Đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế lý luận và thực tiễn

kết hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng vẫn tồn tại một số hạn chế cơ bản sau: Những quy định về mua bán hàng hóa quốc tế trong Luật Thương mại năm 2005 còn mang tính khung pháp lý; cá

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học:

Ts NGUYỄN THÀNH ĐỨC

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, NĂM 2007

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu và thông tin nêu trong luận văn là trung thực; các dữ liệu, luận điểm được trích dẫn đầy đủ, nếu không thuộc ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của chính bản thân tôi

Tác giả

Trần Thị Mộng Truyền

MỤC LỤC

Trang

Lời nói đầu

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN VỀ ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG

MẠI QUỐC TẾ 1

1.1 Một số vấn đề lý luận về hợp đồng thương mại quốc tế 1

1.1.1 Tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế 1

1.1.2 Luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế 4

1.2 Khái niệm về đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế …15

1.2.1 Khái niệm …….15

1.2.2 Đặc trưng của đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế ……17

1.2.3 Mục đích và ý nghĩa của đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế ……18

1.3 Tổng quan về ký kết hợp đồng thương mại quốc tế 19

1.3.1 Khái niệm …19

1.3.2 Các hình thức ký kết hợp đồng thương mại quốc tế …21

1.3.3 Ý nghĩa của ký kết hợp đồng thương mại quốc tế .23

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 24

2.1 Đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế 24

2.1.1 Nguyên tắc đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế 24

2.1.2 Các hình thức đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế 25

2.1.3 Trách nhiệm của các bên trong đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế 28

2.2 Ký kết hợp đồng thương mại quốc tế 35

2.2.1 Nguyên tắc ký kết hợp đồng thương mại quốc tế 35

2.2.2 Trình tự ký kết hợp đồng thương mại quốc tế 35 2.2.3 Thời điểm ký kết hợp đồng thương mại quốc tế 57

CHƯƠNG 3 THỰC TIỄN ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG

MẠI QUỐC TẾ HƯỚNG HOÀN THIỆN 61 3.1 Thực tiễn đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế ở Việt Nam 61 3.2 Thực tiễn pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

ở Việt Nam 66

3.2.1 Những thuận lợi 66 3.2.2 Những khó khăn 69

3.3 Hướng hoàn thiện pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế ở Việt Nam 74

3.3.1 Những yêu cầu chung đối với việc hoàn thiện pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế 74 3.3.2 Những định hướng cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế 76 3.3.3 Những kiến nghị cụ thể 77

Kết luận

Tài liệu tham khảo

L I NÓI U

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hợp đồng thương mại quốc tế có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với sự

phát triển kinh tế ở nước ta Cùng với sự chuyển đổi về kinh tế, hàng nghìn

doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có được khả năng tham gia vào

hoạt động thương mại quốc tế – trực tiếp đàm phán, ký kết hợp đồng thương

mại quốc tế với thương nhân nước ngoài Có thể nói, đây là bước đổi mới cơ

bản trong hoạt động kinh doanh thương mại ở nước ta Tuy nhiên, trong quá

trình thực hiện sự đổi mới này không tránh khỏi những khiếm khuyết Một

trong những khiếm khuyết cơ bản nhất là chúng ta chưa có kinh nghiệm, sự

hiểu biết cần thiết về những điều kiện, đặc điểm của hoạt động thương mại

quốc tế, sự thấu hiểu không cận kẽ các quy định của Luật Thương mại quốc

tế cũng như các tập quán thương mại quốc tế Mà mức độ hiểu biết thấu đáo

những vấn đề trên là điều kiện tiên quyết cho sự thành công của các doanh

nghiệp nước ta trong hoạt động thương mại quốc tế Việc khắc phục những

vấn đề trên không phải là điều đơn giản bởi chúng ta thiếu những tài liệu

nghiên cứu cần thiết

Mặc dù, nước ta đã có nhiều cố gắng và nỗ lực trong việc tìm hiểu,

nghiên cứu và học tập các nước để sửa đổi, bổ sung và ban hành mới các văn

bản pháp luật cũng như tham gia vào các Điều ước quốc tế liên quan đến

lĩnh vực thương mại quốc tế Tuy nhiên, các quy định của pháp luật trong

lĩnh vực thương mại quốc tế so với sự phát triển kinh tế đất nước chưa tương

thích, chưa phù hợp với điều kiện quốc tế, với pháp luật và tập quán thương

mại quốc tế Pháp luật về hợp đồng nói chung và pháp luật về đàm phán, ký

kết hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng vẫn tồn tại một số hạn chế cơ bản sau:

Những quy định về mua bán hàng hóa quốc tế trong Luật Thương mại năm 2005 còn mang tính khung pháp lý; các nội dung chủ yếu của hợp đồng

để các bên đàm phán không được quy định

Trình tự, thủ tục cũng như các hình thức đàm phán, giá trị của biên bản đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế không được quy định trong Luật và các văn bản chuyên ngành

Bên cạnh đó, Luật Thương mại năm 2005 không quy định trách nhiệm của các bên đàm phán hợp đồng với dụng ý xấu, hủy biên bản cam kết hợp đồng, hoặc không thiện chí đàm phán bổ sung mà gây thiệt hại cho bên kia

Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định trình tự giao kết hợp đồng bằng cách gián tiếp trên cơ sở đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, không đề cập đến trường hợp ký kết hợp đồng trên cơ sở đàm phán trực tiếp

Số lượng các Điều ước quốc tế có liên quan mà Việt Nam là thành viên rất ít, nhiều Điều ước quốc tế quan trọng nhưng Việt Nam vẫn chưa phải là thành viên như Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Những thiếu sót, hạn chế của các quy định pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế đã gây trở ngại rất lớn cho các doanh nghiệp Việt Nam trong hoạt động thương mại quốc tế Đồng thời, sự hạn chế này đã tạo ra sự tùy tiện, không có trật tự kỷ cương và thiếu trách nhiệm của các bên trong đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế Do đó, tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng là điều không tránh khỏi, thiệt hại phần lớn là các doanh nghiệp Việt Nam chưa kể đến việc làm thiệt hại cũng như thất thu ngân sách của Nhà nước

Vì vậy, việc pháp điển hóa, sửa đổi và bổ sung những quy định về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế là yêu cầu cấp thiết, có giá trị về mặt lý luận và thực tiễn Trước yêu cầu cấp bách của đất nước và thực tiễn đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế ở nước ta là lý do chính để

tôi chọn đề tài “Đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế - Lý luận

và thực tiễn” nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp của mình

2 Tổng quan về tình hình nghiên cứu

Trong những năm gần đây, hợp đồng thương mại quốc tế đã được áp dụng trong hoạt động thương mại ở nước ta Tuy nhiên, vẫn chưa có một công trình nào nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế Hiện nay, có có một số bài báo trên tạp chí khoa học nhưng chỉ đề cập đến một vài khía cạnh của hợp đồng thương mại quốc

tế, cụ thể như sau:

(a) Điều khoản giá cả và vấn đề giao kết hợp đồng theo quy định

của Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của tác giả Bùi Ngọc Hồng, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 6/2004

(b) Tính quốc tế của hợp đồng thương mua bán hàng hóa ngoại

thương của Tiến sĩ Dương Anh Sơn, Tạp chí Khoa học Pháp

lý, số 6/2004

(c) Vấn đề chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế

theo Công ước Rome năm 1986 về Luật áp dụng đối với nghĩa

vụ hợp đồng của Thạc sĩ Luật học Bùi Thị Thu, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 11/2005

(d) Nguyên tắc vàng của đàm phán, thương lượng trong kinh

doanh, Tạp chí Tiêu chuẩn Đo lường chất lượng, số 16 2007)

(8-(e) Cẩm nang hợp đồng thương mại quốc tế, Phòng Thương mại

và Công nghiệp Việt Nam, Hà Nội – 2007

Về cơ bản, những bài báo này đã mang lại giá trị thực tiễn rất lớn Tuy nhiên, chúng chỉ dừng lại ở khía cạnh bình luận thực tiễn áp dụng và bất cập của các quy định pháp luật liên quan đến vấn đề này Hiện nay, chưa có công trình nào nghiên cứu sâu các quy định của Luật Thương mại năm 2005 liên quan đến mua bán hàng hóa quốc tế - hình thức cụ thể của hợp đồng thương mại quốc tế để có những kiến nghị thiết thực nhằm hoàn thiện pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Trước hết, đề tài có mục đích là giải quyết các vấn đề lý luận và nhận thức pháp luật cũng như các quy định của pháp luật quốc tế, Điều ước quốc

tế và tập quán thương mại quốc tế về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

Trên cơ sở thực tiễn đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế nhằm phát hiện những thiếu sót, bất cập trong các quy định của pháp luật

Từ đó, đề tài đề xuất những kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật

về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

Để đạt được mục đích trên, đề tài tập trung thực hiện một số nhiệm vụ nghiên cứu sau:

- Những vấn đề lý luận về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại

quốc tế

- Phân tích các quy định của pháp luật về đàm phán, ký kết hợp

đồng thương mại quốc tế; So sánh với các quy định của pháp luật quốc tế có liên quan

- Đánh giá thực tiễn đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc

tế ở Việt Nam trong thời gian qua Từ đó, đề xuất những kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu những vấn đề mang tính lý luận và thực tiễn đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế, có so sánh và đối chiếu với các quy định của pháp luật quốc tế có liên quan Từ đó, kiến nghị các giải pháp hoàn thiện pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế ở Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được trình bày trên cơ sở vận dụng những quan điểm của chủ nghĩa Mác-Lênin về Nhà nước và pháp luật, quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước ta về hội nhập kinh tế

Luận văn sử dụng phương pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp kế thừa có chọn lọc, phương pháp phản ánh thực chứng, đồng thời so sánh đối chiếu với pháp luật quốc tế về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc

tế trên tinh thần tiếp thu kinh nghiệm của các nước và tổ chức quốc tế có xét đến tình hình thực tiễn ở Việt Nam

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

Luận văn làm sáng tỏ một cách hệ thống những lý luận nền tảng về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế, góp phần tạo tiền đề lý luận

cho việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

Luận văn đưa ra một bức tranh tổng quát về thực tiễn đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế ở nước ta hiện nay Từ đó góp phần tạo nên giá trị tham khảo quan trọng cho những người nghiên cứu khoa học, các nhà lập pháp trong việc hoàn thiện pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

7 Kết cấu của luận văn

Luận văn được kết cấu làm 3 chương (không kể phần mở đầu, kết luận

và danh mục tài liệu tham khảo)

Chương 1: Lý luận về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN VỀ ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG

THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

1.1 Khái quát về hợp đồng thương mại quốc tế

Hoạt động thương mại quốc tế là hoạt động phức tạp, liên quan đến nhiều quốc gia và nhiều chủ thể ở các nước khác nhau Do đó, trong hoạt động thương mại quốc tế thường xuyên xảy ra tranh chấp Nguyên nhân

là xuất phát từ quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng Nếu như các bên trong hợp đồng không thỏa thuận chặt chẽ nội dung của các điều khoản thì tranh chấp hợp đồng là điều khó tránh được Vì vậy, quá trình đàm phán để tiến tới ký kết hợp đồng có ý nghĩa cực kỳ quan trọng và hạn chế tối đa được rủi ro pháp lý cũng như tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế

Thương mại quốc tế là tổng hòa các hoạt động kinh doanh đối ngoại của các nước Hoạt động này được thể hiện dưới hình thức là những hợp đồng thương mại quốc tế như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung cấp dịch vụ, các loại hợp đồng liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, hợp đồng vận chuyển Cho nên, khái niệm hợp đồng thương mại quốc tế về cơ bản cũng chứa đựng những đặc trưng của một hợp đồng nội địa, chỉ khác ở chỗ là dấu hiệu quốc tế hay hợp đồng này có yếu tố nước ngoài

Vì vậy, việc làm rõ khái niệm hay xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế có ý nghĩa pháp lý và thực tiễn hết sức quan trọng bởi nó gắn liền với việc xác định luật áp dụng trong quan hệ hợp đồng của các bên

1.1.1 Bản chất của hợp đồng thương mại quốc tế

Hiện nay, việc xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế chưa thống nhất, vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau

Quan điểm thứ nhất xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc

Việc xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế theo quan điểm này sẽ gặp những khó khăn nhất định:

Luật Quốc tịch của Việt Nam không quy định về “quốc tịch của pháp

nhân” Mặt khác, pháp luật của các nước trên thế giới cũng không quy định

quốc tịch của pháp nhân mà chỉ quy định pháp nhân thuộc quốc gia nào Điều đó có nghĩa là thuật ngữ quốc tịch được dùng để chỉ mối quan hệ giữa công dân và Nhà nước đó

Trong hoạt động thương mại quốc tế, việc xác định quốc tịch của pháp nhân, tức là xác định pháp nhân thuộc chủ thể của quốc gia nào là vấn đề hết sức phức tạp Bởi vì, pháp luật quốc gia của các nước quy định khác nhau về chủ thể của quốc gia đó

Quan điểm thứ hai xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc

tế dựa trên dấu hiệu lãnh thổ hay nói chính xác hơn là địa điểm hoạt động

Quan điểm này đã được nhiều nước trên thế giới thừa nhận kể cả Việt Nam Lần đầu tiên, tiêu chí trụ sở thương mại được sử dụng để xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế Theo đó, hợp đồng thương mại quốc tế là hợp đồng thương mại được ký kết bởi các bên có trụ sở thương mại trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau3

Thiết nghĩ, việc xác định trụ sở thương mại của thương nhân để nhận biết tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế là một việc làm đơn giản hơn

1

Khoản 2 Điều 80 Luật Thương mại năm 1997

2

Điều 1 Công ước Lahaye 1964 về mua bán hàng hóa quốc tế

3 Luns A Mua bán quốc tế - Những vấn đề xung đột, Matxcơva, 1972, tr24

nhiều so với việc xác định quốc tịch của pháp nhân Bởi vì, luật pháp của hầu hết các nước không quy định quốc tịch của pháp nhân mà chỉ quy định quốc tịch của công dân

Ngoài ra, có một số tác giả xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế dựa trên dấu hiệu đồng tiền thanh toán4 Trong hợp đồng thương

mại quốc tế, “đồng tiền thanh toán” là ngoại tệ mà các bên thỏa thuận để

thanh toán trong hợp đồng Suy cho cùng, đồng tiền thanh toán là một đặc trưng để phân biệt hợp đồng thương mại quốc tế và hợp đồng nội địa Nếu các bên trong quan hệ hợp đồng nội địa thỏa thuận đồng tiền thanh toán là ngoại tệ thì hợp đồng sẽ vô hiệu Vì vậy, việc xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế dựa trên dấu hiệu đồng tiền thanh toán sẽ không xác định được quốc tịch của pháp nhân và trong một số trường hợp khó có thể xác định luật áp dụng cho hợp đồng

Qua quan điểm của một số tác giả xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế có thể rút ra kết luận về khái niệm hợp đồng thương mại

quốc tế là hợp đồng được ký kết giữa các thương nhân có trụ sở thương mại

của nhiều nước cũng như các văn bản pháp lý của quốc tế ghi nhận

Ở Việt Nam, hợp đồng thương mại quốc tế đã được áp dụng trong hoạt động thương mại ở nước ta nhưng khái niệm về hợp đồng này chưa được các nhà khoa học quan tâm Mặc dù, Luật Thương mại năm 2005 đã sửa đổi, bổ sung nhiều quy định phù hợp với pháp luật quốc tế, điều ước quốc tế về thương mại và tập quán thương mại quốc tế điển hình như khái niệm về mua

bán hàng hóa quốc tế6 nhưng khái niệm về hợp đồng thương mại quốc tế chưa được đề cập đến ở bất kỳ văn bản pháp luật nào Hiện nay, để nhận biết hợp đồng thương mại quốc tế là dựa vào Điều 758 Bộ luật Dân sự năm 2005

về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài7 Nếu vận dụng Điều 758 Bộ luật Dân sự năm 2005 để nhận biết hợp đồng thương mại quốc tế thì khái niệm

về hợp đồng này có nội hàm rất rộng, bao quát hai vấn đề Đó là vấn đề về

“thương nhân có quốc tịch khác nhau” và “đối tượng của hợp đồng ở nước

ngoài” hoặc “trụ sở thương mại trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau”

So với pháp luật quốc tế, khái niệm về hợp đồng thương mại quốc tế ở Việt Nam có phạm vi rộng hơn Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của thương nhân như đã được phân tích ở trên là một đề hết sức phức tạp Để thống nhất với các quy định của pháp luật quốc tế có liên quan, vấn đề đặt ra là có nên pháp điển hóa khái niệm hợp đồng thương mại quốc tế theo pháp luật quốc

tế vào Luật Thương mại Việt Nam để thống nhất trong cách hiểu và từ đó áp dụng được chính xác

1.1.2 Vấn đề luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

Về nguyên tắc, các vấn đề lý luận chung của hợp đồng thương mại quốc tế phù hợp với lý luận về hợp đồng trong pháp luật quốc gia Hợp đồng thương mại quốc tế dù được ký kết hoàn chỉnh, chi tiết đến đâu, bản thân nó cũng không thể dự liệu hết những tình huống có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng Do đó, việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế là một yêu cầu cần thiết Ngoài ra, sự cần thiết của việc xác định luật áp dụng đối vớ hợp đồng thương mại quốc tế

6 Điều 27 Luật Thương mại năm 2005: “Mua bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu”

7 Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan,

tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

được đặt ra với các bên ngay khi đàm phán hợp đồng và với cơ quan tài phán khi có tranh chấp phát sinh

Vì vậy, việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

có ý nghĩa quan trọng về mặt lý luận và thực tiễn:

Một là, luật áp dụng có ý nghĩa quan trọng để bảo đảm quyền lợi

chính đáng của các bên trong quan hệ hợp đồng Vì khi ký kết hợp đồng, các bên thường chọn hệ thống pháp luật gần gũi nhất với họ và họ hiểu rõ nhất về sự lựa chọn đó Đối với các cơ quan tài phán, luật áp dụng trong hợp đồng là cơ sở để xác định hiệu lực của hợp đồng và giải quyết tranh chấp Bởi vì, hợp đồng không thể chứa đựng tất cả vấn đề có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng

Hai là, việc xác định luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc

tế, nhằm đảm bảo sự ổn định, tính thống nhất trong quá trình thực hiện hợp đồng, tránh sự hiểu lầm, bất đồng và tranh chấp lẫn nhau Đồng thời, việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng còn là một hành lang pháp lý an toàn, dự liệu trước được mọi tình huống có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng

Như vậy, việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

có ý nghĩa hết sức quan trọng vì căn cứ vào luật áp dụng để xác định hiệu lực của hợp đồng và là căn cứ để cơ quan tài phán dựa vào đó giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng

Vậy, việc chọn luật áp dụng được thực hiện như thế nào, trước hết cần tìm hiểu nguyên tắc cơ bản của việc chọn luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

Theo nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế có quyền tự do chọn luật áp dụng Nguyên tắc tự do ý

chí, tự do thỏa thuận đã được thừa nhận trong pháp luật về hợp đồng của các nước từ cuối thế kỷ XVI Đây là nguyên tắc quan trọng hàng đầu trong pháp luật về hợp đồng, được hình thành từ nguyên tắc tập quán

trong thương mại quốc tế và được coi là “nền tảng của trật tự kinh tế

Nguyên tắc này đã tạo điều kiện thuận lợi thúc đẩy quan hệ thương mại các nước phát triển Đồng thời, Điều 17 Quy tắc Trọng tài năm 1998 của

phòng Thương mại quốc tế quy định: “Các bên trong hợp đồng được

quyền tự do lựa chọn luật áp dụng mà trọng tài phải áp dụng để giải

Nội dung của nguyên tắc này là các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền tự do chọn luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng Song, điều quan trọng là các bên cần chọn luật áp dụng sao cho dung hòa và bảo vệ được lợi ích của các bên Đây là vấn đề thật không đơn giản Vì vậy, các bên cần phải nghiên cứu kỹ các nguồn luật (pháp luật quốc gia, điều ước quốc

tế, tập quán thương mại quốc tế) và cách áp dụng cũng như vai trò, giá trị pháp lý của từng nguồn luật đối với hợp đồng thương mại quốc tế Tuy nhiên, nguyên tắc tự do thỏa thuận này cũng có giới hạn và pháp luật về hợp đồng của mỗi quốc gia sẽ vạch ra giới hạn đó Ở Việt Nam, nếu như các điều ước quốc tế về thương mại, các tập quán thương mại quốc tế mà Việt Nam ký kết tham gia thì đương nhiên trở thành luật điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế đối với từng lĩnh vực cụ thể Nếu các điều ước quốc tế về thương mại, tập quán thương mại quốc tế mà Việt Nam không phải là thành viên thì nguồn luật đó chỉ trở thành luật áp dụng khi các bên

8 Bộ guyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế năm 2004

9 Nguyên tắc này còn được quy định tại Điều 11 Luật Thương mại năm 2005: “…Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe dọa, ngăm cản bên nào” và khoản 2 Điều 7 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003: “Đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn”

lựa chọn Ví dụ, Việt Nam chưa phải là thành viên của Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tê nhưng Việt Nam cũng như phía đối tác có thể chọn Công ước này làm nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Ngoài ra, các bên có thể lựa chọn nhiều nguồn luật áp dụng để điều chỉnh từng phần trong hợp đồng thương mại quốc tế và lúc đó sẽ phát sinh vấn đề xung đột pháp luật (conflict of law) Nếu như có một điều khoản nào đó được các bên lựa chọn để điều chỉnh hợp đồng nhưng trái với các quy định của pháp luật Việt Nam thì phía Việt Nam vẫn có quyền bảo lưu, không chấp nhận Như vậy, vấn đề luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế rất phức tạp nhưng phải thừa nhận một nguyên tắc bất di bất dịch “tự do ý chí của các bên” trong việc chọn luật áp dụng

Phạm vi chọn luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại quốc tế

Hợp đồng thương mại quốc tế là loại hợp đồng có yếu tố nước ngoài nên nguồn luật điều chỉnh phức tạp hơn nhiều so với các hợp đồng nội địa Vì vậy, các bên có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng hoặc phải tuân theo một hoặc một số nguồn luật sau: điều ước quốc tế về thương mại, luật quốc gia, tập quán thương mại quốc tế thậm chí cả án lệ (tiền lệ pháp)

Nguồn luật thứ nhất có thể được chọn để điều chỉnh hợp đồng thương

mại quốc tế giữa các bên là điều ước quốc tế về thương mại

Điều ước quốc tế điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế có hai loại:

Một là, loại điều ước là những nguyên tắc pháp lý có tính chủ đạo làm

cơ sở cho hoạt động kinh tế đối ngoại nói chung Loại điều ước này chỉ điều chỉnh gián tiếp hợp đồng Ví dụ, các hiệp ước thương mại về hàng hải

Hai là, loại điều ước trực tiếp điều chỉnh các vấn đề liên quan đến

quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên thông qua việc quy định những quy phạm thực chất thống nhất Loại điều ước này đóng vai trò hết sức quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp cụ thể phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế Ví dụ, Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước Rome năm 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng, Công ước Lahaye năm 1986 về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán ngoại thương

Các điều ước quốc tế này khi đã trở thành nguồn luật đương nhiên thì

nó có giá trị pháp lý bắt buộc đối với các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế liên quan Điều này có nghĩa, các điều ước quốc tế này đương nhiên trở thành nguồn luật điều chỉnh hợp đồng giữa các bên dù có hay không có sự thỏa thuận hay dẫn chiếu trong hợp đồng hoặc được quy định khác với pháp luật trong nước

Nguồn luật thứ hai có thể được chọn để điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế giữa các bên là hệ thống pháp luật quốc gia

Hệ thống pháp luật quốc gia được chọn để điều chỉnh hợp đồng giữa các bên trong trường hợp không có điều ước quốc tế hoặc điều ước quốc

tế đó không thể điều chỉnh các vấn đề khác liên quan trong hợp đồng Hệ thống pháp luật quốc gia này có thể là luật của nước người bán, luật của nước người mua hoặc luật của nước thứ ba

Pháp luật quốc gia được áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng của các bên trong các trường hợp sau:

Thứ nhất, các bên trong quan hệ hợp đồng thỏa thuận chọn luật quốc gia hoặc do kết quả của quá trình đàm phán khi tranh chấp xảy ra

Tuy nhiên, các bên trong quan hệ hợp đồng áp dụng pháp luật quốc gia phải tuân theo các điều kiện sau:

Một là, các bên phải tuân theo pháp luật của nước mà mình mang

quốc tịch như các vấn đề về năng lực pháp luật, năng lực hành vi, nội dung hợp đồng

Hai là, pháp luật quốc gia được chọn để điều chỉnh hợp đồng giữa các

bên phải là luật thực chất

Sở dĩ, luật quốc gia được chọn để điều chỉnh hợp đồng giữa các bên phải là luật thực chất vì: Các bên trong quan hệ hợp đồng còn thỏa thuận chọn luật nước ngoài một cách chung chung Và các bên không biết pháp luật được chọn là pháp luật nói chung hay pháp luật thực chất Ví dụ, các bên thỏa thuận: “ Luật Singapore sẽ được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng” Vậy, pháp luật Singapore được chọn để điều chỉnh hợp đồng giữa các bên là pháp luật Singapore nói chung hay pháp luật thực chất Lúc

đó, pháp luật Singapore được chọn sẽ được hiểu là quy phạm thực chất hay là toàn bộ các quy phạm bao gồm cả quy phạm thực chất và quy phạm xung đột Chính sự không rõ ràng này dẫn đến tình trạng dẫn chiếu ngược lại hay dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba10 Tuy nhiên, không phải nước nào cũng chấp nhận tình trạng dẫn chiếu Ví dụ, Tòa án Pháp không chấp nhận dẫn chiếu; Pháp luật Việt Nam hiện hành còn lưỡng lự

là có nên hay không nên chấp nhận dẫn chiếu trong hợp đồng Vì vậy, khi soạn thảo điều khoản luật áp dụng trong hợp đồng, các bên phải thận trọng và quy định rõ: pháp luật quốc gia được chọn để điều chỉnh hợp

10 Dẫn chiếu ngược trở lại là dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba (gọi chung là dẫn chiếu) là hiện tượng trong đó pháp luật nước ngoài đã được chỉ định bởi quy phạm xung đột của pháp luật Tòa án để chi phối quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, khước từ quyền chi phối quan hệ này và dẫn ngược trở lại pháp luật

Tòa án hay pháp luật nước thứ ba, Tư pháp quốc tế Việt Nam và vấn đề dẫn chiếu trong lĩnh vực hợp đồng,

tác giả Đỗ Văn Hai, Tạp chí Khoa học pháp lý tháng 4/2003, tr52

đồng giữa các bên là pháp luật thực chất nước ngoài Đây là vấn đề mà các bên trong quan hệ hợp đồng chọn luật áp dụng cần phải lưu ý

Ba là, việc chọn luật không nhằm lẫn tránh pháp luật

luật của các bên trong quan hệ hợp đồng thì bên đó buộc phải thực hiện

Thứ hai, pháp luật quốc gia được chọn để điều chỉnh hợp đồng giữa các bên phải được quy định trong các điều ước hữu quan

Điều này có nghĩa là nếu trong các điều ước quốc tế mà quốc gia mình đã tham gia ký kết (hoặc thừa nhận) có quy định điều khoản về luật áp dụng cho các hợp đồng thương mại quốc tế thì luật đó đương nhiên được áp dụng, các chủ thể của hợp đồng thương mại quốc tế không phải mất thời gian đàm phán về vấn đề đó nữa11

Thực tế, các bên thường không thỏa thuận được luật của bên này hay luật của bên kia để điều chỉnh hợp đồng Vì trong hợp đồng không một bên nào chịu áp dụng pháp luật của bên kia để điều chỉnh hợp đồng.Ví

dụ, thương nhân Việt Nam khi ký hợp đồng với đối tác nước ngoài Các nhà đàm phán Việt Namkhông chịu áp dụng pháp luật của đối tác để điều chỉnh hợp đồng giữa các bên vì Việt Nam ít am tường pháp luật kinh doanh của nước ngoài Còn phía đối tác cũng không thống nhất chọn luật Việt Nam để điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế Theo họ, việc dẫn chiếu đến pháp luật Việt Nam không phải là giải pháp tối ưu Vì hợp đồng thương mại quốc tế là loại hợp đồng rất phức tạp và từng loại hợp đồng lại có những đặc thù riêng Trong khi đó, pháp luật về hợp đồng của

11 PTS Nguyễn Thị Mơ, PTS Hoàng Ngọc Thiết, Giáo trình Pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại,

NXB Giáo dục, trường Đại học Ngoại thương, Hà Nội – 1994, tr 82

Việt Nam còn nhiều thiếu sót, thậm chí tồn tại sự mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật trong cùng một lĩnh vực Hơn nữa, các quy định này chưa phù hợp với điều kiện quốc tế, với pháp luật, tập quán thương mại quốc

tế và như vậy không thể bảo vệ một cách hiệu quả lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng

Vì vậy, khi thỏa thuận chọn luật quốc gia để điều chỉnh hợp đồng, các bên thường thỏa thuận chọn luật của một nước thứ ba Thực ra, việc chọn luật của một nước thứ ba điều chỉnh hợp đồng không có gì nguy hiểm nếu như các bên nghiên cứu kỹ và soạn thảo điều khoản luật áp dụng trong hợp đồng rõ ràng, chi tiết và công bằng Ví dụ, Công ty Pháp và Công ty Trung Hoa ký hợp đồng, Pháp không chấp nhận chọn luật Trung Hoa điều chỉnh hợp đồng và ngược lại Hai bên thỏa thuận chọn luật nước Anh hay luật của Thụy Sĩ và soạn thảo điều khoản luật áp dụng trong hợp đồng một cách chi tiết và rõ ràng Việc chọn luật của một nước thứ ba để điều chỉnh hợp đồng giữa các bên không nguy hiểm bằng để tổ chức trọng tài quyết định luật áp dụng giải quyết tranh chấp giữa các bên trong quan hệ hợp đồng Vì lúc đó, không một bên nào biết được luật áp dụng là luật nào và kết quả của những vụ kiện chung này trở nên không thể đoán trước được và nguy cơ phải chịu nhiều phí tổn rất cao

Nguồn luật thứ ba có thể được chọn để điều chỉnh hợp đồng thương

Trong thực tiễn thương mại quốc tế có ba loại tập quán: các tập quán thương mại có tính chất nguyên tắc, các tập quán thương mại quốc tế chung và các tập quán thương mại khu vực Trong đó, tập quán có tính chất nguyên tắc là những tập quán cơ bản, bao trùm được hình thành trên

12 Tập quán thương mại quốc tế là những quy tắc xử sự, phổ biến được hình thành lâu đời trong thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế

cơ sở của nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia và bình đẳng giữa các dân tộc (Ví dụ, tòa án hay trọng tài của nước nào thì có quyền áp dụng thủ tục tố tụngcủa nước đó khi giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại quốc tế)

Tập quán thương mại quốc tế chung là các tập quán thương mại được nhiều nước công nhận và áp dụng ở nhiều nơi, nhiều khu vực Ví dụ, Incoterms 2000 trong đó quy định các điều kiện thương mại khác nhau như điều kiện FOB, CIF, CER,

Các tập quán thương mại khu vực là các tập quán thương mại quốc tế được áp dụng ở từng nước, từng khu vực hoặc từng cảng Ví dụ, điều kiện FOB ở Hoa kỳ thì nghĩa vụ của người bán nặng hơn nhiều (người bán phải thuê tàu hộ người mua) so với nghĩa vụ của người bán theo FOB trong Incoterms 2000

Tuy nhiên, việc áp dụng các tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế phải thỏa mãn các điều kiện sau:

Một là, các bên trong quan hệ hợp đồng lựa chọn làm nguồn luật điều

chỉnh hợp đồng

Hai là, điều ước quốc tế liên quan quy định

Ba là, khi pháp luật thực chất do các bên lựa chọn không có hoặc có

nhưng không quy định đầy đủ các vấn đề phát sinh

Ví dụ, hợp đồng nhập khẩu dầu DO 0.25% giữa một Công ty ở Việt Nam với Công ty Daewoo International Corporation ở Hàn Quốc Hai bên thỏa thuận hợp đồng được điều chỉnh và tuân theo pháp luật của Anh Trong trường hợp tranh chấp phát sinh sẽ được giải quyết trên tinh thần hợp tác Nếu một trong hai bên không thống nhất thì sẽ được đưa ra giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore và phán quyết của trọng

tài có giá trị cuối cùng Còn việc thanh toán sẽ áp dụng theo tập quán thương mại quốc tế Incoterm 2000

Ngoài ra, trong thực tiễn thương mại quốc tế của các nước phương Tây còn thừa nhận một nguồn luật khác điều chỉnh hợp đồng là án lệ, các bản điều ước chung, các hợp đồng mẫu Trong đó, án lệ ít được sử dụng trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế Thông

thường, án lệ được sử dụng trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế mà chủ thể của hợp đồng là các bên thuộc

hệ thống pháp luật Anh – Hoa Kỳ Hiện nay, ở các nước thuộc hệ thống pháp luật châu Âu lục địa đã bắt đầu tham khảo án lệ khi giải quyết tranh chấp thương mại

Bên cạnh các nguồn luật trên, luật nơi thi hành, luật nơi ký kết hợp đồng và luật có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng cũng được các bên

áp dụng khi xung đột pháp luật về những quy phạm được áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế13 Vấn đề là các nguồn luật đó được áp dụng trong trường hợp nào?

Thứ nhất, khi có sự xung đột về việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng, luật áp dụng là luật nơi thi hành

Thi hành hợp đồng là yếu tố quan trọng nhất trong quá trình thực hiện hợp đồng, là tiêu chuẩn để xác định luật áp dụng cho hợp đồng Như vậy, nơi thi hành hợp đồng là có thực vì các bên khó có thể tưởng tượng

ra một nơi thi hành giả tạo không liên quan đến quan hệ hợp đồng Quan điểm này đã được các Tòa án Đức và Thụy Sĩ chấp nhận Ví dụ, hợp đồng nhập khẩu xăng RON 92 giữamột Công ty ở Việt Nam và một

công ty ở Hàn Quốc, nơi thực hiện hợp đồng là kho Vũng Tàu và kho Đình Vũ Hải Phòng

Từ ví dụ trên đặt ra cho chúng ta là khi tranh chấp xảy ra thì luật nơi nào sẽ được áp dụng để giải quyết? Điều đó cho thấy, việc áp dụng luật nơi thi hành không phải là giải pháp tối ưu khi có sự xung đột pháp luật Với những hợp đồng có nhiều nơi thi hành nghĩa vụ thì phải phân chia hợp đồng thành nhiều phần, mỗi phần áp dụng một luật khác nhau Để đối phó với trở ngại này, chúng ta nên xác định trong hợp đồng, nghĩa vụ nào là chính yếu và áp dụng luật đó để điều chỉnh hợp đồng Lúc đó, luật

áp dụng là luật nơi thi hành nghĩa vụ chính yếu Quy định này đã dành quyết định rất cao và mở đường cho sự độc đoán của Tòa án

Thứ hai, khi có sự xung đột về hình thức hợp đồng thì luật nơi ký kết hợp đồng sẽ được áp dụng

Giải pháp này đã được hình thành từ nhiều thế kỷ trước, thể hiện chủ quyền quốc gia và được nhiều quốc gia áp dụng như Anh, Mỹ, Liên Xô Lúc đó, luật nơi ký kết hợp đồng dễ xác định vì hợp đồng lúc nào cũng được ký kết ở một địa điểm nhất định Ngày nay, với sự phát triển của công nghệ thông tin, hợp đồng thương mại quốc tế được ký kết chủ yếu bằng phương thức gián tiếp nên việc xác định luật nơi ký kết hợp đồng rất phức tạp Ví dụ, hợp đồng được ký kết bằng trao đổi thư điện tử Do

đó, việc xác định luật nơi ký kết hợp đồng dựa vào thuyết tống phát và thuyết tiếp thu Với các nước theo hệ thống Anh Mỹ, luật nơi ký kết là luật nơi mà thông báo chấp nhận hợp đồng được ký kết và gửi đi (Thuyết tống phát) Còn các nước theo hệ thống châu Au lục địa, kể cả Việt Nam, luật nơi ký kết hợp đồng là luật nơi mà bên đề nghị nhận được thông báo chấp nhận bản hợp đồng (Thuyết tiếp thu) Vì vậy, hợp đồng thương mại

quốc tế được ký kết bởi thương nhân của quốc gia nào thì pháp luật của quốc gia đó được áp dụng để xác định luật nơi ký kết hợp đồng.

Thứ ba, trong trường hợp không có sự thỏa thuận của các bên thì áp dụng luật nơi có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng

Đây là nguyên tắc được hình thành trong thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế Và nguyên tắc này đã được thừa nhận trong hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới nhưHoa Kỳ, Cộng hòa Pháp Bởi vì, hợp đồng luôn là một thể thống nhất, bao giờ cũng có mối quan hệ mật thiết với một quốc gia nhất định14 Tuy nhiên, khái niệm hợp đồng có mối quan hệ mật thiết là một khái niệm rất trừu tượng Điều 4.2 Công ước Rome năm 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa

vụ hợp đồng (dưới đây gọi tắt là Công ước Rome 1980), hợp đồng có mối quan hệ mật thiết là nơi “… cư trú của bị đơn hoặc nơi có trụ sở chính của các bên có nghĩa vụ chính trong hợp đồng” Đồng thời, Công ước không xác định bên có nghĩa vụ chính trong hợp đồng mà phải dựa vào quy định của pháp luật quốc gia về hợp đồng để xác định luật áp dụng Ví dụ, hợp đồng mua bán lúa thì áp dụng luật nước người bán; hợp đồng bảo hiểm thì áp dụng luật nước bên bảo hiểm; hợp đồng vận tải thì

áp dụng luật của bên vận tải; hợp đồng cho vay thì áp dụng luật của bên cho vay

Đặc biệt, Công ước Rome 1980 cũng quy định trường hợp ngoại lệ:

“nếu một trong các bên trong hợp đồng có mối quan hệ gắn bó với một quốc gia khác thì cũng có thể áp dụng hệ thống pháp luật của quốc gia đó nhưng với điều kiện việc áp dụng đó không làm phá vỡ tính thống nhất của hợp đồng”

14 L’ enter en vigurur de la convention Jacques Foyer J D I, 3/1991

Tóm lại, trong xu thế phát triển mạnh mẽ của các quan hệ thương mại quốc tế trên phạm vi toàn cầu, pháp luật về hợp đồng thương mại quốc tế

là một trong những vấn đề quan trọng được các quốc gia quan tâm Đây được coi là công cụ pháp lý phổ biến để thực hiện các giao dịch trong thương mại quốc tế Việt Nam đang trong quá trình hội nhập quốc tế, đang đứng trước nhiều khó khăn thử thách của quá trình phát triển Trong thời gian qua, hệ thống pháp luật trong lĩnh vực thương mại quốc tế

không ngừng được xây dựng và hoàn thiện nhằmđáp ứng nhu cầu của quá trình toàn cầu hóa Tuy nhiên, các quy định của pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực thương mại quốc tế còn thiếu, chưa đầy đủ và chưa phù hợp với các chuẩn mực quốc tế, nhất là trong lĩnh vực pháp luật về hợp đồng Vừa qua, nhiều văn bản pháp luật mới được ban hành hoặc sửa đổi,

bổ sung như Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc

tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài (dưới đây gọi tắt là Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày

23/01/2006 của Chính phủ)… nhằm tiến tới phù hợp với hệ thống pháp luật quốc tế, tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình hội nhập, thúc đẩy các quan hệ quốc tế trên các lĩnh vực, thực hiện mục tiêu phát triển kinh tế của đất nước Hyvọng rằng với những thông tin tìm hiểu pháp luật quốc

tế trên đây sẽ có ý nghĩa tham khảo cho các cơ quan lập pháp và các nhà nghiên cứu, các thương nhân đang và sẽ tham gia hoạt động thương mại quốc tế ở nước ta

1.2 Khái luận về đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế

1.2.1 Khái niệm đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc sẽ thực hiện hay không thực hiện một vấn đề nào đó Để đi đến ký kết hợp đồng phải có một giai đoạn “tiền hợp đồng” để các bên bày tỏ ý chí với nhau về một số nội dung hình thành những giao kết trong hợp đồng Giai đoạn “tiền hợp đồng” này được gọi là quá trình “đàm phán” hay “thương lượng”

Đàm phán là một khái niệm rộng Hiện nay, khái niệm này có nhiều quan điểm khác nhau và chưa có sự thống nhất

Trong từ điển Tiếng Việt, đàm phán có nghĩa là thảo luận (đàm) và ra quyết định chung (phán)

Theo nghĩa tiếng Anh, đàm phán (negotiation) là một từ có gốc Latinh (negotium) có nghĩa là trao đổi kinh doanh

Theo nghĩa thông thường, đàm phán được hiểu là cuộc đối thoại giữa hai hay nhiều bên với nhau về yêu cầu và nguyện vọng của mỗi bên xung quanh vấn đề có liên quan đến quyền lợi của tất cả các bên Nói cách khác, đàm phán là quá trình hai hay nhiều bên có lợi ích chung và lợi ích xung đột cùng nhau tiến hành bàn bạc, thảo luận để điều hòa các xung đột ấy Mục đích của đàm phán là tìm ra những giải pháp nhằm tối đa hóa lợi ích và tối thiểu hóa mâu thuẫn giữa các bên

Trong Bách khoa toàn thư Encarta ’96 của Hoa Kỳ, đàm phán là một quá trình bao gồm nhiều khâu, bắt đầu bằng hội đàm và kết thúc bằng giải quyết trọn vẹn trên thực tế các vấn đề đã được hội đàm Đàm phán theo nghĩa này phù hợp với gốc từ nguyên tiếng Anh của từ đàm phán

Qua phân tích các quan điểm khác nhau về hoạt động đàm phán, có thể

đúc kết khái niệm về đàm phán như sau: Đàm phán là quá trình hai hay

ý chí về một vấn đề nào đó Từ khái niệm về đàm phán có thể đưa ra khái

niệm về đàm phán hợp đồng nói chung và đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng

Đàm phán hợp đồng là cuộc đối thoại giữa hai hay nhiều bên mà khi bắt đầu đàm phán các bên có những quan điểm khác nhau về một số vấn đề cơ bản đang mong muốn thỏa thuận được trong hợp đồng Kết thúc cuộc đàm phán thường đưa đến kết quả là các hợp đồng được ký kết nhưng vẫn có trường hợp ngoại lệ là kết thúc đàm phán mà hợp đồng chưa được hoặc không được ký kết Đối với các trường hợp ngoại lệ này, pháp luật từng quốc gia có quy định khác nhau và sẽ được phân tích ở chương tiếp theo Xuất phát từ bản chất của hợp đồng thương mại quốc tế là hợp đồng thương mại có tính quốc tế hay có yếu tố nước ngoài Cho nên, đàm phán hợp đồng nội địa và đàm phán hợp đồng quốc tế về cơ bản có chung mục đích nhưng chỉ khác nhau là hợp đồng thương mại quốc tế có yếu tố nước ngoài Chính sự khác nhau này nên chủ thể tham gia vào quá trình đàm phán

hợp đồng cũng không giống nhau Từ đó, đàm phán hợp đồng thương mại

quốc tế là quá trình hai hay nhiều bên có trụ sở thương mại trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau thỏa thuận với nhau những vấn đề cơ bản để hình thành nên hợp đồng

1.2.2 Đặc điểm của đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế

Ngoài đặc điểm của đàm phán hợp đồng nói chung, đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế có một số đặc điểm riêng Đây là tiêu chí để phân biệt giữa đàm phán hợp đồng nội địa và đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế

Thứ nhất, các bên đàm phán có trụ sở thương mại trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau Từ sự khác nhau đó dẫn đến sự khác nhau về ngôn ngữ,

luật áp dụng, văn hóa, tâm lý Điều này làm tăng thêm tính phức tạp của hợp đồng thương mại quốc tế

Thứ hai, ngôn ngữ và thông tin đàm phán thường không đồng nhất Vì

các bên trong quan hệ hợp đồng không những có trụ sở thương mại trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau mà còn có quốc tịch khác nhau nên ngôn ngữ phổ thông khác nhau Ví dụ, một Công ty ở Việt Nam ký hợp đồng với một Công ty ở Singapore Ngôn ngữ của các bên khác nhau nên khi ký hợp đồng các bên thỏa thuận thống nhất sử dụng tiếng Anh là ngôn ngữ hợp đồng Do đó, việc chọn một ngôn ngữ chung, có thể sử dụng thuận tiện cho các bên đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế cũng là một vấn đề quan trọng Trong những năm trước đây, Việt Nam khi tiến hành đàm phán,

ký kết hợp đồng xuất nhập khẩu bao giờ cũng có thông dịch viên

Thứ ba là có sự gặp gỡ của các hệ thống pháp luật ở các quốc gia khác nhau trong quá trình đàm phán Hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia phản

ánh và bảo vệ lợi ích của quốc gia đó Hơn nữa, một số khái niệm cũng như quy phạm xung đột của mỗi nước có sự khác nhau nhất định đưa đến sự xung đột pháp luật giữa các quốc gia Điều này ảnh hưởng rất lớn đến quá trình đàm phán và ký kết hợp đồng Vì vậy, các bên trong quan hệ hợp đồng cần thỏa thuận và thống nhất luật áp dụng

Thứ tư là có sự giao lưu giữa các nền văn hóa, phong tục, tập quán khác nhau Mỗi quốc gia thường có một nền văn hóa, truyền thống và phong tục

tập quán riêng đặc trưng cho quốc gia đó Vì vậy, mỗi bên trong hợp đồng cũng cần tìm hiểu những nét cơ bản về văn hóa, phong tục tập quán của đối tác thì mới có thể thành công trong quá trình đàm phán.Ví dụ, đàm phán với các đối tác là người châu Á thì phải tránh làm mất thể diện của họ; Đàm phán với người Nhật và người Triều Tiên, việc làm mất thể diện có thể dẫn đến hành động tự sát, nhưng đàm phán với người Mỹ thì việc đó lại không quan trọng Ngoài ra, người Trung Quốc biết lắng nghe và rất kiên định nên

việc kéo dài thời gian đàm phán đối với họ không quan trọng; còn người Mỹ

thường hay nói nhiều nhưng lại không muốn kéo dài thời gian đàm phán

1.2.3 Mục đích, ý nghĩa của đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế

Mục đích của đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế:

Đàm phán là một bước quan trọng, ảnh hưởng lớn đến quá trình soạn thảo và ký kết hợp đồng Đồng thời, đàm phán cũng sẽ ảnh hưởng một phần đến chất lượng của quá trình thực hiện hợp đồng Tùy thuộc vào đối tác và

sự thận trọng trong ứng xử của các bên, hiệu quả của hợp đồng sẽ cao hay thấp

Qua quá trình đàm phán, khoảng cách về quyền và lợi ích của các bên được rút ngắn và thống nhất ý chí về một số nội dung cơ bản để đi đến ký kết hợp đồng thương mại quốc tế Vì vậy, các bên cần bám sát đối tượng, nội dung của hợp đồng để đạt được mục đích cao nhất của quá trình đàm phán là hợp đồng được ký kết và thực hiện đạt hiệu quả, hạn chế thấp nhất tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng

Ý nghĩa của đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế:

Trong nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch tập trung, phần lớn các hoạt động sản xuất, tiêu thụ hàng hóa và dịch vụ diễn ra theo chỉ tiêu pháp lệnh, giá cả được định trước nên ý nghĩa của hoạt động đàm phán bị hạn chế Trong điều kiện nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường, quy mô sản xuất cũng như giá cả của hàng hóa, dịch vụ do quan hệ cung cầu quyết định, các doanh nghiệp phải cạnh tranh mạnh mẽ nên hoạt động đàm phán rất quan trọng Vì vậy, đàm phán trong hoạt động thương mại quốc tế là một bộ phận rất quan trọng của đàm phán kinh tế nói riêng cũng như của hoạt động đàm phán nói chung

Đàm phán là điều kiện cần, là cơ sở quan trọng của việc ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế Một hợp đồng thương mại quốc tế có

được ký kết và thực hiện trọn vẹn hay không phụ thuộc rất nhiều vào kết quả

của quá trình đàm phán

Đàm phán mang một ý nghĩa quan trọng trong bất kỳ hợp đồng nào Một cuộc đàm phán với kết quả mỹ mãn được thể hiện thông qua sự thống nhất nội dung của các điều khoản cụ thể, là tiền đề thuận lợi cho việc ký kết hợp đồng Nếu hợp đồng thương mại quốc tế được ký kết dựa trên kết quả của quá trình đàm phán thì sẽ tạo động lực để các bên thực hiện tốt các cam kết trong hợp đồng

1.3 Khái luận về ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

1.3.1 Khái niệm ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

Dù là người làm kinh tế trong nước hay đối ngoại ít nhiều đều liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng Vì vậy, ký kết hợp đồng là một giai đoạn của quá trình hình thành hợp đồng Đó không còn là kỷ luật nhà nước, không còn lànghĩa vụ của các tổ chức, cơ quan và các đơn

vị kinh tế nữa Nhà nước không thể can thiệp trực tiếp vào quan hệ hợp đồng bằng chỉ tiêu, mệnh lệnh như trong cơ chế kế hoạch hóa tập trung

và bao cấp trước đây Trong điều kiện hội nhập quốc tế, quan hệ giao thương giữa các nước phát triển, tự do ký kết hợp đồng giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài được Nhà nước tôn trọng và bảo

hình thành hợp đồng mà không thấy cả quá trình của việc hình thành nên hợp đồng đó

Theo nghĩa rộng, ký kết hợp đồng là quá trình hình thành hợp đồng, theo đó các chủ thể bày tỏ ý chí bằng cách trao đổi ý kiến với nhau, đi đến thỏa thuận cùng nhau xác lập, thay đổi hay chấm dứt những quyền và nghĩa vụ Theo cách hiểu này, quá trình ký kết hợp đồng bao gồm hai giai đoạn chính là đề nghị ký kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị ký kết hợp đồng

Khác với các hợp đồng nội địa, hợp đồng thương mại quốc tế là hợp đồng được ký kết giữa thương nhân có trụ sở thương mại trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau Vì vậy, hợp đồng thương mại quốc tế có sự đan xen của nhiều hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau và tư duy kinh doanh khác nhau Điều này làm cho quá trình ký kết hợp đồng thương mại quốc tế trở nên phức tạp và là một quá trình dài Nếu quy mô của hợp đồng thương mại quốc tế càng lớn thì quá trình ký kết hợp đồng càng rõ nét, giữa văn bản chào hàng đầu tiên cho đến thỏa thuận cuối cùng là những thông tin trao đi đổi lại, là quá trình đàm phán và từng bước thống nhất các điều khoản sẽ ký kết trong hợp đồng

Về mặt lý thuyết, việc ký kết hợp đồng thương mại quốc tế là thời điểm mà các bên thống nhất ý chí với nhau về hình thức, nội dung và đối tượng của hợp đồng Song trên thực tiễn, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế là kết quả của nhiều loại giao dịch đa phương

Trên cơ sở phân tích khái niệm ký kết hợp đồng thương mại quốc tế dưới các góc độ khác nhau, so sánh với ký kết hợp đồng nội địa thì khái

niệm về ký kết hợp đồng thương mại quốc tế có thể được hiểu là một thời

điểm mà tại thời điểm đó sự thống nhất ý chí của các thương nhân có trụ

sở thương mại trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau đạt được và hợp đồng được ký kết Khái niệm ký kết hợp đồng thương mại quốc tế trên

xuất phát từ nguồn gốc của khái niệm hợp đồng thương mại quốc tế Khái niệm này được nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận Tuy nhiên, phụ

thuộc vào pháp luật của mỗi quốc gia mà việc xác định thời điểm “thống

nhất ý chí” giữa các bên khác nhau Ở Việt Nam, khái niệm ký kết hợp

đồng thương mại quốc tế chưa được các nhà khoa học thống nhất Vấn đề này một phần xuất phát từ nguyên nhân nội hàm của khái niệm về hợp đồng thương mại quốc tế đã được phân tích phần 1.1 Vì vậy, việc xác

định thời điểm “thống nhất ý chí” giữa các bên làm căn cứ xác định thời

điểm ký kết hợp đồng còn dựa vào các học thuyết khác nhau Do đó, việc đưa vào quy định của pháp luật khái niệm về ký kết hợp đồng thương mại quốc tế có ý rất quan trọng trong việc xác định thống nhất thời điểm ký kết hợp đồng, làm cơ sở xác định hiệu lực của hợp đồng Đây là vấn đề

vô cùng phức tạp vì việc xác định thời điểm ký kết hợp đồng thương mại quốc tế ở các quốc gia trên thế giới cũng chưa thống nhất Điều này

không chỉ khó khăn đối với Việt Nam mà còn là vấn đề nan giải của các nước trong hoạt động thương mại quốc tế

1.3.2 Các hình thức ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

Hợp đồng thương mại quốc tế được ký kết thông qua hai hình thức chủ yếu: Ký kết hợp đồng thương mại quốc tế bằng cách trực tiếp và ký kết hợp đồng thương mại quốc tế bằng cách gián tiếp trên cơ sở đề nghị

ký kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị ký kết hợp đồng

Ký kết hợp đồng thương mại quốc tế bằng cách trực tiếp:

Ký kết hợp đồng thương mại quốc tế bằng cách trực tiếp là cách ký kết mà các bên sẽ trực tiếp gặp nhau để đàm phán, xây dựng, thương

lượng các điều khoản của hợp đồng và cùng trực tiếp ký vào hợp đồng Đây là cách ký kết truyền thống, hình thành từ lâu trong lịch sử thương mại quốc tế Đàm phán trực tiếp được tiến hành trên cơ sở các bên đưa ra những đề nghị cho nhau Mỗi một bên đưa ra những yêu cầu nhất định, đồng thời có sự nhượng bộ phù hợp đối với các điều khoản của hợp đồng tương lai mà mình đưa ra Bằng cách ký kết này, các bên có thể nhanh chóng đi đến thống nhất mọi vấn đề của hợp đồng trên cơ sở bàn bạc kỹ lưỡng; đồng thời có thể tránh được những sai sót, đặc biệt là tránh được

sự hiểu lầm ý định của nhau Cách ký kết này được ưu tiên áp dụng nếu các bên ở gần nhau Hiện nay với sự phát triển của công nghệ thông tin, cách ký kết này chủ yếu được áp dụng để ký kết những hợp đồng thương mại phức tạp dưới gốc độ pháp lý, có giá trị lớn dưới gốc độ kinh tế Ví

dụ, hợp đồng nhượng quyền thương mại, hợp đồng li –xăng, hợp đồng mua bán máy móc thiết bị đặc chủng

Ký kết hợp đồng thương mại quốc tế bằng cách gián tiếp:

Ký kết hợp đồng thương mại quốc tế bằng cách gián tiếp là cách thức

mà các bên tiến hành gửi cho nhau các tài liệu liên quan đến nội dung ký kết, có thể là đơn đặt hàng, đơn chào hàng.v.v Ký kết hợp đồng thương mại quốc tế bằng cách gián tiếp bao gồm hai giai đoạn: Giai đoạn đề nghị

Ba là, lời đề nghị phải được truyền đạt, tức là người đề nghị biết đến

nó

Chính vì ký kết hợp đồng tạo lập hiệu quả pháp lý quan trọng với cả người đề nghị và người được đề nghị nên cần có những yêu cầu nhất định đối với đề nghị ký kết hợp đồng

Chấp nhận đề nghị ký kết hợp đồng là một trong những yếu tố quan trọng của quá trình ký kết hợp đồng Đó là sự thể hiện ý chí của bên được

đề nghị Chấp nhận đề nghị ký kết hợp đồng là một yếu tố để thiết lập nên hợp đồng, thiếu nó hợp đồng không được xác lập Vì thế, khi bên được đề nghị chấp nhận toàn bộ và vô điều kiện các nội dung của lời đề nghị thì hợp đồng được xác lập, làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng đó, được pháp luật công nhận

và bảo vệ Khi đã đưa ra chấp nhận đề nghị và bên kia nhận được chấp nhận đó thì nó có giá trị ràng buộc trách nhiệm các bên trừ khi các bên cùng tự nguyện hủy bỏ

1.3.3 Ý nghĩa của ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

Dù là loại hợp đồng nào, việc ký kết hợp đồng đều có chung bản chất được thể hiện ở kết quả cuối cùng là sự thỏa thuận trên cơ sở thống nhất

ý chí của các bên làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý Từ đó, các bên trong quan hệ hợp đồng có cơ sở để thực hiện các cam kết và chịu trách nhiệm về những cam kết của mình

Căn cứ vào kết quả của quá trình đàm phán, việc ký kết hợp đồng thương mại quốc tế chính thức ràng buộc quyền và nghĩa vụ giữa các bên đồng thời là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện các nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng

Mặc dù, hợp đồng thương mại quốc tế được xem là công cụ thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế trong nhiều năm qua nhưng khái niệm về hợp đồng thương mại quốc tế cũng như khái niệm về đàm phán, ký kết hợp đồng thương mại quốc tế chưa được các nhà khoa học các nước kể cả Việt Nam quan tâm, chưa có cách hiểu thống nhất và vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau về các khái niêm này Trước thực tiễn hiện nay, các nhà khoa học Việt Nam cũng như các quốc gia trên thế giới nghiên cứu và có sự thống nhất khái niệm về các vấn đề liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế là yêu cầu tất yếu và cấp bách trong điều kiện hội nhập quốc tế Từ đó, nền tảng lý luận về hợp đồng thương mại quốc tế là nền móng vững chắc để xây dựng khung pháp lý về hợp đồng thương mại quốc tế an toàn, đồng bộ và thống nhất

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG

THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

2.1 Đàm phán hợp đồng thương mại quốc tế

2.1.1 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại quốc tế

Tính hợp pháp của hợp đồng thương mại quốc tế được xác định trên cơ

sở quy định của pháp luật của mỗi quốc gia Hợp đồng thương mại quốc tế

có hiệu lực khi tuân thủ các quy định sau:

Chủ thể của hợp đồng phải hợp pháp

Chủ thể của hợp đồng thương mại quốc tế là các thương nhân15 Muốn trở thành chủ thể của hợp đồng thương mại quốc tế, thương nhân phải có tư cách chủ thể Trên thực tế, pháp luật thương mại quốc tế không có sự điều chỉnh đối với chủ thể của hợp đồng Bởi vì, chủ thể của hoạt động này (cá nhân và pháp nhân – thương nhân) được quyền ký kết hợp đồng thương mại quốc tế phù hợp với pháp luật quốc gia áp dụng đối với chủ thể đó

Theo pháp luật Việt Nam, hợp đồng thương mại quốc tế được coi là hợp pháp khi chủ thể của hợp đồng hợp pháp, tức là có năng lực pháp luật và chủ thể ký kết có năng lực hành vi và thẩm quyền ký kết hợp đồng Cá nhân muốn trở thành chủ thể của hợp đồng thương mại quốc tế phải có tư cách chủ thể, tức là có năng lực pháp luật và năng lực hành vi Năng lực pháp luật

và năng lực hành vi của cá nhân được quy định tại Điều 14, Điều 15, Điều

17 của Bộ luật Dân sự năm 2005 Tương tự, một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện được quy định tại Điều 84 và năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được quy định tại Điều 86 Bộ luật Dân sự năm 2005

Tư cách chủ thể của thương nhân nước ngoài do pháp luật của nước mà thương nhân đó mang quốc tịch, riêng tư cách chủ thể của cá nhân các nước trong khối Anh Mỹ chịu sự điều chỉnh của Luật nơi cư trú

Song, không phải mọi cá nhân và pháp nhân Việt Nam có tư cách chủ thể đều được thừa nhận là chủ thể của hợp đồng thương mại quốc tế Bởi vì, hợp đồng thương mại quốc tế là loại hợp đồng thương mại có tính quốc tế Vì vậy, cá nhân và pháp nhân là chủ thể của hợp đồng thương mại quốc tế ngoài điều kiện tư cách chủ thể theo pháp luật dân sự còn phải thỏa mãn điều

15 Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh (Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005) Thương nhân nước ngoài (bao gồm pháp nhân và cá nhân) là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhân (Khoản 1 Điều 16 Luật Thương mại năm 2005)

kiện là có quyền kinh doanh xuất nhập khẩu tại Điều 3 Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ

Nếu cá nhân, pháp nhân không có đủ các điều kiện trên thì hợp đồng thương mại quốc tế được ký kết không có hiệu lực vì chủ thể ký kết hợp đồng ở Việt Nam không hợp pháp

Đối tượng của hợp đồng phải hợp pháp

Về nguyên tắc, đối tượng của hợp đồng thương mại quốc tế là hàng hóa Khái niệm hàng hóa được ghi nhận trong luật pháp các quốc gia trên thế giới, mặc dù có những khác biệt nhất định song đều có xu hướng mở rộng các đối tượng là hàng hóa được phép lưu thông thương mại

Dựa vào tính chất pháp lý, hàng hóa được chia thành nhiều loại khác nhau như bất động sản, động sản, tài sản hữu hình, tài sản vô hình hoặc các quyền về tài sản…

Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Hàng hóa bao gồm tất cả các

loại động sản kể cả động sản hình thành trong tương lai, những vật gắn liền

là hàng hóa hiện đang tồn tại hoặc hàng hóa sẽ có trong tương lai; hàng hóa

có thể là động sản hoặc bất động sản được phép lưu thông thương mại Như vậy, Luật Thương mại năm 2005 đã khắc phục sự bất cập của Luật Thương mại năm 1997 về khái niệm hàng hóa17 Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (dưới đây gọi tắt là Công ước Vienna 1980) không đưa ra định nghĩa hàng hóa mà áp dụng phương pháp loại trừ Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng theo Công ước này không bao gồm chứng khoán, giấy đảm bảo chứng từ và tiền lưu thông, điện năng, phương tiện vận

16 Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005

17 Khoản 3 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997: “Hàng hóa bao gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng hóa tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức thuê, mua, bán”

tải đường thủy, đường không, 18 Theo pháp luật Hoa kỳ, hàng hóa bao gồm mọi thứ có thể dịch chuyển được vào thời gian xác định theo hợp đồng mua bán hàng hóa; hàng hóa có thể là hàng hóa đã có ở hiện tại hoặc hàng hóa sẽ

có trong tương lai19 Khái niệm về hàng hóa theo pháp luật Hoa Kỳ và Công ước quốc tế có nội hàm rộng hơn nhiều so với pháp luật Việt Nam Chính sự không đồng nhất trong khái niệm này đặt ra với Việt Nam là liệu hợp đồng được ký kết có hiệu lực không khi đối tượng của hợp đồng không hợp pháp

ở Việt Nam Rõ ràng, luật pháp của các nước có quy định khác nhau về hàng hóa dẫn đến đối tuợng của hợp đồng là khác nhau

Tuy nhiên, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng thương mại quốc tế khác với hàng hóa là đối tượng của hợp đồng thương mại nội địa ở chỗ là hàng hóa này phải di chuyển từ nước này sang nước khác dưới các hình thức xuất nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu20

Khoản 1, 2 Điều 28, khoản 1, 2 Điều 28 và khoản 1 Điều 30 Luật Thương mại quy định về xuất nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu hàng hóa như sau:

“- Xuất khẩu hàng hóa là việc hàng hóa được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt

Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật;

- Nhập khẩu hàng hóa là việc hàng hóa được vào lãnh thổ Việt Nam từ nươc ngoài hoặc từ khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật;

- Tạm nhập, tái xuất hàng hóa là việc hàng hóa được đưa từ nước ngoài hoặc từ các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu

18 Điều 2 Công ước Vienna năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

19 R Robert Rosenberg, Willian G Ott, Edward E Byers, Gordon W Brown, Business, McGraw Hill Co,

Inc 1983, tr265

20 Điều 27 đến Điều 30 Luật Thương mại năm 2005 và Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài