Chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa theo luật thương mại năm 2005

Tình hình nghiên cứu đề tài Chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa là vấn đề đã được nhiều tác giả nghiên cứu, thể hiện thông qua các bài viết đăng trên các tạp chí, sách chuyên

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

HOÀNG THỊ BÍCH NGỌC

CHUYỂN RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG

HÓA THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CHUYỂN RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA

THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005

SINH VIÊN THỰC HIỆN: HOÀNG THỊ BÍCH NGỌC

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS NGUYỄN VĂN HÙNG

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Nguyễn Văn Hùng, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tác giả

Hoàng Thị Bích Ngọc

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

CISG 1980 Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế

INCOTERMS 2010 Các quy tắc của ICC về sử dụng các điều kiện thương

mại quốc tế và nội địa (phiên bản năm 2010)

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

PHẦN NỘI DUNG 5

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CHUYỂN RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA 5

1.1 Khái niệm, bản chất, đặc điểm của chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa 5

1.1.1 Khái niệm rủi ro, chuyển rủi ro 5

1.1.2 Đặc điểm, bản chất của rủi ro, chuyển rủi ro 8

1.2 Phân loại rủi ro 11

1.2.1 Phân loại rủi ro theo nguồn gốc rủi ro 12

1.2.2 Căn cứ vào phạm vi ảnh hưởng của rủi ro 14

1.2.3 Phân loại theo đối tượng của rủi ro 15

1.2.4 Các căn cứ phân loại khác 15

1.3 Ý nghĩa của việc nghiên cứu vấn đề chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa 18

1.3.1 Ranh giới trong phân chia trách nhiệm giữa các bên khi xảy ra rủi ro 18

1.3.2 Dự đoán, tính toán rủi ro để đưa hậu quả của rủi ro về mức thấp nhất 19

1.3.3 Mua bảo hiểm cho hàng hóa 19

1.3.4 Xác định luật áp dụng khi mà hai bên không thỏa thuận luật áp dụng 21

1.3.5 Cơ sở xác định lại giá của hàng hóa 22

1.4 Mối quan hệ giữa chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa với chuyển quyền sở hữu 22

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 24

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH

CHUYỂN RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005, KIẾN NGHỊ HOÀN

THIỆN 25

2.1 Các trường hợp chuyển rủi ro trong quy định của Luật Thương mại năm 2005 25

2.1.1 Chuyển rủi ro trong trường hợp có địa điểm giao hàng xác định 27

2.1.2 Chuyển rủi ro trong trường hợp không có địa điểm giao hàng xác định 34 2.1.3 Chuyển rủi ro trong trường hợp hàng hóa đang trên đường vận chuyển 40 2.1.4 Chuyển rủi ro trong trường hợp giao hàng cho người nhận hàng mà không phải là người vận chuyển 44

2.2 Kiến nghị sửa đổi quy định của Luật Thương mại năm 2005 46

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 50

KẾT LUẬN 51 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Chuyển rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa là một vấn đề quan trọng trong hoạt động mua bán hàng hóa Sở dĩ chuyển rủi ro được đề cập trong cả các văn bản pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế bởi chuyển rủi ro khó xác định và ảnh hưởng của rủi ro đến các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa là rất lớn Chưa

có sự thống nhất trong quy định về rủi ro, chuyển rủi ro nên các hệ thống pháp luật khác nhau ít nhiều có sự khác nhau trong cách quy định Làm thế nào để phân định rủi ro về mất mát, hư hỏng hàng hóa thuộc về người bán hay người mua và thời điểm nào rủi ro được chuyển sang cho người mua Việc đưa đến một kết luận ai phải chịu những tổn thất, thiệt hại phát sinh từ rủi ro ấy còn là một câu hỏi khó vì trên thực tế các vụ việc phát sinh rất khó phân định liệu bên bán đã hoàn thành nghĩa vụ hay do lỗi của bên mua hay nguyên nhân từ phía người vận chuyển

Câu hỏi trên càng trở nên khó giải quyết khi mà hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế đi theo chiều hướng đa dạng hóa, đa phương hóa, bị chi phối bởi các điều ước, công ước quốc tế và cả hệ thống pháp luật khác nhau giữa các quốc gia

Cơ chế thương mại đa biên là một mục tiêu chung của các quốc gia nói chung, của Việt Nam nói riêng khi tham gia vào công cuộc toàn cầu hóa Bên cạnh việc ký kết và tuân thủ các quy định của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), Việt Nam còn là thành viên của Hiệp hội các nước Đông Nam Á (ASEAN), Diễn đàn kinh tế Châu Á – Thái Bình Dương (APEC) và các hiệp định song phương khác Từ

đó đã mở ra cho Việt Nam nhiều cơ hội mới nhưng kèm theo đó là những thách thức không nhỏ, đáng kể nhất là đối với hoạt động thương mại, trước nhất về mặt pháp lý Một sự thống nhất về hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hóa, tránh được sự mâu thuẫn giữa các hệ thống pháp luật với nhau, tạo tiền đề để đẩy mạnh hoạt động thương mại trong và ngoài nước Tuy nhiên, đứng trước tình thế đó, liệu phương thức “xuất khẩu FOB, nhập khẩu CIF” có nên được tiếp tục áp dụng khi nó đã bộc lộ những nhược điểm nhất định

Những quy định của Luật Thương mại năm 2005 (LTM 2005) vẫn còn nhiều hạn chế, gây ra sự khó khăn cho việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn, kèm theo khả năng luật không theo kịp điều chỉnh những quan hệ pháp luật phức tạp nảy sinh trong tương lai khi hoạt động thương mại phát triển mạnh mẽ Quy định của luật chưa cụ thể về các vấn đề chuyển rủi ro đối với hàng hóa đang trên đường vận chuyển, chuyển rủi ro liên quan đến chuyển quyền sở hữu hàng hóa Đây chính là thách thức đặt ra khi hoạt động mua bán hàng hóa của Việt Nam hội nhập ngày càng sâu rộng với hoạt động thương mại quốc tế Điều này đòi hỏi những nghiên

cứu thiết thực, góp phần làm nền tảng pháp lý cho các thương nhân khi tham gia vào hoạt động mua bán hàng hóa đặc biệt trong bối cảnh hiện nay

Hoạt động thương mại mang tính chất sinh lợi, vì thế cần giảm thiểu tối đa những rủi ro, tổn thất, thiệt hại có thể xảy ra Để đạt được mục đích trên, cần có sự đồng bộ hóa giữa pháp luật thương mại trong nước với pháp luật thế giới nói chung

Với những lý do nêu trên, tác giả chọn đề tài “Chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa theo Luật Thương mại năm 2005” để nghiên cứu làm khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa là vấn đề đã được nhiều tác giả nghiên cứu, thể hiện thông qua các bài viết đăng trên các tạp chí, sách chuyên khảo, khóa luận tốt nghiệp và luận văn thạc sĩ, có thể kể đến như sau:

Bài viết “Các trường hợp chuyển rủi ro trong hợp đồng mua bán hàng hóa theo Luật Thương mại năm 2005” đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 11 (260)/2013 của tác giả Bùi Huyền Bài viết ngắn gọn đã đưa ra được vấn đề rủi ro

và chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa Việc phân tích các trường hợp chuyển rủi ro vẫn còn mang tính lý thuyết mà chưa đi được sâu vào vấn đề nêu ra

Sách chuyên khảo “Luật hợp đồng thương mại quốc tế” của các tác giả Dương Xuân Anh, Lê Thị Bích Thọ, Nguyễn Văn Luyện

Luận văn thạc sĩ luật học năm 2012 “Xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu và chuyển rủi ro đối với hàng hóa trong hợp đồng mua bán hàng hóa” của tác giả Phan Văn Mạnh Luận văn cung cấp kiến thức hữu ích về chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa, tuy nhiên luận văn xoáy sâu vào thời điểm chuyển rủi

ro, mối quan hệ giữa chuyển quyền sở hữu và chuyển rủi ro nên chưa thể làm rõ cả vấn đề chuyển rủi ro (bao gồm nhiều khía cạnh như khái niệm, đặc điểm, bản chất của rủi ro, thời điểm, địa điểm chuyển rủi ro, trách nhiệm chịu rủi ro và thực tiễn áp dụng vấn đề chuyển rủi ro)

Khóa luận tốt nghiệp năm 2017 đề tài “Chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa theo Luật Thương mại 2005” của Nguyễn Thị Tuyết Lan Khóa luận

là tài liệu nghiên cứu đóng vai trò quan trọng cho các công trình nghiên cứu sau này

vì đã phân tích vấn đề từ khái quát đến cụ thể Tuy nhiên, khóa luận vẫn còn chưa đưa ra được cụ thể thực tiễn áp dụng, một số luận điểm còn chưa được cụ thể đòi hỏi cần phải nghiên cứu sâu hơn

Khóa luận tốt nghiệp của Ho My Ky Tan năm 2017 “The passing of risk under the CISG 1980, Incoterms 2010 and Viet Nam commercial”

Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu trên chủ yếu phân tích trên cơ sở lý luận mà chưa đi sâu vào nghiên cứu thực tiễn, một số vấn đề còn bỏ ngỏ, chưa có kết luận cụ thể Hơn nữa, khi bối cảnh kinh tế - xã hội trong nước và thế giới có nhiều thay đổi thì vấn đề “Chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa theo Luật Thương mại năm 2005” cần được nhìn nhận, phân tích và đánh giá ở những góc độ khía cạnh phù hợp hơn Vậy nên, việc tiếp tục nghiên cứu đề tài này là cần thiết

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Rủi ro là vấn đề không thể tránh khỏi trong hoạt động thương mại nói chung

và hoạt động mua bán hàng hóa nói riêng, nhất là đối với hoạt động mua bán hàng hóa mà có một bên là thương nhân nước ngoài Mặc dù vậy, cần nhìn nhận rủi ro dưới nhiều góc độ để có được những phân tích, đánh giá đúng đắn về rủi ro, từ đó đưa ra được những cách thức phòng tránh rủi ro, đồng thời có được giải pháp hạn chế thấp nhất những thiệt hại có thể gây ra do rủi ro trên thực tế

Đồng thời, với quy định hiện nay của Luật Thương mại năm 2005, có thể thấy những quy định còn gây một số khó khăn trong cách hiểu và cách áp dụng pháp luật vào thực tế hoạt động mua bán hàng hóa Đưa ra sự phân tích, so sánh đối chiếu là cần thiết để hiểu đúng quy định của Luật Thương mại, từ đó đi đến áp dụng đúng Và hơn thế là nhằm hướng đến xây dựng những quy định mang tính tối ưu hiệu quả về vấn đề chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu: các khía cạnh của vấn đề chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa bao gồm thời điểm chuyển rủi ro, hậu quả pháp lý của việc chuyển rủi ro, đi sâu vào phân tích các trường hợp chuyển rủi ro theo Luật Thương mại năm 2005

Phạm vi nghiên cứu: đề tài chỉ tập trung nghiên cứu về chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa thông thường, bao gồm mua bán hàng hóa trong nước

và mua bán hàng hóa quốc tế, không đề cập đến hoạt động mua bán hàng hóa qua

Sở giao dịch hàng hóa vì hình thức này có những đặc trưng riêng biệt Tập trung vào phân tích các trường hợp chuyển rủi ro theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 và có so sánh, đối chiếu với các quy định về chuyển rủi ro quy định trong Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 và Incoterms

2010

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Trên cở sở vận dụng triết học Mác – Lê Nin, sử dụng phương pháp luận để nghiên cứu vấn đề cả mặt lý luận lẫn thực tiễn áp dụng của vấn đề chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa được quy định trong LTM 2005

Khóa luận còn sử dụng các phương pháp cụ thể sau: phân tích, so sánh, tổng hợp, đánh giá bất cập, hạn chế trong quy định của pháp luật từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, khóa luận gồm

2 chương:

Chương 1: Khái quát về chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa Chương 2: Pháp luật và thực tiễn áp dụng của quy định chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa của Luật Thương mại năm 2005 và kiến nghị hoàn thiện

PHẦN NỘI DUNG CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ CHUYỂN RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG MUA BÁN HÀNG HÓA

1.1 Khái niệm, bản chất, đặc điểm của chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa

1.1.1 Khái niệm rủi ro, chuyển rủi ro

Để hiểu được khái niệm chuyển rủi ro thì trước tiên cần phải hiểu thế nào là rủi ro vì hiện nay chưa có một khái niệm thống nhất về chuyển rủi ro Các hệ thống luật pháp của các quốc gia cũng không đưa ra thuật ngữ này trong các văn bản pháp luật của họ Cho nên, có rất nhiều học giả đã định nghĩa rủi ro với các cách tiếp cận khác nhau Theo thuật ngữ Luật học, “rủi ro là sự thiệt hại, trở ngại có thể xảy ra, trong giao dịch dân sự, nguyên nhân của sự rủi ro phải là sự kiện bất khả kháng”1 Rủi ro theo định nghĩa của Dictionary of Law, rủi ro có thể là những nguy cơ thiệt hại, mất mát hoặc nguy hiểm trong trường hợp vận chuyển hàng hóa mà trách nhiệm chịu rủi ro thuộc về chủ sở hữu hàng hóa 2 Có quan điểm lại cho rằng rủi ro

là tổng hợp những sự ngẫu nhiên có thể đo lường được bằng xác suất hoặc rủi ro là

sự bất trắc gây ra mất mát thiệt hại Tuy nhiên, các khái niệm nêu trên chưa cụ thể, chưa giải thích được tường tận bản chất của rủi ro

Từ “rủi ro” trong lĩnh vực bán hàng liên quan đến vận chuyển hàng hóa xuất hiện trong cả Công ước Vienna 1980 và Đạo luật bán hàng của Anh năm 1979 là bù đắp tổn thất vật chất ngẫu nhiên, thiệt hại cho hàng hóa Rủi ro thường xuất phát từ một trong các nguyên nhân sau: mắc kẹt hoặc chìm tàu hoặc sử dụng phương tiện khác để vận chuyển; cháy kho; thiệt hại cho hàng hóa do bên thứ ba gây ra; dỡ hàng khẩn cấp; trộm cắp; một hành động bất cẩn hoặc thiếu sót của người vận chuyển hoặc nhân viên của bên vận chuyển trong quá trình vận chuyển hoặc dỡ hàng; xếp hàng, xử lý hàng hóa không đúng cách; hoặc hư hỏng của hàng hóa do hậu quả của việc lưu giữ, bảo quản không đúng cách; thiệt hại hàng hóa do độ ẩm, nhiệt độ cao; nhầm lẫn với hàng hóa khác; thiệt hại cho hàng hóa do chậm trễ khi đến mà

1 Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Từ điển Bách Khoa, Hà Nội, năm 1999, tr 422

2 Dictionary of Law, P.H Collin, third edition, pg.325: “risk: possible harm, loss or chance of danger, to run a risk to be likely to suffer harm in allowing him to retain his passport, the court run the risk that the accused may try to escape to the USA where he has friends, at owners risk = situation where goods shipped or stored are responsibility of the owner, not of the shipping company or storage company loss or damage against which you are insured”

không có lỗi; hoặc trộn hai loại dầu được vận chuyển bằng tàu và một trong số chúng có chất lượng thấp hơn loại kia3

Tuy nhiên, nếu nhìn nhận rủi ro ở khía cạnh này, rủi ro chưa được hiểu một cách rõ ràng, đầy đủ vì mới chỉ đề cập chung chung

Khi bàn về rủi ro, thường có hai trường phái lớn là trường phái truyền thống (hay còn gọi là trường phái tiêu cực) và trường phái trung hòa Theo trường phái truyền thống, có nhiều quan điểm đưa ra nhằm định nghĩa rủi ro, nhưng tựu trung lại rủi ro là những thiệt hại, mất mát, nguy hiểm hoặc các yếu tố liên quan đến nguy hiểm, khó khăn, hoặc không chắc chắn có thể xảy ra Rủi ro còn được hiểu là những bất trắc xảy ra ngoài ý muốn trong quá trình kinh doanh, sản xuất của doanh nghiệp, tác động xấu đến sự tồn tại và phát triển của một doanh nghiệp4 Tức là, rủi ro hoàn toàn đồng nghĩa với việc mất mát, thiệt hại, nguy hiểm, khó khăn hoặc liên quan đến những điều không chắc chắn có thể xảy ra cho con người

Theo trường phái trung hòa, rủi ro có thể là bất trắc có thể đo lường được, hay bất trắc liên quan đến những biến cố không mong đợi,… Song, có thể thấy việc nhìn nhận rủi ro theo trường phái này thường thể hiện sự đo lường hay sự đoán của con người Do đó, người ta nhìn nhận rủi ro ở góc độ hai mặt đối lập nhau, cụ thể rủi ro vừa có tính tích cực, vừa có tính tiêu cực rủi ro có thể gây ra những tổn thất, mất mát, nguy hiểm,…, nhưng chính rủi ro có thể mang đến cho con người những

CISG 1980 có đề cập đến nguyên tắc chung về chuyển rủi ro “việc mất mát hoặc hư

hỏng hàng hóa xảy ra sau khi rủi ro chuyển sang người mua không miễn trừ cho người này nghĩa vụ phải trả tiền, trừ phi việc mất mát hay hư hỏng ấy là do hành động của người bán gây nên” Mặc dù không định nghĩa thế nào là rủi ro hay thế

3 Essa Alazemi (2013), “Chuyển rủi ro trong hơp đồng mua bán hàng hóa quốc tế - so sánh giữa Công ước Viên về hợp đồng mua bán hang hóa năm 1980 và Đạo luật bán hàng hóa của Anh năm 1979”,

http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/alazemi.html#68 , truy cập ngày 20/3/2020

4 Đoàn Thị Hồng Vân, Kim Ngọc Đạt, Hà Đức Sơn (2009), Quản trị rủi ro và khủng hoảng, Nhà

xuất bản Lao động và Xã hội, tr 29

5 Đoàn Thị Hồng Vân, Kim Ngọc Đạt, Hà Đức Sơn, tlđd (4), tr 31

nào là chuyển rủi ro, nhưng thông qua ngoại lệ của quy định trên, có thể hiểu một sự kiện được coi là rủi ro khi nguyên nhân không phải từ hành động của các bên trong hợp đồng gây ra Theo cách hiểu của Điều 66 CISG 1980, “sự mất mát của hàng hoá bao gồm các trường hợp hàng hóa không thể được tìm thấy, đã bị đánh cắp hoặc đã được chuyển giao cho người khác Sự tổn thất của hàng hóa bao gồm hàng hóa bị phá hủy toàn bộ, sự hư hỏng, giảm sút chất lượng hàng hóa và sự thiếu hụt số lượng của hàng hoá trong quá trình vận chuyển hoặc lưu trữ Tuy nhiên, thực tiễn vận dụng CISG cho thấy một số tòa án vẫn áp dụng Điều 66 CISG 1980 đối với một

số rủi ro khác ngoài sự mất mát hay tổn thất hàng hóa như sự chậm trễ của nhà chuyên chở sau khi người bán chuyển hàng hóa cho nhà chuyên chở, hay các quy định do Chính phủ cấm kinh doanh các mặt hàng mà hai bên mua bán”6

Từ những phân tích trên, có thể thấy rủi ro là những sự kiện có thể xảy ra nằm ngoài ý chí của con người nhưng có thể lường trước được, gắn với những hậu quả tổn thất, thiệt hại cho hàng hóa lẫn lợi ích các bên nhận được trong hợp đồng

Thông qua khái niệm rủi ro đã phân tích, có thể hiểu, chuyển rủi ro thực chất

là phân định ai sẽ là người gánh chịu những hư hỏng, tổn thất, thiệt hại của hàng hóa khi xảy ra rủi ro Hay nói cách khác, chuyển rủi ro là sự chuyển dịch rủi ro từ người này sang người khác, có thể là từ người mua sang người bán hoặc ngược lại, hoặc có thể do bên vận chuyển gánh chịu

Chuyển rủi ro có thể thể hiện dưới dạng kết quả của một nghĩa vụ pháp lý

Cụ thể, khi các bên thỏa thuận rủi ro sẽ được chuyển giao khi bên bán giao hàng cho bên mua tại kho của bên mua, nhưng do bên bán không thực hiện việc giao hàng đúng hạn, dẫn đến hàng hóa bị hư thì bên bán chưa hoàn thành nghĩa vụ pháp

lý phát sinh từ hợp đồng của mình, dẫn đến việc bên bán phải gánh chịu rủi ro đó

Để xác định rủi ro về hàng hóa được chuyển sang cho bên bán hay bên mua, cần xác định được thời điểm chuyển rủi ro trong từng trường hợp Thời điểm chuyển rủi ro là mốc thời gian xác định việc phân định người bán hay người mua gánh chịu những thiệt hại, hư hỏng, mất mát về hàng hóa khi rủi ro xảy ra Hay có thể hiểu thời điểm chuyển rủi ro đối với hàng hóa là sự thay đổi từ chủ thể này sang chủ thể khác chịu trách nhiệm gánh chịu những thiệt hại do hàng hóa bị mất mát hay hư dỏng mà do những dự kiện khách quan gây ta Ví dụ, thời điểm chuyển rủi

ro có thể là thời điểm hàng hóa được chuyển qua lan can tàu đối với hợp đồng tuân theo điều kiện giao hàng FOB Incoterms 2010

6 “Chuyển rủi ro đối với hàng hóa”, http://www.cisgvn.org/cac-van-de-khac/#_ftn9 , truy cập ngày 20/3/2020

Thời điểm chuyển rủi ro cũng có thể được chuyển sớm từ người bán sang người mua hoặc vẫn thuộc về người bán ngay cả khi hàng hóa đã được giao cho người mua vì hàng hóa không được đặc định hóa theo hợp đồng

Địa điểm chuyển rủi ro là nơi mà rủi ro được chuyển giao từ người bán sang người mua hoặc ngược lại Địa điểm chuyển rủi ro thường được xác định là nơi các bên thỏa thuận trong hợp đồng (như trụ sở kinh doanh của bên bán, kho hàng của bên bán, trụ sở kinh doanh của bên mua) hoặc địa điểm giao hàng Địa điểm giao hàng trong từng trường hợp là khác nhau, có thể bị thay đổi theo thỏa thuận của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng Địa điểm chuyển rủi ro có mối quan hệ với thời điểm chuyển rủi ro để cùng đi đến kết luận rằng rủi ro đã được chuyển giao hay chưa, chuyển giao như thế nào

Tóm lại, rủi ro là những sự kiện có thể xảy ra, nằm ngoài ý chí của con người và gắn liền với những thiệt hại, tổn thất, hư hỏng hàng hóa nhưng có thể lường trước được Xác định vấn đề chuyển rủi ro tức là thực hiện phân tích thời điểm chuyển rủi ro, địa điểm chuyển rủi ro và người nào phải gánh chịu rủi ro Hiểu được khái niệm rủi ro, chuyển rủi ro, thời điểm và địa điểm chuyển rủi ro sẽ là tiền

đề để nắm bắt các đặc điểm của rủi ro, chuyển rủi ro, sau đó vận dụng phân tích các trường hợp chuyển rủi ro theo quy định của pháp luật

1.1.2 Đặc điểm, bản chất của rủi ro, chuyển rủi ro

Để hiểu được vấn đề rủi ro và chuyển rủi ro cần phân tích các khía cạnh về đặc điểm, bản chất của rủi ro và chuyển rủi ro bên cạnh những khái niệm đã đưa ra

ở phần trên Từ việc phân tích cụ thể đặc điểm, bản chất của đối tượng nghiên cứu

sẽ có được những đánh giá, phân tích các trường hợp chuyển rủi ro sẽ trình bày chi tiết ở chương 2 và là nền tảng để suy luận, nghiên cứu giải pháp hạn chế, khắc phục rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa

Qua những khái niệm về rủi ro, chuyển rủi ro, cùng với những quan điểm khác nhau, rủi ro về cơ bản có các đặc điểm sau:

1.1.2.1 Tính khách quan của rủi ro

Như đã phân tích, rủi ro là những thiệt hại, tổn thất hay những bất trắc xảy ra xuất phát từ những nguyên nhân khách quan như thiên tai (động đất, song thần, bão,

lũ lụt, hạn hán, ), hỏa hoạn, chìm tàu, dịch bệnh, hay bản chất dễ hư hỏng của hàng hóa,… Như vậy nguyên nhân làm xuất hiện rủi ro hầu hết là những sự kiện khách quan, nằm ngoài ý chí khách quan của con người, hay sự kiện đó không do các bên tạo ra hoặc phát sinh do lỗi chủ quan của các bên Chính vì vậy đã tạo nên bản chất khắc nghiệt của rủi ro trong chuyển rủi ro từ người bán sang người mua, người mua

có thể phải gánh chịu thiệt hại, hư hỏng của hàng hóa ngay cả khi anh ta vẫn phải

hoàn thành nghĩa vụ thanh toán của mình Ví dụ, Nguyên đơn và Bị đơn ký kết hợp đồng mua bán lúa gạo, các bên thỏa thuận bên bán (Bị đơn) sẽ giao hàng bằng đường biển đến cảng chỉ định theo đúng thời gian thỏa thuận Hàng hóa đang được trên đường vận chuyển tới cảng nhưng không thể cập cảng đúng giờ quy định vì gặp nước ròng (tức mực nước biển hạ thấp, lộ ra vùng biển triều), tàu phải đợi nước triều cường lên mới cập cảng nên hàng hóa bị giao chậm, bên mua không đồng ý nhận hàng Rõ ràng, hàng hóa sẽ được giao đúng thời hạn đã định nhưng vì sự kiện mang tính khách quan mà hàng hóa bên bán phải chịu thiệt hại

Với đặc điểm này, những thiệt hại, mất mát, hư hỏng hàng hóa phải xuất phát từ những lý do khách quan, do đó, các sự cố gây ra bởi chính phủ (chiến tranh, tịch thu hàng hóa) hay hành vi của một trong các bên không được coi là rủi ro thực

sự

Tuy nhiên, cần lưu ý sự khác biệt giữa các thuật ngữ “rủi ro”, “hiểm họa” hay “nguy cơ” để sử dụng đúng vì các thuật ngữ này không thay thế cho “rủi ro” Như đã phân tích, rủi ro là những thiệt hại, tổn thất, hư hỏng từ những sự kiện xảy

ra ngoài ý chí của con người Còn “hiểm họa” là nguyên nhân chính gây ra tổn thất

Và “nguy cơ” là những yếu tố ảnh hưởng tới tổn thất theo chiều hướng tăng hoặc giảm

Xét ở khía cạnh rủi ro mang tính khách quan nằm ngoài ý chí chủ quan của con người, sẽ dễ nhầm lẫn “rủi ro” đồng nghĩa với “sự kiện bất khả kháng” Tuy nhiên cần phân biệt giữa khái niệm rủi ro với sự kiện bất khả kháng Rủi ro nghiêng

về nói đến các tổn thất, thiệt hại có thể xảy ra đối vơi hàng hóa Còn sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép Yếu tố khách quan của sự kiện bất khả kháng nhằm xác định bên vi phạm có lỗi chủ quan hay chủ ý để xảy ra sự kiện bất khả kháng hay không Nói cách khác, nếu sự kiện xảy ra do hành vi của một bên trong hợp đồng thì không thể viện dẫn quy định sự kiện bất khả kháng cũng như hệ quả của sự kiện bất khả kháng Về tính không thể lường trước được của sự kiện bất khả kháng chưa được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật mà phụ thuộc vào các cam kết và nghĩa vụ trong hợp đồng được các bên đưa ra dựa trên hoàn cảnh, điều kiện và yếu tố khách quan tại thời điểm giao kết hợp đồng Do đó, có thể suy luận một cách hợp lý rằng, sự kiện bất khả kháng phải là sự kiện mà các bên không thể lường trước được tại thời điểm giao kết hợp đồng Tuy vậy, nếu một sự kiện không thể lường trước được tại thời điểm giao kết hợp đồng, nhưng sau đó lại có thể lường trước được trong quá trình thực hiện hợp đồng thì liệu sự kiện đó có còn được coi là bất khả kháng hay

không?7 Lý giải cho vấn đề này, nếu một sự kiện trở nên có thể lường trước được sau thời điểm giao kết hợp đồng thì không nên coi đó là một sự kiện bất khả kháng

vì mục đích miễn trách nhiệm dân sự cho một vi phạm có thể xảy ra trong tương lai8

Đối với yếu tố không thể khắc phục được mặc dù đã thực hiện mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép của sự kiện bất khả kháng, yêu cầu phải thỏa mãn một số điều kiện “Điều kiện này cũng phù hợp với nguyên tắc thiện chí, trung thực

và hướng đến việc đảm bảo thực hiện hợp đồng của các bên Theo đó, bên có nghĩa

vụ phải áp dụng mọi biện pháp trong khả năng cho phép để thực hiện các cam kết

và nghĩa vụ ghi nhận tại hợp đồng và không thể trông chờ việc xảy ra một trở ngại khách quan để làm căn cứ miễn trách nhiệm thực hiện hợp đồng”.9

Và theo đó, hệ quả của trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng là miễn trách nhiệm Người mua được giải phóng khỏi trách nhiệm bồi thường thiệt hại hàng hóa do sự kiện bất khả kháng nằm ngoài khả năm kiểm soát của mình Trong khi đó, đối với trường hợp rủi ro, khi rủi ro đã được chuyển giao từ người bán sang người mua thì người mua phải hoàn thành nghĩa vụ thanh toán của mình kể cả khi hàng hóa bị hư hỏng, mất mát Thông qua sự so sánh này, cho thấy khái niệm “rủi ro” và khái niệm “sự kiện bất khả kháng” không đồng nghĩa nên không thể sử dụng thay thế cho nhau

1.1.2.2 Tính tương lai

Các bên chủ thể có thể dựa vào kinh nghiệm hoặc tập quán của những hoạt động mua bán hàng hóa trước đó để dự đoán những rủi ro sẽ có thể xảy ra đối với những giao dịch của mình Vì trong khái niệm rủi ro, nhiều tác giả đã định hình rủi

ro là những thiệt hại có thể xảy ra trên thực tế, mang tính xác suất Các bên giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhưng khi thực hiện hợp động sẽ nảy sinh nhiều hoàn cảnh khác nhau, đặc biệt đối với việc vận chuyển hàng hóa, khả năng tiềm ẩn bất trắc, rủi ro đối với hàng hóa rất cao Hơn nữa, với bản chất là sự kiện khách quan, rủi ro hẳn nhiên xảy ra trong tương lai mà con người khó có thể xác định cụ thể Để hợp đồng giữa các bên được thực hiện một cách trọn vẹn, đồng thời bảo vệ chính lợi ích của mình, các bên cần phải dự đoán và đo lường rủi ro Biện pháp phòng ngừa rủi ro chính là giải pháp hữu hiệu cho việc hạn chế những tổn thất phải gánh chịu khi chuyển rủi ro

7 Trương Nhật Quang, Ngô Thái Ninh, “Vấn đề miễn trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ thanh toán trong trường hợp bất khả kháng – Covid-19”, http://www.lapphap.vn/Pages/TinTuc/210450/Van-de- mien-trach-nhiem-dan-su-do-vi-pham-nghia-vu-thanh-toan-trong-truong-hop-bat-kha-khang -Covid-

19.html , truy cập ngày 23/4/2020

8 Trương Nhật Quang, Ngô Thái Ninh, tlđd (6)

9 Trương Nhật Quang, Ngô Thái Ninh, tlđd (6)

1.1.2.3 Tính không ổn định của rủi ro

Rủi ro thể hiện rõ nét đặc tính không chắc chắn của nó, xảy ra bất ngờ, ngẫu nhiên hay nói cách khác chính là có tính bất định Chính từ bản chất mang tính khách quan nằm ngoài ý chí chủ quan của con người kết hợp với tính tương lai, con người chỉ có thể dự đoán và đo lường cho nên rủi ro mang tính chất bất định không giống nhau về tình huống, hoàn cảnh xảy ra, mức độ thiệt hại cũng như tần suất xuất hiện Đối với mỗi hoạt động mua bán hàng hóa khác nhau, đối với mỗi hoàn cảnh khác nhau, đối với mỗi chủ thể trong quan hệ mua bán hàng hóa khác nhau, rủi

ro lại có sự khác nhau về những yếu tố đã đề cập trên Do đó, để có thể đánh giá, dự đoán chính xác hơn rủi ro, cũng như những tổn thất, thiệt hại, hư hỏng hàng hóa có thể xảy ra, cần phân tích kỹ các đặc điểm của quan hệ mua bán hàng hóa cũng như chủ thể ký kết, thực hiện, đặc điểm của hoàn cảnh, cơ sở pháp lý trong luật pháp các nước, tập quán thương mại, công ước quốc tế có thể áp dụng

1.1.2.4 Tính lịch sử của rủi ro

Theo thời gian với những sự thay đổi về điều kiện kinh tế - chính trị - xã hội, các rủi ro có sự khác nhau về nguyên nhân và hậu quả xảy ra Trước đây, những rủi

ro xảy ra đối với hàng hóa chủ yếu xuất phát từ các điều kiện tự nhiên, hiện nay nhờ

sự phát triển khoa học kỹ thuật mà rủi ro về điều kiện tự nhiên được hạn chế nhưng lại xảy ra nhiều rủi ro về pháp lý như rào cản pháp luật giữa các quốc gia hay rủi ro

về mặt chính trị đối với hoạt động mua bán hàng hóa Rào cản thuế quan, rào cản thương mại như chống bán phá giá, tự vệ thương mại, quy chuẩn kỹ thuật, bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ đang trở thành những rủi ro phổ biến, gây khó khăn cho hoạt động mua bán hàng hóa Theo đó, những hậu quả mà rủi ro gây ra cũng thay đổi cả

về phạm vi, mức độ, tính chất Thiệt hại về hàng hóa do rủi ro về kinh tế ngày càng lớn, nghiêm trọng Phân tích tính lịch sử của rủi ro là chìa khóa trong việc phân tích, đánh giá rủi ro có thể xảy ra trong tương lai, dự đoán tổn thất và kịp thời xây dựng phương án phòng chống, khắc phục Ngoài ra, tính lịch sử còn giúp các thương nhân nâng cao ý thức khi tham gia vào hoạt động mua bán hàng hóa, đặc biệt là hoạt động mua bán hàng hóa với đối tác nước ngoài, cẩn trọng và chủ động trong mọi tình huống để đảm bảo lợi ích của mình

1.2 Phân loại rủi ro

Phân loại rủi ro là cách thức sắp xếp các loại rủi ro vào từng nhóm, trong mỗi nhóm các rủi ro có đặc điểm tương đồng với nhau Việc phân loại rủi ro là việc cần thiết để xác định nguyên nhân hay căn cứ nguồn gốc phát sinh rủi ro Từ đó đưa

ra những quy định, giải pháp phòng tránh rủi ro, hoặc hạn chế rủi ro nếu rủi ro đã xảy ra Đối với hoạt động mua bán hàng hóa, phân loại rủi ro còn nhằm định hướng

các quy định điều chỉnh về vấn đề chuyển rủi ro, quy định trách nhiệm pháp lý của các bên một cách hợp lý

Vì rủi ro có thể xuất hiện trong mọi ngành nghề, lĩnh vực nên đối với từng ngành, lĩnh vực lại có những rủi ro riêng như: rủi ro tài chính, rủi ro kinh tế, rủi ro

dự án, rủi ro khách hàng, rủi ro chính trị, rủi ro bảo hiểm,… Theo thời gian, các rủi

ro mới sẽ xuất hiện, phức tạp hơn Tồn tại song song với đó là những cách thức phân loại rủi ro khác nhau Và tùy theo góc độ nghiên cứu, mục đích nghiên cứu khác nhau mà cách phân loại rủi ro cũng khác nhau Có quan điểm phân loại rủi ro dựa vào tính chất “động – tĩnh”, có quan điểm lại phân chia rủi ro theo yếu tố

“khách quan – chủ quan” Với định hướng phân loại rủi ro để dễ dàng xác định thời điểm, cách thức chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa kết hợp với những tài liệu phân tích về rủi ro, có thể phân loại rủi ro căn cứ vào những tiêu chí sau: phân loại theo nguồn gốc rủi ro, phân loại theo đối tượng rủi ro và phân loại theo phạm vi ảnh hưởng của rủi ro

1.2.1 Phân loại rủi ro theo nguồn gốc rủi ro

Những tổn thất, thiệt hại, hư hỏng hàng hóa thường xuất phát bởi các yếu tố tác động bên ngoài như môi trường thiên nhiên, các điều kiện kinh tế - chính trị - xã hội, trong một số trường hợp do yếu tố bên trong như bản chất của hàng hóa Do đó căn cứ theo nguồn gốc rủi ro phân chia thành: rủi ro do yếu tố bên ngoài tác động và rủi ro do tác động của yếu tố bên trong

Trong đó, rủi ro do yếu tố bên ngoài tác động, bao gồm:

Một là, rủi ro do môi trường thiên nhiên: Đây là nhóm rủi ro do các hiện

tượng thiên nhiên như động đất, bão lụt, sóng thần, hạn hán, sương muối, núi lửa,… gây ra Những rủi ro này thường dẫn đến những thiệt hại to lớn về người và của, làm cho các doanh nghiệp, trong đó có các doanh nghiệp xuất nhập khẩu bị tổn thất nặng nề10

Hai là, rủi ro về văn hóa là những rủi ro do sự thiếu hiểu biết về phong tục

tập quán,tín ngưỡng, lối sống, nghệ thuật, đạo đức,… của dân tộc khác, từ đó dẫn đến cách hành xử không phù hợp, gây ra những thiệt hại, mất mát, mất cơ hội kinh doanh

Ba là, rủi ro do môi trường xã hội: sự thay đổi các chuẩn mực giá trị, hành vi

của con người, cấu trúc xã hội, các định chế…là một nguồn rủi ro quan trọng

Bốn là, rủi ro do môi trường chính trị: môi trường chính trị có ảnh hưởng rất

lớn đến bầu không khí kinh doanh Môi trường chính trị ổn định sẽ giảm thiểu rất

10 Đoàn Thị Hồng Vân, Kim Ngọc Đạt, Hà Đức Sơn (2009), Quản trị rủi ro và khủng hoảng, Nhà

xuất bản Lao động và Xã hội, tr 33-34

nhiều rủi ro cho các doanh nghiệp Khi một chính thể mới ra đời sẽ có thể làm đảo lộn hoạt động của nhiều doanh nghiệp và tổ chức

Năm là, rủi ro do môi trường luật pháp: có nhiều rủi ro phát sinh từ hệ thống

luật pháp Nhưng nếu các chuẩn mực luật pháp không còn phù hợp với sự phát triển của xã hội thì sẽ gây ra nhiều rủi ro Nếu luật pháp thay đổi quá nhiều, quá thường xuyên, không ổn định cũng gây ra những khó khăn rất lớn Khi luật pháp thay đổi, các tổ chức, cá nhân không nắm vững những đổi thay, không theo kịp những chuẩn mực mới chắc chắn sẽ gặp rủi ro Trong kinh doanh quốc tế, môi trường luật pháp phức tạp hơn rất nhiều, bởi chuẩn mực luật pháp các nước khác nhau là khác nhau Nếu chỉ nắm vững và tuân thủ các chuẩn mực luật pháp của nước mình mà không

am hiểu luật pháp nước đối tác thì sẽ gặp rủi ro.11 Rủi ro về mặt pháp lý là những rủi

ro xuất phát từ những quy định của cơ quan có thẩm quyền hay quy định của pháp luật như việc tịch thu hàng hóa, cấm sở hữu hàng hóa,… thông qua quy định của pháp luật, hàng hóa có thể bị giữ lại mà không được thông quan xuất khẩu, thậm chí các bên bị tước quyền sở hữu hàng hóa

Sáu là, rủi ro về kinh tế được hiểu là những rủi ro do sự biến động của giá cả

hàng hóa trên thị trường mặc dù giá cả hàng hóa đã được ấn định Các yếu tố như tỉ giá hối đoái hay giá cả hàng hóa trên thị trường có thể mang lại lợi thế hoặc thiệt hại cho các bên Nếu giá hàng hóa tăng lên thì người bán chịu thiệt hại trong khi người mua được hưởng lợi và ngược lại

Và cuối cùng là rủi ro do nhận thức của con người: môi trường nhận thức là

nguồn rủi ro đầy thách thức Một khi nhận diện và phân tích không đúng thì tất yếu

sẽ đưa ra kết luận sai Nếu nhận thức và thực tế hoàn toàn khác nhau thì rủi ro sẽ vô cùng lớn

Căn cứ vào nguồn gốc rủi ro do tác động của yếu tố bên trong như bản chất của hàng hóa được thể hiện như sau:

Rủi ro xuất phát từ chính đặc tính dễ hư hỏng của hàng hóa như lúa gạo, lúa

mì, khí đốt tự nhiên,… đặc biệt là khi hàng hóa được vận chuyển trên tuyến đường dài, hay điều kiện bảo quản, lưu trữ không được đảm bảo trong toàn bộ quá trình Đối với loại rủi ro này, việc xác định thời điểm xảy ra rủi ro rất khó xác định, từ đó khó có thể phân định rủi ro đã được chuyển giao từ người bán sang cho người mua hay chưa Chẳng hạn, hợp đồng mua bán lô hàng găng tay bằng da đã được ký kết, theo đó lô hàng trị giá 100.000 USD được vận chuyển bằng đường biển từ Hồng Kông đến Hamburg với điều kiện CIF Khi đến Hamburg, container chở hàng được vận chuyển bằng xe tải đến kho của người nhận hàng Lô hàng được kiểm tra bởi

11 Đoàn Thị Hồng Vân, Kim Ngọc Đạt, Hà Đức Sơn, tlđd (4), tr 48

người giám định do bên nhận hàng chỉ định Các container chứa hàng trong trạng thái bình thường nhưng phần lớn găng tay da bên trong đã bị nấm mốc hoặc bị ướt trong khi không thể tìm thấy bất cứ lỗ hổng nào hay khiếm khuyết nào mà nước từ bên ngoài có thể xâm nhập vào Theo báo cáo của người giám định, hư hỏng hàng hóa nói trên xuất phát từ chính bản chất vốn có của găng tay da vì da có tính hấp thụ

độ ẩm xung quanh Sự hư hỏng hàng hóa có thể bắt nguồn từ độ ẩm tương đối cao ở Hồng Kông vào tháng ba khi hàng hóa được chứa trong container Trong chuyến đi,

do biến đổi nhiệt độ trong các thời điểm khác nhau trong ngày đã dẫn đến việc giải phóng độ ẩm từ hàng hóa Hơi ẩm ngưng tụ bên trong tấm mái của container và cuối cùng rơi vào hàng hóa12 Do đó, rủi ro trong trường hợp này xuất phát từ yếu tố bên trong là bản chất của hàng hóa

Hay trường hợp lô hàng hạt cà phê được vận chuyển bằng container nhưng không được lót giấy chứa, dẫn đến hầu hết lô hàng bị hư hỏng do hơi nước ngưng

tụ Hạt cà phê là một loại hàng hóa hút ẩm, có nghĩa là chúng hấp thụ, lưu trữ và phát ra độ ẩm và khi được chứa trong các container không được lót giấy chứa, đi từ nơi nóng đến nơi có khí hậu ấm áp, chắc chắn chúng sẽ phát ra độ ẩm13

Có thể thấy, tổn thất do “nội tỳ” của hàng hóa là những tổn thất do đặc tính

cố hữu của hàng hóa như lúa mì dễ bị ẩm mốc, hạt cà phê có tính hút ẩm, Rủi ro

do bản chất của hàng hóa nên được xem xét kỹ bởi tính chất phức tạp khó xác định của nó Đồng thời là cơ sở để các bên nâng cao nhận thức trong việc mua bảo hiểm hàng hóa cũng như thỏa thuận về điều khoản bảo hiểm hàng hóa để bảo vệ lợi ích của chính mình khi có rủi ro xảy ra

1.2.2 Căn cứ vào phạm vi ảnh hưởng của rủi ro

Căn cứ vào phạm vi ảnh hưởng của rủi ro mà chia thành rủi ro cơ bản và rủi

ro riêng biệt:

Rủi ro cơ bản (hay còn gọi là rủi ro chung) là những rủi ro có nguyên nhân

nằm ngoài tầm kiểm soát của con người và gây ảnh hưởng đến nhiều người Nguyên nhân dẫn đến các rủi ro cơ bản thường do thiên nhiên như bão lụt, động đất hạn hán,… hoặc do các biến động do môi trường kinh tế-chính trị-xã hội như thất nghiệp Do đó, để khắc phục rủi ro này cần sự tham gia, giúp đỡ của xã hội cũng như sự trợ giúp của Chính phủ và quốc tế

12 covered-cargo-policy, truy cập ngày 20/4/2020

https://www.msig.com.hk/claim-case-sharing/marine/damage-caused-inherent-nature-goods-13

“Supreme Court considers burden of proof in cargo damage claims under Hague rules”,

http://hanseatic-chartering.com/436-2/ , truy cập ngày 20/4/2020

Rủi ro riêng biệt là rủi ro có nguyên nhân và hậu quả mang tính cá biệt, xảy

ra với một hoặc một số người Do đó rủi ro này mang tính cá nhân cả về nguyên nhân lẫn hậu quả như: trộm, cướp, tai nạn giao thông, tai nạn lao động là một trong những ví dụ điển hình về rủi ro riêng biệt

1.2.3 Phân loại theo đối tượng của rủi ro

Trong hoạt động mua bán hàng hóa, rủi ro xảy ra chủ yếu là những tổn thất, thiệt hại hay hư hỏng hàng hóa Vậy hàng hóa ở đây được hiểu như thế nào Nếu căn cứ vào định nghĩa hàng hóa của Luật Thương mại năm 2005 thì hàng hóa bao gồm tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai Tuy nhiên, trong quan hệ mua bán hàng hóa theo Luật Thương mại, thường gắn với hàng hóa là động sản, các vật gắn liền với đất đai liên quan đến vấn đề đăng ký sở hữu nên quy định thời điểm chuyển rủi ro giữa động sản và vật gắn liền với đất đai có sự khác biệt Song, mặc dù có sự khác biệt đó, nhưng khi xảy ra rủi ro đối với đối tượng của hợp đồng là hàng hóa thường phân thành rủi ro về mặt vật lý, rủi ro về pháp lý, cụ thể:

Rủi ro về mặt vật lý: là những mất mát, thiệt hại hay hư hỏng cho hàng hóa

như hàng hóa không phù hợp với hợp đồng do bị nấm, giảm khối lượng, bị pha trộn,… Rủi ro về mặt vật lý thường xảy ra trong quá trình vận chuyển hàng hóa hoặc xử lý, lưu trữ, bảo quản hàng hóa có sự tác động của yếu tố như tác động của thiên nhiên như nhiệt độ, độ mặn của nước biển, hoặc do yếu tố đóng gói, bao bì không đảm bảo Ngoài những thiệt hại trên, người gánh chịu rủi ro còn phải chịu chi phí đóng gói lại hoặc chi phí lưu kho bãi, bảo quản hàng hóa

Rủi ro về mặt pháp lý là khả năng cơ quan có thẩm quyền tước quyền sử

dụng hàng hóa thông qua việc tịch thu, cấm sở hữu hay trưng dụng hàng hóa Thông thường, rủi ro về mặt pháp lý liên quan đến việc thông quan hàng hóa, giấy phép hạn ngạch hải quan dẫn đến hàng hóa không thể được giao theo đúng thỏa thuận hợp đồng Bên cạnh đó, việc chậm trễ giao hàng (giả định không làm hàng hóa mất mát, hư hỏng) nhưng đã là một vi phạm hợp đồng, dẫn đến rủi ro không được chuyển giao theo đúng thỏa thuận của các bên nên được xem xét như một dạng của rủi ro về mặt pháp lý đối với hàng hóa

Trong thực tế, rủi ro về mặt vật lý và rủi ro về mặt pháp lý có thể xảy ra đồng thời với nhau nhưng thời điểm chuyển rủi ro của hai loại rủi ro này nhiều khi không trùng với nhau

1.2.4 Các căn cứ phân loại khác

Ngoài ra, nếu xem xét rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa, đặc biệt là hoạt động mua bán hàng hóa với đối tác nước ngoài, rủi ro còn được phân loại dựa vào một số tiêu chí sau:

Thứ nhất, phân loại dựa vào tiêu chí rủi ro có được bảo hiểm hay không được chia thành rủi ro được bảo hiểm và rủi ro không được bảo hiểm, rủi ro được bảo hiểm riêng:

Rủi ro được bảo hiểm là những rủi ro về thiên tai, tại nạn, sự cố bất ngờ được

doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận bảo hiểm Khi rủi ro này phát sinh sẽ gây thiệt hại cho đối tượng được bảo hiểm, đồng thời làm phát sinh trách nhiệm bồi thường hoặc trả tiền bảo hiểm của doanh nghiệp được bảo hiểm Rủi ro được bảo hiểm thường được nêu trong quy tắc bảo hiểm hoặc điều khoản bảo hiểm hoặc hợp đồng bảo hiểm hoặc là những rủi ro còn lại sau khi đã liệt kê các rủi ro đã được loại trừ

Rủi ro không được bảo hiểm hay rủi ro loại trừ là những rủi ro mà doanh

nghiệp bảo hiểm không chấp nhận bảo hiểm hoặc không chịu trách nhiệm bồi thường hoặc không trả tiền bảo hiểm khi rủi ro đó xảy ra Các rủi ro bị loại trừ thường là những rủi ro khó xác định vì sự không ổn định cũng như tính thất thường của nó, hoặc có thể là những rủi ro bị loại trừ theo ý chí của các bên, như: “các rủi

ro đương nhiên xảy ra, chắc chắn xảy ra hoặc các thiệt hại do nội tỳ, bản chất của hàng hoá, do lỗi của người được bảo hiểm, thiệt hại mà nguyên nhân trực tiếp là chậm trễ, rủi ro có tính chất thảm họa mà con người không lường trước được, quy

mô, mức độ và hậu quả của nó”.14

Rủi ro được bảo hiểm riêng: là những rủi ro mà muốn được bảo hiểm thì các

bên phải thoả thuận vì các trường hợp này (rủi ro chiến tranh, rủi ro đình công, khủng bố) không được bồi thường theo các điều kiện bảo hiểm đã có

Bàn thêm về vấn đề xác định rủi ro được bảo hiểm được thể hiện qua trường hợp sau: “Công ty vận tải T (Nguyên đơn – Bên mua bảo hiểm) ký hợp đồng bảo hiểm với công ty bảo hiểm N (Bị đơn – Bên bảo hiểm) Sau khi tàu của Nguyên đơn

có sự cố, Bị đơn cho rằng sự cố này không được bảo hiểm nhưng Hội đồng Trọng tài theo hướng đây là rủi ro được bảo hiểm

Không hiếm trường hợp Bên mua bảo hiểm cho rằng rủi ro đã xảy ra đối với mình và yêu cầu Bên bảo hiểm thực hiện trách nhiệm bảo hiểm nhưng Bên bán bảo hiểm từ chối trách nhiệm với lý do không đủ điều kiện được bảo hiểm Trong vụ việc trên, Nguyên đơn (Người được bảo hiểm) và Bị đơn (Người bảo hiểm) đã ký

14 “Những nội dung cơ bản của bảo hiểm hàng hoá xuất nhập khẩu vận chuyển bằng đường biển”,

duong-bien/875f94da , truy cập ngày 20/4/2020

https://voer.edu.vn/m/nhung-noi-dung-co-ban-cua-bao-hiem-hang-hoa-xuat-nhap-khau-van-chuyen-bang-kết hợp đồng bảo hiểm thân tàu TB 05 Người được bảo hiểm đồng ý tham gia và Người bảo hiểm đồng ý cung cấp bảo hiểm thân tàu (vỏ tàu, máy móc, trang thiết bị) cho tàu TB 05 thuộc quyền quản lý của Người được bảo hiểm với điều kiện tàu phải đảm bảo an toàn đi biển theo đúng quy định hiện hành của Bộ luật Hàng hải Việt Nam và Tập quán Hàng hải quốc tế Điều 5 của hợp đồng còn quy định “Trong mọi trường hợp, Người được bảo hiểm phải có trách nhiệm đối với con tàu để tàu luôn đảm bảo an toàn đi biển và chuyển chở hàng hóa theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam”

Thực tế, tàu bị sự cố tại Phi-líp-pin và Bên mua bảo hiểm yêu cầu bồi thường Bên bảo hiểm (Bị đơn) cho rằng yêu cầu đòi bồi thường tổn thất của Nguyên đơn là không có căn cứ pháp lý vì chủ tàu TB 05, Thuyền trưởng, Thuyền phó hai đã thiếu mẫn cán trong việc chuẩn bị, kiểm tra, tu chỉnh hải đồ để đảm bảo

có hải đồ thích hợp và được cập nhất và bảng thủy triều, khiến cho tàu đã không đủ khả năng đi biển trước và khi bắt đầu hành trình đến cảng Zamboanga, Phi-líp-pin

Về phía mình, Hội đồng Trọng tài cho rằng “rủi ro của tàu TB 05 do gặp sóng to, gió lớn làm trôi neo là rủi ro được bảo hiểm thuộc trường hợp tổn thất hay tổn hại của đối tượng bảo hiểm gây ra bởi hiểm họa của biển, sông, hồ hoặc vùng nước có thể được quy định tại Mục I phần Tóm tắt các điều khoản bảo hiểm của đơn bảo hiểm Rủi ro này hoàn toàn phù hợp với quy định tại khoản 1 Điều 244 Bộ luật Hàng hải Việt Nam cũng như khoản 1 Điều 55 Luật bảo hiểm hàng hải của Anh Liên quan đến quan điểm của Bị đơn theo đó tàu đã không đủ khả năng đi biển trước và khi bắt đầu hành trình, Hội đồng Trọng tài xét rằng “lý lẽ này của Bị đơn là không được Hội đồng Trọng tài chấp nhận bởi hiểm họa biển, sông, hồ là sự kiện khách quan mà Nguyên đơn không thể lường trước được cho dù trước đó và khi bắt đầu chuyến đi Nguyên đơn đã mẫn cán để tàu có đủ khả năng đi biển”

Như vậy, bất đồng về việc xác định sự kiện tổn thất có được bảo hiểm hay không đã được Hội đồng Trọng tài chấp nhận dựa vào nhiều yếu tố Đối với hợp đồng bảo hiểm, các bên thường xuyên có tranh chấp về sự kiện tổn thất có được bảo hiểm hay không Để tránh những tranh chấp không cần thiết, các bên nên chi tiết hóa trong hợp đồng những sự kiện được bảo hiểm (cũng như sự kiện không được bảo hiểm) cũng như thu thập những chứng cứ cần thiết để bảo vệ quyền lợi của mình khi có tranh chấp”15

Thứ hai, căn cứ vào tính chất của rủi ro phân chia thành rủi ro thuần túy và rủi ro đầu cơ

Rủi ro thuần túy là những rủi ro chỉ gây ra thiệt hại hoặc những tổn thất Rủi

15 Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam, Giải quyết tranh chấp hợp đồng-Những điều doanh nhân

cần biết, Nhà xuất bản Thanh niên, tr 343-344

ro thuần túy thường bao gồm các rủi ro cá nhân (như tuổi già, mất sớm, thất nghiệp, mất sức lao động), rủi ro về tài sản, rủi ro pháp lý và rủi ro phát sinh do sự phá sản của người khác.16

Rủi ro đầu cơ (hay còn gọi là rủi ro suy đoán) là những rủi ro có yếu tố sinh

lợi bên cạnh những thiệt hại hay tổn thất có thể xảy ra

Dựa vào việc phân loại rủi ro có thể dễ dàng hơn trong quá trình tiếp cận phân tích rủi ro từ khả năng phát sinh đến nguyên nhân phát sinh hoặc thậm chí hậu quả có thể phải gánh chịu khi rủi ro xảy ra Qua đó khi xem xét các trường hợp chuyển rủi ro sẽ đảm bảo tính hợp lý về phân định rủi ro giữa các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa, đảm bảo quyền lợi của các bên trong hợp đồng

1.3 Ý nghĩa của việc nghiên cứu vấn đề chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa

Khi các bên giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, rất quan tâm đến vấn đề chuyển rủi ro vì rủi ro có bản chất đặc biệt, có thể dẫn đến sự thiếu công bằng cho một bên phải gánh chịu trách nhiêm ngay cả khi nguyên nhân hàng hóa hư hỏng hoặc mất mát không liên quan đến hành động của họ Nghiên cứu vấn đề chuyển rủi

ro trong hoạt động mua bán hàng hóa có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định các yếu tố khác như: luật áp dụng, bảo hiểm rủi ro, giải pháp hạn chế rủi ro, thỏa thuận rủi ro trong hợp đồng, phân chia rủi ro giữa các bên

1.3.1 Ranh giới trong phân chia trách nhiệm giữa các bên khi xảy ra rủi ro

Hoạt động mua bán hàng hóa là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, các bên tham gia mong muốn đạt được lợi ích đề ra, không bên nào muốn phải chịu thiệt hại Hơn nữa, đối tượng của hợp đồng là hàng hóa với giá trị lớn nên khi xảy ra thiệt hại, mất mát các bên phải gánh chịu trách nhiệm cũng như tổn hại rất lớn Song song với đó, hoạt động mua bán hàng hóa ngày càng phát triển mạnh đặc biệt

là những hợp đồng thương mại có yếu tố quốc tế, với sự khác biệt trong quy định pháp luật giữa các quốc gia, các rào cản thương mại không thể tránh khỏi Mặt khác, không thể quy định bất lợi cho bên này, tạo thuận lợi cho bên kia, điều này sẽ tạo ra sự không công bằng, trung thực, thiện chí của các bên khi tham gia vào quan

hệ thương mại mua bán hàng hóa

Do đó, để thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa đạt hiệu quả, cần thiết phải nghiên cứu về vấn đề rủi ro và chuyển rủi ro nhằm cung cấp kiến thức pháp lý cho các thương nhân Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế, tăng cường lợi ích có thể đạt được nhưng vẫn đảm bảo quyền lợi Đồng thời, các bên sẽ có căn cứ pháp lý

16 Nguyễn Hải Quang, Quản trị rủi ro, ro-ts-nguyen-hai-quang-221818.html , truy cập ngày 24/4/2020

http://thuviendientu.muce.edu.vn/doc/bai-giang-quan-tri-rui-quan trọng để xác định rõ ràng việc phân chia rủi ro giữa các bên khi rủi ro xảy ra Rủi ro được xác định một cách nhanh chóng, tiết kiệm thời gian của đôi bên và giảm tỉ lệ tranh chấp phức tạp, thúc đẩy hoạt động mua bán hàng hóa phát triển

1.3.2 Dự đoán, tính toán rủi ro để đưa hậu quả của rủi ro về mức thấp nhất

Trong hoạt động kinh doanh thương mại, rủi ro là điều khó có thể tránh khỏi, nếu rủi ro xảy ra sẽ gây tổn thất, thiệt hại rất lớn Thêm vào đó, không phải trong mọi trường hợp hàng hóa đều được bảo hiểm, hoặc thậm chí có trường hợp bảo hiểm không bao gồm tất cả các chi phí cũng như thiệt hại xảy ra đối với hàng hóa

Vì vậy, để hạn chế rủi ro trong hoạt động kinh doanh thương mại nói chung, hoạt động mua bán hàng hóa nói riêng, công tác phòng chống rủi ro mang lại ý nghĩa rất lớn Để phòng chống rủi ro, việc dự đoán, tính toán rủi ro đóng vai trò quan trọng vì rủi ro có tính xác suất và có thể lường trước được Khi giao kết hợp đồng, người bán và người mua sẽ có những thỏa thuận về những rủi ro sẽ có thể xảy ra, đây sẽ là căn cứ pháp lý cần thiết để xác định thời điểm chuyển rủi ro, địa điểm chuyển rủi ro

và phân chia rủi ro, có những giải pháp kịp thời hạn chế rủi ro xảy ra Cho nên, các bên trong hợp đồng nên dự liệu những rủi ro có thể xảy ra đối với hàng hóa để từ đó

có những điều khoản trong hợp đồng quy định những biện pháp thay thế khi tình huống đó xảy ra Đây là cách nhằm giúp các thương nhân khi tham gia vào hoạt động mua bán hàng hóa có thể chủ động giảm thiểu những rủi ro cũng như những thiệt hại, mất mát có thể xảy ra

Việc nghiên cứu, phân tích rủi ro không chỉ có ý nghĩa đối với hoạt động dự đoán, tính toán rủi ro nhằm hạn chế mức thấp nhất rủi ro mà còn có ý nghĩa trong quản trị rủi ro đối với doanh nghiệp Thông qua việc đo lường rủi ro mà doanh nghiệp có thể kiểm soát được rủi ro (như né tránh rủi ro, giảm thiểu rủi ro, ngăn ngừa hoặc giảm thiểu tổn thất, bồi thưởng tổn thất) một cách chủ động, kịp thời, nhanh chóng và hiệu quả

1.3.3 Mua bảo hiểm cho hàng hóa

Hoạt động mua bán hàng hóa có quy định vận chuyển hàng hóa tiềm ẩn nhiều rủi ro trong quá trình vận chuyển Bất kỳ hệ lụy tốn kém nào từ rủi ro như thiệt hại hay mất mát đều có thể được giảm nhẹ nếu hàng hóa được bảo hiểm Bảo hiểm hàng hóa là cam kết bồi thường của người bảo hiểm đối với người được bảo hiểm trong trường hợp hàng hóa vận chuyển bị tổn thất, hư hỏng do rủi ro gây ra (với điều kiện những rủi ro được quy định trong hợp đồng bảo hiểm) Hàng hóa khi được bảo hiểm không những giúp thương nhân giảm bớt gánh nặng tài chính khi xảy ra rủi ro mà còn giảm bớt rủi ro vì hàng hóa sẽ được tăng cường bảo quản, kiểm

tra kết hợp với các các biện pháp phòng và hạn chế tổn thất, thiệt hại do rủi ro Đối với hàng hóa nhập khẩu gặp rủi ro nảy sinh tranh chấp với bên vận chuyển hoặc bên

có liên quan thì bên bảo hiểm sẽ hỗ trợ về pháp lý cho người được bảo hiểm

Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp hàng hóa đều được bảo hiểm Đối với trường hợp rủi ro do những khuyết tật vốn có hay tính chất đặc thù dễ hư hỏng của hàng hóa, hoặc rủi ro do hành vi cố ý vi phạm của người được bảo hiểm, chiến tranh, xếp hàng sai quy cách an toàn và một số trường hợp quy định khác dẫn đến thiệt hại hàng hóa sẽ không được bảo hiểm chi trả

Theo quy định tại Điều 45 Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2019, tổn thất do hao mòn tự nhiên hoặc do bản chất vốn có của tài sản “Doanh nghiệp bảo hiểm sẽ không chịu trách nhiệm trong trường hợp tài sản được bảo hiểm bị tổn thất do hao mòn tự nhiên hoặc do bản chất vốn có của tài sản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng bảo hiểm” Trong vụ việc Nelson Marketing International Ins kiện Royal & Sun Alliance Insurance Co (sau đây gọi là “vụ Nelson”)17 đã đưa ra các điều kiện để hàng hóa được bảo hiểm khi xảy ra tổn thất Không phải mọi rủi ro đều được bảo hiểm bồi thường thiệt hại do rủi ro gây ra Trong vụ Nelson, tòa phúc thẩm đã khẳng định tổn thất do nội tỳ của hàng hóa mà nguyên nhân được xác định

là do tính chất hút ẩm của gỗ lót sàn nhiều lớp khi được lưu kho, đến khi vận chuyển thì nhiệt độ cao, gỗ bị khô thoát hơi nước, hơi nước ngưng tụ dưới lớp ni-lông bao bọc hàng hóa gây nên các vết ố nước, bong tróc trên gỗ Tòa án cũng không công nhận chứng minh của nguyên đơn (bên được bảo hiểm) cho rằng tổn thất hàng hóa do tình huống ngẫu nhiên gây ra Nhiệt độ trong các hầm hàng của tàu chở hàng không phải là bất thường mà chỉ là cao hơn so với dự kiến Theo đó, nguyên nhân của tổn thất xuất phát từ bên trong hàng hóa, có nghĩa là không chứng minh được tổn thất do một sự kiện ngẫu nhiên từ bên ngoài tác động vào hàng hóa

và theo các bằng chứng cho thấy nguyên nhân tổn thất xuất phát từ bản chất của đối tượng được bảo hiểm Không thể nói rằng có một sự ngẫu nhiên từ việc hàng hóa được xếp lên các con tàu có điều kiện môi trường rất khác biệt với điều kiện môi trường xung quanh và sự khác biệt đó hoàn toàn khác với kế hoạch vận chuyển dự kiến

“Các hợp đồng bảo hiểm hàng hải thường được kết lập dựa trên cơ sở “mọi rủi ro” đã được thiết lập trong một thời gian dài và áp dụng một cách rộng rãi trên thị trường bảo hiểm hàng hải thế giới Tuy nhiên, theo phán quyết trong vụ British and Foreign Marine Insurance Co kiện Gaunt năm 1921 thì “mọi rủi ro” không có nghĩa là “mọi tổn thất” mà chỉ những tổn thất nào gây bởi các trạng huống ngẫu

17 “Nội tỳ và những sự kiện ngẫu nhiên trong các đơn bảo hiểm hàng hải “mọi rủi ro””,

http://vietforward.com/showthread.php?t=13207 , truy cập ngày 25/5/2020

nhiên (fortuitous circumstances) mới được bồi thường Có nghĩa là tổn thất bất ngờ (accidental loss) hoàn toàn trái ngược với các tổn thất chắc chắn hoặc sẽ phải xảy ra

do bản chất của tài sản hay hành trình được bảo hiểm”18 Vụ việc đưa ra trên đây là một kinh nghiệm giải quyết tranh chấp nếu gặp phải vụ việc tương tự về tổn thất do nội tỳ của hàng hóa gây ra

Từ những phân tích trên cho thấy, các bên khi tham gia vào hoạt động mua bán hàng hóa không thể nào lường hết được những rủi ro cũng như những tổn thất

có thể xảy ra đối với hàng hóa, vì vậy khi xác lập hợp đồng bảo hiểm hàng hóa cần nắm rõ những trường hợp hàng hóa được bảo hiểm để đưa ra những thỏa thuận phù hợp, bảo đảm lợi ích của chính mình Đồng thời các bên sẽ chủ động khi tham gia vào hoạt động mua bán hàng hóa và có những biện pháp cần thiết phòng tránh, giảm thiểu rủi ro có thể gây ra đối với hàng hóa

Đương nhiên, không bên nào mong muốn tham gia vào hợp đồng mua bán hàng hóa với hệ quả thanh toán hàng hóa bị tổn thất do rủi ro và yêu cầu nhận bảo hiểm hàng hóa từ công ty bảo hiểm hàng hóa Song, đối với hoạt động thương mại mua bán hàng hóa mà đặc biệt nhất là hoạt động mua bán hàng hóa mang tính quốc

tế, vận chuyển hàng hóa ẩn chứa nhiều rủi ro, bảo hiểm hàng hóa vẫn là giải pháp cần thiết và hiệu quả để phòng ngừa rủi ro và hạn chế thiệt hại của rủi ro Nghiên cứu rủi ro và chuyển rủi ro giúp các bên nâng cao ý thức khi giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng nhằm hạn chế rủi ro có thể xảy ra ở mức thấp nhất

1.3.4 Xác định luật áp dụng khi mà hai bên không thỏa thuận luật áp dụng

Khi các bên trong hợp đồng không thỏa thuận luật áp dụng, một khi tranh chấp xảy ra, tất yếu việc chỉ định luật áp dụng của Trọng tài hay Tòa án quyết định Xem xét hệ thống luật thực chất áp dụng được xác định theo quy phạm xung đột phù hợp với giải quyết tranh chấp Lúc này, luật áp dụng không những căn cứ vào những điều khoản hợp đồng, tập quán thương mại mà còn cả những quy tắc tư pháp Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, trường hợp các bên không thỏa thuận

áp dụng thì pháp luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng được áp dụng Riêng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, pháp luật của nước có mối quan

hệ gắn bó nhất với hợp đồng được xác định là pháp luật của nước người bán cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập nếu là pháp nhân

Ví dụ, trường hợp hợp đồng được ký kết nhưng không xác định luật áp dụng nhưng dựa vào thỏa thuận về điều kiện chuyển rủi ro theo điều kiện FOB của Incoterms 2010, rủi ro được chuyển từ người bán sang người mua trên lãnh thổ của

18

“Nội tỳ và những sự kiện ngẫu nhiên trong các đơn bảo hiểm hàng hải “mọi rủi ro””, tlđd (16)

người bán, nên nước của người bán được coi là nước có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng Hơn nữa, người bán là người thực hiện nghĩa vụ chính trong trường hợp này, vì thế pháp luật của nước người bán được áp dụng là hợp lý

Điều khoản chuyển rủi ro trong hợp đồng mua bán hàng hóa thể hiện ý định của các bên về nghĩa vụ chính thực hiện hợp đồng Từ đó giúp xác định luật áp dụng giải quyết tranh chấp khi các bên không có thỏa thuận luật áp dụng vì thông thường luật áp dụng thường được xác định là luật nơi thực hiện hợp đồng

1.3.5 Cơ sở xác định lại giá của hàng hóa

Hàng hóa bị mất mát, hư hỏng do rủi ro gây ra không còn phù hợp với hợp đồng, nếu như buộc người mua chịu rủi ro vẫn phải hoàn thành nghĩa vụ thanh toán

sẽ khiến người mua hoàn toàn chịu bất lợi Trên thực tế, khi rủi ro phát sinh, các bên muốn khắc phục hợp đồng thường áp dụng các biện pháp thay thế như giảm giá hàng hóa, giao hàng thay thế Phương pháp giảm giá hàng hóa được sử dụng nhiều khi chuyển giao rủi ro Nếu hàng hóa bị hư hỏng trong khi rủi ro đã chuyển giao cho người bán, không chỉ người mua không chịu trách nhiệm về giá, mà người bán có thể phải chịu trách nhiệm cho các thiệt hại do việc không giao hàng gây ra như phải giao hàng thay thế ở mức giá cao hơn Tương tự, nếu rủi ro đã chuyển sang người mua, nhưng người mua không chịu nhận hàng, làm phát sinh chi phí lưu kho bãi hay bảo quản hàng hóa thì ngoài những thiệt hại về hàng hóa, người mua còn phải chịu những chi phí nói trên Ngược lại, nếu phát sinh rủi ro nhưng có một phần do

sự sơ ý của người bán thì giá cả của hàng hóa nên được điều chỉnh hợp lý

Ví dụ, hợp đồng mua bán nhụy hoa được ký kết giữa các bên, nhưng do nhụy hoa là một loại hàng hóa nhạy cảm với nhiệt độ cao sẽ dễ hư hỏng, người mua có cảnh báo cho người bán biết vấn đề này, nhưng người bán đã xác nhận nhiệt độ đối với hàng hóa là phù hợp tại cảng, khi trên đường vận chuyển hàng hóa đã bị hư hỏng, thiệt hại Đáng lẽ trong trường hợp này, bên bán cần vận chuyển hàng hóa bằng phương thức vận tải đường ống nhưng anh ta đã vận chuyển bằng đường biển dẫn đến hư hỏng hàng hóa Rõ ràng, trong trường hợp này, về lý thuyết trách nhiệm rủi ro đã được chuyển cho bên mua nhưng người bán cũng phải chịu một phần trách nhiệm và giá cả hàng hóa cũng cần thay đổi để đảm bảo quyền lợi của các bên

1.4 Mối quan hệ giữa chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa với chuyển quyền sở hữu

Quyền sở hữu bao gồm quyền chiễm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của luật Quyền sở hữu được hiểu theo nghĩa chung nhất là những quy định của pháp luật cho phép chủ thể thực hiện chiếm hữu,

sử dụng hay định đoạt tài sản

Quyền sở hữu và chuyển rủi ro không liên quan đến nhau, khi mà quyền sở hữu là quyền tuyệt đối, chủ sở hữu có thể viện dẫn để chống lại bất kỳ ai Còn đối với chuyển rủi ro, việc chuyển rủi ro không phụ thuộc vào việc chuyển quyền sở hữu của hàng hóa Hay nói cách khác, rủi ro được chuyển giao mà không tính đến người đang sở hữu hàng hóa

Bản thân Công ước Viên về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG 1980) cũng không có quy định nào về vấn đề chuyển quyền sở hữu hàng hóa Và tập quán thương mại quốc tế Incoterms mặc dù được áp dụng rộng rãi trong hoạt động thương mại quốc tế cũng không có quy định về vấn đề chuyển quyền sở hữu hàng hóa Theo quy định của pháp luật nhiều nước, một bên được coi là nắm trong tay quyền sở hữu hàng hóa tức là bên đó trực tiếp hay gián tiếp nắm trong tay các loại giấy tờ hoặc chứng từ thể hiện sự định đoạt hàng hóa

Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về thời điểm chuyền quyền sở hữu hàng hóa: “Trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu hàng hóa được chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hóa được chuyển giao” Tuy nhiên, trong nhiều hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các thương nhân Việt Nam với đối tác nước ngoài thường ít khi quy định về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu hàng hóa Trong khi đó, phần lớn hàng hóa Việt Nam thường được xuất khẩu theo điều kiện FOB, tức khi hàng hóa được giao tại cảng của Việt Nam, hàng hóa đã thuộc quyền sở hữu của người mua, do đó, khả năng người bán gặp rủi ro khi muốn thu hồi tiền hàng

Từ các căn cứ trên kết hợp với thực tế hoạt động mua bán hàng hóa, chuyển quyền sở hữu hàng hóa và chuyển giao rủi ro không nên có sự liên kết với nhau Với quy định hiện hành của Luật Thương mại quy định người bán vẫn có thể duy trì quyền sở hữu hàng hóa trong khi người mua sở hữu hàng hóa đã tạo một bất lợi cho người bán khi phải gánh chịu rủi ro hàng hóa mặc dù hàng hóa không nằm dưới sự kiểm soát của họ

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Chương 1 tập trung làm rõ khái niệm, đặc điểm, bản chất, phân loại và ý nghĩa của rủi ro, chuyển rủi ro trong hoạt động mua bán hàng hóa Rủi ro theo quan điểm chung được hiểu là những sự kiện có thể xảy ra nằm ngoài ý chí của con người nhưng có thể lường trước được, gắn với những hậu quả tổn thất, thiệt hại cho hàng hóa lẫn lợi ích các bên nhận được trong hợp đồng Chuyển rủi ro là việc phân định bên bán hay bên mua sẽ phải gánh chịu trách nhiệm đối với những rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa Rủi ro có những đặc điểm như tính khách quan, tính lịch sử, tính bất ổn định và tính tương lai của rủi ro Rủi ro được phân loại chủ yếu dựa theo các tiêu chí như nguồn gốc rủi ro, phạm vi ảnh hưởng và đối tượng của rủi ro

Mặc dù không có khái niệm thống nhất về rủi ro, chuyển rủi ro nhưng thông qua những quan điểm, lý luận về khái niệm, đặc điểm, phân loại rủi ro đã góp phần hình thành một hệ thống kiến thức cần thiết để phân tích các quy định chuyển rủi ro

do luật định

Nghiên cứu vấn đề chuyển rủi ro không chỉ có ý nghĩa là ranh giới phân định trách nhiệm chịu rủi ro của các bên, dự đoán, tính toán rủi ro nhằm hạn chế rủi ro, mua bảo hiểm rủi ro, xác định lại giá hàng hóa và luật áp dụng cho hợp đồng, mà còn mang ý nghĩa phân tích, đánh giá quy định của pháp luật về các trường hợp rủi

ro sẽ được đề cập trong chương 2 Từ đó đưa ra những định hướng, kinh nghiệm phù hợp cho Luật Thương mại năm 2005