Pháp năm 2001, thiên 1, chương 1, tr.3

tuyệt đối ở đây là khách hàng Khách hàng của một DN là những chủ thể bỏ tiền ra

để mua, sử dụng sản phẩm của DN, thường là các nhà phân phối, bán lẻ, người tiêu dùng thậm chí là chính đối thủ cạnh tranh của DN trên thị trường

1.3.1 Định giá quá đáng

Khả năng thao túng về giá là đặc quyền chỉ tồn tại ở những DN thống lĩnh do những DN bình thường quá nhỏ bé để thể tác động đến giá cả trên thị trường Định giá vốn là một hành vi bình thường trong kinh doanh, theo đó DN có thể đặt ra mức giá, tiến hành tăng hoặc giảm giá trong các giao dịch mua bán hàng hóa, dịch vụ của mình Như vậy, bản chất của hành vi lạm dụng bóc lột ở đây thể hiện qua mức giá

“quá đáng” Pháp luật EU ghi nhận hành vi “trực tiếp hoặc gián tiếp” áp đặt “giá mua hoặc giá bán không công bằng” là vi phạm Điều 102 (a) Hiệp ước về hoạt động của Liên minh Châu Âu (Treaty on the Functioning of the European Union- TFEU) Có thể thấy, chủ thể vi phạm ở đây có thể là DN thống lĩnh đóng vai trò là người bán hoặc người mua, và sự “quá đáng” được thể hiện trong mức giá “không công bằng” Nếu DN thống lĩnh là người mua có quyền lực thị trường, mức giá mua mang tính không công bằng ở đây thường là mức giá thấp quá đáng so với chi phí mà người bán phải bỏ ra để sản xuất ra sản phẩm, gây thiệt hại cho bên bán Như vậy

DN thống lĩnh có thể tăng thu lợi nhuận nhờ giảm chi phí đầu vào, trong khi DN khách hàng đóng vai trò là người bán phải chịu tổn thất lợi nhuận do bị ép giá bán quá thấp

Trong trường hợp DN thống lĩnh thực hiện hành vi áp đặt giá bán quá cao, giá quá đáng không phải là kết quả tự nhiên ra đời từ môi trường cạnh tranh hoàn hảo

mà là mức giá do doanh nghiệp có vị thống lĩnh nhờ có khả năng chi phối thị trường đặt ra nhằm tối đa hóa lợi nhuận Biểu đồ dưới đây thể hiện sự phân biệt giữa giá trong độc quyền và giá trong cạnh tranh hoàn hảo từ góc độ kinh tế

Hình 1 So sánh cạnh tranh hoàn hảo và độc quyền Mức giá lí tưởng nhất cho người tiêu dùng là mức giá trong cạnh tranh hoàn hảo, lúc này bản thân chính thị trường cạnh tranh sẽ tự “tìm” ra giá cả và sản lượng phù hợp qua các hoạt động tự nhiên của người mua và người bán Giá cạnh tranh (Pc) và sản lượng (Qc) được xác định theo giao điểm (E) của đường cung (S) và đường cầu

(D) Yếu tố quyết định giá bán trong môi trường cạnh tranh hoàn hảo là quy luật cung- cầu, do đó DN có hành vi định giá quá đáng sẽ nhận được sự quay lưng từ chính khách hàng của mình Còn trong độc quyền, để tối đa hóa lợi nhuận, nhà độc quyền quyết định mức sản lượng (Qm) theo quy tắc chi phí biên (MR)16 bằng doanh thu biên (MCm)17, sau đó ấn định giá (Pm) phù hợp với sản lượng Có thể thấy, so với cạnh tranh hoàn hảo, nhà độc quyền có xu hướng sản xuất ít hơn và định giá cao hơn Nhà độc quyền có thể không áp dụng mức giá ngang bằng với chi phí biên và cũng không có các lực lượng cạnh tranh trên thị trường để tác động giá giảm xuống bằng tổng chi phí trung bình Do vậy, nhà độc quyền có thể “kiếm được” lợi nhuận cạnh tranh siêu ngạch một cách vô hạn định18 Người tiêu dùng trong hoàn cảnh này phải hứng chịu những tổn thất tài chính, phải trả một cái giá cao vô lí cho nhu cầu tiêu dùng của mình Trước sự kiểm soát, chi phối giá của DN thống lĩnh, người mua không sự lựa chọn thay thế, do DN thống lĩnh đóng vai trò cung ứng chủ yếu trên thị trường

Tuy vậy, việc xác định giá bán mang tính trục lợi tương đối khó khăn, do sự mơ

hồ về mức lợi nhuận mà tại đó lợi ích của cả hai phía cân bằng Pháp luật EU trong trường hợp này phân tích xem “giá bán quá cao so với giá trị kinh tế của sản phẩm”19 và “liệu mức giá đã được áp đặt có công bằng hay không so với các sản phẩm cạnh tranh.”20 Các bước tiến hành gồm:

So sánh giá bán với chi phí sản xuất: Chênh lệch giữa hai mức giá chính là biên lợi nhuận và tòa án cần chỉ ra ở mức độ nào thì phần lợi nhuận này là quá đáng Thực tế cần lưu ý, lợi nhuận cao có rất nhiều lí do như do hiệu quả của kinh tế quy

mô, do cải tiến kĩ thuật mà giảm được chi phí sản xuất, ngành có tính rủi ro cao, vốn đầu tư lớn, sự cần thiết để nghiên cứu, cải tiến, những lí do về sự tăng trưởng của DN, Có thể thấy, giá của sản phẩm được xem là “quá đáng” nếu biên độ lợi nhuận cao vô lý

So sánh giá bán với đối thủ cạnh tranh khác về cả giá cả lẫn chất lượng Phương pháp này yêu cầu đánh giá kĩ những đặc tính của sản phẩm trên thị trường liên quan

để có được những kết luận về sự tương xứng giữa giá cả và chất lượng sản phẩm, tính tương đồng của các sản phẩm được so sánh Tuy nhiên, điều này cũng không

dễ dàng do các DN khi tiến hành kinh doanh luôn tìm cách dị biệt hóa sản phẩm của mình để tạo lợi thế cạnh tranh, điều này ít nhiều cho các DN quyền được tác động

16 Chi phí biên là chi phí tăng thêm của DN khi sản xuất thêm một đơn vị sản lượng Trong biểu đồ, đường cung đã từng là tổng của tất cả các đường chi phí biên của DN đơn lẻ, nên trở thành đường chi phí biên của nhà độc quyền

17 Doanh thu biên là số lượng gia tăng trong tổng doanh thu của DN thu được từ việc bán thêm một đơn vị hàng hóa

18 E Thomas Sullivan, “Antitrust Economics”, Understanding antitrust and its economic implication, Chapter

2-(2003)(Mathew Bender), Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright, tr.14

19

Case 27/76, United Brands v Commission [1978] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429, para 250

20 Case 27/76, United Brands v Commission [1978] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429, para 252

lên giá bán Sự khác biệt về giá có thể đến từ sự khác biệt về chất lượng, danh tiếng, thị hiếu người tiêu dùng, bên cạnh đó mức giá đem ra so sánh tự bản thân nó cũng phải đảm bảo tính hợp lí để trở thành khuôn mẫu

Ngoài ra khi sử dụng hai phương pháp trên, Tòa án cũng kết hợp xem xét nhiều yếu tố khác như khu vực địa lý, thời gian, thời điểm xem xét, sự sẵn sàng chi trả của người tiêu dùng

Tuy nhiên, việc can thiệp vào giá trên thị trường cần hết sức cẩn trọng bởi sử dụng pháp luật để điều chỉnh sẽ dễ gây ảnh hưởng tiêu cực tới cạnh tranh hiệu quả

do giá cao là biểu trưng cho lợi nhuận cũng là động lực thúc đẩy cạnh tranh trên thị trường Mặt khác, DN có thể sử dụng nguồn tài lực thu được tiếp tục đầu tư, phát triển kinh tế, khoa học, công nghệ, đóng góp công ích cho cộng đồng, từ đó tạo ra những giá trị nhất định cho xã hội Vậy nên việc can thiệp điều chỉnh giá chỉ tiến hành nếu định giá quá đáng diễn ra trong những điều kiện như 1) được thực hiện bởi DN có sức mạnh thị trường đáng kể đến mức gần như độc quyền hoàn toàn, tuyệt đối; 2) rào cản gia nhập thị trường lớn và bền vững khiến thị trường khó có thể tự điều chỉnh; 3) chỉ nên can thiệp nếu việc này không gây ảnh hưởng xấu đến nghiên cứu và đổi mới; 4) không thể thực hiện các phương pháp can thiệp, điều chỉnh khác do quá khó khăn, không phù hợp hoặc không tồn tại.21

Trên thực tế, pháp luật các nước có sự đánh giá khác nhau về tính hợp pháp của hành vi định giá quá đáng tuy nhiên đều cho thấy sự thận trọng của các nhà lập pháp, cơ quan có thẩm quyền khi can thiệp, điều chình hành vi này Nhiều quốc gia như Ấn Độ, Hàn Quốc, Thổ Nhĩ Kì, Trung Quốc, EU,… cấm hành vi định giá quá đáng trong luật cạnh tranh.Trong khi đó, pháp luật Hoa Kì không chống lại hành vi định giá quá đáng vì cho rằng lợi nhuận độc quyền là phần thưởng xứng đáng cho thành công, nỗ lực của DN trên thương trường Quan điểm lập pháp này xuất phát

từ niềm tin và cơ sở kinh tế khoa học về khả năng tự chữa lành của cấu trúc thị trường Dù được tự do quyết định giá bán hàng hóa nhưng “sức chịu đựng của thị trường” là có giới hạn Nếu vượt quá “sức chịu đựng của thị trường” (biểu hiện qua khả năng và sự sẵn lòng chi trả của khách hàng cho sản phẩm mà DN ấn định giá bán) thì khách hàng sẽ rời bỏ DN thống lĩnh tìm đến đối thủ cạnh tranh với món hàng thay thế có giá cả hợp lí hơn

1.3.2 Ấn đinh giá bán lại

Ấn định giá bán lại là việc các nhà sản xuất, cung cấp ấn định giá bán cho nhà phân phối, bán lẻ và buộc nhà phân phổi, bán lẻ phải bán lại cho người mua cuối

21 OECD roundtable (2018), “Excessive pricing in pharmaceuticals”, p.11-12,

https://www.oecd.org/daf/competition/excessive-pricing-in-pharmaceuticals.htm, truy cập ngày 27/5/2020.

cùng theo giá đã định Ấn định giá bán lại thường thể hiện dưới ba hình thức gồm

ấn định giá bán lại tối đa, ấn định giá bán lại tối thiểu và ấn định mức giá cụ thể Theo đó nhà phân phổi chỉ được phép bán lại sản phẩm với mức giá không cao hơn, không thấp hơn (đối với ấn định giá tối đa, tối thiểu) hoặc bằng đúng mức giá cụ thể

mà nhà sản xuất đưa ra

Cũng như các hành vi lạm dụng khác được phân tích, việc xác định hành vi ấn định giá bán lại thường gặp khó khăn do khó để xác định tác động của hành vi này

là phản cạnh tranh hay thúc đẩy cạnh tranh Ấn định giá hoàn toàn có thể là chiến lược kinh doanh, cạnh tranh tích cực của người bán nhằm hướng tới những lợi ích như thúc đẩy các nhà phân phối đầu tư vào những dịch vụ chăm sóc khách hàng và quảng bá cho sản phẩm, tránh trường hợp các nhà phân phổi khác vừa bán giá thấp hơn vừa không cung cấp dịch vụ này Hoặc để các nhà sản xuất duy trì danh tiếng cao cấp của mình bằng cách định giá bán lại tối thiểu hay định giá bán lại tối đa tránh trường hợp nhà phân phối định giá quá đáng gây tâm lý bức xúc, tiêu cực về sản phẩm nói chung từ phía khách hàng Tuy nhiên, hành vi này cũng có thể gây nên những tác động tiêu cực đến cạnh tranh nói chung và khách hàng nói riêng Việc ấn định giá có thể giới hạn sự linh hoạt của người bán lại trong trường hợp cần điều chỉnh giá theo nhu cầu thị trường, theo tình trạng hàng hóa đang sốt hay còn tồn Đặc biệt, người tiêu dùng cũng có thể bị ảnh hưởng quyền lợi khi bị hạn chế sự lựa chọn về giá, đặc biệt là trong trường hợp giá ấn định tối thiểu mang tính bóc lột

Ấn định giá bán lại trong pháp luật EU không được liệt kê trong danh sách các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường tại Điều 102 TFEU mà được quy định tại Điều 101 TFEU như một thỏa thuận theo chiều dọc Trong thực tiễn xét xử, người bán ngoài ấn định giá một cách trực tiếp tại điều khoản của hợp đồng còn có thể ấn định giá một cách gián tiếp, ngay cả khi không thỏa thuận chính thức bằng văn bản như: ưu đãi cho nhà bán lẻ tuân thủ mức giá ấn định; yêu cầu nhà bán lẻ cần có sự đồng ý của nhà sản xuất khi muốn điều chính giá; ngăn cản các hoạt động quảng cáo về giá, chương trình giảm giá, chiết khấu trừ khi mức giá đó phù hợp với mức giá khuyến nghị; giữ lại nguồn cung hoặc rút một số quyền nhằm đảm bảo nhà bán lẻ tuân thủ mức giá được ấn định; thiết lập mức chiết khấu tối đa cho mức giá

ấn định.22

Pháp luật cạnh tranh Hoa Kì nhìn nhận hành vi này qua các giai đoạn có sự thay đổi nhất định Hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu và ấn định giá bán lại tối đa được mặc nhiên xem là bất hợp pháp theo luật chống độc quyền Sherman cho đến năm

22 Samuel R Beighton (2018), “E-Commerce in the EU: How and why manufacture and retailers should avoid resale price restrictions”, https://gowlingwlg.com/en/insights-resources/articles/2018/why-you-should- avoid-resale-price-restrictions/, truy cập ngày 27/5/2020

1997 và 2007 Thông qua phán quyết Khan23(1997) và Leegin24(2007), hành vi thỏa thuận ấn định giá giữa nhà sản xuất với những nhà bán lẻ không còn được xem là vi phạm một cách mặc định nữa mà thay vào đó từng vụ việc sẽ được xem xét theo nguyên tắc lập luận hợp lí Qua nguyên tắc đánh giá những tác động tiêu cực, tích cực của hành vi đến cạnh tranh trên thị trường để quyết định có nên cấm hành vi này hay không Thêm vào đó, Luật chống độc quyền Hoa Kì nhấn mạnh vào khía cạnh thỏa thuận trong ấn định giá bán, thể hiện qua việc cho phép nhà sản xuất đơn phương đưa ra những chính sách về giá và chỉ giao dịch với những nhà sản xuất tuân theo chính sách giá này25 Trong trường hợp này, nhà phân phối không tham gia vào thỏa thuận mà chỉ đơn thuần tuân thủ theo điều kiện giao dịch được công bố trước từ nhà sản xuất và có quyền lựa chọn chấp nhận hay không trước khi giao dịch Như vậy, ấn định giá bán lại không còn là hành vi mặc nhiên vi phạm luật cạnh tranh tuy nhiên nó cũng không đương nhiên hợp pháp Theo nguyên tắc lập luận hợp lý, hành vi ấn định giá bán lại vẫn phải được xem xét dựa trên ba dấu hiệu26

: 1) Số lượng nhà sản xuất trên thị trường áp dụng ấn định giá bán lại 2) Ấn định giá bán lại có nguồn gốc từ nhà phân phối hay nhà bán lẻ 3) Nhà sản xuất hoặc bên bán lẻ có nắm giữ sức mạnh thị trường đáng kể Các dấu hiệu trên có thể

là biểu hiện của một cartel sản xuất hoặc bán lẻ nhằm nâng giá mặt bằng chung của sản phẩm (1) hoặc khả năng gây hạn chế cạnh tranh do hành vi thúc đẩy ấn định giá

từ phía nhà bán lẻ thường thiếu lý do hợp lý (2) Nếu không có dấu hiệu thông đồng

từ phía các nhà cung cấp, sản xuất thì có khả năng đây là hành vi mang tính lạm dụng từ các chủ thể có sức mạnh thị trường đáng kể Nếu không có quyền lực thị trường, hành vi ấn định giá bán lẻ nhằm bóc lột khách hàng sẽ chỉ khiến khách hàng chuyển sang mua hàng từ người bán khác, mua các sản phẩm có khả năng thay thế, bản thân cạnh tranh cũng không chịu ảnh hưởng gì Nhà bán lẻ nếu thiếu sức mạnh thị trường đủ để áp đặt điều kiện ấn định giá thì nhà sản xuất chỉ việc bán sản phẩm của mình thông qua các nhà bán lẻ khác Quyền lực thị trường là yếu tố cần thiết để hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu ảnh hưởng tiêu cực đến cạnh tranh cũng như gây hại đến khách hàng Tuy nhiên nó không đóng vai trò quyết định như một điều kiện đủ để kết luận hành vi ấn định giá bán lại vi phạm pháp luật cạnh tranh, nguyên tắc lập luận hợp lý vẫn được áp dụng trong trường hợp này để xét các mặt lợi và hại của hành vi

23

State Oil Co v Khan, 522 U.S 3 (1997)

24 Leegin Creative Leather Products v PSKS, 127 S.Ct 2705 (2007)

25 US v Colgate & Co., 250 U.S 300, 307 (1919)

26 United States (2008), “Roundtable on resale price maintenance”, p.9,

fora/resalepricemaintenance.pdf , truy cập ngày 27/5/2020

https://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/us-submissions-oecd-and-other-international-competition-1.3.3 Hạn chế sự sản xuất, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển của khoa học kĩ thuật

Trên thương trường, những vấn đề liên quan đến quyết định lượng hàng bán ra, phương thức, chiến lược mua bán, phân phối sản phẩm, ứng dụng khoa học kĩ thuật nằm trong quyền tự do kinh doanh của DN Tuy nhiên, với DN thống lĩnh thị trường, các quyền này cần được đặt dưới sự kiểm soát của pháp luật khi mà mỗi quyết định của DN nghiệp đều có ảnh hưởng đến cục diện kinh doanh, cạnh tranh trên thị trường Các yếu tố liên quan đến sản lượng, nguồn cung, thị trường hoạt động, khoa học kĩ thuật đều là những công cụ gián tiếp giúp DN thống lĩnh có khả năng kiểm soát giá, thao túng thị trường Những điều kiện thương mại này thường

do chính DN thống lĩnh kiểm soát hoặc tiến hành thông qua hệ thống phân phối, bán

lẻ của mình, hành vi này khác với hành động kiểm soát lượng hàng, phân chia thị trường giữa các DN là đối thủ cạnh tranh với nhau, thường được biết đến là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang

Hạn chế sự sản xuất

Bất kỳ doanh nghiệp nào cũng có thể độc lập quyết định giảm sản lượng để đáp ứng nhu cầu thị trường, nhưng với một DN đóng vai trò chủ đạo như DN thống lĩnh trên thị trường thì hành vi này có thể dẫn đến nhiều hệ lụy ảnh hưởng đến cạnh tranh và quyền lợi của người tiêu dùng Việc cắt hoặc giảm lượng hàng hóa cung ứng ra thị trường diễn ra ở khâu sản xuất hay phân phối để hạn chế sản lượng đầu ra nhiều khả năng là để tạo ra sự khan hiếm để tăng giá hoặc ngăn giá giảm Trong pháp luật của EU sự hạn chế sản xuất có thể là việc DN thống lĩnh tự hạn chế khả năng sản xuất của mình, ví dụ như quyết định không còn sản xuất phụ tùng cho một mẫu cụ thể mặc dù nhiều xe của mẫu này vẫn đang lưu hành27 Hành vi này chắc chắn gây nên sự tổn hại cho người tiêu dùng và vì vậy mà nó được xác định là hành

vi vi phạm Điều 102(b) TFEU28 Ngoài ra, đây còn có thể là sự hạn chế về sản xuất (cả hạn chế về thị trường, sự phát triển khoa học kĩ thuật) mà DN thống lĩnh gây nên cho chủ thể khác, thường là đối thủ cạnh tranh của DN29 Những thiệt hại mà khách hàng sẽ phải gánh chịu từ hành vi lạm dụng này gồm thiếu hụt nguồn cung để đáp ứng nhu cầu tiêu dùng, gánh chịu giá tăng cao vô lí không vì những biến động

(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers;

29 John Temple Lang (2008) ,”The Requirements for a Commission Notice on the Concept of Abuse under Article 82 EC”, pp.7, http://aei.pitt.edu/11554/1/1765[1].pdf, truy cập ngày 27/5/2020 Tài liệu thống kê một

số bản án liên quan đến việc DN thống lĩnh thực hiện hành vi gây tác động hạn chế cạnh tranh đến đối thủ và

vi phạm Điều 102(b)TFEU Một số vi phạm được nhắc đến như từ chối cung cấp quyền sử dụng quyền sở hữu trí tuệ, cấm phân phối sản phẩm, giảm giá lòng trung thành,…

theo quy luật của thị trường Bên cạnh đó, sự giảm, hạn chế khả năng sản xuất thậm chí biến mất khỏi thị trường của các DN đối thủ sẽ dẫn đến giới hạn sự lựa chọn, cùng khả năng bị bóc lột do suy giảm cạnh tranh trong cấu trúc thị trường

Giới hạn thị trường

Luật cạnh tranh Canada quy định về giới hạn thị trường tại Mục 77(1) là việc nhà cung cấp sản phẩm, mà trong điều kiện cung cấp sản phẩm cho khách hàng, yêu cầu khách hàng chỉ cung cấp bất kỳ sản phẩm nào trong một thị trường xác định hoặc thực hiện bất kỳ chế tài nào nếu khách hàng cung cấp sản phẩm bên ngoài một thị trường xác định Có thể thấy giới hạn thị trường trong pháp luật cạnh tranh Canada

là trường hợp DN thống lĩnh giới hạn thị trường thông qua nhà phân phối, bán lẻ Tương tự, hành vi này trong Luật mẫu về cạnh tranh được quy định là việc DN thống lĩnh áp đặt các hạn chế liên quan đến nơi, hoặc khách hàng, hoặc dưới hình thức hoặc số lượng, hàng hóa được cung cấp hoặc hàng hóa khác có thể được bán lại hoặc xuất khẩu Giới hạn thị trường được đặt ra trong thỏa thuận giữa nhà cung cấp và nhà phân phối, thường liên quan đến việc phân bổ một lãnh thổ cụ thể (phân

bổ lãnh thổ) hoặc loại khách hàng cụ thể (phân bổ khách hàng) Phân bổ lãnh thổ có thể dưới hình thức nhà cung cấp chỉ định một lãnh thổ nhất định cho nhà phân phối, tức là nhà phân phối sẽ không bán cho khách hàng bên ngoài lãnh thổ đó, cũng như khách hàng ở khu vực khác của đất nước Phân bổ khách hàng là trường hợp nhà cung cấp yêu cầu người mua chỉ bán cho một nhóm khách hàng cụ thể, ví dụ, chỉ cho các nhà bán lẻ Luật mẫu cũng giải thích lí do của hành vi này là nhằm giảm thiểu, hạn chế cạnh tranh trong nội bộ hệ thống phân phối, bán lẻ của DN thống lĩnh, ngăn chặn việc bán lại bên ngoài lãnh thổ được chỉ định tránh những cạnh tranh về giá ở những khu vực có giá được đặt ở mức cao nhất Ngoài ra, các thỏa thuận phân bổ lãnh thổ và phân bổ khách hàng phục vụ cho việc thực thi các thỏa thuận giao dịch độc quyền cho phép các nhà cung cấp, khi ở vị trí thống lĩnh kiểm soát việc cung cấp sản phẩm, để phân chia các thị trường cụ thể với nhau và từ đó tiến hành định giá chênh lệch theo mức độ, khả năng chi trả trên thị trường30 Nhìn chung chiến lược giới hạn thị trường bằng các thỏa thuận phân bổ lãnh thổ, khách hàng khiến DN thống lĩnh dễ dàng kiểm soát được các yếu tố liên quan như giá cả, doanh số, lượng hàng, tình hình cạnh tranh trên thị trường chính vì vậy mà trong một số trường hợp dễ dẫn đến tình trạng bóc lột khách hàng thông qua định giá quá đáng, không đảm bảo điều kiện thương mại, lượng hàng cho một số khu vực địa lí, đối tượng khách hàng, làm suy giảm cạnh tranh trong nội bộ hệ thống bán hàng của

DN, làm giới hạn quyền tự do, quyết định của khách hàng

30 UNCTAD, Model Law on competition, chapter IV, p.44

Cản trở sự phát triển của khoa học, kĩ thuật

Những DN thống lĩnh trên thị trường thường là những DN cấp tiến trong việc tiếp cận cũng như phát triển khoa học, công nghệ, kĩ thuật Chính vì vậy mà DN có khả năng tác động đến yếu tố công nghệ, kĩ thuật theo chiều hướng cản trở Sự cản trở này có thể xuất phát từ việc DN nắm giữ một thành tựu khoa học kĩ thuật tiên tiến được bảo hộ bởi pháp luật và việc sử dụng quyền sở hữu với những thành tựu này gây nên tác động hạn chế sự phát triển của khoa học kĩ thuật; hoặc khi DN bằng quyền lực thị trường gây nên những tác động cản trở sự phát triển khoa học kĩ thuật của các DN khác trên thị trường Những vụ việc liên quan đến giới hạn về mặt khoa học, công nghệ thường liên quan đến các quyền sở hữu trí tuệ Trong các án lệ có liên quan của EU, việc Microsoft từ chối cấp quyền truy cập vào “thông tin về khả năng tương tác” cho các nhà phát triển phần mềm khác được cho là đã dẫn đến việc giới hạn sự phát triển công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng31 Ủy ban đã áp dụng thử nghiệm về sự cân bằng giữa sự giảm động lực đổi mới của Microsoft khi buộc phải cung cấp thông tin với sự khuyến khích đổi mới của toàn ngành32 Thiệt hại của người tiêu dùng trong trường hợp thị trường bị hạn chế phát triển công nghệ, kĩ thuật thường là việc thiếu đi những sự lựa chọn đa dạng về mặt công nghệ, kĩ thuật, cũng như thụ hưởng những thành tựu, sản phẩm mới

1.3.4 Định giá phân biệt đối xử

Phân biệt về giá vốn là một công cụ chiến lược giúp các DN dù lớn hay nhỏ tối

đa hóa lợi nhuận trong kinh doanh Tuy nhiên, DN thống lĩnh với vị trí ưu thế trên thị trường bằng việc đưa ra mức giá phân biệt đối xử có thể gây nên các tác động hạn chế cạnh tranh gây thiệt hại cho khách hàng Trong pháp luật cạnh tranh, định giá phân biệt đối xử là hành vi của DN thống lĩnh định ra các mức giá khác nhau trong các giao dịch như nhau hoặc định ra các mức giá như nhau trong các giao dịch giống nhau mà không có lý do chính đáng, dẫn đến hình thành nên thế cạnh tranh bất lợi trên thị trường

Luật Mẫu về cạnh tranh miêu tả sự phân biệt về giá thể hiện qua hành vi của DN thống lĩnh “khi giao dịch với một hoặc một số DN, đưa ra mức giá quá cao hoặc quá thấp trong mua, bán hàng hóa, dịch vụ so với mức giá trong giao dịch tương tự với một hoặc một số DN khác”33 Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến sự khác biệt về giá trong các giao dịch vậy nên sự khác nhau giữa giá hàng hóa, dịch vụ phải được đánh giá trên hai phương diện giá của sản phẩm và điều kiện của giao dịch chứ không chỉ dựa vào duy nhất giá bán của sản phẩm Sự giống về giá bán chưa chắc là

31 Case T-201/04, Microsoft v Comission [2007] ECR II 3601, para 648

32

Case T-201/04, Microsoft v Comission [2007] ECR II 3601, para 706

33 UNCTAD, Model Law on competion, chapter IV,p 33

biểu hiện của giá cả công bằng cũng như giá bán khác nhau chưa đủ cơ sở đi đến kết luận có sự kỳ thị về giá tồn tại Qua đó, có thể thấy tồn tại phổ biến các hành vi định giá phân biệt đối xử sau:

Thứ nhất, định giá khác nhau trong các giao dịch như nhau Các giao dịch như nhau ở đây có thể hiểu là trong cùng một giao dịch hoặc các giao dịch tương tự nhau Tính tương tự nhau được xét trong các điều kiện của giao dịch bao gồm các điều kiện vật chất của sản phẩm, chi phí sản xuất, chi phí dịch vụ, các chí phí tiến hành giao dịch liên quan, thời điểm, địa điểm giao dịch, bối cảnh thương mại, thương hiệu sản phẩm,

Thứ hai, định giá như nhau cho các giao dịch mà điều kiện tiến hành giao dịch

đó là khác nhau Nếu các điều kiện giao dịch phía trên có sự khác biệt thì giá bán sẽ phải có sự khác biệt Sở hữu một sản phẩm có chất lượng kém hơn với mức giá phải

bỏ ra ngang bằng, đó là một sự bất công, là biểu hiện của hành vi định giá phân biệt đối xử

Trên lý thuyết là thế, tuy nhiên hành vi định giá phân biệt đối xử mang tính lạm dụng rất dễ nhầm lẫn với các chiến lược kinh doanh nhằm gia tăng doanh số bán hàng của các doanh nghiệp Vì vậy, nếu chỉ xét về những biểu hiện hình thức của hành vi mà quy kết thì rất dễ nhầm lẫn với chiến lược phân biệt giá nhằm nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp Phổ biến thường thấy nhất là giảm giá khi mua số lượng lớn để kích thích sức mua của khách hàng, chiến lược này thành công khi khách hàng sẵn lòng chi trả và hưởng lợi từ mỗi đơn vị hàng hóa tăng thêm còn nhà sản xuất sẽ giảm được chi phí bình quân khi sản xuất nhiều, quy mô lớn Ngoài

ra, ưu đãi về giá dành cho những trường hợp ưu đãi để giữ chân khách hàng, giảm giá cho khách hàng thân thiết, khách đặt trước lượng hàng cho một khoảng thời gian nhất định, là những chính sách đối đãi có qua có lại với khách hàng nhằm gia tăng lượng hàng bán ra, củng cố lực lượng khách hàng thân thiết, dễ hoạch tính, ổn định nguồn hàng, Có thể thấy sự nhập nhằng khó phân định khi xác định một hành vi định giá phân biệt mang tính cạnh tranh hay phản cạnh tranh Vì vậy ngoài phân tích các biểu hiện cụ thể của hành vi, kết luận về vi phạm thường dựa vào hệ quả của hành vi định giá phân biệt đối xử Trong các án lệ của pháp luật cạnh tranh EU,

hệ quả đó được xác định là đã gây nên hoặc có khả năng tạo ra “thế cạnh tranh bất lợi” được chứng minh thông qua chứng cứ, suy luận hoặc giả định từ những dữ liệu

có sẵn Ngoài ra, có thể xét tính hợp lí, hiệu quả kinh tế của hành vi phân biệt giá, “nếu chiến lược phân biệt giá dẫn đến hệ quả là lượng hàng bán được tăng lên thì nên coi

đó là hành vi mang tính cạnh tranh chứ không phải là hành vi hạn chế cạnh tranh.”34

34 World Bank: A frame work for design and implementation of competiton law and policy, chapter 2, p.75

Trong định giá phân biệt đối xử luôn tồn tại một bên được đối xử ưu đãi, thuận lợi hơn và một bên phải hứng chịu thiệt hại do phải chấp nhận mức giá giao dịch kém ưu đãi, mang tính kì thị Chính điều này đã tạo nên sự bất bình đẳng trong cạnh tranh gây thiệt hại cho chính khách hàng của DN Hành vi định giá phân biệt đối xử của DN thống lĩnh thường diễn ra ở thị trường sơ cấp và thị trường thứ cấp, tương ứng là hệ quả gây nên tác động hạn chế cạnh tranh ở hai nhóm đối tượng khách hàng Trong giao dịch với đối thủ cạnh tranh của DN diễn ra trên thị trường sơ cấp, lúc này khách hàng của DN sắm hai vai trò, vừa mang tới nguồn lợi nhuận cho DN vừa có khả năng gây nên những tổn thất về doanh số dưới tác động của cạnh tranh Vậy nên, một giá bán cao hơn vừa giúp DN thống lĩnh thu được khoản lợi về giá vừa đẩy được giá bán hàng đầu ra của doanh nghiệp đồi thủ lên cao để tạo thế bất lợi trên thị trường cạnh tranh Trường hợp khách hàng là nhà phân phối của DN thống lĩnh hoặc mua nguyên liệu từ DN để sản xuất, chế biến sản phẩm, tác động hạn chế cạnh tranh diễn ra tại thị trường thứ cấp Lúc này, các khách hàng của DN lại chính là đối thủ cạnh tranh với nhau trên thị trường, bằng việc nhận những đãi ngộ khác nhau từ nhà cung cấp sẽ có những DN được hưởng lợi từ chênh lệch giá khi bán lại cho người tiêu dùng và ngược lại có những DN phải chịu tổn thất do bất lợi từ phía nguồn cung

Có thể thấy, DN thống lĩnh bằng hành vi phân biệt đối xử về giá đã thay mặt thị trường quyết định ưu thế cạnh tranh cho chính mình và những DN ở thị trường thứ cấp, những ưu thế không được tạo nên từ quá trình nỗ lực, đầu tư, sản xuất Từ đó, một nhóm khách hàng của DN thống lĩnh phải chịu thiệt hại do không thể cạnh tranh với DN nhận được sự ưu đãi, kéo theo đó là sự sụt giảm doanh số, mất dần thị trường, khách hàng Sự can thiệp này làm biến dạng cạnh tranh trên thị trường mà pháp luật vẫn luôn nỗ lực bảo vệ, chính vì vậy hành vi này là bất hợp pháp

1.3.5 Bán kèm

Bán kèm là một trong những hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh của DN bằng quyền lực thị trường khai thác lợi nhuận từ phía khách hàng mà không cần phải tác động đến giá bán sản phẩm Luật cạnh tranh Canada có quy định xác định hành vi bán kèm thông qua những biểu hiện của hành vi, có thể rút ra định nghĩa bán kèm qua Mục 77(1)35 như sau: Bán kèm là hành vi của người bán trong điều kiện cung cấp một sản phẩm cụ thể, bằng cách yêu cầu hoặc đưa ra những điều kiện, điều khoản ưu đãi, thuận lợi hơn khiến khách hàng mua sản phẩm thứ hai hoặc ngăn cản khách hàng sử dụng hay phân phối sản phẩm khác chung với sản phẩm được cung

35

The Competition Bureau, Competition Act (R.S.C., 1985, c C-34), 34/page-22.html#h-89522 , truy cập này 27/5/2020