Pháp luật về góp vốn thành lập doanh nghiệp tại việt nam

Trên cơ sở đó, đưa ra một số đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật như khái quát hóa định nghĩa về góp vốn, lược bỏ một số đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp, xác định lại đố

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

NGUYỄN THỊ HÀ THỤC

PHÁP LUẬT VỀ GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

TẠI VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

PHÁP LUẬT VỀ GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

TẠI VIỆT NAM

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THỊ HÀ THỤC Khóa: 41 MSSV: 1653801011282

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS NGUYỄN TUẤN VŨ

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của ThS Nguyễn Tuấn Vũ, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tác giả khóa luận

Nguyễn Thị Hà Thục

CHỮ VIẾT TẮT NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT

Mục lục

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 CHỦ THỂ GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 7

1.1 Tổng quan về góp vốn thành lập doanh nghiệp 7

1.1.1 Khái niệm góp vốn thành lập doanh nghiệp 7

1.1.2 Đặc điểm của góp vốn thành lập doanh nghiệp 8

1.1.3 Vai trò của góp vốn thành lập doanh nghiệp 8

1.1.4 Các yếu tố chi phối đến pháp luật về góp vốn thành lập doanh nghiệp 10

1.2 Thực trạng pháp luật về chủ thể có quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp 12

1.2.1 Điều kiện của quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp 12

1.2.2 Chủ thể có quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp 14

1.2.3 Xử lý đối với hành vi góp vốn thành lập doanh nghiệp của chủ thể bị cấm 21

1.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 22

Kết luận chương 1 24

CHƯƠNG 2 TÀI SẢN GÓP VỐN VÀ ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN GÓP VỐN 25

2.1 Tài sản góp vốn vào doanh nghiệp 25

2.1.1 Tổng quan về tài sản góp vốn vào doanh nghiệp 25

2.1.2 Thực trạng pháp luật về tài sản góp vốn 26

2.1.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 31

2.2 Định giá tài sản góp vốn 32

2.2.1 Tổng quan về định giá tài sản góp vốn vào doanh nghiệp 32

2.2.2 Thực trạng pháp luật về định giá tài sản góp vốn thành lập doanh nghiệp 33

2.2.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 38

Kết luận chương 2 39

CHƯƠNG 3 THỦ TỤC GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 41

3.1 Tổng quan về thủ tục góp vốn thành lập doanh nghiệp 41

3.1.1 Khái niệm thủ tục góp vốn thành lập doanh nghiệp 41

3.1.2 Các nguyên tắc chi phối thủ tục góp vốn thành lập doanh nghiệp 42

3.2 Thực trạng pháp luật về thủ tục góp vốn thành lập doanh nghiệp 43

3.2.1 Hình thành thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp 43

3.2.2 Đăng ký thành lập doanh nghiệp 46

3.2.3 Thực hiện góp vốn thành lập doanh nghiệp 47

3.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 53

Kết luận chương 3 54

Kết luận 55

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Tự do kinh doanh là quyền cơ bản của con người Kinh doanh vốn dĩ là một nhu cầu xuất phát từ thực tiễn, tuy nhiên, nay đã trở thành một quyền pháp định, thậm

chí là hiến định khi được ghi nhận tại Điều 33 Hiến pháp 2013: “Mọi người có quyền

tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Do đó, pháp

luật có trách nhiệm xây dựng hành lang pháp lý vững chắc tạo điều kiện cho cá nhân,

tổ chức thực hiện quyền kinh doanh chính đáng của bản thân

Nội hàm của quyền kinh doanh rất rộng, trong đó tiêu biểu có thể nhắc đến quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp (GVTLDN) Góp vốn khi thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa vô cùng quan trọng, tác động đến nhiều chủ thể trong nền kinh tế GVTLDN là cơ sở khai sinh một doanh nghiệp mới, từ đó, góp phần tạo động lực và thúc đẩy nền kinh tế phát triển, giải quyết các vấn đề về công ăn việc làm, an sinh xã hội của quốc gia GVTLDN còn tạo ra nền tảng tài chính để doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh, đồng thời, là cơ sở phát sinh mối liên hệ, quyền và nghĩa vụ của các sáng lập viên đối với doanh nghiệp

Luật Doanh nghiệp 2014 do Quốc hội khóa 13 ban hành ngày 26/11/2014 (LDN 2014) có nhiều điểm mới đáng ghi nhận, tác động tích cực trong việc tạo lập môi trường kinh doanh thuận lợi, thúc đẩy đầu tư GVTLDN và mở rộng sản xuất kinh doanh1 Tuy nhiên, trong quá trình thực thi, một số quy định của LDN 2014 tỏ ra không còn phù hợp với hoàn cảnh mới và tồn tại khá nhiều bất cập khi áp dụng Đó

là lý do mà hiện nay LDN đang trong quá trình được sửa đổi, bổ sung theo Nghị quyết

số 57/2018/QH14 của Quốc hội ngày 08/6/2018 về chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2019, điều chỉnh chương trình xây dựng luật, pháp luật 2018

Đối với vấn đề về GVTLDN, thực tế, hệ thống quy định pháp luật hiện nay vẫn chưa đầy đủ, chưa thống nhất và còn nhiều vướng mắc gây khó khăn cho nhà nước trong việc quản lý và cho doanh nghiệp khi áp dụng Hơn hết, sự thiếu chặt chẽ trong hệ thống pháp luật về góp vốn dẫn đến việc nhiều tranh chấp trên thực tế và tình trạng “lách luật” của doanh nghiệp diễn ra càng phổ biến Điều này để lại rất nhiều hệ lụy đối với môi trường kinh doanh, đồng thời, xâm phạm nghiêm trọng đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư chân chính và nền kinh tế nước nhà

Nhìn chung, GVTLDN là một vấn đề không phải mới hiện nay Tuy nhiên, một số khía cạnh pháp lý liên quan đến GVTLDN vẫn chưa rõ ràng, còn tồn tại bất cập và phát sinh nhiều tranh chấp trong khi LDN 2014 đang trong quá trình lấy ý kiến sửa đổi, bổ sung Bên cạnh đó, tại Việt Nam, tình hình nghiên cứu liên quan đến pháp

1 Tở trình số 533/TTr-CP của Chính Phủ ngày 28/10/2019 trình Quốc hội dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi)

luật về góp vốn hầu hết dựa theo quy định của LDN 2005 hoặc chỉ phân tích một số góc độ nhỏ liên quan đến góp vốn mà chưa có một cách nhìn tổng quan, thấu đáo liên quan đến việc GVTLDN nói chung

Do đó, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về góp vốn thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam” nhằm nghiên cứu, phân tích các quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng

pháp luật về GVTLDN Đồng thời, tham khảo kinh nghiệm pháp luật nước ngoài Từ

đó, chỉ ra những hạn chế cũng như những kiến nghị khắc phục để có thể góp ý kiến

bổ sung vào Dự thảo LDN (sửa đổi) hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong pháp luật về doanh nghiệp tại Việt Nam, góp vốn giữ một vai trò hết sức quan trọng Hiện nay, các công trình nghiên cứu tiêu biểu về GVTLDN có thể nhắc đến như:

Các giáo trình, sách chuyên khảo tiêu biểu bao gồm:

Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam Giáo trình cung

cấp nền tảng lý luận cơ bản về pháp luật doanh nghiệp và khái quát chung về các quy định của Luật Doanh nghiệp 2014

Phạm Hoài Huấn, Nguyễn Thị Thanh Lê, Đặng Quốc Chương (2019), Luật Doanh nghiệp Việt Nam: Tình huống – Dẫn giải – Bình luận, Nhà xuất bản Hà Nội –

Chính trị quốc gia Cuốn sách hệ thống hóa kiến thức về doanh nghiệp theo từng nhóm vấn đề, phân tích các quy định của LDN 2014 đan xen dẫn giải các tranh chấp trong thực tiễn để bình luận chuyên sâu làm rõ các quy định

Phạm Hoài Huấn, Nguyễn Thị Thanh Lê, Trần Thanh Bình, Nguyễn Tuấn Vũ

(2016), Tranh chấp điển hình trong quản trị doanh nghiệp, Nhà xuất bản Chính trị

quốc gia sự thật Cuốn sách tổng hợp những vụ việc dựa trên những tranh chấp điển hình trong quản trị doanh nghiệp đã được Tòa án giải quyết Từ đó, đưa ra những phân tích, đánh giá và bình luận về vụ việc trên cơ sở của LDN 2014

Nguyễn Tiến Hoàng, Lưu Thị Bích Hạnh, Phạm Thị Diệp Hạnh (2017), Những điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 và một số tranh chấp điển hình trong hoạt động của doanh nghiệp, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh Cuốn

sách nêu những khó khăn và bất cập của LDN 2005, từ đó khái quát một số điểm mới

cơ bản của LDN 2014 Bên cạnh đó, cuốn sách còn đưa ra, phân tích và bình luận một số bản án tiêu biểu về các tranh chấp phát sinh trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp (chủ yếu là tranh chấp về hợp đồng thành lập công ty và tranh chấp trong nội bộ công ty)

Các luận án, luận văn, khóa luận tiêu biểu liên quan đến góp vốn vào doanh nghiệp có thể kể đến như:

Nguyễn Thị Liễu Hạnh (2014), Góp vốn thành lập công ty theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh Trên cơ sở khái quát

những vấn đề lý luận, phân tích quy định pháp luật với nền tảng là LDN 2005, luận văn đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về góp vốn thành lập công ty

Lưu Thu Hà (2015), Góp vốn và hậu quả pháp lý của hành vi góp vốn theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học quốc gia Hà Nội

Luận văn trình bày những vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật về góp vốn và hậu quả pháp lý của hành vi góp vốn thành lập công ty theo LDN 2014 Đồng thời, đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

Các bài báo, tạp chí tiêu biểu bao gồm:

Đặng Hoa Trang (2020), Một số bất cập của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về GVTLDN và kiến nghị hoàn thiện, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 2 Bài viết trình

bày, phân tích một số bất cập của LDN 2014 liên quan đến GVTLDN Trên cơ sở đó, đưa ra một số đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật như khái quát hóa định nghĩa về góp vốn, lược bỏ một số đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp, xác định lại đối tượng chịu trách nhiệm trong trường hợp định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế,…

Nguyễn Thanh Tùng (2017), Những hạn chế liên quan đến việc thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp năm 2014 và một số ý kiến, Tạp chí Tòa án nhân dân số 12

Tác giả chỉ ra những hạn chế, bất cập nảy sinh từ thực tiễn thi hành LDN 2014 về các vấn đề như chủ thể bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, về định giá tài sản và trách nhiệm liên đới khi định giá tài sản cao hơn giá trị thực tế của tài sản Từ đó, đưa ra một số kiến nghị nhằm khắc phục những hạn chế

Đặng Minh Phương (2018), Hoàn thiện một số quy định liên quan đến góp vốn doanh nghiệp, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 2 Bài viết phân tích và đánh giá các

quy định của LDN 2014 liên quan đến vốn góp, nêu lên những bất cập đang tồn tại trong quá trình thực hiện pháp luật, từ đó đề xuất nhằm hoàn thiện các quy định về vốn góp của LDN

Nguyễn Thị Thu Trang (2018), Góp vốn dưới góc độ quyền tự do kinh doanh,

Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 16 Theo tác giả, quyền tự do kinh doanh của con người được thực hiện thông qua hoạt động góp vốn, huy động vốn, thay đổi vốn và thoái vốn Do đó, bài viết đưa ra những quy định chung về quyền tự do góp vốn/huy động vốn và thay đổi vốn điều lệ (VĐL) Từ đó, đưa ra các kiến nghị để hoàn chỉnh quy định pháp luật

Nguyễn Võ Linh Giang (2015), Quy định về định giá tài sản là quyền sở hữu trí tuệ khi góp vốn thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hòa Pháp, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 17 Bài viết chỉ ra những hạn chế

của cơ chế định giá tài sản theo LDN 2014, đồng thời so sánh với pháp luật Cộng Hòa Pháp, từ đó đút rúc những kinh nghiệm cho Việt Nam

Nguyễn Huy Cường (2017), Góp vốn vào công ty theo Luật Doanh nghiệp

2014, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 10 Bài viết phân tích một số bất cập trong

các quy định về góp vốn vào công ty của LDN 2014

Nhìn chung, đã có khá nhiều các bài viết về góp vốn trong doanh nghiệp Tuy nhiên, các đề tài chỉ tập trung nghiên cứu, đề cập đến một hoặc một số khía cạnh của vấn đề góp vốn Cũng có nhiều đề tài đã đề cập khái quát hầu hết các vấn đề liên quan đến góp vốn nhưng chưa đủ sâu hoặc nghiên cứu trên cơ sở văn bản pháp luật đã hết hiệu lực Do đó, trên cơ sở kế thừa các thành tựu của các công trình nghiên cứu này, tác giả tiến hành nghiên cứu một cách toàn diện và chuyên sâu hơn về các vấn đề pháp lý liên quan đến GVTLDN theo quy định pháp luật hiện hành

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Thông qua việc nghiên cứu đề tài, tác giả hướng đến các mục đích quan trọng sau:

Thứ nhất, khái quát hóa và làm rõ những vấn đề mang tính lý luận chung về

GVTLDN

Thứ hai, làm rõ và đánh giá quy định của pháp luật doanh nghiệp về GVTLDN Thứ ba, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về GVTLDN, đặc biệt làm rõ

những vướng mắc, bất cập trong quá trình thực thi pháp luật

Thứ tư, đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về GVTLDN dựa

trên cơ sở lý luận, quy định pháp luật, thực tiễn và kinh nghiệm đã nghiên cứu trong

đề tài

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài “Pháp luật về góp vốn thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam” là các vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến việc GVTLDN, cụ

thể:

Thứ nhất, các vấn đề lý luận về chủ thể góp vốn, tài sản góp vốn cũng như các

nghĩa vụ và thủ tục phải thực hiện khi GVTLDN;

Thứ hai, các quy định của pháp luật Việt Nam về GVTLDN;

Thứ ba, thực tiễn áp dụng pháp luật về góp vốn và các tranh chấp liên quan;

Thứ tư, các quy định và kinh nghiệm pháp luật nước ngoài điều chỉnh về góp

vốn khi thành lập doanh nghiệp

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Pháp luật về góp vốn trong doanh nghiệp có phạm vi điều chỉnh rất rộng Tuy nhiên, để có thể nghiên cứu chuyên sâu và phù hợp với yêu cầu khóa luận, đề tài chỉ tập trung vào một số khía cạnh của GVTLDN như về chủ thể góp vốn, tài sản góp vốn và nghĩa vụ khi góp vốn

Đề tài nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành về doanh nghiệp và các văn bản pháp luật liên quan đến GVTLDN tại Việt Nam hiện nay, trong đó, trọng tâm

là LDN 2014 Ngoài ra, đề tài còn nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định pháp luật

về góp vốn thông qua các tranh chấp trong thực tiễn, đồng thời liên hệ kinh nghiệm pháp luật nước ngoài trong một số vấn đề nhằm củng cố quan điểm của tác giả

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Để thực hiện đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:

Thứ nhất, phương pháp phân tích và tổng hợp Đây là phương pháp được sử

dụng xuyên suốt đề tài Phương pháp phân tích được sử dụng để làm rõ các vấn đề lý luận, các quy định pháp luật hiện hành về GVTLDN cũng như thực tiễn áp dụng các quy định Ngoài ra, phương pháp còn được sử dụng để diễn giải, giải thích các quan điểm của tác giả Sau khi phân tích, làm rõ các vấn đề, tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp để khái quát lại vấn đề đã phân tích, đồng thời đúc rút các kết quả sau quá trình nghiên cứu

Thứ hai, phương pháp so sánh Phương pháp này được sử dụng nhằm so sánh

một số quy định về GVTLDN giữa LDN 2014 với LDN 2005 và giữa LDN 2014 với bản Dự thảo LDN (sửa đổi) tháng 5-6/2020 để nhận diện sự thay đổi trong tư duy của các nhà làm luật khi quy định về GVTLDN và sự thích ứng giữa quy định pháp luật

và thực tiễn Ngoài ra, phương pháp so sánh còn được sử dụng nhằm chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài có liên quan đến vấn đề nghiên cứu để có nền tảng vững chắc đưa ra những kiến nghị phù hợp với bối cảnh điều kiện kinh tế xã hội tại Việt Nam

Thứ ba, phương pháp phân tích bản án, vụ việc: được sử dụng để làm rõ thực

tiễn áp dụng pháp luật đối với vấn đề pháp lý đã nêu Thực tiễn mà tác giả sử dụng

có thể được lấy các nguồn như bản án, quyết định của Tòa án; một số tranh chấp được dẫn từ các phương tiện thông tin điện tử và các tài liệu sách báo, tạp chí liên quan Tác giả phân tích, đánh giá những điểm phù hợp, hạn chế và bình luận thực tiễn áp

dụng pháp luật về GVTLDN Từ đó, bổ sung luận cứ để tạo tính thuyết phục cho các quan điểm, kiến nghị của tác giả

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Ngoài phần mở đầu và kết luận, nội dung khóa luận được chia thành 03 chương, bao gồm:

Chương 1 Chủ thể góp vốn thành lập doanh nghiệp

Chương 2 Tài sản góp vốn và định giá tài sản góp vốn

Chương 3 Thủ tục góp vốn thành lập doanh nghiệp

CHƯƠNG 1 CHỦ THỂ GÓP VỐN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 1.1 Tổng quan về góp vốn thành lập doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm góp vốn thành lập doanh nghiệp

Lịch sử đã chứng minh sự ra đời của công ty là kết quả tất yếu của quá trình phát triển kinh tế hàng hóa2 Ban đầu các thương nhân chỉ kinh doanh theo hướng tự phát, nhỏ lẻ, giản đơn Về sau, hoạt động kinh doanh ngày càng phát triển, tác động mạnh mẽ đến nền kinh tế - xã hội, nhận thấy được điều này, nhà nước đã có sự can thiệp đến hoạt động kinh doanh bằng công cụ là pháp luật Theo đó, việc kinh doanh được thực hiện xuất phát từ nguyện vọng của thương nhân trên cơ sở quy định của pháp luật

Góp vốn thường được hiểu là việc một người đưa hay hùn tiền bạc, tài sản vào một công cuộc kinh doanh nhất định và mong nhận được lợi ích từ đó3 Khoản 13

Điều 4 LDN 2014 quy định: “Góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty Góp vốn bao gồm góp vốn để thành lập doanh nghiệp hoặc góp thêm vốn điều lệ của doanh nghiệp đã được thành lập” Theo đó, góp vốn là việc đưa tài

sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty4 Nói cách khác, góp vốn là việc chủ thể góp vốn chuyển quyền sở hữu tài sản của họ cho công ty để đổi lại lợi ích nhất định (thông thường là lợi nhuận) Khi đó, chủ thể góp vốn trở thành chủ sở hữu hoặc các đồng chủ sở hữu đối với công ty Như vậy, có thể hiểu bản chất pháp lý của việc góp vốn là hành vi pháp lý làm chấm dứt quyền sở hữu tài sản của người góp vốn và làm phát sinh quyền sở hữu của công ty, đồng thời, tạo

ra mối liên hệ sở hữu giữa người góp vốn và công ty5

Góp vốn bao gồm hai loại: Góp vốn để thành lập doanh nghiệp và góp thêm VĐL của doanh nghiệp đã được thành lập Hiện nay, pháp luật doanh nghiệp không định nghĩa cụ thể về GVTLDN Tuy nhiên, có thể hiểu GVTLDN là việc chủ thể góp vốn tự mình hoặc cùng một số chủ thể khác thực hiện việc góp vốn để hình thành một doanh nghiệp mới bằng cách chuyển quyền sở hữu tài sản của mình cho doanh nghiệp

và trở thành chủ sở hữu hoặc sở hữu chung của doanh nghiệp6

Sở dĩ GVTLDN không được đặt ra đối với tất cả doanh nghiệp mà chỉ áp dụng đối với các loại hình công ty bởi vì tính chất rạch ròi về quyền sở hữu tài sản giữa

2 Phạm Tuấn Anh (2009), Góp vốn thành lập công ty theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ Luật học,

Trường Đại học quốc gia Hà Nội, tr 12

3 Lưu Thu Hà (2015), Góp vốn và hậu quả pháp lý của hành vi góp vốn theo pháp luật Việt Nam, Luận văn

thạc sĩ luật học, Trường Đại học quốc gia Hà Nội, tr 14

4 Phạm Hoài Huấn (2019), Luật Doanh nghiệp Việt Nam: Tình huống – Dẫn giải – Bình luận, Nhà xuất bản

Hà Nội – Chính trị quốc gia, tr 31

5 Lưu Thu Hà (2015), Góp vốn và hậu quả pháp lý của hành vi góp vốn theo pháp luật Việt Nam, Luận văn

thạc sĩ luật học, Trường Đại học quốc gia Hà Nội, tr 16

6 Nguyễn Thị Liễu Hạnh (2014), Góp vốn thành lập công ty theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ Luật

học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr.21

chủ sở hữu công ty và công ty Trong GVTLDN, việc chuyển quyền sở hữu tài sản là bắt buộc Trong khi đó, doanh nghiệp tư nhân (DNTN) là một tổ chức không có tư cách pháp nhân, không có sự rạch ròi về vốn giữa chủ doanh nghiệp và DNTN Vì sự không tách bạch về tài sản này nên tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ DNTN không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp Do

đó, có thể nói, không tồn tại việc góp vốn khi thành lập DNTN

1.1.2 Đặc điểm của góp vốn thành lập doanh nghiệp

GVTLDN là việc chủ thể góp vốn thực hiện góp vốn để thành lập một công ty mới và trở thành chủ sở hữu công ty Do đó, GVTLDN có những đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, GVTLDN gắn liền với sự ra đời của một công ty Công ty này là một pháp nhân, có cơ cấu tổ chức rõ ràng, được thành lập theo trình tự pháp luật, đại diện các chủ thể góp vốn tiến hành kinh doanh và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng Bản chất của việc góp vốn là sự dịch chuyển quyền sở hữu tài sản của chủ thể góp vốn vào công ty, có sự tách biệt rạch ròi về tài sản giữa chủ thể góp vốn và công

ty Theo đó, doanh nghiệp mới được thành lập là đối tượng để các chủ thể góp vốn tiến hành chuyển quyền sở hữu tài sản

Thứ hai, xác lập mối quan hệ sở hữu giữa chủ thể góp vốn và doanh nghiệp Mối quan hệ này được hình thành trên cơ sở hành vi chuyển quyền sở hữu tài sản vào công ty theo quy định của pháp luật Đây là một hành vi bắt buộc trong thủ tục GVTLDN Thông qua hành vi chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn, tài sản sẽ thuộc quyền sở hữu hợp pháp và lâu dài của công ty Sau khi góp vốn, chủ thể góp vốn chỉ

sở hữu cổ phần, phần vốn góp (PVG) của doanh nghiệp hoặc là chủ sở hữu của doanh nghiệp đó (đối với công ty TNHH một thành viên) chứ không còn là chủ sở hữu tài sản góp vốn ban đầu Như vậy, người góp vốn sẽ trở thành chủ sở hữu, đồng sở hữu của công ty và công ty là chủ sở hữu đối với tài sản góp vốn thông qua hành vi GVTLDN

Thứ ba, làm phát sinh tư cách chủ sở hữu, thành viên, cổ đông của chủ thể góp vốn cũng như quyền, nghĩa vụ của họ đối với công ty Với loại hình doanh nghiệp khác nhau thì chủ thể góp vốn có quyền và nghĩa vụ khác nhau Kể từ thời điểm hình thành thỏa thuận GVTLDN, chủ thể góp vốn đã có trách nhiệm đối với doanh nghiệp, trước hết là nghĩa vụ hoàn tất các thủ tục góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định pháp luật

1.1.3 Vai trò của góp vốn thành lập doanh nghiệp

GVTLDN giữ vai trò cực kì quan trọng, có tác động đến nhiều khía cạnh, chủ thể trong nền kinh tế Trước hết, GVTLDN trực tiếp tác động đến quyền lợi của thành

viên, cổ đông trong công ty, khách hàng, đối tác cũng như những nhà đầu tư, doanh nghiệp khác Ngoài ra, sự phát triển của doanh nghiệp còn được xem là động lực kéo theo sự phát triển của kinh tế, có tác động đến thị trường kinh doanh, nền kinh tế, xã hội, an ninh quốc gia

Hệ quả của GVTLDN là sự ra đời pháp nhân mới, có khả năng thay mặt cho nhóm thành viên góp vốn và tự mình tham gia thị trường kinh doanh Doanh nghiệp

là một chủ thể kinh doanh quan trọng, năng động và đầy tiềm lực của nền kinh tế nước ta, góp phần tạo việc làm cho người dân, giải quyết các vấn đề về an sinh, xã hội, nâng cao vị thế của đất nước trong thời kì hội nhập Mỗi doanh nghiệp mang một

sứ mệnh riêng, nhưng sự tăng trưởng của doanh nghiệp và sự phát triển của nền kinh

tế, xã hội có mối quan hệ biện chứng và không thể tách rời

Ngoài ra, việc góp vốn giúp công ty có nguồn vốn ban đầu để thực hiện hoạt động kinh doanh – được gọi là VĐL7 VĐL phản ánh khả năng tài chính của doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh cũng như khả năng gánh chịu các nghĩa

vụ pháp lý của công ty Nói cách khác, VĐL là điều kiện để doanh nghiệp thuận lợi trong việc gia nhập thị trường, tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh VĐL còn được xem là một điểm cộng giúp một công ty mới thành lập thu hút được khách hàng, đối tác

Việc góp vốn làm cho các chủ thể góp vốn trở thành chủ sở hữu hoặc các đồng

sở hữu của doanh nghiệp Việc xác lập tư cách sáng lập viên trong công ty có ý nghĩa

vô cùng quan trọng, đặc biệt đối với việc quy kết trách nhiệm khi phát sinh tranh chấp trong các loại hình công ty có từ hai chủ sở hữu trở lên Trước hết, là trách nhiệm của các chủ thể góp vốn đối với các hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp, nhất là khi doanh nghiệp không được thành lập Trong trường hợp này, LDN 2014 cho phép những người thành lập doanh nghiệp được tự thỏa thuận với nhau về trách nhiệm liên quan đến các hợp đồng hoặc thỏa thuận phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp8 Khi đó, các chủ thể góp vốn – người thành lập doanh nghiệp có nghĩa vụ phải liên đới chịu trách nhiệm nếu không có thỏa thuận khác Vốn góp còn ảnh hưởng đến việc phân chia lợi nhuận, cổ tức cũng như trách nhiệm của thành viên/cổ đông công ty

7 Vốn điều lệ là tổng giá trị tài sản do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp khi thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán hoặc đã được đăng ký mua khi thành lập doanh nghiệp đối với công ty cổ phần (Khoản 29 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014)

8 Trương Nhật Quang (2016), Pháp luật về doanh nghiệp – Các vấn đề pháp lý cơ bản, Nhà xuất bản Dân

Trí, tr 139

1.1.4 Các yếu tố chi phối đến pháp luật về góp vốn thành lập doanh nghiệp 1.1.4.1 Tuân thủ các nguyên tắc cơ bản trong thương mại quốc tế

Hiện nay, để phù hợp với xu hướng phát triển chung và hội nhập có hiệu quả, pháp luật các nước luôn nỗ lực hạn chế các rào cản trong kinh doanh thương mại bằng cách tuân thủ các nguyên tắc cơ bản trong thương mại quốc tế, tiêu biểu là nguyên tắc không phân biệt đối xử và minh bạch Việc Việt Nam chính thức trở thành thành viên của WTO ngày 11/01/2007 trở thành một sự kiện trọng đại trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế tích cực, chủ động, sâu rộng của Việt Nam và tạo Việt Nam vị thế bình đẳng về thương mại với các nước trong WTO Việt Nam đã phải điều chỉnh

và cam kết áp dụng các nguyên tắc của WTO trong việc xây dựng và thực hiện các quy định pháp luật9

Theo đó, quá trình phát triển của LDN bị chi phối bởi nguyên tắc không phân biệt đối xử, đảm bảo thực hiện quyền tự do kinh doanh Kéo theo đó, hạn chế tối đa

sự phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài trong kinh doanh, đồng thời, thu hút vốn đầu tư nước ngoài Hiện nay, vấn đề về quốc tịch không được xem là một tiêu chí để hạn chế quyền GVTLDN Nói cách khác, mọi cá nhân, tổ chức không phân biệt quốc tịch đều có thể GVTLDN tại Việt Nam nếu đáp ứng quy định pháp luật Thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài vẫn có một số khác biệt so với nhà đầu tư trong nước và được điều chỉnh bởi pháp luật về đầu tư, nhưng nhìn chung, pháp luật đang nỗ lực trong việc hạn chế rào cản gia nhập thị trường của nhà đầu tư trong và ngoài nước

1.1.4.2 Cân bằng lợi ích của doanh nghiệp và xã hội

Quyền tự do kinh doanh là một quyền cơ bản của con người Tự do kinh doanh

về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận Trong các xã hội khác nhau thì mức độ đảm bảo việc thực hiện quyền này lại rất khác nhau10 Tại tất cả các quốc gia, mọi quyền tự do luôn được đặt trong khuôn khổ nhất định nhằm đảm bảo lợi ích chung của xã hội, nhà nước Tại Việt Nam, mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm11 Theo đó, quyền tự do được thực hiện nhưng không ảnh hưởng đến lợi ích của người khác, đảm bảo lợi ích chung

9 Nguyễn Thường Lạng, “Các nguyên tắc WTO với việc định dạng các tiêu chuẩn mới trong kinh doanh ở Việt Nam”, http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/2120-cac-nguyen-tac-wto-voi-viec-dinh-dang-cac-tieu- chuan-moi-trong-kinh-doanh-o-viet-nam, truy cập ngày 05/4/2020

10 Bùi Ngọc Cường (2002), “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh”, Tạp

chí Khoa học pháp lý, số 7(14)/2002

11 Điều 33 Hiến pháp 2013

Do đó, hiện nay một số chủ thể (đặc biệt là những người có chức vụ, quyền hạn, có khả năng lợi dụng lợi thế của mình ảnh hưởng đến sự cạnh tranh lành mạnh trong kinh doanh) không được quyền thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp nhằm cân bằng giữa quyền tự do kinh doanh và lợi ích chung của tập thể

1.1.4.3 Tự nguyện, thỏa thuận và cùng có lợi

Chuyển quyền sở hữu của chủ thể góp vốn cho công ty là một giai đoạn quan trọng trong thủ tục GVTLDN Đây là biểu hiện của việc tự định đoạt tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình trên cơ sở tự nguyện, tự do về ý chí Thỏa thuận góp vốn thực chất là một giao dịch dân sự, do đó, chủ thể góp vốn phải hoàn toàn tự nguyện để giao dịch có thể có hiệu lực Riêng đối với việc GVTLDN có từ hai chủ

sở hữu trở lên, các thỏa thuận về việc góp vốn được xem là nền tảng của hành vi GVTLDN Chủ thể góp vốn có quyền thỏa thuận về loại tài sản, giá trị tài sản góp vốn, hình thức góp vốn,… trên cơ sở các quy định của pháp luật

Bất kì một cam kết, thỏa thuận được thiết lập đều xuất phát từ một mục đích nhất định Dù các mục đích có thể khác nhau, nhưng suy cho cùng, lợi nhuận luôn là mục đích sau cùng của việc góp vốn Người góp vốn tuy không nhận ngay được bất

kỳ một khoản tiền nào từ việc chuyển vốn vào công ty nhưng nhận được giá trị khác

là quyền lợi trong công ty12 Quyền lợi ban đầu mà các chủ thể góp vốn nhận được là quyền sở hữu đối với công ty và hưởng lợi ích lâu dài từ hoạt động kinh doanh của công ty

1.1.4.4 Công khai, minh bạch

Minh bạch, công khai là tiêu chí bắt buộc trong mọi văn bản pháp luật Những quy định chung chung, định tính, không rõ ràng khiến cho việc xác định một doanh nghiệp đáp ứng hay không đáp ứng điều kiện hoàn toàn dựa trên ý chí chủ quan chứ không có tiêu chí khách quan để đánh giá Các quy định như vậy dễ gây ra nguy cơ tham nhũng, tiêu cực13

Minh bạch là một khái niệm khá trừu tượng Để đo lường tính minh bạch là một công việc hết sức khó khăn Nhiều người vẫn thường hiểu minh bạch đồng nghĩa với công khai Thực ra, khái niệm minh bạch là khái niệm rộng hơn, nó bao gồm cả

cơ hội, tính bình đẳng trong tiếp cận thông tin, tính tin cậy, nhất quán của thông tin, tính dự đoán trước được và sự cởi mở của cơ quan cung cấp thông tin14 Trong GVTLDN, các thông tin góp vốn phải được rõ ràng, công khai cho tất cả các chủ thể

14 Đậu Anh Tuấn, “Minh bạch và công khai”,

https://www.chungta.com/nd/tu-lieu-tra-cuu/minh_bach_va_cong_khai-f.html, truy cập ngày 05/4/2020

thỏa thuận góp vốn, tạo điều kiện cho họ theo dõi được hoạt động góp vốn của các thành viên còn lại Biểu hiện của sự công khai, minh bạch trong góp vốn còn được thể hiện khi định giá tài sản, trong quá trình chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn và các thỏa thuận của các chủ thể góp vốn Như vậy, công khai, minh bạch giúp các thành viên góp vốn bảo vệ được các quyền lợi chính đáng của họ, hạn chế các tranh chấp sau này

1.2 Thực trạng pháp luật về chủ thể có quyền góp vốn thành lập doanh

nghiệp

1.2.1 Điều kiện của quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp

GVTLDN ban đầu vốn dĩ là sự thỏa thuận các chủ thể góp vốn, tuy nhiên, để đảm bảo môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng và hạn chế các vi phạm tiềm

ẩn, pháp luật đã cấm một số chủ thể nhất định thực hiện GVTLDN Nói cách khác, một chủ thể muốn GVTLDN về cơ bản phải đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, là cá nhân, pháp nhân có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành

vi dân sự đầy đủ

Đối với cá nhân

Cá nhân phải là người có đầy đủ năng lực chủ thể (năng lực pháp luật dân sự

và năng lực hành vi dân sự) thì mới có thể là đối tượng GVTLDN Trong đó, năng lực hành vi dân sự là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự15 Và một người được xem là có năng lực hành vi dân sự đầy

đủ khi đủ hai điều kiện: là người thành niên và có đầy đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi Hiện nay, quy định về độ tuổi thành niên ở các quốc gia là khác nhau tùy vào đặc điểm thể chất, tâm sinh lý và sự phát triển nhận thức của người dân từng quốc gia Tại Việt Nam, người thành niên là người từ đủ 18 tuổi trở lên Đây được xem là độ tuổi con người đủ chín chắn và chịu trách nhiệm trước xã hội và pháp luật

về tất cả hành vi của mình Việc giới hạn độ tuổi kinh doanh nhằm tạo ra khung an toàn, bảo vệ người dưới 18 tuổi và các chủ thể tiến hành giao dịch với họ Những người mất hoặc không có đầy đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi không được

tự mình thực hiện mọi giao dịch, hầu hết các giao dịch buộc phải có sự đồng ý của giám hộ/người đại diện theo pháp luật Trong khi các giao dịch trong kinh doanh thương mại có tác động rất lớn đến nhiều chủ thể (không chỉ trong nội bộ công ty, khách hàng/đối tác mà còn ảnh hưởng đến nền kinh tế chung) Do đó, sẽ vô cùng rủi

ro khi để một người mất hoặc không có đầy đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi GVTLDN

15 Điều 19 Bộ luật Dân sự 2015

Đối với tổ chức

Tổ chức bao gồm hai loại: tổ chức có tư cách pháp nhân (thường được gọi là pháp nhân) và tổ chức không có tư cách pháp nhân Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau16: (i) Được thành lập theo quy định luật định; (ii) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 BLDS 2015; (iii) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; và (iv) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập Theo LDN 2014 chỉ pháp nhân mới được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp Quy định trên được thiết lập trên cơ sở đảm bảo thực hiện trách nhiệm về tài sản khi có nghĩa vụ phát sinh Chỉ khi tổ chức có tài sản của riêng mình hay nói cách khác là chủ sở hữu của khối lượng tài sản nhất định thì mới có thể quyết định đưa tài sản của mình vào thành tài sản công ty17

Thứ hai, không thuộc trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp

LDN 2014 được ghi nhận có nhiều đóng góp đáng kể trong việc tạo hành lang pháp lý an toàn cho doanh nghiệp, nhất là trong việc thành lập doanh nghiệp Trên tinh thần cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh, về nguyên tắc, tất cả cá nhân, tổ chức đều có quyền thành lập doanh nghiệp trừ một số trường hợp bị cấm theo quy định pháp luật Điều này nhằm đảm bảo lợi ích của nhà nước, xã hội18 Theo đó, các cá nhân, tổ chức thuộc trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp thì không được phép GVTLDN

Về vấn đề này, LDN 2014 chưa đảm bảo tính minh bạch trong cách quy định, tạo ra nhiều tranh cãi trong giới nghiên cứu Vấn đề đặt ra là quyền góp vốn ở khoản

3 Điều 18 LDN 2014 nên được hiểu theo nghĩa rộng (bao gồm GVTLDN và góp thêm VĐL của doanh nghiệp đã được thành lập) hay được hiểu theo nghĩa hẹp (chỉ là quyền góp thêm VĐL trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp) Có quan điểm cho rằng, các chủ thể phải thỏa mãn cả khoản 2 và khoản 3 Điều 18 LDN 2014 (tức là vừa có quyền thành lập doanh nghiệp vừa có quyền góp vốn vào doanh nghiệp) thì mới được GVTLDN Bởi lẽ GVTLDN là một biểu hiện của góp vốn Tuy khoản 3 Điều 18 LDN

2014 không trực tiếp nói đến việc cấm thành lập doanh nghiệp nhưng về bản chất một khi các đối tượng bị cấm góp vốn thì họ cũng sẽ bị cấm GVTLDN và cấm góp thêm VĐL của doanh nghiệp được thành lập19 Nhưng có quan điểm khác lại cho rằng, quyền góp vốn tại khoản 3 Điều 18 chỉ nên hiểu theo nghĩa hẹp, là quyền góp thêm

16 Khoản 1 Điều 74 Bộ luật Dân sự 2015

17 Nguyễn Thị Liễu Hạnh, tlđd số 6, tr 36

18 Nguyễn Văn Lộc (2016), Pháp lý trong kinh doanh, Nhà xuất bản Hồng Đức - Hội Luật Gia Việt Nam, tr

62

19 Đặng Hoa Trang (2020), “Một số bất cập của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về góp vốn thành lập doanh

nghiệp và kiến nghị hoàn thiện”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 2(382)/2020, tr 78

VĐL trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp Bởi lẽ, khoản 19 Điều 4 LDN 2014

quy định: “Người thành lập doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp” Như vậy, rõ ràng là người có quyền GVTLDN chính

là người có quyền thành lập doanh nghiệp Tác giả cho rằng nên hiểu quyền góp vốn tại khoản 3 Điều 18 LDN 2014 theo nghĩa là quyền góp thêm VĐL của doanh nghiệp

đã được thành lập và chủ thể được quyền GVTLDN nếu không thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp

Thứ ba, là chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản góp vốn20

Một đặc điểm quan trọng của chủ thể góp vốn là có quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản góp vốn để thực hiện việc chuyển quyền sở hữu tài sản vào công ty Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của luật21 Bản chất của việc góp vốn là chuyển quyền

sở hữu tài sản của mình sang công ty, nói cách khác, góp vốn là biểu hiện của quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu Do đó, nếu một người không là chủ sở hữu tài sản thì đương nhiên không có quyền định đoạt bằng cách góp vốn tài sản đó để thành lập công ty

1.2.2 Chủ thể có quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp

Hiện nay, LDN 2014 tiếp cận theo hướng loại trừ khi quy định về các chủ thể

có quyền GVTLDN Theo đó, các chủ thể có quyền GVTLDN khi không thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 18, khoản 1 Điều 175, Điều 183 và khoản 3 Điều 189 LDN 2014 Theo tác giả, các chủ thể bị cấm GVTLDN có thể được chia thành 04 nhóm, bao gồm: (i) Chủ thể mang yếu tố “nhà nước”; (ii) Chủ thể bị hạn chế về khả năng chịu trách nhiệm pháp lý độc lập; (iii) Chủ thể đang gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi; (iv) Những trường hợp bị cấm theo pháp luật chuyên ngành

1.2.2.1 Chủ thể mang yếu tố “nhà nước”

Thứ nhất, các cá nhân làm việc trong cơ quan nhà nước

Các cá nhân làm việc trong cơ quan nhà nước bị cấm GVTLDN bao gồm cán

bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý PVG của Nhà nước tại doanh nghiệp; cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người

được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý PVG của Nhà nước tại doanh nghiệp khác

Những chủ thể này được xem là người có chức vụ, quyền hạn22, có khả năng chi phối đến một hoặc một số lĩnh vực kinh tế, xã hội nhất định Quy định này xuất phát từ mục đích ngăn chặn những người có “quyền lực” và có lợi thế hơn trong một lĩnh vực nhất định tham gia kinh doanh có thể làm ảnh hưởng đến sự công bằng và bình đẳng giữa các chủ thể Các chủ thể này làm việc trong khu vực nhà nước và có quyền hạn nhất định Nếu pháp luật cho phép họ được thành lập doanh nghiệp thì khó

có thể kiểm soát việc họ có thể sử dụng lợi thế của bản thân tác động đến môi trường kinh doanh, làm lệch cán cân cạnh tranh công bằng trong thương mại, đồng thời, dễ phát sinh tình trạng trục lợi, tham nhũng Điều này dễ dẫn đến hậu quả vô cùng nghiêm trọng, ảnh hưởng xấu đến người kinh doanh chân chính, lòng tin của nhà đầu

tư, người dân, đặc biệt là nền kinh tế trong nước cũng như hệ thống chính trị

Thực tiễn chứng minh quy định này không được đảm bảo thực hiện trên thực

tế Bằng cách nào đó, nhóm đối tượng này vẫn có thể quản lý doanh nghiệp Bởi lẽ, thủ tục thành lập doanh nghiệp không thể kiểm tra và không chứng minh được người đăng ký thành lập doanh nghiệp có phải là người có chức vụ, quyền hạn hay không Ngoài ra, không ít trường hợp nhóm người này có phương thức hành động linh hoạt trong việc kinh doanh của mình thông qua các công cụ như cho vay vốn hay ủy thác đứng tên Một số khác để người thân, quen biết đứng tên nhưng việc quyết định thuộc

về “những người đứng đằng sau”23 Đó là trường hợp họ không trực tiếp đứng tên trên các giấy tờ của công ty nhưng thực chất, họ mới là đối tượng nắm “thực quyền”,

có quyền điều hành và quản lý doanh nghiệp

Thực tế, tình trạng doanh nghiệp “sân sau” đã trở nên không còn xa lạ trong những năm gần đây Đây là hình thức để các quan chức trong bộ máy nhà nước trục lợi, thông qua việc nắm giữ cổ phần sở hữu được che giấu hoặc có quan hệ chi phối, tác động hỗ trợ để được chia lợi nhuận một cách thường xuyên từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nhằm “moi” tiền ngân sách Đa số người đứng đầu những doanh nghiệp này là người thân của người đứng đầu địa phương, cơ quan, doanh nghiệp24 Doanh nghiệp “sân sau” là hiện trạng đáng báo động nhất trong hoạt động kinh doanh ở nước ta và là vấn đề mà các nhà đầu tư trong và ngoài nước đều e ngại Thực tế, các dự án đầu tư lớn đa số đều bị các doanh nghiệp “sân sau” thâu tóm Trường hợp bà Phan Thị Mỹ Thanh là một ví dụ điển hình Trong thời gian giữ các

22 Khoản 2 Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng 2018

23 Nguyễn Văn Lộc (2016), Pháp lý trong kinh doanh, Nhà xuất bản Hồng Đức - Hội Luật Gia Việt Nam, tr

65

24 Đỗ Bình, “Loại bỏ sân sau của quan chức”, 20190730070228596.htm, truy cập ngày 25/5/2020

https://baotintuc.vn/thoi-su/loai-bo-san-sau-cua-quan-chuc-cương vị Tỉnh ủy viên, Giám đốc Sở Công thương, Bí thư Huyện ủy Nhơn Trạch, bà Thanh đã tham gia điều hành Công ty TNHH Cường Hưng do chồng mình là CĐSL, Chủ tịch hội đồng thành viên Tuy không là cổ đông công ty về mặt pháp lý nhưng

bà Thanh lại có quyền chi phối các quyết định trong công ty Cụ thể, trong quá trình hoạt động của Công ty, bà Thanh đã nhiều lần tham gia dự họp hội đồng quản trị, trong đó có lần ghi biên bản, có lần chủ trì; hai lần viết giấy trao đổi về tài chính và việc đổi tên Công ty Thậm chí, bà còn ưu ái cho Công ty đầu tư dự án ở địa phương25 Thực tế, tình trạng như vụ việc trên vẫn âm thầm tồn tại trên thực tế, vụ việc chỉ bị phát giác và xử lý khi vụ việc đã gây ra hậu quả hết sức nghiêm trọng và không thể che giấu được nữa hoặc người đó không còn giữ chức vụ, quyền hạn nữa

Thứ hai, cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân

Không phải mọi cơ quan, đơn vị nhà nước đều bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp Chỉ các cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình thì mới bị cấm Nói cách khác, đối tượng bị cấm trong trường hợp này phải đảm bảo các điều kiện: (i) Là cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân; (ii) Có hành vi

sử dụng tài sản Nhà nước để thành lập doanh nghiệp; (iii) Thực hiện kinh doanh nhằm thu lợi riêng26 cho cơ quan, đơn vị mình

Pháp luật chỉ cấm đối với các trường hợp thành lập doanh nghiệp nhằm mục đích thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình chứ không cấm cơ quan nhà nước, đơn

vị vũ trang nhân dân thành lập và quản lý doanh nghiệp bởi lẽ có một số lĩnh vực kinh

tế trọng yếu, có khả năng ảnh hưởng đến an ninh – quốc phòng, chủ quyền quốc gia buộc phải do cơ quan nhà nước quản lý Tuy nhiên, các công ty này bị kiểm soát khá chặt chẽ về về thu – chi nhằm hạn chế vấn đề thu lợi riêng, chống tham ô, tham nhũng Hiện nay, có rất nhiều doanh nghiệp được thành lập bằng tài sản nhà nước nhưng không có mục đích nhằm thu lợi riêng nên không bị cấm, tiêu biểu có thể kể đến như Tổng công ty Viễn thông Viettel, Ngân hàng Thương mại Cổ phần Quân đội, Công

ty Đầu tư Tài chính Nhà nước TP Hồ Chí Minh,…

25 Lê Ba, “Doanh nghiệp sân sau, công ty gia đình và việc kê khai tài sản, thu nhập của cán bộ, đảng viên”, http://ubkttw.vn/nghien-cuu-trao-doi/-/asset_publisher/bHGXXiPdpxRC/content/doanh-nghiep-san-sau- cong-ty-gia-inh-va-viec-ke-khai-tai-san-thu-nhap-cua-can-bo-ang-vien?inheritRedirect=false, truy cập ngày 25/5/2020

26 Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào một trong các mục đích sau đây:

(i) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người quy định tại điểm b và điểm c khoản 2 Điều này;

(ii) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước;

(iii) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị

1.2.2.2 Chủ thể bị hạn chế về khả năng chịu trách nhiệm pháp lý độc lập

Theo quy định pháp luật hiện hành, các đối tượng như người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự, tổ chức không có tư cách pháp nhân được xem chủ thể không đủ khả năng tự mình thực hiện mọi giao dịch cũng như chịu trách nhiệm pháp lý về các giao dịch này Do đó, nhóm đối tượng này không được phép GVTLDN

Về cá nhân

Việc quy định người có năng lực hành vi căn cứ vào độ tuổi, khả năng nhận thức, điều kiện kinh tế xã hội, phong tục tập quán,… Vì vậy, tại mỗi quốc gia khác nhau, quy định về độ tuổi có năng lực hành vi dân sự cho cá nhân là khác nhau27 Tại Việt Nam hiện nay, người thành niên là người từ đủ 18 tuổi trở lên28 Theo đó, những

cá nhân chưa đủ 18 tuổi (có năng lực hành vi dân sự chưa đầy đủ) không có quyền thành lập doanh nghiệp Ở nhiều nước, pháp luật không hạn chế độ tuổi được phép thành lập doanh nghiệp Tại Pháp, BLDS không quy định về độ tuổi tối thiểu để thành lập doanh nghiệp Tại Mỹ, ngoài một số bang không cho phép trẻ vị thành niên dưới

18 tuổi thành lập doanh nghiệp như Colorado, Texas, Minnesota,… thì pháp luật của hầu hết các tiểu bang khác không nói gì về độ tuổi để làm người tổ chức và thành lập một công ty TNHH (the limited liability company) Do đó, tại các bang này, việc trẻ

vị thành niên thành lập công ty TNHH không hề hiếm29 Bên cạnh đó, một số bang cũng cho phép trẻ vị thành niên đóng vai trò là cổ đông hoặc cố vấn công ty30 Thực

tế có nhiều trường hợp thành công khi thành lập công ty khi còn rất nhỏ Tiêu biểu

có thể kể đến như Brandon and Sebastian Martinez với Are You Kidding, Maya Penn với Maya's Ideas, Moziah Bridges với Mo's Bows,…31

Quy định pháp luật nước ta hiện nay vô tình hạn chế quyền tự do kinh doanh của người dưới 18 tuổi, đặc biệt là các nhà khởi nghiệp theo mô hình startup Thực tế tại Việt Nam vẫn có rất nhiều nhà khởi nghiệp kinh doanh khi ở độ tuổi còn khá trẻ Tuy nhiên, chỉ chiếm một số rất nhỏ, thậm chí là không đáng kể Và việc kinh doanh này có thể được thực hiện mà không nhất thiết phải thành lập doanh nghiệp Quy định như trên phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội tại Việt Nam khi mà hầu hết trẻ vị thành niên vẫn còn phụ thuộc vào gia đình nhiều hơn so với nước khác

27 Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Những quy định chung về Luật dân sự: Tái bản

lần 1, có sửa đổi bổ sung, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 115

28 Khoản 1 Điều 20 Bộ luật Dân sự 2015

29 Stephen Fishman, “Do LLC Members Need to be 18 Years Old (or Older)”, encyclopedia/do-llc-members-need-18-years-old-older.html, truy cập ngày 07/4/2020

https://www.nolo.com/legal-30 Caron Beesley, “Young Entrepreneurs: Six Legal Considerations for Starting a Business as a Minor”, https://www.allbusiness.com/young-entrepreneurs-six-legal-considerations-for-starting-a-business-as-a- minor-14690020-1.html, truy cập ngày 07/4/2020

31 Jennifer Post, “Companies Founded by Amazing Young Entrepreneurs”,

https://www.businessnewsdaily.com/5051-young-entrepreneurs.html, truy cập ngày 07/4/2020

Kinh doanh đóng vai trò cực kì quan trọng không chỉ đối với doanh nghiệp, nhà đầu tư mà còn đối với nền kinh tế nước nhà nói chung Do đó, để đảm bảo môi trường kinh doanh an toàn, pháp luật cấm các đối tượng là người mất năng lực hành

vi dân sự và người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thành lập và quản lý doanh nghiệp Hiện nay, Dự thảo LDN (sửa đổi) tháng 5-6/2020 đã mở rộng phạm vi đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp bằng cách bổ sung người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi để đảm bảo sự tương thích với BLDS 201532

Về tổ chức

LDN không cho phép tổ chức không có tư cách pháp nhân GVTLDN DNTN

là một điển hình Góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành VĐL của công ty Hiện nay, trong DNTN, pháp luật sử dụng thuật ngữ vốn đầu tư thay vì thuật ngữ VĐL để chỉ tài sản của doanh nghiệp nhằm tạo nên sự thống nhất trong LDN Ngoài ra, bản chất của GVTLDN là chuyển quyền sở hữu tài sản vào công ty và trở thành chủ sở hữu hợp pháp của công ty Trong khi đó, DNTN không có sự phân định rạch ròi giữa tài sản của chủ doanh nghiệp và doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp không phải tiến hành thủ tục chuyển quyền sở hữu đối với tài sản sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Như vậy, DNTN là một tổ chức không có tư cách pháp nhân nên không có quyền GVTLDN33

1.2.2.3 Chủ thể đang gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi

Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án là những chủ thể đang gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi bị cấm thành lập doanh nghiệp So với LDN 2005, LDN 2014 bổ sung đối tượng là người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án không được GVTLDN Dự thảo LDN (sửa đổi) đã bổ sung đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp là người đang bị tạm giam và tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự34 Việc bổ sung đối tượng là pháp nhân thương mại phạm tội nhằm tương thích với Bộ luật Hình sự 2015, sửa đổi, bổ sung 2017 khi

mà Bộ luật này đã ghi nhận pháp nhân thương mại có thể là chủ thể phạm tội

32 Bản thuyết minh chi tiết về dự án LDN (sửa đổi) (kèm theo Báo cáo số 7900/BC-BKHĐT ngày

25/10/2019)

33 Khoản 4 Điều 183 Luật Doanh nghiệp 2014

34 Điểm e, g khoản 2 Điều 17 Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) tháng 5-6/2020

Hiện nay vẫn còn nhiều tranh cãi về việc cấm người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự GVTLDN Có quan điểm cho rằng, quy định này có biểu hiện vi hiến,

đi ngược lại nguyên tắc suy đoán vô tội trong tố tụng hình sự cũng như chưa bảo đảm được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp chính đáng của công dân Nói cách khác, một người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự là không có tội và không nên tước quyền thành lập doanh nghiệp của họ Trong khi đó, cũng có quan điểm cho rằng nên cấm đối tượng đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự thành lập doanh nghiệp như một hình thức tạm dừng quyền thành lập doanh nghiệp trong một khoảng thời gian nhất định Nếu người này có tội thì không đặt ra việc phải xử lý tài sản góp vốn vào doanh nghiệp, vấn đề về thay thế vị trí của người bị kết án, chưa kể là phải khắc phục hậu quả trong trường hợp thành lập doanh nghiệp nhằm tẩu tán tài sản,… Nếu người này không có tội thì được khôi phục quyền thành lập doanh nghiệp mà không gây ra nhiều thiệt hại, đảm bảo lợi ích chung và quyền lợi của các bên liên quan khác

1.2.2.4 Trường hợp bị cấm theo pháp luật chuyên ngành

Theo quy định tại Điều 130 Luật Phá sản 2014, người giữ chức vụ Chủ tịch, Tổng giám đốc, Giám đốc, thành viên Hội đồng quản trị của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào kể từ ngày doanh nghiệp 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản Người đại diện PVG của Nhà nước ở doanh nghiệp có vốn nhà nước mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước Người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp

bị tuyên bố phá sản mà cố ý vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 18, khoản 5 Điều 28, khoản 1 Điều 48 Luật phá sản 2014 thì Thẩm phán xem xét, quyết định về việc không được quyền thành lập doanh nghiệp, làm người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn

03 năm kể từ ngày Tòa án nhân dân (TAND) có quyết định tuyên bố phá sản Tuy nhiên, hạn chế trên không áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản do trường hợp bất khả kháng

Để xác định một cá nhân có bị cấm đảm nhiệm chức vụ, thành lập, quản lý doanh nghiệp trong trường hợp doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản, pháp luật quy định người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp35 cho

Cơ quan đăng ký kinh doanh (CQĐKKD) Tuy nhiên, người thành lập doanh nghiệp chỉ phải nộp khi CQĐKKD yêu cầu Theo LDN 2014 thời hạn đăng ký thành lập doanh nghiệp là 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, trong khi thời hạn cấp Phiếu lý lịch tư pháp mất khoảng 10 ngày từ ngày nhận được yêu cầu hợp

35 Phiếu lý lịch tư pháp là phiếu do cơ quan quản lý cơ sở dữ liệu lý lịch tư pháp cấp có giá trị chứng minh cá nhân có hay không có án tích; bị cấm hay không bị cấm đảm nhiệm chức vụ, thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị Tòa án tuyên bố phá sản

lệ36 Như vậy, trường hợp CQĐKKD yêu cầu nộp Phiếu lý lịch tư pháp vô tình kéo dài thời gian đăng ký thành lập doanh nghiệp

Pháp luật phòng, chống tham nhũng cấm người có chức vụ quyền hạn thành lập, tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp hoặc GVTLDN thuộc lĩnh vực mà trước đây người này có trách nhiệm quản lý trong một thời hạn nhất định

Ngoài ra, khoản 4 Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng 2018 quy định:

“Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan nhà nước không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước hoặc để vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước” Quy

định trên nhằm hạn chế việc tạo ra lợi ích nhóm, trục lợi, tình trạng doanh nghiệp

“sân sau” hay công ty “thân hữu” Tuy nhiên, có thể thấy, quy định này vẫn còn nhiều bất cập Thực tế chỉ cấm vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con trong khi đó, anh, chị, em, họ hàng hoặc thậm chí một số quan hệ thân thiết khác vẫn có thể “nhờ vả” hoặc lợi dụng việc người thân đứng đầu cơ quan nhà nước để tự tạo lợi thế riêng trong kinh doanh Thế nhưng, không thể cấm tất cả những người liên quan đến người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan nhà nước thực hiện việc kinh doanh vì xâm phạm quyền

tự do kinh doanh của quá nhiều chủ thể Có lẽ vì thế, nên cho dù nhận thấy nguy cơ tham nhũng, pháp luật chỉ cấm đối với trường hợp là vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con (được xem là mối quan hệ gần gũi nhất)

Hiện nay, cụm từ “trực tiếp thực hiện việc quản lý” cũng còn khá mơ hồ và

khó xác định trên thực tế Với trường hợp của ông Trương Đăng Tuyến – nguyên Phó Giám đốc Sở Văn hóa – Thể thao và Du lịch tỉnh Khánh Hòa, trong thời gian ông Tuyến giữ chức vụ, vợ và con trai ông đứng tên thành lập Công ty TNHH Thương mại và Du lịch Silent Bay – kinh doanh dịch vụ lữ hành quốc tế, chịu sự quản lý trực tiếp của ông Tuyến37 Như vụ việc trên, việc xác định phạm vi trực tiếp quản lý của người đứng đầu, cấp phó người đứng đầu trong cơ quan nhà nước còn khá dễ dàng Tuy nhiên, trong những vụ việc liên quan đến lãnh đạo cơ quan hành chính nhà nước

có thẩm quyền chung thì phạm vi trực tiếp quản lý rất khó xác định Ví dụ trong trường hợp sau: vợ và con ông A (hiện đang là Chủ tịch Ủy ban nhân dân TP H) hiện đang là chủ sở hữu công ty M Cùng địa chỉ của công ty M, con ông A còn thành lập công ty N Trong thời gian đang giữ chức vụ, ông A đã có hành vi ký văn bản mua độc quyền đối với loại chất nhập tại công ty N để xử lý ô nhiễm nước ở toàn thành

36 Khoản 1 Điều 48 Luật Lý lịch tư pháp 2009

37 Tấn Lộc, “Nguyên Giám đốc Sở VH-TT&DL tinht Khánh Hòa vi phạm Luật Phòng, chống tham những, https://plo.vn/thoi-su/nguyen-giam-doc-so-vhttdl-khanh-hoa-vi-pham-luat-phong-chong-tham-nhung-

646168.html, truy cập ngày 25/5/2020

phố H Liệu trong trường hợp này, có được xem là hành vi vi phạm khoản 4 Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng Trong khi, chức vụ của họ có thể trực tiếp chi phối, ảnh hưởng đến các lĩnh vực chuyên môn thông qua quyền uy, mối quan hệ thân hữu,…

Ngoài ra, LDN có những quy định riêng hạn chế quyền GVTLDN của một số đối tượng khác Điều 175 LDN 2014 quy định thành viên hợp danh không được làm thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại Như vậy, thành viên hợp danh vẫn được GVTLDN vào các loại hình công ty khác Tuy nhiên, trường hợp góp vốn thành lập và trở thành thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác phải có sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại Hiện nay, Dự thảo LDN (sửa đổi) tháng 5-6/2020 đã quy định thành viên hợp danh không được làm thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác Ngoài ra, nhằm hạn chế việc sở hữu chéo giữa các công ty, các công ty con có cùng một công ty mẹ là doanh nghiệp có sở hữu ít nhất 65% vốn nhà nước không được cùng nhau GVTLDN38 Tuy nhiên, khoản 1 Điều 16 Nghị định 96/2015/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 19/10/2015 quy định chi tiết một số điều của Luật Doanh nghiệp lại

có hướng dẫn GVTLDN tại điều khoản trên bao gồm góp vốn, mua cổ phần để thành lập doanh nghiệp mới, mua PVG, cổ phần của doanh nghiệp đã thành lập Điều này trái với quy định của LDN 2014

1.2.3 Xử lý đối với hành vi góp vốn thành lập doanh nghiệp của chủ thể

bị cấm

Việc chủ thể bị cấm thực hiện GVTLDN là hành vi vi phạm pháp luật Khi đó,

họ phải gánh chịu những trách nhiệm pháp lý nhất định Tùy theo tính chất, mức độ, đối tượng, hành vi cụ thể mà chủ thể thực hiện hành vi bị cấm sẽ bị xử lý kỷ luật hoặc

xử lý hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự Đối với trường hợp bị xử lý

vi phạm hành chính, chủ thể vi phạm có thể bị phạt từ 5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng theo quy định tại khoản 1 Điều 29 Nghị định 50/2016/NĐ-CP của Chính phủ ngày 01/6/2016 quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư Ngoài ra, trường hợp người có chức vụ, quyền hạn có hành vi GVTLDN mà chưa đến mức bị truy cứu trách nhiệm hình sự thì có thể bị cách chức hoặc buộc thôi việc

Và người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan nhà nước có thể bị cách chức nếu có hành vi góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề

mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước hoặc để vợ hoặc chồng, bố,

mẹ, con kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước theo quy định tại Điều 83 Nghị định số 59/2019/NĐ-CP của Chính

38 Khoản 3 Điều 189 Luật Doanh nghiệp 2014

Phủ ngày 01/7/2019 quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Phòng, chống tham nhũng

Đồng thời phải thực hiện các biện pháp nhằm hạn chế hoặc khắc phục hậu quả

do hành vi vi phạm gây ra Theo đó, đối với công ty TNHH một thành viên do cá nhân là chủ sở hữu: Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký ra thông báo về hành vi vi phạm và ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCNĐKDN) Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty TNHH một thành viên do tổ chức là chủ sở hữu, công ty cổ phần và công ty hợp danh: Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký ra thông báo bằng văn bản yêu cầu doanh nghiệp thay đổi thành viên hoặc cổ đông thuộc đối tượng không được quyền thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày thông báo Quá thời hạn nói trên mà doanh nghiệp không đăng ký thay đổi thành viên hoặc cổ đông, thì Phòng Đăng ký kinh doanh ra thông báo về hành vi vi phạm và ra quyết định thu hồi GCNĐKDN

1.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Thứ nhất, sửa đổi LDN 2014 theo hướng quy định người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì một tội danh mà việc phạm tội có thể dẫn đến hậu quả bị Tòa

án cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh mới là chủ thể không có quyền GVTLDN Suy cho cùng, một người chưa được xem là có tội khi chưa có bản án kết tội có hiệu lực của Tòa án Việc tước bỏ quyền kinh doanh của một người bình thường là vi hiến Việc cấm tất cả người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự GVTLDN tỏ ra không phù hợp Sửa đổi như cách quy định trên có tác dụng tạm thời hạn chế quyền GVTLDN của người có nguy cơ bị cấm GVTLDN, bởi vì nếu người đó không bị kết án hoặc bị kết án nhưng không không thuộc khoản 2 Điều 18 LDN thì quyền thành lập doanh nghiệp được khôi phục Và sự hạn chế này là có thể được xem như biện pháp dự liệu trên cơ sở đảm bảo quyền của một cá nhân và lợi ích chung của xã hội Quy định sẽ trở nên hợp

lý hơn khi chỉ tạm dừng quyền GVTLDN đối với những người bị truy cứu trách nhiệm hình sự do vi phạm hoạt động kinh doanh, thay vì bị truy cứu trách nhiệm đối với mọi tội phạm như hiện hành

Thứ hai, bổ sung khoản 2 Điều 18 LDN 2014 theo hướng người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là một đối tượng không có quyền thành lập và quản

lý doanh nghiệp tại Việt Nam Về nguyên tắc, người không có năng lực hành vi dân

sự đầy đủ không có quyền tham gia thành lập doanh nghiệp để hạn chế những rủi ro trong kinh doanh và bảo vệ chủ thể giao dịch với nhóm đối tượng này Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi không đủ khả năng ý thức được việc đưa tài

sản của mình vào doanh nghiệp hoặc tiến hành hoạt động kinh doanh Thực tế, tài sản của họ thuộc sự quản lý của người giám hộ, đồng thời, người giám hộ được thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ Ngoài ra, giao dịch dân sự do người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi xác lập, thực hiện có thể bị tuyên vô hiệu theo yêu cầu của giám hộ của người đó nếu theo quy định của pháp luật giao dịch này phải do người giám hộ xác lập, thực hiện hoặc đồng ý, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 125 BLDS

2015 Ngoài ra, thời điểm LDN 2014 được ban hành, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi vẫn chưa được ghi nhận trong hệ thống pháp luật Tuy nhiên, hiện nay, BLDS 2015 đã có một điều khoản riêng quy định về người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi Bổ sung này giúp LDN 2014 có sự tương thích với BLDS 2015 và giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh

Thứ ba, sửa đổi khoản 4 Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng 2018 theo hướng quy định người có chức vụ, quyền hạn không được sử dụng quyền lực của mình tác động đến doanh nghiệp có liên quan đến người này Điều này có nghĩa chỉ cần có căn cứ chứng minh người có chức vụ, quyền hạn lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình tác động, tạo ra sự ưu ái cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp có liên quan là có thể suy đoán được thuộc trường hợp bị cấm và bị xử lý mà không cần đặt ra vấn đề có thuộc phạm vi quản lý trực tiếp của người đó hay không Hiện nay, pháp luật đã cấm người có chức vụ, quyền hạn thực hiện GVTLDN Thế nhưng, họ thường lách luật bằng cách thông qua người có liên quan đến mình để thực hiện kinh doanh hoặc lợi dụng quyền hạn của bản thân để tạo ra sự ưu tiên nhất định đối với trường hợp người có liên quan của mình là chủ sở hữu công ty Chính những kẻ hở trong pháp luật này khiến cho dù có căn cứ của hành vi tham nhũng trên thực tế nhưng không có cơ sở để xử lý Tuy cách sửa đổi này vẫn còn bỏ sót nhiều trường hợp có nguy cơ tham nhũng khác nhưng phần nào hạn chế người có chức vụ, quyền hạn lợi dụng quyền uy, mối quan hệ của bản thân,… tác động đến việc kinh doanh của những người có liên quan đến mình

Thứ tư, sửa đổi khoản 3 Điều 189 LDN 2014 theo hướng: “Các công ty con

có cùng một công ty mẹ là doanh nghiệp có sở hữu ít nhất 65% vốn nhà nước không được cùng nhau góp vốn vào doanh nghiệp khác theo quy định của Luật này” Quy

định này được thiết lập trên cơ sở hạn chế tình trạng nhóm công ty, có khả năng ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh lành mạnh trong kinh doanh Trên thực tế, công ty

mẹ vẫn có khả năng chi phối đến hoạt động và quyết định của công ty con Việc nhóm công ty con cùng nhau góp vốn vào một doanh nghiệp khác sẽ dễ phát sinh tình trạng công ty mẹ thông qua nhóm công ty con chi phối doanh nghiệp nhận vốn góp để đưa

ra các quyết định có lợi cho công ty mẹ, xâm phạm nghiêm trọng đến các thành viên,

cổ đông thiểu số của công ty nhận vốn góp Vụ việc sẽ trở nên nghiêm trọng hơn khi doanh nghiệp nhận vốn góp cùng kinh doanh ngành nghề kinh doanh với công ty mẹ, điều này có thể dẫn đến tình trạng thâu tóm quyền lực, thống lĩnh thị trường Những

hệ lụy này hoàn toàn không loại trừ trường hợp góp vốn thêm vào doanh nghiệp đã thành lập Do đó, nên các công ty con có cùng một công ty mẹ là doanh nghiệp có sở hữu ít nhất 65% vốn nhà nước không được cùng nhau GVTLDN hay góp thêm VĐL của doanh nghiệp đã thành lập

Kết luận chương 1

Công ty là mô hình doanh nghiệp giữ vai trò quan trọng trong nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay Trong thời kì hội nhập, LDN 2014 đã và đang được cập nhật để phù hợp với sự thay đổi của hệ thống pháp luật cũng như thực tiễn kinh doanh Vấn đề góp vốn thành lập công ty là nền tảng góp phần khai sinh một công ty, do đó, được pháp luật điều chỉnh rất cụ thể, chi tiết

LDN 2014 được ban hành đã khắc phục được phần nào những hạn chế của LDN 2005, đồng thời đảm bảo cho chủ thể GVTLDN thực hiện quyền tự do kinh doanh Nhìn chung, quy định về các chủ thể không được GVTLDN tương đối rõ ràng, đầy đủ, phù hợp với thực tiễn Tuy nhiên, vẫn tồn tại một số quan điểm trái chiều về một số đối tượng không được GVTLDN và chưa hoàn toàn kiểm soát được tình trạng

“lách luật” để kinh doanh của một số chủ thể bị cấm Tình trạng này dẫn đến hành vi trục lợi, tham nhũng và doanh nghiệp “sân sau” trở nên phổ biến hơn Thực tế, có nhiều trường hợp có căn cứ chứng minh tham nhũng nhưng không thể xử lý vì thiếu

cơ sở pháp lý

CHƯƠNG 2 TÀI SẢN GÓP VỐN VÀ ĐỊNH GIÁ TÀI SẢN GÓP VỐN 2.1 Tài sản góp vốn vào doanh nghiệp

2.1.1 Tổng quan về tài sản góp vốn vào doanh nghiệp

2.1.1.1 Khái niệm tài sản góp vốn

Tài sản được xem như một yếu tố quan trọng trong việc tổ chức cấu trúc của một nền kinh tế Chúng phát triển theo thời gian và được thúc đẩy bởi kinh tế, chính trị39 Vì vậy, tài sản được xem là “một khái niệm rất rộng”, “một khái niệm động” nên rất khó có ai đưa ra được một định nghĩa đầy đủ, toàn diện về “tài sản”40 Nói cách khác, phạm trù tài sản sẽ không ổn định mà luôn luôn phát triển phù hợp với nhu cầu của từng giai đoạn xã hội Do đó, hiện nay vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về tài sản và BLDS của nhiều nước cũng không cố đưa ra một định nghĩa cụ thể

về tài sản như nước ta41

BLDS 2015 đã sử dụng phương pháp liệt kê khi định nghĩa về tài sản Theo

đó, tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản42 So với BLDS 2005, BLDS

2015 đã có những điểm mới nhất định trong cách định nghĩa về tài sản nhưng thực

tế, vẫn còn tồn tại rất nhiều tranh cãi chưa ngã ngũ về khái niệm tài sản này

Tài sản góp vốn là những tài sản mà pháp luật cho phép sử dụng để góp vốn vào công ty Hiện nay, tài sản góp vốn có thể là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết

kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam Nói cách khác, tài sản có thể góp vốn vào doanh nghiệp khi thỏa mãn hai điều kiện: (i) Là tài sản theo quy định của BLDS; (ii) Có thể xác định được giá trị bằng Đồng Việt Nam Các loại tài sản có thể dùng để GVTLDN khá đa dạng nhằm đảm bảo quyền của chủ sở hữu trong việc tạo lập sản nghiệp cho công ty để đầu tư kinh doanh phù hợp với điều kiện trên thực tế43

Theo quá trình phát triển, tài sản góp vốn không chỉ dừng lại và đơn thuần là các tài sản hữu hình mà còn là các tài sản vô hình khác Các tài sản này đem lại giá trị rất lớn cho chủ sở hữu Sự đa dạng của các loại tài sản và sự chuyển hóa, sự biến đổi của các loại hình sở hữu đối với chúng dẫn đến sự đa dạng trong hình thức góp vốn Để thích nghi với sự chuyển hóa này, pháp luật nước ta đã có những chuyển biến

rõ rệt về tài sản góp vốn theo quy định tại LDN 2014

39 “Property rights and economic development”,

http://eprints.lse.ac.uk/25428/1/property_rights_and_economic_development.pdf, truy cập ngày 25/4/2020

40 Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình pháp luật về tài sản, quyền sở hữu tài sản và

thừa kế, Tái bản có sửa đổi, bổ sung, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 14

41 Lưu Thu Hà (2015), Góp vốn và hậu quả pháp lý của hành vi góp vốn theo pháp luật Việt Nam, Luận văn

thạc sĩ luật học, Trường Đại học quốc gia Hà Nội, tr 16

42 Khoản 1 Điều 105 Bộ luật Dân sự 2015

43 Nguyễn Thị Liễu Hạnh, tlđd số 6, tr.40

2.1.1.2 Vai trò của tài sản góp vốn

Theo LDN, góp vốn được định nghĩa là việc góp tài sản để tạo thành VĐL của công ty Do đó, vai trò quan trọng nhất của tài sản góp vốn là tạo nên VĐL của công

ty Tại thời điểm thành lập doanh nghiệp, VĐL là vốn do các chủ thể cam kết góp Sau khi doanh nghiệp đã được thành lập và kết thúc khoảng thời gian góp vốn, VĐL

là vốn thực góp của thành viên, cổ đông công ty Theo đó, tài sản góp vốn phản ánh VĐL của doanh nghiệp VĐL giữ vai trò vô cùng quan trọng đối với hoạt động kinh doanh cũng như khả năng gánh chịu các nghĩa vụ pháp lý của công ty Một công ty mới thành lập phải đối diện với rất nhiều khó khăn, trong đó, tìm kiếm khách hàng là một trở ngại lớn do chưa tạo lập được thương hiệu, uy tín Vì vậy, tiềm lực về vốn cũng được xem là ưu thế của công ty, nhằm thu hút của khách hàng, đối tác tiếp cận

và sử dụng hàng hóa, dịch vụ hay hợp tác với doanh nghiệp VĐL còn được xem là điều kiện tiên quyết để thành lập doanh nghiệp đối với các trường hợp kinh doanh ngành nghề mà pháp luật yêu cầu phải có mức vốn tối thiểu để thành lập doanh nghiệp

Ngoài ra, tài sản góp vốn còn là cơ sở để xác định tỉ lệ sở hữu PVG, sở hữu cổ phần của thành viên/cổ đông công ty Từ đó, có sự phân định quyền lợi và nghĩa vụ của thành viên/cổ đông công ty (trừ công ty TNHH một thành viên) Cụ thể, thành viên, cổ đông chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp, trừ trường hợp đối với thành viên hợp danh và chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên khi có thiệt hại xảy ra do không góp, không góp đủ, không góp đúng hạn VĐL Đồng thời, tỷ lệ phần góp vốn cũng ảnh hưởng số phiếu biểu quyết cũng như được chia lợi nhuận tương ứng với PVG sau khi công ty đã nộp đủ thuế và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật44

2.1.2 Thực trạng pháp luật về tài sản góp vốn

2.1.2.1 Loại tài sản góp vốn

So với LDN 2005, LDN 2014 đã tách riêng một điều khoản để quy định về tài sản góp vốn Tương tự với các phiên bản LDN trước đây, LDN 2014 liệt kê các loại tài sản có thể là tài sản góp vốn, đồng thời, sử dụng điều khoản mở nhằm đa dạng hóa loại tài sản có thể góp vốn Tuy nhiên, LDN 2014 hiện nay đã có sự mở rộng đáng kể các loại tài sản có thể góp vốn, theo đó, tài sản góp vốn bao gồm: (i) tiền, vàng; (ii) giá trị quyền sử dụng đất; (iii) giá trị quyền sở hữu trí tuệ; (iv) công nghệ, bí quyết kỹ thuật; và (v) các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam Trong công

44 Hoàng Thanh Tuấn, “Bản chất và vai trò của vốn điều lệ”,

https://dangkykinhdoanh.gov.vn/vn/tin-tuc/599/3683/ban-chat-va-vai-tro-cua-von-dieu-le-.aspx, truy cập ngày 18/5/2020

ty cổ phần, khi sử dụng các tài sản khác ngoài Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết

kỹ thuật để mua cổ phần, trái phiếu thì các tài sản này phải là tài sản đã được quy định tại Điều lệ công ty45

Hiện nay, các tài sản như cổ phần hoặc PVG trong doanh nghiệp hiện hữu khác, chứng khoán và quyền đòi nợ được sử dụng ngày càng nhiều hơn để góp vốn hoặc mua cổ phần mới chào bán Tất cả các loại tài sản trên đều có giá trị bằng tiền

và có thể chuyển nhượng Tuy nhiên, khi nộp hồ sơ xin cấp GCNĐKDN, một số cơ quan cấp phép không chấp thuận việc góp vốn hoặc mua cổ phần bằng các loại tài sản trên46 Theo đó, dù LDN 2014 đã mở rộng tài sản góp vốn nhưng vẫn chưa có văn bản hướng dẫn và cơ chế đảm bảo thi hành nên trên thực tế, doanh nghiệp vẫn chưa thực sự tiếp cận được sự thông thoáng như quy định của LDN

Ngoài ra, quy định tại Điều 35 LDN 2014 có một số điểm không hoàn toàn hợp lý, cụ thể như sau: Thứ nhất, LDN 2014 chỉ quy định tài sản nào được góp vốn nhưng lại không đề cập đến đặc điểm của tài sản góp vốn Thiết nghĩ, LDN 2014 có dụng ý muốn quay lại quy định của BLDS Thế nhưng, việc không quy định cụ thể lại dẫn đến phát sinh nhiều tranh chấp liên quan đến tài sản góp vốn trên thực tế Thứ hai, quy định giá trị quyền sử dụng đất và giá trị quyền sở hữu trí tuệ là tài sản góp vốn là không phù hợp với thực tiễn và pháp luật chuyên ngành Điều này khiến cho quá trình thực hiện và áp dụng pháp luật không đồng nhất khi có văn bản xác định tài sản góp vốn là “quyền sử dụng đất”, “quyền sở hữu trí tuệ” thay vì “giá trị quyền sử dụng đất”, “giá trị quyền sở hữu trí tuệ” Thứ ba, quy định riêng biệt bí quyết kĩ thuật

là tài sản góp vốn không phù hợp với quy định của Luật Khoa học và Công nghệ

2013, Luật Chuyển giao công nghệ 2017 Vì thực chất, bí quyết kỹ thuật là một phần của công nghệ

2.1.2.2 Góp vốn bằng một số tài sản cụ thể

Thứ nhất, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất

Khi tiến hành góp vốn, tài sản góp vốn phải là tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người góp vốn Thực tế, nhiều vụ tranh chấp phát sinh khi mang tài sản thuộc sở hữu chung (thường là tài sản chung của vợ chồng hoặc của hộ gia đình) để GVTLDN Việc tự ý góp vốn tài sản chung có thể khiến giao dịch góp vốn bị vô hiệu

Vợ chồng ông M và bà N là chủ hợp pháp đối với quyền sử dụng đất tọa lạc tại ấp C,

xã G B, huyện T B, Tây Ninh Ông M có tự ý góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất trên vào công ty Công ty TNHH Bao bì giấy S M mà không có sự đồng ý của bà N

45 Điều 128 Luật Doanh nghiệp 2014

46 Trương Nhật Quang, tlđd số 8, tr 447

theo Biên bản góp vốn ngày 20/02/2008 Công ty S M xây dựng nhà xưởng trên đất

và thế chấp vay tiền tại Ngân hàng từ năm 2010 nhưng bà N không có ý kiến gì cho đến khi Công ty S M bị tuyên bố mở thủ tục phá sản năm 2012 Trường hợp bà N có căn cứ áp dụng Án lệ 04/2016/AL của Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao, do đó, Tòa án cấp phúc thẩm không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của bà N về yêu cầu tuyên

bố hợp đồng góp vốn vô hiệu và xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu đối với ½ giá trị quyền sử dụng đất đã góp vốn theo Bản án số 23/2019/DS-PT của TAND tỉnh Tây Ninh ngày 18/01/2019 về yêu cầu tuyên bố hợp đồng góp vốn vô hiệu và xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu Hoặc một bản án khác của TAND huyện Mường Ảng, tỉnh Điện Biên (Bản án số 10/2018/DS-ST ngày 14/5/2018) về tranh chấp hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất Theo đó, 11 hộ dân tại địa phương có góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất với Công ty Cổ phần cà phê THMA Sau đó, các bên

có tranh chấp và các hộ gia đình khởi kiện yêu cầu tuyên hợp đồng góp vốn vô hiệu

và yêu cầu Công ty THMA trả lại đất Tòa án xác định 11 hợp đồng góp vốn vô hiệu

vì hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình nhưng không được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định pháp luật

Thứ hai, góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ

Từ thời điểm gia nhập WTO đến nay, Việt Nam đã có những thay đổi tích cực trong quá trình hội nhập Gần đây, sự tham gia trong EVFTA và Hiệp định CPTPP đòi hỏi Việt Nam phải đáp ứng các tiêu chuẩn cao về bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ47 LDN hiện hành đã quy định rõ hơn về việc góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ Cụ thể

quy định tại khoản 2 Điều 35 LDN 2014: “Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và các quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ” Và chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp đối

với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn

Theo cách phân loại của BLDS 2015, hiện nay tài sản được phân chia thành hai loại: bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có

và tài sản hình thành trong tương lai Theo đó, các nhà làm luật sử dụng yếu tố “thời điểm tồn tại” để phân chia thành “tài sản hiện có” và “tài sản hình thành trong tương lai” Cách phân loại này về logic còn thiếu một nhánh, đó là “tài sản biến mất trong tương lai”48 Thực tế, các quyền sở hữu trí tuệ thông thường chỉ được bảo hộ trong

47 VCCI, “Doing business in Viet Nam”, 2019.pdf, truy cập ngày 28/4/2020

https://www.pwc.com/vn/en/publications/2019/pwc-vietnam-dbg-48 Lê Minh Thái, “Hoàn thiện pháp luật về góp vốn bằng nhãn hiệu hàng hóa”, chinh-kinh-doanh/tai-chinh-doanh-nghiep/hoan-thien-phap-luat-ve-gop-von-bang-nhan-hieu-hang-hoa-tai- viet-nam-127849.html, truy cập ngày 28/4/2020