Chế định người đại diện theo pháp luật trong luật doanh nghiệp năm 2014

Theo đó, NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân nhân danh doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư c

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

LÊ NGUYÊN HUYỀN TRANG

CHẾ ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP

NĂM 2014

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHẾ ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Nguyễn Tuấn Vũ, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tác giả khóa luận

LÊ NGUYÊN HUYỀN TRANG

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 6

1.1 Khái niệm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 6

1.2 Cơ sở hình thành mối quan hệ đại diện giữa người đại diện theo pháp luật với doanh nghiệp 8

1.3 Căn cứ xác lập quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 10

1.3.1 Theo Điều lệ công ty 10

1.3.2 Theo quy định của pháp luật 11

1.3.3 Theo chỉ định của Tòa án nhân dân 12

1.4 Vai trò của người đại diện theo pháp luật đối với doanh nghiệp 13

CHƯƠNG 2 XÁC LẬP VÀ CHẤM DỨT TƯ CÁCH NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 16

2.1 Điều kiện làm người đại diện theo pháp luật 16

2.1.1 Điều kiện theo quy định của pháp luật doanh nghiệp 16

2.1.2 Điều kiện theo quy định nội bộ doanh nghiệp 19

2.2 Xác lập tư cách và thay đổi người đại diện theo pháp luật 19

2.3 Chấm dứt tư cách người đại diện đại diện theo pháp luật 22

2.4 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 23

CHƯƠNG 3 THẨM QUYỀN VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 26

3.1 Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 26

3.1.1 Đại diện doanh nghiệp trong việc xác lập, thực hiện giao dịch 26

3.1.2 Đại diện doanh nghiệp trong việc quản lý nội bộ doanh nghiệp 28

3.1.3 Đại diện doanh nghiệp trong các quan hệ tố tụng 30

3.1.4 Giới hạn thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật 31

3.2 Chức danh của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 34

3.3 Trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 36

3.4 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 42

CHƯƠNG 4 QUẢN LÝ VÀ KIỂM SOÁT NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 45

4.1 Công cụ để quản lý và kiểm soát người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 45

4.2 Vấn đề cư trú của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 47

4.3 Khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp 49 4.4 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 51

KẾT LUẬN 55 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

tế thị trường, doanh nghiệp ngày càng thể hiện vị trí của mình trong tốc độ phát triển kinh tế của đất nước Tuy nhiên doanh nghiệp muốn vận hành và hoạt động tốt đều xuất phát từ những hoạt động cụ thể của con người Do đó, vấn đề đại diện luôn là một vấn

đề quan trọng được đặt ra trước hết tại các doanh nghiệp Thực tế, vấn đề về người đại diện (NĐD) không phải mới được xuất hiện trong những giai đoạn gần đây mà nó đã được đề cập rất lâu bởi nhiều học giả trên thế giới Ở Việt Nam, quy định NĐD đã được

đề cập từ khi Bộ luật Dân sự (BLDS) và Luật Doanh nghiệp (LDN) ra đời Từ nền tảng pháp luật doanh nghiệp trước đó, LDN 2014 đã có những bước đi thay đổi rõ rệt trong việc quy định về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp, đưa ra những quy định pháp lý

cụ thể giúp các chủ thể trong xã hội dễ dàng thực hiện, đảm bảo quyền và lợi ích trong quá trình áp dụng, đáp ứng được phần nào nhu cầu phát triển ở Việt Nam Bởi lẽ, đối với mỗi doanh nghiệp, vai trò NĐD theo pháp luật là rất cần thiết để có thể tham gia vào các quan hệ pháp luật

Mặc dù quy định NĐD theo pháp luật đã có những bước tư duy đột phá, thế nhưng

hệ thống quan điểm lý luận vẫn chưa được thể hiện rõ ràng và đầy đủ Qua hơn 5 năm thực hiện theo LDN 2014, bên cạnh những quy định cụ thể được áp dụng trong hoạt động doanh nghiệp, tác giả nhận thấy rằng chế định về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp còn tồn tại khá nhiều bất cập Sự thiếu vắng về mặt lý luận đã gây ra những khó khăn khiến các loại hình trong doanh nghiệp lúng túng trong cách tiếp cận và thực hiện Nhiều quy định mới được bổ sung rất hữu ích và thiết thực nhưng lại thiếu đi cơ chế thực hiện, chẳng hạn như vấn đề về quyền và nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp có từ hai NĐD theo pháp luật trở lên, vấn đề khởi kiện NĐD theo pháp luật hay việc cư trú của NĐD theo pháp luật vẫn còn nhiều tranh cãi

NĐD theo pháp luật là một chủ thể quan trọng trong mỗi doanh nghiệp nhưng sự chưa đảm bảo an toàn về hành lang pháp lý trong vấn đề này có thể dẫn đến việc các doanh nghiệp dễ dàng gặp những rủi ro về mặt pháp lý và kinh tế và sự quản lý của nhà nước không được hiệu quả Tác giả cho rằng vấn đề về NĐD theo pháp luật cần phải

được nghiên cứu, bổ sung và hoàn chỉnh Chính vì vậy tác giả chọn đề tài “Chế định người đại diện theo pháp luật trong Luật Doanh nghiệp 2014” để tiến hành phân tích

chuyên sâu với mong muốn nghiên cứu một cách đầy đủ, có hệ thống, làm rõ các vấn đề

2

lý luận, phân tích những bất cập thực tiễn từ đó đề ra một số giải pháp giúp hệ thống pháp luật Việt Nam ngày càng được toàn diện và tương thích với các điều ước quốc tế

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Chế định về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp là một vấn đề quan trọng Mặc

dù vấn đề này đã được nghiên cứu ở nhiều công trình khác nhau, thế nhưng cho đến nay chưa có một công trình nghiên cứu cụ thể và toàn diện Phần lớn nghiên cứu được thể hiện thông qua các bài báo khoa học Tiêu biểu có thể nói đến đến như:

Bài viết “Học thuyết người đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam” của Bùi Xuân Hải trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2007 Bài viết đã phân tích

vấn đề học thuyết người đại diện ở phương Tây từ đó đánh giá mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty, bình luận những vấn đề thực tiễn trong quản trị doanh nghiệp và pháp luật doanh nghiệp ở Việt Nam

Bài viết “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc

độ luật so sánh” của Ngô Huy Cương trong Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 04/2009

Tác giả đã phân tích, bình luận về chế định đại diện, cũng như đánh giá sự hạn chế NĐD trong BLDS 2005

Đặc biệt kể từ khi LDN 2014 có hiệu lực pháp luật, đã có không ít các bài báo khoa học nghiên cứu những điểm mới trong chế định NĐD theo pháp luật, đồng thời bình luận thực trạng và đưa ra những kiến nghị có ích để hoàn thiện chế định NĐD theo pháp luật Trong đó phải kể đến một số bài viết như:

Bài viết của tác giả Bùi Đức Giang với tựa đề “Hành lang pháp lý mới về người đại diện theo pháp luật của Luật doanh nghiệp năm 2014” trong Tạp chí Nhà nước và

pháp luật, số 6/2015 Bài viết đã chỉ ra những điểm mới trong quy định pháp luật về NĐD theo pháp luật của LDN 2014, phân tích cụ thể quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm dân sự của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp

Tác giả Ngô Gia Hoàng và Nguyễn Thị Thương có bài viết “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 dưới góc độ quyền tự do kinh doanh” trên Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 07/2016 Bài viết đã khái quát định

nghĩa về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp, bình luận những điểm mới LDN 2014

và đưa ra những bất cập trong các quy định đó

Tác giả Nguyễn Tuấn Vũ có bài viết “Một số góp ý nhằm hoàn thiện dự thảo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật” trong Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 9/2019 Trong bài viết, tác giả

đã trình bày một số vướng mắc về NĐD theo pháp luật trong LDN 2014 Đồng thời tác giả đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện trong dự thảo LDN

3

Các công trình nghiên cứu nêu trên được nghiên cứu dưới hình thức bài báo khoa học Do đó, các bài viết mang tính nghiên cứu khái quát chung và tổng quan về NĐD theo pháp luật, chưa đi sâu phân tích vào cụ thể từng khía cạnh của chế định NĐD theo pháp luật

Ngoài ra, còn có một số khóa luận và luận văn nghiên cứu và chế định này, cụ thể như sau:

Tác giả Lê Việt Phương có luận văn với đề tài “Người đại diện theo pháp luật của công ty theo pháp luật Việt Nam” năm 2013 Tuy nhiên công trình nghiên cứu này được

thực hiện theo LDN 2005 hiện tại đã hết hiệu lực thi hành và chỉ còn giá trị tham khảo

Tác giả Ngô Thị Huệ My với khóa luận “Chế định người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2014” vào năm 2017 Mặc dù tác giả đã nghiên cứu vấn đề này

theo pháp luật hiện hành thế nhưng khóa luận vẫn chỉ dừng lại ở mức độ nghiên cứu khái quát dựa trên những quy định của pháp luật

Từ những phân tích về tình hình nghiên cứu trên có thể thấy rằng, chế định NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp đã có khá nhiều công trình nghiên cứu và không phải

là một vấn đề mới được đặt ra Thế nhưng các nghiên cứu nêu trên vẫn chưa đi sâu vào khai thác vấn đề một cách toàn diện Do đó tác giả sẽ tiếp tục nghiên cứu một cách có khái quát và toàn diện hơn về vấn đề này trong khóa luận của mình

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Thông qua nghiên cứu đề tài “Chế định người đại diện theo pháp luật trong Luật Doanh nghiệp 2014”, tác giả hướng tới các mục đích nghiên cứu quan trọng sau:

Thứ nhất, khái quát và làm sáng tỏ một cách hệ thống những vấn đề lý luận về NĐD theo pháp luật trên cơ sở các quan điểm khoa học

Thứ hai, làm rõ và đánh giá khách quan về các quy định của pháp luật doanh nghiệp

về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp; đồng thời có liên hệ với pháp luật nước ngoài

để nghiên cứu so sánh và đưa ra những gợi mở cho pháp luật Việt Nam về NĐD theo pháp luật

Thứ ba, đánh giá thực tiễn áp dụng quy định của LDN 2014 về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp

Thứ tư, đưa ra các gợi mở và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp trên cơ sở lý luận, pháp luật và thực tiễn đã nghiên cứu trong

đề tài

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

4.1 Đối tượng nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là “Chế định người đại diện theo pháp luật trong luật doanh nghiệp 2014” Cụ thể hơn là các vấn đề sau:

4.2 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Tác giả tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận quan trọng về chế định NĐD theo pháp luật; quy định của LDN 2014, BLDS 2015 và văn bản pháp luật chuyên ngành

về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp

Đề tài cũng chú trọng nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định của LDN 2014 về NĐD theo pháp luật, đặc biệt là các tranh chấp được xét xử tại Tòa án, quy định của Điều

lệ các công ty đang hoạt động

Ngoài ra, tác giả cũng nghiên cứu Luật Công ty của một số quốc gia về NĐD theo pháp luật như Luật Công ty Vương quốc Anh 2006, Luật Công ty Nhật Bản 2005, Luật Công ty Úc 2001, Luật Công ty Singapore 2006; để so sánh, liên hệ với LDN 2014, từ

đó phát hiện được những điểm tiến bộ nhằm đưa ra các gợi mở và kiến nghị cho việc hoàn thiện quy định của LDN

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Để hoàn thành khóa luận, trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã tiến hành sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau nhưng chủ yếu bao gồm các phương pháp nghiên cứu cơ bản sau:

Thứ nhất, phương pháp phân tích, đánh giá Đối với phương pháp này, tác giả sử dụng xuyên suốt khóa luận và tập trung chủ yếu ở chương 2, chương 3 và chương 4 Tác giả đã phân tích các quy định của LDN 2014 và một số điều luật trong pháp luật chuyên ngành có liên quan nhằm đánh giá tính khoa học, thực tiễn và sự phù hợp của các quy định hiện hành về chế định NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp

Thứ hai, phương pháp tổng hợp Đây cũng là phương pháp tác giả sử dụng xuyên suốt trong quá trình nghiên cứu và viết khóa luận của mình Thông qua phương pháp này, tác giả làm rõ những vấn đề mang tính chất lý luận đồng thời cũng sử dụng trong mục đích tổng kết, khái quát hóa vấn đề của từng chương và toàn bộ đề tài nghiên cứu Thứ ba, phương pháp so sánh Tác giả sử dụng phương pháp này nhằm đối chiếu LDN 2014 so với LDN trước đó và với các quy định pháp luật của một số quốc gia trên thế giới về khái niệm của NĐD theo pháp luật, thẩm quyền cũng như trách nhiệm của

5

chủ thể này Qua đó, tác giả đánh giá những vấn đề tương đồng cũng như khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, gợi mở một số tham khảo và kiến nghị để hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp trong nước

Thứ tư, phương pháp phân tích bản án, vụ việc Tác giả sử dụng phương pháp này tại chương 3 của khóa luận, nhằm mục đích thông qua nghiên cứu các bản án và án lệ nước ngoài để làm rõ ràng bức tranh tổng quan về thực tiễn, đưa ra một cái nhìn toàn diện trong nghiên cứu pháp luật về NĐD theo pháp luật

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, khóa luận được chia thành 04 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Chương 2: Xác lập và chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Chương 3: Thẩm quyền và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Chương 4: Quản lý và kiểm soát người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

6

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP

LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 1.1 Khái niệm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Chế định NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp là một chế định pháp luật vô cùng quan trọng, đây không những là tiền đề cho sự vận hành của doanh nghiệp nói riêng mà còn là cơ sở xúc tiến hoạt động kinh doanh, sự phát triển kinh tế của một quốc gia nói chung Từ điển English Legal Dictionary định nghĩa đại diện (agency) là mối quan hệ của một người (được gọi là đại diện) thay mặt cho một người khác hoặc công ty hoặc chính phủ được gọi là người được đại diện (Principal) Đại diện được hình thành khi người sử dụng (người được đại diện) yêu cầu ai đó thực hiện giao hàng hoặc dùng họ để làm đại diện ký kết hợp đồng1 Định nghĩa này đưa ra rằng NĐD xuất hiện khi họ được người khác ủy nhiệm cho mình trong việc thay mặt họ để quản lý hay thực hiện một hoạt động nhất định nào đó Từ điển pháp luật cũng có định nghĩa NĐD theo pháp luật (Legal Representative) là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định2 Định nghĩa này đã đưa ra cái nhìn tổng quan chung về NĐD theo pháp luật

Hệ thống pháp luật công ty của hầu hết các quốc gia trên thế giới nhận thấy được

sự cần thiết của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp nên đều có những quy định cụ thể về chủ thể này Thậm chí các quốc gia theo hệ thống Common Law – là hệ thống pháp luật với quan điểm lập pháp được hình thành từ tập quán, cũng có khái niệm về NĐD khá đầy đủ và toàn diện Tuy nhiên, mỗi quốc gia trên thế giới lại có sự tiếp cận với những cách thức khác nhau dẫn đến việc đưa ra các định nghĩa về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp cũng khác biệt Luật Công ty năm 2006 của Vương Quốc Anh đã đưa ra định nghĩa về NĐD theo pháp luật là một cá nhân được ủy quyền bởi công ty có quyền thực hiện (thay mặt công ty) các quyền hạn tương tự như công ty có thể thực hiện3 Pháp luật quốc gia này nhận định rằng NĐD theo pháp luật của công ty sẽ được hình thành trong mối quan hệ ủy quyền từ công ty, thực hiện những hoạt động kinh doanh nhân danh công ty Luật Công ty Nhật Bản 2005 có khái niệm về NĐD theo pháp luật theo hướng khẳng định quyền của người quản lý trong công ty Theo đó, người quản lý

có quyền thực hiện bất kỳ và tất cả các hành vi tư pháp và phi tư pháp nhân danh công

ty liên quan đến hoạt động kinh doanh của mình4 Pháp luật Úc nhìn nhận NĐD theo

1 “Khái niệm Agency - Legal Dictionary”, https://dictionary.law.com/Default.aspx?typed=agency&type=1, truy cập ngày 20/02/2020

2 “Khái niệm “Legal Representative - Legal Dictionary”, https://dictionary.law.com/Default aspx?searched

=legal%20representative&type=1, truy cập ngày 20/02/2020

3 Điều 323.2 Luật Công ty Vương Quốc Anh 2006, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/323, truy cập ngày 20/02/2020

4 Điều 11.1 Luật Công ty Nhật Bản 2005, http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/=04&re=02, truy cập ngày 20/02/2020

7

pháp luật của công ty với chức danh “director”, theo đó “director” thay mặt công ty thực hiện quyền hạn của công ty, trừ những quyền hạn mà Luật này hoặc Điều lệ yêu cầu công ty phải thực hiện trong cuộc họp chung5 Qua đó, NĐD của công ty trong hoạt động kinh doanh và trong mối quan hệ với cơ quan hành chính là director6 Hơn nữa, director khi sử dụng trong khoa học pháp lý Úc không thể hiểu đơn thuần chỉ là một chức danh trong doanh nghiệp như Giám đốc/Tổng giám đốc, họ còn có thể là các chức danh Chủ tịch, Phó Chủ tịch, Thư ký Hội đồng Quản trị (HĐQT) Tương tự pháp luật Úc, Luật Công ty Singapore 2006 cũng không sử dụng từ “Legal Representative” để đưa ra định nghĩa về NĐD theo pháp luật của công ty mà quy định việc kinh doanh của một công ty

sẽ được quản lý bởi, hoặc dưới sự chỉ đạo hoặc giám sát của director Director có thể thực hiện tất cả các quyền hạn của một công ty ngoại trừ bất kỳ quyền lực nào mà luật hoặc hiến pháp của công ty yêu cầu công ty thực hiện trong cuộc họp chung7 Như vậy, mỗi quốc gia với nhận thức về pháp luật khác nhau, có những định nghĩa về NĐD theo pháp luật là khác nhau Nhưng tựu trung lại thì “pháp luật của các nước vẫn có điểm giao thoa nhau về khái niệm NĐD theo pháp luật, đó là người được doanh nghiệp chỉ định để thực hiện các nhiệm vụ, quyền hạn nhân danh doanh nghiệp”8

Có thể thấy, doanh nghiệp là một chủ thể pháp luật, có năng lực để tham gia vào các quan hệ pháp luật, thế nhưng trong đó, quan hệ kinh doanh thông qua những NĐD được xem là trước hết và chủ yếu9 Ở Việt Nam, BLDS 2015 và cả LDN 2014 đã đưa ra khái niệm về NĐD theo pháp luật khá rõ ràng dựa trên vai trò, chức năng của NĐD theo pháp luật BLDS 2015 đưa ra khái niệm đại diện là việc cá nhân, pháp nhân nhân danh

và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự10 Quy định này được cụ thể hóa trong LDN 2014 Theo đó, NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân nhân danh doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp còn được gọi

là đại diện đương nhiên, tức là được pháp luật công nhận quyền đương nhiên nhân danh doanh nghiệp trong các hoạt động của doanh nghiệp So với LDN 2005, LDN 2014 đã

5 Điều 198A Luật Công ty Úc 2001, https://www.legislation.gov.au/Details/F2014C00922, truy cập ngày 20/02/2020

6 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa

học pháp lý, số 4, tr 15

7 Điều 157A Luật Công ty Singapore 2006, https://sso.agc.gov.sg/Act/CoA1967ProvIds=P1V-#pr157A-, truy cập ngày 20/02/2020

8 Phan Thành Nhân, Đỗ Thị Nhung (2018), “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp – Thực trạng

pháp luật và hướng hoàn thiện”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 12, tr.36

9 Đồng Ngọc Ba (2004), “Quan hệ về doanh nghiệp – Một số vấn đề phương pháp luận”, Tạp chí Luật học, số

2, tr 13

10 Khoản 1 Điều 134 Bộ luật Dân sự 2015

8

có những bước tư duy mới về lập pháp trong quy định về NĐD theo pháp luật LDN

2005 không quy định cụ thể và riêng biệt về NĐD theo pháp luật trong một điều khoản

mà chủ thể này được quy định ở nhiều điều khoản trong từng loại hình doanh nghiệp, điều này đã gây ra không ít sự không rõ ràng khi áp dụng các quy định vào trong thực tế

Do đó, LDN 2014 đã có bước tiến trong việc đưa ra khái niệm về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Tuy nhiên định nghĩa này có một vấn đề cần phải làm rõ, “trong khoa học pháp lý và thực tiễn hợp đồng, việc xác lập các giao dịch là hoạt động đương nhiên

và thường trực để doanh nghiệp thực hiện mục tiêu kinh doanh, và người có thẩm quyền đại diện đương nhiên để xác lập các giao dịch là NĐD theo pháp luật”11 LDN 2014 đã không có sự đồng nhất trong việc đưa ra định nghĩa về NĐD so với BLDS 2015, loại bỏ

đi vai trò xác lập giao dịch của NĐD theo pháp luật Định nghĩa NĐD theo pháp luật chỉ nhắc đến việc thực hiện giao dịch nhân danh doanh nghiệp như là một trong những quyền hạn then chốt của chế định NĐD theo pháp luật12 Mặc dù đã có sự bao quát hơn về việc quy định NĐD theo pháp luật có các quyền và các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật, tuy nhiên vấn đề về xác lập giao dịch trong doanh nghiệp là một hoạt động sống còn của doanh nghiệp Trên thực tế, NĐD theo pháp luật thường đóng vai trò quan trọng trong việc nhân danh doanh nghiệp xác lập các giao dịch dân sự, còn quá trình thực hiện giao dịch có thể do nhiều chủ thể khác đảm nhiệm13 Có thể thấy đây là vai trò quan trọng nên không thể không nhắc tới trong định nghĩa về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Chế định NĐD theo pháp luật là một chế định pháp lý nòng cốt và cơ bản trong pháp luật về doanh nghiệp NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp thay mặt và nhân danh doanh nghiệp xác lập những mối quan hệ bên ngoài, được doanh nghiệp giao phó trách nhiệm thực hiện những quyền và nghĩa vụ từ lớn đến nhỏ Do đó, trong tương lai pháp luật cần có những điều khoản thay đổi quy định về khái niệm NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp nhằm không những có được cách nhìn cụ thể trong thực tiễn mà thúc đẩy doanh nghiệp có được sự hoạt động hiệu quả hơn

1.2 Cơ sở hình thành mối quan hệ đại diện giữa người đại diện theo pháp luật với doanh nghiệp

Trong đời sống, để đạt được mục đích cá nhân, các chủ thể phải tự mình tham gia vào các giao dịch dân sự Đây là hoạt động mang tính tất yếu khách quan và được diễn

ra thường xuyên để rồi từ các giao dịch đó, nhu cầu của các chủ thể được đáp ứng cả về

11 Nguyễn Tuấn Vũ (2019), “Một số góp ý nhằm hoàn thiện dự thảo luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật

Đầu tư và Luật Doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 9 (2019),

tr.57

12 Bùi Đức Giang (2015), “Hành lang pháp lý mới về người đại diện theo pháp luật của Luật Doanh nghiệp

2014”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 6/2015, tr.18

13 Ngô Gia Hoàng, Nguyễn Thị Thương (2016), “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo Luật

Doanh nghiệp năm 2014 dưới góc độ quyền tự do kinh doanh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 7/2016,

tr.49

9

vật chất và tinh thần Tuy nhiên trên thực tế vì nhiều lý do khác nhau mà các chủ thể không thể nào tham gia thực hiện hết mọi hoạt động trong xã hội Vấn đề đại diện được đặt ra để nhờ vào sự đại diện, các chủ thể có thể đáp ứng được nhu cầu mà không cần thiết phải dùng mọi năng lực của mình để thực hiện nó Quan hệ đại diện là một quan hệ

xã hội giữa NĐD và người được đại diện xuất hiện dưới sự tác động và điều chỉnh của các quy phạm pháp luật có liên quan và sự kiện pháp lý14 Và phương thức đại diện là một sự cần thiết không thể bị vô hiệu trong bất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất, phân phối hàng hóa và dịch vụ15 Mặt khác nếu không có quan hệ đại diện thì không thể hình thành nên doanh nghiệp Công ty với tư cách pháp nhân – một thực thể pháp lý độc lập, tự bản thân không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con người cụ thể - những người quản lý công ty16 Do đó, quyền và nghĩa vụ của công ty sẽ phải được thực hiện thông qua hành

vi cụ thể của NĐD theo pháp luật

Từ lâu các học giả trên thế giới đã nghiên cứu về học thuyết NĐD nhằm lý giải những mối quan hệ bên trong của doanh nghiệp như mối quan hệ giữa chủ sở hữu với NĐD theo pháp luật, quyền và nghĩa vụ của NĐD, bản chất NĐD Nhà kinh tế học Adam Smith trong cuốn “Wealth of Nation” đã nghiên cứu và cho rằng người quản lý khi quản

lý tài sản của người khác sẽ không đạt được hiệu quả cao như việc quản lý tài sản của mình Do đó, họ sẽ không trông chừng nó với cảm giác “lo lắng” tương tự như đó là tài sản của họ và sẽ luôn có một sự tiêu cực hoặc sự thông đồng xuất phát từ lợi ích khác nhau dẫn đến sự xung đột tổn thất Các cổ đông không nên quá kỳ vọng về người quản

lý vì người quản lý sẽ luôn có xu hướng lợi dụng vị trí của mình để tìm kiếm lợi ích cá nhân cho chính họ hơn là cho công ty17 Vì vậy ông đã dự đoán sẽ có sự phân tách quyền

sở hữu và quyền quản lý kiểm soát trong công ty Dựa trên nền tảng lý luận đó, nhiều học giả đã nghiên cứu và phân tích về vấn đề này Họ nghiên cứu và đưa ra những giải thích về mặt lý thuyết cho những thất bại thị trường tiềm ẩn trong khái niệm về doanh nghiệp, từ đó đưa ra những phương hướng giải quyết cho vấn đề trong các công ty như việc tạo sự liên kết giữa mục tiêu kinh doanh và khoản chi phí cho việc bồi thường điều hành18 Đồng thời họ cũng khẳng định nếu không có pháp luật quy định về đại diện thì mọi người phải tự hành động cho mình và không thể sử dụng đại diện, các công ty cũng không thể thực hiện được các vai trò của mình

14 Trường Đại học Luật Hà Nội (2006), Giáo trình Luật dân sự Việt Nam (tập 1), Nhà xuất bản Công an Nhân

dân, Hà Nội, trang 157

15 Konrad Zweigert and Hein Koetz (1998), An Introduction to Comparative Law, Clarendon Press, tr.431

16 Bùi Xuân Hải, tlđd (6), tr15

17 Adam Smith (1776), The Weath of Nations, tr.800

18 Fama, E F., & Jensen, M C (1983), Separation of ownership and control Journal of Law and Economics,

26(2), tr 302

10

Như vậy, về bản chất NĐD nếu không phải là chủ sở hữu của doanh nghiệp, họ không thể hành động như chủ sở hữu Thế nhưng vai trò của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp lại không thể thiếu và mối quan hệ giữa hai chủ thể này cần phải được rõ ràng Sự phát triển về pháp luật của doanh nghiệp cùng với sự phân tách về quyền sở hữu, quản lý và hoạt động kiểm soát trong doanh nghiệp đã làm tiền đề cho việc hình thành mối quan hệ giữa NĐD theo pháp luật với doanh nghiệp Doanh nghiệp có sự phụ thuộc rất lớn vào NĐD theo pháp luật vì nó không thể tác động trực tiếp đến thế giới vật chất Doanh nghiệp “ủy thác” cho NĐD theo pháp luật có khả năng thực hiện hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, đồng thời kèm với những quyền hạn đó, NĐD theo pháp luật cũng có nghĩa vụ và trách nhiệm tương ứng

1.3 Căn cứ xác lập quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Quyền đại diện theo pháp luật của NĐD theo pháp luật có thể được xác lập theo những căn cứ quan trọng sau:

1.3.1 Theo Điều lệ công ty

LDN 2014 đã áp dụng nguyên tắc tôn trọng sự tự do kinh doanh của các doanh nghiệp, theo đó các doanh nghiệp được quyền chủ động trong việc xác lập NĐD pháp luật Tuy nhiên để có thể công nhận một cá nhân nào đó là NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp thì phải được ghi nhận trong Điều lệ công ty một cách rõ ràng, cần phải xác định ai là NĐD theo pháp luật của công ty, điều kiện để được trở thành NĐD theo pháp luật, thẩm quyền, nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật có giới hạn như thế nào và trách nhiệm của họ trong quá trình thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình Đây không chỉ là quyền, mà còn là nghĩa vụ của bất kì một công ty nào Bởi lẽ nó là minh chứng rõ nét cho sự tồn tại của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp, NĐD theo pháp luật dễ dàng xác định quyền và nghĩa vụ của mình và là cơ sở để bên thứ ba có thể xác định được thẩm quyền của NĐD theo pháp luật

Một sự thay đổi lớn trong LDN 2014 đó là doanh nghiệp được quyền có nhiều hơn một NĐD theo pháp luật Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) và công ty cổ phần (CTCP) có thể có nhiều hơn một NĐD theo pháp luật “Điều lệ công ty quy định cụ thể

số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”19 LDN 2014 đã tạo nên một sự khác biệt so với phiên bản LDN trước

đó Sở dĩ pháp luật cho phép doanh nghiệp được tự do trong việc quy định về số lượng NĐD xuất phát từ thực tiễn áp dụng quy định LDN 2005, khi NĐD theo pháp luật kiêm

là người điều hành, quản trị doanh nghiệp, nắm toàn bộ quyền lực trong tay dễ dẫn đến việc vừa đá bóng vừa thổi còi Hơn nữa, việc để cho doanh nghiệp được quyết định số

19 Khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2014

11

lượng NĐD theo pháp luật là một lối thoát cho những doanh nghiệp lớn, khi mô hình công ty phức tạp, số lượng dự án kinh doanh cũng như người lao động lớn, một NĐD theo pháp luật không thể đảm đương hết mọi công việc LDN 2014 đã san sẻ bớt quyền hạn và trách nhiệm của một NĐD, đảm bảo NĐD có thể thực hiện tốt nhất quyền và nghĩa vụ của mình mà không ôm đồm quá nhiều trách nhiệm Ngoài ra, quy định như vậy giúp hoạt động phân quyền của doanh nghiệp được diễn ra suôn sẻ, không tập trung mọi quyền và nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật cho một người, giúp doanh nghiệp có thể linh hoạt trong những vấn đề cần NĐD theo pháp luật mà họ lại không cư trú trong nước, hoặc trong trường hợp NĐD theo pháp luật bị tạm giam, kết án tù, trốn khỏi nơi

cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự

1.3.2 Theo quy định của pháp luật

Mặc dù pháp luật doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp được quyền tự do kinh doanh, tự do lựa chọn loại hình, cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp của mình Tuy nhiên

có những loại hình doanh nghiệp đặc thù, pháp luật phải có quy định cụ thể về NĐD để tránh tình trạng lạm dụng quyền lực hoặc trốn tránh trách nhiệm khi nảy sinh các vấn đề

tranh chấp liên quan đến NĐD theo pháp luật

Đối với loại hình doanh nghiệp tư nhân (DNTN), LDN 2014 quy định bắt buộc chủ DNTN là NĐD theo pháp luật Chủ DNTN có thể thuê Giám đốc, Tổng giám đốc hoặc các chức danh phù hợp với nhu cầu kinh doanh, tuy nhiên chủ DNTN vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh Sở dĩ LDN 2014 có sự quy định rõ ràng như vậy bởi lẽ doanh nghiệp tư nhân mang bản chất pháp lý là thương nhân thể nhân, việc quản trị doanh nghiệp tư nhân hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của chủ doanh nghiệp tư nhân20

Đối với công ty hợp danh (CTHD), LDN cũng quy định tất cả các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty Đối với những hạn chế của thành viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hằng ngày của công ty thì có hiệu lực đối với nội bộ của công ty và chỉ

có hiệu lực đối với bên thứ ba khi người đó được biết về hạn chế đó21 Sở dĩ, mô hình CTHD mang bản chất của một liên kết hợp danh giữa các chủ sở hữu chung của công ty thông qua hành vi góp vốn cùng nhau kinh doanh Đồng thời CTHD cũng hoạt động dựa trên yếu tố nhân thân của thành viên hợp danh khi mà hoạt động kinh doanh của công ty thông qua hành vi trực tiếp kinh doanh của từng thành viên hợp danh với tư cách là NĐD

20 Ngô Huy Cương (2010), “Vài bình luận về pháp luật doanh nghiệp tư nhân”, Tạp chí Khoa Học đại học

Quốc gia Hà Nội, Luật học, số 26, tr 29

21 Khoản 1 Điều 179 Luật Doanh nghiệp 2014

12

theo pháp luật của công ty22 Do đó, tất cả những thành viên hợp danh của công ty hợp danh không được quyền từ bỏ tư cách là NĐD theo pháp luật của mình trong công ty Đối với CTCP thì LDN 2014 cho phép doanh nghiệp được tự do quy định về NĐD theo pháp luật LDN 2014 giới hạn chức danh NĐD theo pháp luật là khi doanh nghiệp chỉ có một NĐD theo pháp luật phải là Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Nếu Điều lệ không có quy định khác thì Chủ tịch HĐQT là NĐD theo pháp luật của công ty Luật quy định như vậy là một điều dễ hiểu, bởi lẽ đối với loại hình CTCP – một loại hình doanh nghiệp với mô hình quản trị khá phức tạp, số cổ đông lại không hạn chế, NĐD theo pháp luật của công ty nhất định phải là một người có chức danh quản lý để dễ dàng điều hành các hoạt động của doanh nghiệp chứ không được chỉ định một người nào khác Trường hợp CTCP có hơn một NĐD theo pháp luật thì Chủ tịch HĐQT và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên là NĐD theo pháp luật của công ty Ngoài hai chức danh đó, công ty có thể có thêm những NĐD theo pháp luật khác và phải được ghi nhận trong Điều lệ công ty

Đối với công ty TNHH một thành viên, trong trường hợp Điều lệ công ty không quy định thì Chủ tịch Hội đồng thành viên (HĐTV) hoặc Chủ tịch công ty là NĐD theo pháp luật của công ty Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, LDN 2014 lại không quy định trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định thì chủ thể nào là NĐD theo pháp luật của công ty Xét rằng, đối với loại hình doanh nghiệp này, Chủ tịch HĐTV

là người có nhiều quyền và nghĩa vụ trong HĐTV như giám sát công việc, nghị quyết của HĐTV và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là những người quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty Do đó, LDN cũng nên bổ sung hai chức danh trên khi quy định cụ thể về NĐD theo pháp luật của công ty TNHH hai thành viên khi trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định

1.3.3 Theo chỉ định của Tòa án nhân dân

LDN đã quy định bổ sung thêm một chủ thể được quyền xác lập tư cách NĐD theo pháp luật đó là Tòa án – chủ thể mang quyền lực nhà nước “Trong một số trường hợp đặc biệt, Tòa án có thẩm quyền có quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật trong quá trình tố tụng tại Tòa án”23 Đây là quy định cần thiết và quan trọng, xuất phát từ việc ngoài theo quy định pháp luật, chủ thể xác lập NĐD theo pháp luật có thể là doanh nghiệp

- chủ thể mang tính xã hội Khi xảy ra mâu thuẫn và tranh chấp đều cần có một cơ quan đứng ra giải quyết dựa trên mặt khách quan của thực tế mà không phải dựa vào ý chí chủ quan của bất kì cá thể nào khác Do đó, Tòa án sẽ có quyền chỉ định NĐD theo pháp luật

trong hai trường hợp cụ thể: (i) Nếu họ cũng là đương sự trong cùng một vụ việc với

22 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh (Tái bản lần 1,

có sửa đổi và bổ sung), Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật Gia Việt Nam, tr 120.

23 Khoản 7 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2014

13

người được đại diện mà quyền và lợi ích hợp pháp của họ đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của người được đại diện; (ii) Nếu họ đang là NĐD theo pháp luật trong tố tụng dân sự cho một đương sự khác mà quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự đó đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của người được đại diện trong cùng một vụ việc24

Ngoài ra, trong thủ tục phá sản, sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp có thể sẽ có một số hành vi như cất giấu, tẩu tán, tặng cho tài sản; thanh toán khoản nợ không có bảo đảm, từ bỏ quyền đòi nợ; hoặc chuyển khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần bằng tài sản của doanh nghiệp Khi

đó, Thẩm phán dựa trên các hành vi này của doanh nghiệp và xét thấy NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp không có khả năng điều hành, sẽ ra quyết định thay đổi NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp đó theo đề nghị của Hội nghị chủ nợ hoặc Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản25

Pháp luật trao cho Tòa án quyền được chỉ định NĐD theo pháp luật không những giúp cho quá trình tố tụng dân sự được diễn ra suôn sẻ, mà còn giúp tránh xảy ra những xung đột lợi ích giữa NĐD theo pháp luật với doanh nghiệp, bảo vệ lợi ích của doanh

nghiệp và của các bên khi tham gia tố tụng

1.4 Vai trò của người đại diện theo pháp luật đối với doanh nghiệp

NĐD theo pháp luật là một chủ thể nòng cốt trong doanh nghiệp và là một công

cụ đắc lực trong việc thúc đẩy hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Đặc biệt, doanh nghiệp trong một xã hội hiện đại không thể không có sự tồn tại của NĐD theo pháp luật Một doanh nghiệp nếu không có NĐD theo pháp luật hoặc chỉ cần khuyết NĐD theo pháp luật trong một thời gian ngắn thì đều có thể dẫn đến nguy cơ đình trệ các hoạt động kinh doanh, lâu dần sẽ dễ dẫn đến bế tắc và có thể sẽ phải chấm dứt hoạt động Tựu trung lại, NĐD theo pháp luật có một số vai trò chính như sau:

Thứ nhất, Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là chủ thể gắn liền với sự ra đời, tồn tại và chấm dứt của doanh nghiệp

LDN 2014 đã quy định cụ thể rằng ngay từ khi thành lập và đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp phải đăng ký chức danh NĐD theo pháp luật Doanh nghiệp phải thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp theo quy trình và thủ tục tại Thông tư 20/2015/TT-BKHĐT ngày 01/12/2015 hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp, được sửa đổi, bổ sung tại Thông

tư 02/2019/TT-BKHĐT ngày 08/01/2019 Thành phần hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải

có thông tin và chữ ký về NĐD theo pháp luật Phòng Đăng ký kinh doanh sẽ cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được

hồ sơ hợp lệ từ doanh nghiệp Thông tin NĐD theo pháp luật sẽ được thể hiện cụ thể trên

24 Khoản 1 Điều 87 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015

25 Khoản 2 Điều 47 Luật Phá sản 2014

14

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo khoản 3 Điều 29 LDN 2014 Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp muốn hoạt động bình thường thì phải luôn có ít nhất một NĐD theo pháp luật điều hành, nhân danh công ty để thực hiện các quyền và nghĩa vụ Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động thông qua thủ tục giải thể hoặc phá sản thì tư cách NĐD theo pháp luật cũng sẽ chấm dứt theo

Thứ hai, vai trò của người đại diện theo pháp luật trong mối quan hệ nội bộ bên trong doanh nghiệp

NĐD theo pháp luật là chủ thể gắn liền với chủ sở hữu, doanh nghiệp, đóng vai trò

là người thụ ủy, có quyền và nghĩa vụ của người thụ ủy NĐD theo pháp luật sẽ thay mặt chủ sở hữu thực hiện việc quản lý công ty cho họ mà trong đó bao gồm cả thẩm quyền

ra những quyết định nhất định để hành động cho và vì lợi ích của công ty cũng như định đoạt tài sản công ty26 Từ ý chí của doanh nghiệp, NĐD theo pháp luật làm cụ thể hóa thành những chiến lược rõ ràng, đưa vào thực hiện trong hoạt động hằng ngày Hơn nữa, NĐD theo pháp luật còn giữ một vị trí quan trọng trong hoạt động quản trị doanh nghiệp, giám sát, kiểm soát hành vi của các chức danh quản lý khác, các cổ đông hoặc thành viên trong công ty NĐD theo pháp luật cũng là chủ thể có mối quan hệ mật thiết với người lao động trong doanh nghiệp Thực tế, người có quyền quản lý đối với người lao động

có thể không phải là NĐD theo pháp luật Tuy nhiên người lao động cần phải biết NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp là ai để từ đó có thể bảo vệ được quyền và lợi ích của chính mình nếu có tranh chấp xảy ra Chính vì vậy, trong tổ chức quản lý doanh nghiệp, LDN thường xác định chức danh quản lý nào là NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Chẳng hạn, trong CTCP, trường hợp có một NĐD theo pháp luật, thì chức danh Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là NĐD theo pháp luật Trường hợp có hơn một NĐD theo pháp luật thì Chủ tịch HĐQT và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên là NĐD theo pháp luật27 Đối với công ty TNHH một thành viên, nếu Điều lệ công

ty không quy định thì Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch công ty là NĐD theo pháp luật của công ty28

Thứ ba, người đại diện theo pháp luật nhân danh doanh nghiệp thực hiện các công việc đối với mối quan hệ bên ngoài

Trong phạm vi quyền và nghĩa vụ được pháp luật và Điều lệ cho phép, NĐD theo pháp luật nhân danh doanh nghiệp xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với các mối quan

hệ bên ngoài Tác giả Nguyễn Ngọc Bích từng nhận định rằng “Công ty là một thực thể pháp lý, chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình, có khả năng chịu trách nhiệm và nghĩa

vụ như con người tự nhiên Tuy nhiên, khi nhìn vào công ty thì người khác không thấy

26 Bùi Xuân Hải, tlđd (6), tr 14

27 Khoản 2 Điều 134 Luật Doanh nghiệp 2014

28 Khoản 2 Điều 78 Luật Doanh nghiệp 2014

15

ai cả mà chỉ thấy toàn là nhà xưởng, cán bộ, công nhân, vậy làm sao ràng buộc công ty vào hành động của nó, làm sao giao dịch được với công ty, gửi thư công ty”29 Doanh nghiệp không phải là con người, nó đơn giản chỉ là một thực thể được nhiều người biết nhưng không thể nhìn thấy được Do đó, các bên thứ ba cần biết được NĐD của doanh nghiệp là ai trong việc đứng ra đàm phán, ký kết các giao dịch Trường hợp nếu NĐD theo pháp luật không có khả năng hoàn thành nhiệm vụ hoặc không thể thực hiện quyền

và nghĩa vụ của mình, họ có thể ủy quyền cho người khác thực hiện, tuy nhiên NĐD theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về những phạm vi mà mình đã ủy quyền Ngoài ra, NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp còn thay mặt doanh nghiệp trong việc thực hiện những thủ tục với cơ quan nhà nước Những công việc đó có thể là thực hiện thủ tục về đăng ký doanh nghiệp, đăng ký thay đổi thông tin doanh nghiệp, đóng thuế, nộp phạt

Như vậy có thể thấy, NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp đóng một vai trò chủ chốt và quan trọng trong doanh nghiệp Hơn hết, một doanh nghiệp muốn phát triển nhanh chóng, ổn định thì phải phụ thuộc rất nhiều vào năng lực của NĐD theo pháp luật

Do đó, pháp luật cũng cần phải được hoàn thiện hơn nữa về chế định của NĐD theo pháp luật nhằm giúp hoạt động doanh nghiệp được diễn ra suôn sẻ hơn trong thực tế

Thứ ba, tác giả phân tích cụ thể những căn cứ để xác lập tư cách NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Để một chủ thể có thể là NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp, chủ thể đó cần được xác lập bởi pháp luật, Điều lệ công ty hoặc sẽ do Tòa án chỉ định Phần cuối, tác giả phân tích những vai trò căn bản và quan trọng nhất của NĐD theo pháp luật trong hoạt động kinh doanh để doanh nghiệp có thể tồn tại và phát triển

29 Nguyễn Ngọc Bích (2006), “Người đại diện pháp lý công ty”, Thời báo kinh tế Sài gòn, số 32/2006, tr 19

16

CHƯƠNG 2 XÁC LẬP VÀ CHẤM DỨT TƯ CÁCH NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

CỦA DOANH NGHIỆP 2.1 Điều kiện làm người đại diện theo pháp luật

Trong doanh nghiệp, mọi hành động của NĐD theo pháp luật nhân danh doanh nghiệp đều phát sinh quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp Nếu NĐD theo pháp luật hành động không khôn khéo sẽ có rất nhiều mối đe dọa cả về mặt pháp lý và hiệu quả kinh doanh tác động tới doanh nghiệp Do đó, để trở thành NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp, một chủ thể cần phải đáp ứng những điều kiện sau:

2.1.1 Điều kiện theo quy định của pháp luật doanh nghiệp

Thứ nhất, NĐD theo pháp luật là cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ

Theo khoản 1 Điều 137 BLDS 2015, NĐD theo pháp luật bao gồm người được pháp nhân chỉ định theo Điều lệ, theo quy định của pháp luật hoặc do Tòa án chỉ định Đồng thời, khoản 1 Điều 13 LDN 2014 cũng có quy định NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp phải là cá nhân Do đó, đại diện một doanh nghiệp thực hiện các hoạt động nhân danh doanh nghiệp phải là một NĐD theo pháp luật hoặc NĐD được ủy quyền cụ thể BLDS 2015 và LDN 2014 đều không quy định rõ về độ tuổi được làm NĐD trong doanh nghiệp Theo khoản 18 Điều 4 LDN 2014 quy định người quản lý là những người quản lý công ty và người quản lý DNTN, bao gồm chủ DNTN, thành viên hợp danh, Chủ tịch HĐTV, thành viên HĐTV, Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty

Có thể thấy, thông thường trong mỗi loại hình doanh nghiệp, NĐD theo pháp luật luôn

là những người nắm chức danh quản lý Đối với công ty TNHH, NĐD theo pháp luật có thể là Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch công ty Đối với CTCP, NĐD theo pháp luật có thể nắm chức danh quản lý là Chủ tịch HĐQT hoặc Tổng giám đốc hoặc Giám đốc Hơn nữa, theo điểm đ khoản 2 Điều 18 LDN 2014, cấm cá nhân là người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự thành lập

và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam Trong khi đó theo BLDS 2015 thì người chưa thành niên là người chưa đủ mười tám tuổi30 Do đó, có thể hiểu rằng NĐD theo pháp luật phải là cá nhân trên 18 tuổi

Về năng lực hành vi dân sự, “năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của

cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự”31 Một cá nhân được xem là NĐD theo pháp luật phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ,

30 Khoản 1 Điều 21 Bộ luật Dân sự 2015

31 Điều 19 Bộ luật Dân sự 2015

17

có khả năng tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự một cách độc lập, tự nguyện và phải chịu trách nhiệm với toàn bộ hành vi do bản thân thực hiện Một người bị mất năng lực hành vi dân sự hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự không thể là NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp LDN 2014 đã đưa ra khá nhiều quy định về tiêu chuẩn đối với các chức danh quản lý của doanh nghiệp Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch HĐTV, các thành viên HĐQT và thành viên hợp danh trong CTHD phải đáp ứng năng lực hành

vi dân sự đầy đủ Điều này giúp hình thành nên một mối quan hệ khăng khít và ràng buộc giữa NĐD theo pháp luật với doanh nghiệp NĐD theo pháp luật có trách nhiệm đối với những hành vi của mình nhân danh doanh nghiệp, đồng thời doanh nghiệp cũng phải có trách nhiệm nắm rõ năng lực hành vi dân sự của NĐD theo pháp luật – là một người chủ chốt và kiểm soát các hoạt động kinh doanh trong doanh nghiệp Do đó, có thể khẳng định rằng, một chủ thể muốn trở thành NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp thì phải là cá nhân từ 18 tuổi trở lên và có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, có khả năng bằng hành vi của mình tự xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự Vấn đề này, pháp luật công ty của nhiều quốc gia trên thế giới cũng có quy định tương tự như pháp luật Việt Nam Chẳng hạn, Luật Công ty Singapore 2006 cũng quy định tương tự rằng không

ai khác ngoài một người tự nhiên đã đủ 18 tuổi và người có đủ năng lực pháp lý sẽ là Giám đốc của một công ty32 Pháp Luật Công ty TNHH Đức quy định Công ty TNHH hơn 2000 lao động phải có ít nhất hai NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp và bắt buộc NĐD theo pháp luật phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có thể là công dân Đức hoặc là người nước ngoài Nếu cá nhân bị truy cứu trách nhiệm hình sự thì không được làm NĐD trong thời hạn 5 năm kể từ ngày hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự33 Xét về bản chất, việc quản lý doanh nghiệp là quyền và nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật, đồng thời để có thể nhận thức được hành vi của mình và thực hiện nó một cách có trách nhiệm, đạt hiệu quả theo đúng vị trí của mình thì cần phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, có thể chịu trách nhiệm dân sự, hình sự trong quá trình thực hiện công việc đại diện của mình, không thể là người chưa thành niên – người chưa đủ khả năng về nhận thức, trình độ, năng lực và kinh nghiệm hoặc người bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự quản lý

Thứ hai, người đại diện theo pháp luật không thuộc trường hợp bị cấm quản lý doanh nghiệp

Theo LDN 2014 các cá nhân không được quyền thành lập doanh nghiệp và quản

lý doanh nghiệp đó là “cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán

bộ, công chức, viên chức; sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên

32 Khoản 2 Điều 145 Luật Công ty Singapore 2006

33 Điều 6 Luật Công ty Trách nhiệm hữu hạn Đức 1892, sửa đổi bổ sung 2008, http://www.germanbusiness law.de/legislation/, truy cập ngày 20/02/2020

18

chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp”34 Đồng thời các đối tượng trên còn được quy định cụ thể trong từng pháp luật tương ứng, chẳng hạn như Luật Viên chức 2010, Luật Phòng chống tham nhũng

2018 Có thể thấy, pháp luật Việt Nam quy định như vậy là hợp lý, sở dĩ các chủ thể này đang làm việc và hoạt động trong cơ quan nhà nước, là những người nắm rõ hoạt động của Nhà nước, do đó không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm tránh tình trạng lạm dụng chức vụ để phát triển cho doanh nghiệp riêng của chính mình Hơn nữa một số đối tượng như “cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác”35 cũng bị cấm thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp có vốn điều lệ từ nguồn vốn đầu tư của Nhà nước, cán bộ quản lý cấp cao chỉ được quyền tập trung cho hoạt động của doanh nghiệp nhà nước, không được thành lập doanh nghiệp để tránh sự thừa

cơ trục lợi từ doanh nghiệp nhà nước cho doanh nghiệp của mình

Ngoài ra “người chưa thành niên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc

bị mất năng lực hành vi dân sự; người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng”36 cũng không

có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam

Từ những phân tích trên có thể thấy rõ, pháp luật không quy định cụ thể các chủ thể trên không được làm NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp mà quy định rằng cấm không được thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp Thực chất, quyền hạn và nghĩa vụ NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp là quản lý doanh nghiệp Do đó, có thể suy luận rằng những chủ thể trên cũng đồng thời không được làm NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp

Bên cạnh những ngành nghề kinh doanh truyền thống đòi hỏi NĐD theo pháp luật phải có những điều kiện cơ bản tối thiểu thì đối với một số lĩnh vực kinh doanh đặc thù, pháp luật chuyên ngành không những đòi hỏi NĐD theo pháp luật phải đáp ứng những điều kiện cơ bản theo LDN 2014 mà còn phải đáp ứng điều kiện về bằng cấp, chứng chỉ ngành nghề, trình độ chuyên môn kỹ thuật Không thể để một người không biết rõ về

34 Điểm b, c khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014

35 Điểm d khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014

36 Điểm đ, e khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014

19

lĩnh vực kinh doanh của doanh nghiệp mà trở thành NĐD theo pháp luật quản lý, điều hành hoạt động của doanh nghiệp được Một số văn bản pháp luật chuyên ngành có những yêu cầu cụ thể đối với NĐD theo pháp luật như trong lĩnh vực kinh doanh kiểm toán độc lập, NĐD theo pháp luật phải là kiểm toán viên hành nghề37 Trong lĩnh vực công chứng, NĐD theo pháp luật của Phòng công chứng phải là Trưởng phòng và là công chứng viên, do Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức38

2.1.2 Điều kiện theo quy định nội bộ doanh nghiệp

Ngoài quy định những điều kiện nền tảng cần phải có đối với NĐD theo pháp luật, LDN 2014 đã trao quyền tự chủ trong doanh nghiệp khi không đề cập đến quy định cụ thể về các điều kiện chuyên môn, trình độ kỹ thuật của NĐD theo pháp luật Do đó, các điều kiện cụ thể về trình độ chuyên môn, kinh nghiệm của NĐD theo pháp luật sẽ được quy định trong nội bộ doanh nghiệp Theo “nguyên tắc quản trị công ty tốt”, trên thực tế không thể hoàn toàn chấp nhận việc bất cứ ai cũng có thể trở thành NĐD theo pháp luật Điều này hàm chứa rất nhiều sự nguy hiểm và tính rủi ro cao khi NĐD theo pháp luật hành động trong sự thiếu hiểu biết và cẩu thả39 LDN 2014 không đưa ra cơ chế cụ thể cho việc xác định hoặc đánh giá mức độ về trình độ chuyên môn của NĐD theo pháp luật Doanh nghiệp có thể tự mình định mức trình độ, kinh nghiệm cần phải có của một

cá nhân để có thể trở thành NĐD theo pháp luật Điều này tạo điều kiện cho doanh nghiệp được tự do lựa chọn NĐD theo pháp luật phù hợp với hoạt động kinh doanh của mình, đồng thời không bị pháp luật áp đặt quá nhiều điều kiện đáp ứng, gây khó khăn khi bổ nhiệm hoặc bầu một người làm NĐD theo pháp luật Tuy nhiên trên thực tế, khi LDN không đưa ra các tiêu chí về điều kiện và tiêu chuẩn của NĐD theo pháp luật, doanh nghiệp sẽ không dễ để có thể định hình và chi tiết hóa được các tiêu chuẩn và điều kiện

cụ thể vào quy định nội bộ Điều này khiến cho việc một cá nhân có thể trở thành NĐD theo pháp luật một cách dễ dàng, doanh nghiệp, chủ sở hữu có thể tin tưởng, trao quyền

ủy thác sai đối tượng là NĐD theo pháp luật, đồng thời tăng mức độ rủi ro cho doanh nghiệp và có thể phải gánh chịu những hậu quả không lường trước được do sự thiếu trách nhiệm hoặc thiếu kinh nghiệm quản lý từ NĐD theo pháp luật

2.2 Xác lập tư cách và thay đổi người đại diện theo pháp luật

Việc xác lập tư cách của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp sẽ dựa trên Điều

lệ công ty, theo quy định pháp luật hoặc do Tòa án chỉ định Như đã phân tích tại Mục

37 Điều 21 Luật Kiểm toán độc lập 2011

38 Khoản 2 Điều 22 Luật Công chứng 2014

39 Patrick Gallagher and Nonna Martinov-Bennie (2015), “Who should be a director?”, https://www cpaaustralia.com.au/~/media/corporate/allfiles/document/professional-resources/sustainability/who-should- be-a-director.pdf?la=en, truy cập ngày 20/02/2020

20

1.3 Chương 1, pháp luật doanh nghiệp đã tạo điều kiện tối đa để doanh nghiệp được tự xác lập NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Điều này là hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc tôn trọng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp và quyền được tự định đoạt của các chủ doanh nghiệp

Trong giai đoạn đăng ký doanh nghiệp, NĐD theo pháp luật có thể đã được quy định trong các dự thảo Điều lệ trước đó của doanh nghiệp Tuy nhiên trước thời điểm được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp vẫn chưa được thành lập hợp pháp, chưa được pháp luật và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác nhận, nên

tư cách pháp lý của NĐD theo pháp luật vẫn chưa được xác lập Để một cá nhân trở thành NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp hợp pháp, doanh nghiệp cần phải tiến hành đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Như vậy có thể thấy rằng Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản “khai sinh” ra doanh nghiệp, ghi nhận các thông tin quan trọng về doanh nghiệp, trong đó có thông tin NĐD theo pháp luật Cho nên, khi doanh nghiệp được Cơ quan đăng ký doanh nghiệp cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, đồng thời với việc doanh nghiệp phát sinh tư cách chủ thể kinh doanh độc lập thì người có tên trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cũng phát sinh tư cách đại diện cho chính doanh nghiệp đó40

Về vấn đề thay đổi NĐD theo pháp luật, trừ trường hợp theo quy định của Luật phá sản 2014 mà tác giả đã đề cập ở phần trước đó, hầu hết các trường hợp thay đổi NĐD theo pháp luật đều xuất phát từ ý chí của doanh nghiệp Việc thay đổi NĐD theo pháp luật không chỉ làm thay đổi cơ cấu quản lý của nội bộ mà còn ảnh hưởng rất lớn đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba NĐD theo pháp luật có thể bị thay đổi bởi một

số trường hợp như:

(i) NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp hết nhiệm kỳ Thực tế, NĐD theo pháp luật cũng là người nắm giữ chức danh quản lý trong cơ cấu tổ chức quản lý doanh nghiệp như Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT, Giám đốc, Tổng giám đốc Khi các chức danh này hết nhiệm kỳ và không tiếp tục được bầu lại ở nhiệm kỳ mới thì tư cách NĐD theo pháp luật của họ cũng được đưa ra xem xét song song với tư cách chức danh quản lý; (ii) NĐD theo pháp luật bị thay đổi do Điều lệ công ty quyết định việc miễn nhiệm, bãi nhiệm, cách chức đối với các chức danh quản lý thuộc về NĐD theo pháp luật như Tổng giám đốc, Giám đốc, Chủ tịch HĐQT hoặc Chủ tịch HĐTV;

(iii) Khi NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp vắng mặt ở Việt Nam quá 30 ngày

mà không có sự ủy quyền cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ đại diện của mình,

40 Nguyễn Tuấn Vũ, tlđd (11), tr 58

21

thì khi đó chủ sở hữu công ty, HĐTV, HĐQT sẽ cử người khác làm NĐD theo pháp luật của công ty41;

(iii) Đối với CTHD, khi thành viên hợp danh chấm dứt tư cách thành viên và công

ty tiếp nhận thành viên hợp danh mới42;

(iv) Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, trường hợp có thành viên là cá nhân là NĐD theo pháp luật của công ty bị tạm giam, kết án tù, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và tội khác theo quy định của Bộ luật hình sự thì vị trí NĐD theo pháp luật cho công ty sẽ được thay đổi, chuyển sang các thành viên còn lại cho đến khi có quyết định mới của HĐTV về NĐD theo pháp luật của công ty43

Trường hợp khi doanh nghiệp thực hiện việc thay đổi NĐD theo pháp luật, doanh nghiệp cần phải chuẩn bị hồ sơ đăng ký thay đổi NĐD theo pháp luật của mình Toàn bộ nội dung, các loại giấy tờ trong bộ hồ sơ đăng ký thay đổi đều được LDN 2014 cùng với Nghị định 78/2015/NĐ-CP quy định cụ thể và chi tiết Khi nhận thông báo thay đổi, Phòng đăng ký kinh doanh sẽ kiểm tra tính hợp lệ hồ sơ của doanh nghiệp và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp

Pháp luật đã áp dụng tốt nguyên tắc về sự tự do trong kinh doanh của doanh nghiệp, bởi lẽ vấn đề thay đổi NĐD theo pháp luật là vấn đề mang tính nội bộ của doanh nghiệp

Cơ quan nhà nước và pháp luật không thể nào can thiệp được vấn đề này Tuy nhiên, pháp luật doanh nghiệp vẫn chưa có sự kiểm soát phù hợp để nhằm vừa áp dụng được nguyên tắc trên một cách hiệu quả, vừa có thể bảo đảm môi trường kinh doanh giữa các chủ thể trong xã hội được lành mạnh Trong một số trường hợp, doanh nghiệp vì muốn trốn tránh nghĩa vụ và trách nhiệm của mình khi đang lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, trong nội bộ doanh nghiệp rất có thể âm thầm thay đổi NĐD theo pháp luật bởi một người nào đó mà không có công khai minh bạch Điều này dễ dàng ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các bên thứ ba trong các quan hệ pháp luật với doanh nghiệp Vấn đề cần đặt ra đó là đối với CTCP và công ty TNHH cần phải xác định được thời điểm thay đổi NĐD theo pháp luật Việc xác định thời điểm thay đổi NĐD theo pháp luật có một ý nghĩa rất quan trọng nhằm bảo đảm sự an toàn đối với những giao dịch liên quan tới doanh nghiệp Tuy nhiên vấn đề này vẫn đang là một lỗ hỏng pháp lý trong LDN Có nhiều quan điểm về thời điểm có hiệu lực pháp lý của việc thay đổi NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Có quan điểm cho rằng đó là thời điểm quyết định thay đổi NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp có hiệu lực Nhưng cũng có quan điểm cho

41 Khoản 5 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2014

42 Điều 180, Điều 181 Luật Doanh nghiệp 2014

43 Khoản 6 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2014

22

rằng tại thời điểm doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới Nếu cho rằng thời điểm NĐD theo pháp luật mới được ghi nhận trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là thời điểm thay đổi NĐD theo pháp luật, có thể thấy nội dung thay đổi NĐD trong doanh nghiệp được đảm bảo công khai, không bị làm vô hiệu hóa các hoạt động của NĐD theo pháp luật mới trong quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Đồng thời đây cũng là một công cụ hữu hiệu giúp bên thứ ba có cái nhìn khách quan và đúng đắn về doanh nghiệp Tuy nhiên điều này lại gây khó khăn cho doanh nghiệp trong việc xác lập giao dịch cần NĐD theo pháp luật Xét về nhu cầu của doanh nghiệp, doanh nghiệp không thể không có NĐD theo pháp luật dù cho đó chỉ là một khoảng thời gian ngắn Trong khoảng thời gian doanh nhiệp thực hiện thủ tục pháp lý thay đổi tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì vị trí NĐD theo pháp luật là bị trống, bên thứ ba tiến hành giao dịch sẽ gặp khó khăn trong việc xác định ai là NĐD theo pháp luật thật sự44 Do đó, dựa trên nguyên tắc tự do kinh doanh đối với doanh nghiệp, tác giả đồng tình với quan điểm cho rằng, thời điểm có hiệu lực thay đổi NĐD theo pháp luật là thời điểm do doanh nghiệp ấn định Bởi lẽ LDN 2014 quy định cho phép các nghị quyết, quyết định từ HĐTV, HĐQT, Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) trong doanh nghiệp có hiệu lực từ ngày được thông qua hoặc từ ngày có hiệu lực được ghi nhận trong các nghị quyết, quyết định đó Việc thay đổi NĐD theo pháp luật lại thuộc quyền của doanh nghiệp, pháp luật không thể nào can thiệp quá sâu vào vấn đề kinh doanh của từng doanh nghiệp Hơn nữa LDN 2014 còn quy định rằng, NĐD theo pháp luật chịu trách nhiệm đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày có thay đổi45 Như vậy, có thể hiểu rằng, doanh nghiệp được toàn quyền thay đổi NĐD theo pháp luật, việc đăng ký thay đổi chỉ là một thủ tục ghi nhận, nhằm giúp cơ quan nhà nước có thể nắm bắt được tình hình của doanh nghiệp và dễ dàng cập nhật thông tin Tuy nhiên, nếu áp dụng thời điểm do doanh nghiệp quyết định là thời điểm thay đổi NĐD theo pháp luật thì việc đăng ký thay đổi tại cơ quan nhà nước chỉ mang giá trị hợp thức hóa hành vi này, nguy cơ doanh nghiệp sẽ không thực hiện việc đăng ký thay đổi và tiềm ẩn thêm nhiều rủi ro trong việc thực hiện giao dịch của doanh nghiệp Do đó, pháp luật lại cần phải có quy định cụ thể về chế tài áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp không thực hiện việc đăng ký thay đổi NĐD theo pháp luật

2.3 Chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật

Có nhiều trường hợp làm chấm dứt tư cách NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Nếu doanh nghiệp không chấm dứt hoạt động, khi doanh nghiệp thực hiện việc thay đổi NĐD theo pháp luật trong chính doanh nghiệp của mình theo những trường hợp được

44 Nguyễn Thị Thanh (2016), “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”, Tạp chí Dân chủ & Pháp

luật, Bộ Tư pháp số 08 (2016), tr 18

45 Khoản 2 Điều 31 Luật Doanh nghiệp 2014

23

liệt kê tại mục 2.2 về thay đổi tư cách NĐD theo pháp luật ở trên, đồng nghĩa với doanh nghiệp làm chấm dứt tư cách đại diện của NĐD cũ Ngoài ra, trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động với các sự kiện như bị giải thể, bị tòa án tuyên bố phá sản, sáp nhập, hợp nhất, chia tách cũng là làm chấm dứt tư cách đại diện của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Khi công ty chấm dứt hoạt động do các sự kiện pháp lý trên, tư cách NĐD theo pháp luật theo đó cũng sẽ chấm dứt từ ngày cơ quan đăng ký kinh doanh xóa tên doanh nghiệp Bởi lẽ, thực tế doanh nghiệp chỉ có thể thực hiện quyền và nghĩa vụ thông qua hành vi của NĐD theo pháp luật Khi chấm dứt hoạt động thì mặc nhiên quan hệ đại diện pháp luật giữa doanh nghiệp với NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp đó chấm dứt, quyền và nghĩa vụ thực hiện thông qua thỏa thuận hoặc theo quyết định của Tòa án

Có một vấn đề cần bàn luận khi chấm dứt tư cách NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp đó là về trách nhiệm NĐD theo pháp luật sau khi chấm dứt tư cách người đại diện Luật Công ty Vương quốc Anh 2006 quy định rất cụ thể về nghĩa vụ sau khi NĐD theo pháp luật chấm dứt tư cách NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Cụ thể khoản 2 Điều 170 đã quy định rằng một người không còn là Giám đốc của doanh nghiệp vẫn tiếp tục trở thành chủ thể (a) đối với nghĩa vụ tại Điều 175 (nghĩa vụ tránh xung đột lợi ích) liên quan đến việc khai thác bất kỳ tài sản, thông tin hoặc cơ hội nào mà người đó nhận thức được tại thời điểm là Giám đốc và, (b) đối với nghĩa vụ tại Điều 176 (nghĩa vụ không chấp nhận lợi ích từ bên thứ ba) đối với những việc mà anh ta đã làm hoặc bỏ qua trước khi anh ta không còn là Giám đốc LDN 2014 không có quy định cụ thể về trách nhiệm của NĐD theo pháp luật sau khi chấm dứt tư cách pháp lý của mình Tuy nhiên dựa vào những quy định về trách nhiệm của NĐD theo pháp luật đối với doanh nghiệp thì có thể thấy, không cần phải xem xét việc NĐD theo pháp luật đã chấm dứt tư cách NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Doanh nghiệp chỉ cần chứng minh được trong thời gian cá nhân nắm giữ tư cách NĐD theo pháp luật có những vi phạm nghĩa vụ của mình, và hành vi đó đã gây thiệt hại cho doanh nghiệp, thì người đó đương nhiên vẫn phải chịu trách nhiệm đối với hành vi mà họ đã gây ra khi họ đương chức

2.4 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Từ những phân tích cụ thể các vấn đề thuộc chương 2 này, tác giả đề xuất một số

ý kiến nhằm hoàn thiện pháp luật về NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp như sau:

Thứ nhất, tiêu chuẩn để có thể trở thành NĐD theo pháp luật trong LDN 2014 chưa

được quy định cụ thể thành một điều khoản riêng trong LDN 2014 Tất cả các điều kiện

để là NĐD theo pháp luật đều phải dựa trên từng điều khoản nằm rải rác trong BLDS và LDN Có thể thấy, pháp luật về công ty ở nhiều quốc gia trên thế giới đều quy định rất chặt chẽ về điều kiện trở thành NĐD theo pháp luật Luật Công ty Úc 2001 quy định cụ thể về điều kiện một người được trở thành NĐD theo pháp luật của công ty khi đủ mười

24

tám tuổi trở lên, không thuộc các trường hợp bị truất quyền quản lý công ty46 Luật Công

ty Singapore 2006 cũng quy định cụ thể về những trường hợp hạn chế việc bổ nhiệm Giám đốc47 Pháp luật các nước rất chú trọng đến năng lực của NĐD theo pháp luật, thậm chí trong trường hợp nếu một cá nhân vi phạm nghĩa vụ mà gây ảnh hưởng đến công ty thì sẽ không thể làm NĐD theo pháp luật trong một khoảng thời gian nhất định LDN 2014 quy định tiêu chuẩn NĐD theo pháp luật khá dễ dàng và đơn giản, điều này

dễ dẫn đến việc doanh nghiệp dễ đặt niềm tin vào sai đối tượng, và nguy cơ xảy ra thiệt hại là rất cao Do đó, cần phải có quy định cụ thể rõ ràng để doanh nghiệp có thể dễ dàng

áp dụng mà không cần suy đoán các điều luật từ BLDS và LDN Tác giả đề xuất LDN cần quy định các tiêu chí quan trọng về tiêu chuẩn, điều kiện làm NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp thành một điều khoản riêng biệt, đồng thời quy định cụ thể hơn về trình độ năng lực quản lý, các trường hợp không thể được quản lý doanh nghiệp dưới góc độ lai lịch hoạt động của cá nhân Ví dụ như một cá nhân sẽ không được làm NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp khi trước đó là người quản lý của một doanh nghiệp bị

phá sản trừ khi được Tòa án xem xét

Thứ hai, về vấn đề ràng buộc doanh nghiệp đối với giao dịch mà NĐD theo pháp

luật bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự giao kết với các bên thứ ba Một người nếu bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì không thể nào là NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp để thực hiện các hoạt động nhân danh doanh nghiệp được Tuy nhiên, pháp luật hiện nay lại không quy định cụ thể về trách nhiệm của doanh nghiệp khi NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự thực hiện và hoạt động doanh nghiệp, đặc biệt là hành vi giao kết với các bên thứ ba Đây là một kẽ hở rất lớn của pháp luật, tạo điều kiện để các doanh nghiệp trốn tránh trách nhiệm, làm ảnh hưởng tới quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba Do đó, tác giả đề xuất, LDN 2014

cần quy định trách nhiệm của doanh nghiệp đối với trường hợp này như sau “Trường hợp NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân

sự nhưng vẫn ký kết và thực hiện hợp đồng với các bên thứ ba thì doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm về hành vi của NĐD và có trách nhiệm các quyền và nghĩa vụ đối với bên thứ ba”

Thứ ba, về thời điểm làm phát sinh tư cách đại diện trong trường hợp thay đổi NĐD

theo pháp luật Như đã phân tích ở trên, tác giả đề xuất LDN 2014 cần quy định rõ ràng

về thời điểm phát sinh tư cách NĐD theo pháp luật khi thực hiện việc thay đổi NĐD theo pháp luật Có thể thấy, việc thông báo thay đổi NĐD theo pháp luật nhằm thay đổi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ là một thủ tục về mặt hành chính Thực chất kể từ

46 Điều 201 Luật Công ty Úc 2001

47 Điều 146 Luật Công ty Singapore 2006

25

khi có quyết định của doanh nghiệp thì việc thay đổi NĐD theo pháp luật đã phát sinh

hiệu lực Do đó, LDN 2014 cần bổ sung thêm quy định “Thời điểm phát sinh tư cách

đại diện trong trường hợp doanh nghiệp thay đổi NĐD theo pháp luật là từ khi quyết định của chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên, quyết định của HĐTV trong CTHD hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên, quyết định của HĐQT, ĐHĐCĐ trong CTCP

có hiệu lực”

Thứ tư, về vấn đề trách nhiệm của NĐD theo pháp luật sau khi chấm dứt tư cách

NĐD theo pháp luật Để đảm bảo NĐD theo pháp luật thực hiện đúng quyền hạn và nghĩa vụ của mình trong thời gian là NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp, LDN cần phải quy định rõ trách nhiệm của chủ thể này được giải quyết như thế nào sau khi chấm dứt tư cách pháp lý của mình đối với doanh nghiệp Tác giả đề xuất bổ sung thêm quy

định về vấn đề này như sau: “Sau khi chấm dứt tư cách NĐD theo pháp luật của doanh

nghiệp, NĐD đó vẫn phải có trách nhiệm đối với những nghĩa vụ của mình trong khoảng thời gian là NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp.”

KẾT LUẬN CHƯƠNG

Trong chương 2, tác giả đã phân tích nội dung về việc xác lập và chấm dứt tư cách NĐD theo pháp luật, cụ thể với những nội dung sau:

Thứ nhất, các điều kiện cơ bản để một chủ thể được trở thành NĐD theo pháp luật

của doanh nghiệp, như điều kiện về năng lực hành vi dân sự, không thuộc vào các đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp, đáp ứng các điều kiện về chuyên môn, trình độ đối với một số ngành nghề kinh doanh đặc thù

Thứ hai, tác giả phân tích về việc xác lập tư cách pháp lý NĐD theo pháp luật của

doanh nghiệp, các trường hợp thay đổi và chấm dứt tư cách NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp

Thứ ba, tác giả đưa ra một số kiến nghị về việc điều chỉnh, bổ sung pháp luật doanh

nghiệp đối với một số vấn đề liên quan đến điều kiện trở thành NĐD theo pháp luật, thời điểm xác lập NĐD theo pháp luật, trách nhiệm của NĐD theo pháp luật trong trường hợp chấm dứt tư cách pháp lý của mình

26

CHƯƠNG 3 THẨM QUYỀN VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP

LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 3.1 Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Quyền của NĐD theo pháp luật của công ty là những quyền hạn mà công ty trao cho NĐD thực hiện, có thể được xây dựng dựa trên cơ sở lý luận về quyền dân sự Cụ thể, đó là khả năng được phép xử sự theo một cách nhất định hoặc được yêu cầu người khác thực hiện một hoặc nhiều hành vi nhất định trong khuôn khổ do pháp luật quy định, được pháp luật bảo hộ và không bị cản trở bởi bất kỳ chủ thể nào khác nhằm thỏa mãn lợi ích cá nhân48 Ngoài những thẩm quyền pháp luật quy định, doanh nghiệp được tự do quyết định những vấn đề bên trong nội bộ của mình và phù hợp với pháp luật LDN 2014 quy định về quyền và nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật ở nhiều điều khoản trong các loại hình doanh nghiệp Tựu trung lại bao gồm các nhóm quyền chính như sau:

3.1.1 Đại diện doanh nghiệp trong việc xác lập, thực hiện giao dịch

Mặc dù LDN 2014 không quy định cụ thể về quyền xác lập giao dịch của NĐD theo pháp luật, tuy nhiên, như đã phân tích ở Mục 1.1 Chương 1, NĐD theo pháp luật được nhân danh doanh nghiệp, thực hiện quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp Do đó, NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp được quyền xác lập, thực hiện giao dịch nhân danh doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Có thể nói quyền và nghĩa vụ phát sinh đối với các giao dịch trong doanh nghiệp chiếm phần lớn hoạt động trong doanh nghiệp của NĐD theo pháp luật chẳng hạn như việc ký kết hợp đồng với đối tác phục vụ hoạt động kinh doanh, giao dịch với cá nhân, tổ chức khác Đối với DNTN, chủ DNTN là NĐD theo pháp luật Chủ DNTN được quyền thuê người khác làm Giám đốc quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh thường ngày Thế nhưng Giám đốc được thuê chỉ là NĐD theo ủy quyền của chủ DNTN Trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh đều thuộc về NĐD theo pháp luật là chủ DNTN Chủ DNTN

sẽ thực hiện việc ký kết các hợp đồng kinh doanh, hợp đồng cho thuê/bán/tặng cho doanh nghiệp Như vậy, pháp luật quy định cho phép chủ DNTN được thực hiện những quyền

và nghĩa vụ ở phạm vi, mức độ tối đa, trực tiếp và không chia sẻ với ai49

Trong CTHD, thành viên hợp danh nhân danh công ty tiến hành hoạt động kinh doanh các ngành nghề của công ty, thực hiện việc đàm phán, ký kết hợp đồng Các thành viên hợp danh đều có quyền ngang nhau trong quản lý, điều hành công ty trừ khi có sự thỏa thuận khác được quy định trong Điều lệ Như vậy, các thành viên hợp danh đều là NĐD theo pháp luật của công ty, khi thực hiện việc giao dịch với các bên thứ ba, nếu

48 Trường đại học Luật tp Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Những quy định chung về luật dân sự, Nhà xuất

bản Hồng Đức, tr 91

49 Trường đại học Luật tp Hồ Chí Minh, tlđd (22), tr 92

27

một trong các thành viên hợp danh nhân danh công ty xác lập, thực hiện thì giao dịch đó

sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với công ty và các thành viên hợp danh còn lại Đối với công ty TNHH, LDN 2014 quy định rằng Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đều có thẩm quyền ký kết các hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch công ty Thế nhưng trong trường hợp Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không phải là NĐD theo pháp luật thì sẽ không đương nhiên được quyền nhân danh công ty ký kết các hợp đồng Bởi lẽ quyền xác lập giao dịch của doanh nghiệp thuộc về NĐD theo pháp luật Đối với những giao dịch dân sự do người không có thẩm quyền đại diện xác lập, thực hiện thì theo khoản 1 Điều 142 BLDS 2015, vấn đề này sẽ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với người được đại diện là doanh nghiệp Do vậy, trường hợp Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không phải là NĐD theo pháp luật mà thực hiện việc xác lập ký kết thì hợp đồng có thể có nguy cơ bị vô hiệu

Trong CTCP, NĐD theo pháp luật thông thường là các chức danh quản lý như Chủ tịch HĐQT, Tổng giám đốc, Giám đốc Mặc dù HĐQT là cơ quan quản lý công ty, có quyền nhân danh công ty để thực hiện quyền và nghĩa vụ của công ty Tuy nhiên, quyền này chỉ là quyền nhân danh công ty trong các quan hệ đối nội, mặc dù quyết định của HĐQT cũng có giá trị pháp lý đối với các bên thứ ba trong các giao dịch, sự nhân danh công ty trong các quan hệ đối ngoại luôn phải thực hiện qua NĐD theo pháp luật công

ty50 Do đó, khi Chủ tịch HĐQT, hoặc Tổng giám đốc hoặc Giám đốc là NĐD theo pháp luật thì sẽ là người thực hiện các công việc giao kết hợp đồng nhân danh công ty, quyết định những vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày mà không cần phải có quyết định của HĐQT Thực tiễn, Điều lệ của một số công ty cũng quy định tương tự như LDN 2014 Điều lệ CTCP FLC quy định quyền và nghĩa vụ của Tổng giám đốc – NĐD theo pháp luật đó là quyết định tất cả những vấn đề không cần phải có nghị quyết của HĐQT, bao gồm việc ký kết hợp đồng tài chính và thương mại, tổ chức và điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh thường ngày của công ty theo những thông lệ quản lý tốt nhất51 Hay Điều lệ CTCP PNJ cũng quy định về thẩm quyền của Tổng giám đốc là NĐD theo pháp luật được quyền ký hợp đồng trong hạn mức HĐQT cho phép, hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, dân sự và các hợp đồng khác52

Một vấn đề cần đáng lưu ý hiện nay đó là một người có thể đồng thời trở thành NĐD theo pháp luật của nhiều doanh nghiệp được không Khoản 2 Điều 13 LDN 2014

50 Trường đại học Luật tp Hồ Chí Minh, tlđd (22), tr 292

51 Khoản 3 Điều 32 Điều lệ Công ty cổ phần FLC ngày 09/7/2019, ty/, truy cập ngày 20/02/2020

https://www.flc.vn/co-dong/dieu-le-cong-52 Điều 52 Điều lệ Công ty cổ phần PNJ ngày 16/9/2019, dong/2020/7-PNJ_Dieu-le-chinh-thuc-tu-ngay-16092019-Chinh-thuc-CBTT-File-nhe.pdf, truy cập ngày 20/02/2020.

https://www.pnj.com.vn/images/quan-he-co-28

quy định một cách cởi mở đó là công ty TNHH và CTCP có thể có một hoặc nhiều NĐD theo pháp luật Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý, quyền và nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp Như vậy LDN 2014 không cấm việc một cá nhân được làm NĐD theo pháp luật cho nhiều doanh nghiệp cùng một lúc trừ một số trường hợp cụ thể Chủ sở hữu DNTN là NĐD theo pháp luật thì không được

là NĐD theo pháp luật của DNTN khác hoặc là thành viên hợp danh của CTHD Đối với CTHD, khi NĐD theo pháp luật của CTHD muốn được là NĐD theo pháp luật của DNTN hoặc CTHD khác thì cần phải có được sự nhất trí của tất cả thành viên hợp danh còn lại Nói tóm lại, pháp luật không cấm việc một cá nhân được đại diện cho nhiều doanh nghiệp Do đó, doanh nghiệp được làm những gì mà pháp luật không cấm Thực

tế có một sự lúng túng khi các doanh nghiệp có cùng NĐD theo pháp luật ký hợp đồng giao dịch với nhau thì NĐD theo pháp luật sẽ phải ký như thế nào Vấn đề này không được quy định cụ thể trong LDN Thực tế hiện nay, các doanh nghiệp đã thực hiện việc

ký kết hợp đồng trong trường hợp trên bằng cách ủy quyền cho một người khác, có thể

là Phó Giám đốc hoặc một chức danh nào đó Người này sẽ là NĐD theo ủy quyền ký hợp đồng giao dịch Tuy nhiên cách thức ủy quyền này không thực sự là một giải pháp đúng đắn BLDS 2015 quy định về phạm vi thẩm quyền đó là “một cá nhân, pháp nhân

có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhau nhưng không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là NĐD của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”53 Về bản chất người ủy quyền này cũng chỉ đang nhân danh chính NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp thực hiện thay với tư cách là NĐD theo ủy quyền của NĐD theo pháp luật mà thôi Trong trường hợp này NĐD theo pháp luật đã xác lập giao dịch dân sự với bên thứ ba mà chính mình cũng là NĐD của bên đó Hơn nữa NĐD sẽ phải nhân danh người được đại diện và vì lợi ích của người được đại diện mà thực hiện việc xác lập giao dịch Nếu một NĐD theo pháp luật của hai hay nhiều công ty cùng ký kết hợp đồng giữa các công ty này với nhau thì rất dễ xảy ra mâu thuẫn về lợi ích giữa các doanh nghiệp Do đó, để tránh trường hợp các doanh nghiệp khó xử lý trong quá trình giao kết hợp đồng mà LDN vẫn chưa có phương thức giải quyết triệt để, LDN nên bổ sung thêm quy định một cá nhân không được làm NĐD theo pháp luật của nhiều doanh nghiệp

3.1.2 Đại diện doanh nghiệp trong việc quản lý nội bộ doanh nghiệp

Thẩm quyền của NĐD theo pháp luật không chỉ dừng lại ở việc được nhân danh công ty ký kết, thực hiện giao dịch, hợp đồng với những mối quan hệ bên ngoài, mà còn thể hiện trong mối quan hệ bên trong doanh nghiệp Tùy theo mức độ và giới hạn phân

53 Khoản 3 Điều 141 Bộ luật Dân sự 2015

29

công thẩm quyền tại Điều lệ của mỗi công ty, NĐD theo pháp luật sẽ có giới hạn thẩm

quyền nhất định Trong quản lý nhân sự của nội bộ công ty, NĐD theo pháp luật của

doanh nghiệp có quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm đối với các chức danh quản lý trong công

ty, trừ những chức danh thuộc thẩm quyền do HĐQT, ĐHĐCĐ hoặc HĐTV quyết định Ngoài ra, NĐD theo pháp luật còn có quyền kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, ra quyết định xử lý kỷ luật lao động theo quy định tại Điều lệ công ty Tuy nhiên, việc quản

lý nội bộ trong doanh nghiệp theo quy định pháp luật Việt Nam chưa có sự thống nhất giữa LDN và pháp luật chuyên ngành Theo khoản 2 Điều 50 Luật Kế toán 2015, NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp sẽ là người bố trí người làm kế toán trưởng Tuy nhiên theo Điều 56 LDN 2014 thì HĐTV sẽ có thẩm quyền quyết định việc bầu, bổ nhiệm,

miễn nhiệm, ký hợp đồng lao động với Kế toán trưởng

Đối với quyền sử dụng, quản lý con dấu, theo Điều 12 Nghị định 96/2015/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của LDN thì, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, chủ DNTN đối với DNTN, HĐTV đối với CTHD, HĐTV hoặc Chủ tịch công ty đối với công ty TNHH, HĐQT đối với CTCP quyết định về số lượng, hình thức, nội dung và mẫu con dấu, việc quản lý và sử dụng con dấu của doanh nghiệp mình Thông thường việc quản lý, sử dụng con dấu luôn do NĐD theo pháp luật thực hiện trong các doanh nghiệp Tuy nhiên, trên thực tế, không ít tranh chấp xảy ra trong nội bộ doanh nghiệp về việc sử dụng và quản lý con dấu Mặc dù Điều lệ công ty đã quy định cụ thể nhưng vẫn có những tranh chấp xảy ra liên quan đến việc quản lý và sử dụng con dấu giữa các thành viên và NĐD theo pháp luật Theo Bản án 60/2019/KDTM-PT ngày 23/09/2019 về việc tranh chấp vấn đề sử dụng con dấu, Tòa án nhận định rằng việc bị đơn cho rằng bị đơn có số vốn góp chiếm 51% tổng vốn góp vào công ty, đồng thời có yêu cầu giải thể từ công ty nên bị đơn giữ con dấu nhằm mục đích tránh phát sinh nghĩa

vụ tài chính là chưa chính xác Việc quản lý và sử dụng con dấu đã được quy định cụ thể trong Điều lệ do Giám đốc là NĐD theo pháp luật nắm giữ và thực hiện các nhiệm vụ liên quan đến con dấu Không một thành viên nào có quyền tự ý sử dụng con dấu mà không được sự đồng ý của HĐQT, HĐTV hoặc NĐD theo pháp luật Hay trong Bản án

số 51/2018/KDTM-PT ngày 12/11/2018 về việc tranh chấp giữa công ty với thành viên công ty, Tòa án cũng đã có nhận định rằng LDN 2014 quy định việc quản lý, sử dụng và lưu giữ con dấu thực hiện theo quy định của Điều lệ công ty Điều 48 Điều lệ Công ty TNH quy định con dấu được lưu giữ tại công ty bởi người có thẩm quyền của công ty và phải đảm bảo việc sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật Bà T không phải là NĐD theo pháp luật TNH, do đó không có quyền quản lý, sử dụng, lưu giữ con dấu của TNH Bà T cho rằng con dấu và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh lần 2 của TNH được bàn giao hợp pháp giữa bà với bà H (là Thư ký Ban Tổng giám đốc) Tuy nhiên,

30

hồ sơ vụ án thể hiện rằng bà H không ký tên tại mục người giao, tại phiên tòa đại diện

ủy quyền của bà T cũng không chứng minh được việc bà H có ký tên trong biên bản bàn giao nên không được coi là hợp pháp Do đó, hành vi chiếm giữ con dấu và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh lần 2 của TNH của bà T là trái với quy định của pháp luật

3.1.3 Đại diện doanh nghiệp trong các quan hệ tố tụng

Trong trường hợp doanh nghiệp là nguyên đơn, bị đơn trong các vụ kiện tại tòa án hoặc trọng tài thương mại, NĐD theo pháp luật đương nhiên là chủ thể sẽ thay mặt doanh nghiệp tham gia tố tụng Nếu NĐD theo pháp luật không thể thực hiện được quyền này thì phải ủy quyền cho một người khác Phù hợp với quy định LDN 2014, theo điều 86

Bộ luật Tố tụng Dân sự (BLTTDS) 2015, “người đại diện theo pháp luật trong tố tụng dân sự thực hiện quyền, nghĩa vụ tố tụng dân sự của đương sự trong phạm vi mà mình đại diện” Tuy nhiên đối với CTHD thì chỉ thành viên hợp danh mang chức danh Chủ tịch HĐTV, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc mới có quyền và nghĩa vụ đại diện cho công

ty với tư cách nguyên đơn hoặc bị đơn trong các vụ kiện Hơn nữa, giữa BLTTDS 2015

và LDN 2014 có một điểm mâu thuẫn với nhau liên quan đến NĐD theo pháp luật trong DNTN Theo khoản 3 Điều 185 LDN 2014 thì chủ DNTN là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài hoặc Tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh nghiệp Xét thấy, DNTN không phải là pháp nhân, không có tài sản độc lập và không phải là chủ thể của quan hệ pháp luật về sở hữu tài sản Do đó, chủ sở hữu DNTN mới là chủ thể phải chịu trách nhiệm về hoạt động của DNTN bằng toàn bộ tài sản của mình Tuy nhiên theo khoản 7 Điều 69 BLTTDS 2015 thì cơ quan, tổ chức

là đương sự, tham gia tố tụng thông qua NĐD hợp pháp DNTN là tổ chức kinh tế nên được coi là đương sự trong các tranh chấp và được NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp

là chủ sở hữu DNTN đại diện Có thể thấy các quy định của pháp luật hiện nay vẫn còn mâu thuẫn và nhầm lẫn với nhau về tư cách của NĐD theo pháp luật và doanh nghiệp trong khi tham gia tố tụng

Đối với công ty có nhiều NĐD theo pháp luật, trường hợp nếu Điều lệ công ty không quy định cụ thể ai là người có quyền đại diện trong các quan hệ tố tụng, vậy khi

có vấn đề xảy ra tranh chấp, quan hệ pháp luật khác phát sinh thì NĐD theo pháp luật nào của doanh nghiệp được thực hiện hay tất cả NĐD theo pháp luật đều có quyền này LDN 2014 cũng như BLTTDS không có quy định nào hướng dẫn về vấn đề này Trong thực tế có hai luồng quan điểm đối với vấn đề này Luồng quan điểm thứ nhất cho rằng, đối với doanh nghiệp có nhiều NĐD theo pháp luật thì tất cả NĐD theo pháp luật đều có quyền đại diện cho doanh nghiệp thực hiện việc khởi kiện vụ án Bởi vì theo LDN 2014, NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp được quyền đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án

và có sự thống nhất trong doanh nghiệp giữa những NĐD khi thực hiện quan hệ tố tụng với Tòa án Thế nhưng, cách thức này có vẻ máy móc và sẽ gây khó khăn trong doanh nghiệp trong thực tiễn áp dụng Bởi vì quan hệ tố tụng này khác hoàn toàn với quan hệ

về dân sự, kinh doanh thương mại và lao động, vốn là các mối quan hệ chủ yếu, thường xuyên và quan trọng trong hoạt động của doanh nghiệp54 Do đó, trong trường hợp Điều

lệ công ty không quy định về NĐD theo pháp luật nào có quyền đại diện trong quan hệ

tố tụng, theo quan điểm của tác giả, tất cả NĐD theo pháp luật của doanh nghiệp đều có quyền thực hiện việc khởi kiện nhân danh doanh nghiệp để doanh nghiệp có nhiều điều kiện thuận lợi và nhanh chóng hơn trong việc giải quyết vấn đề có thể xảy ra khi vận hành doanh nghiệp

Ngoài ba nhóm thẩm quyền chính trên, NĐD theo pháp luật còn có một số thẩm quyền khác như có quyền được ủy quyền lại cho một người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Trong thời gian NĐD theo pháp luật thực hiện việc ủy quyền cho người khác, phải đảm bảo người ủy quyền thực hiện được tất cả các nghĩa vụ của mình đối với doanh nghiệp, đồng thời vẫn phải chịu trách nhiệm về phạm vi quyền và nghĩa

vụ mà mình đã ủy quyền

3.1.4 Giới hạn thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp

Phạm vi thẩm quyền NĐD theo pháp luật là giới hạn các thẩm quyền của NĐD trong việc thực hiện công việc đại diện, phạm vi các quyền và nghĩa vụ mà NĐD được quyền xác lập, thực hiện nhân danh người được đại diện trong mối quan hệ với bên thứ

ba Không phải vấn đề nào NĐD theo pháp luật cũng được tự mình quyết định mà trong một số trường hợp khi pháp luật và Điều lệ công ty có quy định, NĐD theo pháp luật sẽ

bị giới hạn thẩm quyền đại diện khi nhân danh doanh nghiệp thực hiện các thẩm quyền của NĐD theo pháp luật Về nguyên tắc, một giao dịch dân sự được thực hiện bởi NĐD theo pháp luật chỉ phát sinh hiệu lực đối với doanh nghiệp nếu giao dịch dân sự đó được xác lập trong phạm vi đại diện Và BLDS 2015 quy định về phạm vi thẩm quyền của

54 Vĩnh Sơn (2018), “Về thủ tục khởi kiện đối với doanh nghiệp có nhiều ngươi đại diện theo pháp luật”, Tạp

chí tòa án, số 3/2018, tr 16

để khai thác và chống lại bên thứ ba56

Đối với CTHD, pháp luật ràng buộc vấn đề mặc dù tất cả thành viên hợp danh đều là NĐD theo pháp luật của công ty, thế nhưng chỉ có Chủ tịch HĐTV, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc được quyền đại diện cho công ty trong các quan hệ với cơ quan nhà nước, đại diện công ty với tư cách bị đơn, nguyên đơn trong các vụ kiện, tranh chấp thương mại hoặc các tranh chấp khác Về phạm vi thực hiện quyền đại diện của mình, các thành viên hợp danh sẽ không bị giới hạn trừ trường hợp các thành viên có thỏa thuận khác trong Điều lệ công ty Tuy nhiên mọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong việc thực hiện công việc kinh doanh của công ty chỉ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi người đó được biết về hạn chế đó nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên thứ ba trong các giao dịch với công ty. LDN 2014 đã giới hạn thẩm quyền của thành viên hợp danh bằng cách đưa ra quy định nếu những hoạt động do thành viên hợp danh thực hiện nằm ngoài phạm vi kinh doanh của công ty thì công ty không phải chịu trách nhiệm trừ trường hợp những hoạt động đó đã được các thành viên còn lại chấp thuận57 Việc quy định như vậy nhằm phân định và tránh nhầm lẫn tư cách của các thành viên hợp danh khi thực hiện nhân danh chính mình hoặc nhân danh công ty, đồng thời bảo vệ quyền lợi công ty và các bên thứ ba

Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, khi NĐD theo pháp luật muốn xác lập, thực hiện hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công

ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty thì phải có quyết định của HĐTV58 Hoặc những hợp đồng, giao dịch mà NĐD theo pháp luật nhân danh công ty thực hiện ký kết với các đối tượng như thành viên, NĐD theo ủy quyền của thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, NĐD theo pháp luật của công ty, người quản lý công ty

55 Khoản 1 Điều 141 Bộ luật Dân sự 2015

56 Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự 2015, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội

luật gia Việt Nam 2016 (xuất bản lần thứ hai), tr 168

57 Khoản 2 Điều 179 Luật Doanh nghiệp 2014

58 Điểm d khoản 2 Điều 56 Luật Doanh nghiệp 2014

33

mẹ, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ hoặc những người có liên quan với các đối tượng trên thì phải được HĐTV chấp thuận 59 Trong công ty TNHH một thành viên, chủ sở hữu là tổ chức sẽ là chủ thể thông qua những hợp đồng vay, bán tài sản hoặc những hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy địnhcó giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty Hay chủ sở hữu là cá nhân cũng sẽ là chủ thể quyết định hoạt động đầu tư và kinh doanh mà có thể không phải

là NĐD theo pháp luật60

Trong CTCP, đối với những giao dịch nguy cơ tư lợi cao thì NĐD theo pháp luật không được quyền tự xác lập thực hiện hợp đồng mà phải dựa trên quyết định của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT theo LDN 2014 và Điều lệ công ty61 Hoặc đối với những giao dịch dễ dàng tồn tại sự mâu thuẫn về lợi ích giữa NĐD theo pháp luật với doanh nghiệp

mà họ đang quản lý, nảy sinh ra những tư lợi từ việc san sẻ lợi ích của doanh nghiệp sang cho bản thân, người có liên quan hoặc những doanh nghiệp mà họ đang góp vốn cần phải được ĐHĐCĐ hoặc HĐQT chấp thuận62

Vậy Điều lệ công ty khi giới hạn thẩm quyền NĐD theo pháp luật có ràng buộc người thứ ba tham gia vào giao dịch do NĐD theo pháp luật xác lập không BLDS 2015 cũng như LDN 2014 không có quy định cụ thể về vấn đề này Thực tiễn cho thấy Tòa án không để giới hạn Điều lệ công ty làm ảnh hưởng tới bên thứ ba khi xác lập giao dịch

mà NĐD theo pháp luật là người xác lập Hơn nữa, đối với trường hợp Điều lệ quy định quyền, nghĩa vụ của từng NĐD theo pháp luật thì họ thực hiện các giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện cho phép còn trường hợp Điều lệ không quy định hoặc quy định chung chung về NĐD theo pháp luật thì tất cả những NĐD theo pháp luật đều có phạm vi thẩm quyền đại diện và trách nhiệm như nhau Đối với những giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện xác lập thực hiện hoặc có thẩm quyền nhưng NĐD vượt quá thẩm quyền đại diện thì không làm phát sinh nghĩa vụ cho doanh nghiệp Tuy nhiên doanh nghiệp sẽ phải chịu trách nhiệm nếu thuộc trường hợp đã công nhận giao dịch; hoặc biết

mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý; hoặc có lỗi dẫn đến việc người đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc người đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình không có quyền đại diện63 Trong Bản án 29/2017/KDTM-PT ngày 01/09/2017

về việc tranh chấp trách nhiệm dân sự của người quản lý công ty, mặc dù việc tổ chức họp HĐQT lấy ý kiến ĐHĐCĐ sau ngày ông Kakazu S – NĐD theo pháp luật của công

59 Điều 67 Luật Doanh nghiệp 2014

60 Điều 75 Luật Doanh nghiệp 2014

61 Điều 135 và Điều 149 Luật Doanh nghiệp 2014

62 Điều 162 Luật Doanh nghiệp 2014

63 Khoản 1 Điều 142 Bộ luật Dân sự 2015

về việc họ đã giao dịch với NĐD không có thẩm quyền cũng không dễ

3.2 Chức danh của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Việc xác định người nào trong doanh nghiệp là NĐD thep pháp luật có một ý nghĩa rất quan trọng đối với hoạt động doanh nghiệp vì họ sẽ thay mặt doanh nghiệp thực hiện các giao dịch, phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên LDN 2014 cho phép Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐD theo pháp luật Nghĩa là doanh nghiệp có toàn quyền lựa chọn NĐD theo pháp luật với điều kiện NĐD theo pháp luật phải là chức danh quản lý64 Thông thường, NĐD theo pháp

luật luôn gắn với một chức danh quản lý bởi lẽ doanh nghiệp không thể để cho NĐD theo pháp luật không có một chức năng quản lý nào Như thế họ sẽ không thể chủ động trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ, vô tình khiến NĐD theo pháp luật không được

thể hiện hết vai trò của mình với tư cách pháp lý này

Khoản 18 Điều 4 LDN 2014 quy định “Người quản lý doanh nghiệp là người quản

lý công ty và người quản lý DNTN, bao gồm chủ DNTN, thành viên hợp danh, Chủ tịch HĐTV, thành viên HĐTV, Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐQT, thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty.” Những chức danh nêu trên thuộc nhóm người quản lý công ty do pháp luật và Điều lệ công ty quy định Có thể thấy, LDN đưa ra định nghĩa về người quản lý doanh nghiệp nhằm định danh vị trí của những người quản lý trong cơ cấu quản trị và điều hành nội bộ doanh nghiệp, đồng thời luật hóa các tiêu chuẩn và điều kiện để làm người quản lý Xét thấy NĐD theo pháp luật trong công ty có nhiều vai trò quan trọng, có thể nhân danh công ty thực hiện các giao dịch dân sự Vậy nên để NĐD theo pháp luật có thể thực hiện đầy đủ vai trò của mình, NĐD theo pháp luật phải được bầu, bổ nhiệm vào các chức danh quản

lý trong doanh nghiệp Do đó NĐD theo pháp luật cũng cần được pháp luật quy định là người quản lý công ty

64 Ngô Gia Hoàng, Nguyễn Thị Thương, tlđd (13), tr 50