ĐỀ DẪNTOẠ ĐÀM NHỮNG VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC TCTD

Luật sư Trương Thanh ĐứcChủ nhiệm CLB Pháp chế Ngân hàng Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác đang bị đẩy vào một cuộc tranh chấp pháp lý đặc biệ

Trang 1

ĐỀ DẪN TOẠ ĐÀM NHỮNG VƯỚNG MẮC PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG

- Hoạt động của các TCTD thì phải tuân thủ quá nhiều quy định của pháp luật, vì liênquan đến hầu như mọi lĩnh vực, ngành nghề Trong khi hệ thống pháp luật chồngchéo, mâu thuẫn, phức tạp, bất cập, vô lý, chậm hướng dẫn,

- Cuộc Toạ đàm này nhằm giúp Hội viên thống nhất nhận thức, phòng tránh rủi ro vàtìm giải pháp khắc phục những vướng mắc pháp lý trong hoạt động của các TCTD,đồng thời kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan

2 Giấy phép hoạt động ngân hàng

- 3 Ngân hàng ngân hàng thương mại cổ phần non trẻ được thành lập cuối cùng vàonăm 2008 được cấp phép đầy đủ 3 nhóm hoạt động ngân hàng (huy động vốn, cấp tíndụng và thanh toán qua tài khoản) và các hoạt động khác như:

+ Bao thanh toán (hoạt động cấp tín dụng);

+ Mua trái phiếu doanh nghiệp;

+ Dịch vụ quản lý tiền mặt, tư vấn ngân hàng, tài chính;

+ Dịch vụ quản lý, bảo quản tài sản, cho thuê tủ, két an toàn;

+ Uỷ thác và nhận uỷ thác đầu tư,

- Hầu hết các ngân hàng được cấp phép trong nhiều năm trước cũng đã đương nhiênđược thực hiện các hoạt động trên Vậy tại sao sau khi có Luật Các TCTD năm 2010lại phải xin phép lại từ đầu những hoạt động đã thực hiện từ mấy chục năm trước màNHNN lại không tự động cấp lại Giấy phép cho tất cả các ngân hàng? Nếu cứ yêu cầuphải làm đề án, tờ trình xin cấp phép lại, thì liệu nhiều ngân hàng liệu có phải xin cấpphép cả các hoạt động huy động vốn, cấp tín dụng và thanh toán qua tài khoản, vìGiấy phép của nhiều ngân hàng chưa hề được ghi nhận điều này?

3 Lãi suất huy động:

- Lợi hại của trần lãi suất huy động? Trần lãi suất huy động có đi ngược lại quy luật tấtyếu của thị trường không, có tác dụng thật sự giúp giảm lãi suất hay không hay là quyđịnh một đằng, thực tế một nẻo, chỉ khổ nhà nghèo, béo nhà giầu, tàn phá chuẩn mực,nguyên tắc, kỷ cương, đạo đức của ngành Ngân hàng nói riêng và cả thị trường tiền

Trang 2

- Sau mấy năm áp trần lãi suất huy động, cả hệ thống Ngân hàng liệu bao nhiêu ngàn tỷđồng chi vượt trần lãi suất, bất hợp pháp, trong đó điển hình là vụ ACB gửi tiền tạiVietinbank?

- Lúc gần như cả hệ thống Ngân hàng đều vi phạm, thì cho rằng không bỏ trần lãi suấthuy động Bây giờ đã và sắp hết vi phạm, thì có cần bỏ trần lãi suất huy động nữa haykhông, bỏ thì có ý nghĩa pháp lý hay thực tế?

4 Lãi suất cho vay:

- Trong khi lãi suất vay mượn tối đa ở bên ngoài trong suốt 3 năm nay chỉ được phéphợp pháp không quá 13,5%/năm (Lãi suất cơ bản 9% x 150%), thì lãi suất cho vaycủa các TCTD lên đến 72%/năm (Công ty Tài chính PPF), thậm chí có thể cao vô tận

mà vẫn hợp pháp Như vậy thì phải chăng ngân hàng thì thả cửa, bên ngoài thì giớihạn quá chặt? Bên ngoài chỉ được cho vay lãi một, ngân hàng được cho vay lãi mười.Lãi suất bên ngoài thì cấm cựa, trong khi thả cửa ngân hàng?

- Vậy có cần áp trần lãi suất cho vay để bảo đảm sự công bằng tối thiểu giữa hoạt độngcho vay của tổ chức tín dụng và cho vay phi tổ chức tín dụng hay không?

5 Việc đảo nợ:

- Vấn đề bỏ ngỏ 15 năm nay (ít nhất là từ Luật Các TCTD năm 1997 và, đang được ghinhận trong Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng hiện hành từ năm 2001)chưa được trả lời

- Thế nào là đảo nợ? Có được hiểu theo quy định sau tại khoản 21, Điều 3 về “Giảithích từ ngữ”, Luật Quản lý nợ công năm 2009: “Đảo nợ là việc vay mới để trả mộthoặc nhiều khoản nợ hiện có” hay không?

- Việc đảo nợ bị cấm hay phải thực hiện theo quy định của NHNN hay được phép thựchiện và nếu thực hiện thì phải làm như thế nào là đúng?

6 Đòi hỏi 3 chữ ký đối với hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng:

- Một hợp đồng, cần 1 chữ ký của khách hàng, nhưng phải 3 chữ ký của ngân hàng.Vậy một chữ ký của khách hàng giá trị bằng 3 chữ ký của TCTD hay không, có hạthấp vị thế của TCTD, kéo lùi lịch sử hay không, có gán ghép gượng gạo người đảmnhận 3 vai trò trong một hợp đồng (Giám đốc, người thẩm định khoản bảo lãnh vàngười quản lý rủi ro);

- Có giải quyết được bản chất vấn đề hay không, có cách gì hợp lý hơn không?

7 Giới hạn dư nợ cấp tín dụng:

- Giới hạn dư nợ cấp tín dụng khác hay trùng với giới hạn số dư cấp tín dụng?

8 Thuế thu nhập cá nhân đối với tiền gửi tiết kiệm:

- Đối với ngành Ngân hàng, đương nhiên mong muốn không đánh thuế thu nhập cánhân tiền gửi tiết kiệm Nhưng nhìn toàn cục mà đánh đồng mọi mức thu nhập thì cóphải là một chính sách tồi, kìm hãm hoạt động đầu tư phát triển của nền kinh tế haykhông?

- Không đánh thuế thu nhập tiền gửi tiết kiệm, nhưng có cần đánh thuế tiền gửi đầu tưhay không? Mua cổ phiếu ngân hàng, thì lãi một đồng cũng bị đánh thuế 5% trong

Trang 3

khi gửi hàng chục, hàng trăm tỷ, hưởng lãi mỗi năm hàng tỷ đồng, thì không còn đơnthuần là tiết kiệm để dưỡng già, phòng bất trắc hay là khoản đầu tư lớn

9 Hạn chế cho vay đối với người thẩm định là ai?

10 Quy định mặc nhiên kéo dài thời hạn bảo lãnh ngân hàng khi ngày cuối cùng trùng vớingày nghỉ đúng hay sai?

11 Lãi tín dụng có được nhập gốc hay không?

12 Tặng cho thẻ tiết kiệm ngoại tệ được không?

13 Hiện nay, một ngân hàng không biết được mua cổ phần của mấy ngân hàng?

14 Điều kiện được thành lập chi nhánh, phòng giao dịch, quỹ tiết kiệm?

15 Làm thế nào để khởi kiện được khách hàng trốn, dấu địa chỉ để thu hồi nợ xấu?

16 30 vấn đề bất cập về giao dịch bảo đảm (xem tài liệu kèm theo)

II Tài liệu tham khảo:

1 Diễn đàn Câu lạc bộ Pháp chế Ngân hàng:

http://www.basico.com.vn/vi-VN/News/2013/10/896/162-Theo-Toa-vo-gia-tri-theo-Bo-4 Bình luận về những bất cập của pháp luật giao dịch bảo đảm:

cua-phap-luat-giao-dich-bao-dam-BTP.aspx

http://www.basico.com.vn/vi-VN/News/2013/11/845/178-Binh-luan-ve-nhung-bat-cap-

-Luật sư Trương Thanh Đức

Email: truongthanhduc@yahoo.com

ĐT: 090.345.9070

Trang 4

Bài viết đăng Thời báo Kinh tế SG số 19-2013 ngày 09-5-2013:

Giới hạn lãi suất

Điều 476 về lãi suất, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Lãi suất vay do các bên thoảthuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bốđối với loại cho vay tương ứng” Việc quy định lãi suất vay tiền căn cứ vào lãi suất cơ bảnxuất phát từ quy định tại Điều 9, Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam năm 1997: “Lãi suất cơbản là lãi suất do Ngân hàng Nhà nước công bố làm cơ sở cho các tổ chức tín dụng ấn định lãisuất kinh doanh.”

Trong nhiều năm sau đó, lãi suất cho vay của các ngân hàng được xác định xoay quanh lãisuất cơ bản Khi đó, lãi suất cơ bản được hình thành “trên cơ sở tham khảo mức lãi suất chovay thương mại đối với khách hàng tốt nhất của nhóm các tổ chức tín dụng được lựa chọn”(Quyết định số 241/2000/QĐ-NHNN1 ngày 02-8-2000 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước),tức là tương đương với mức lãi suất cho vay trung bình của các ngân hàng thương mại Từnăm 2000 đến nay, lãi suất cơ bản, thấp nhất là 7% (năm 2009) và cao nhất là 14%/năm (năm2008) tuỳ thuộc vào diễn biến của thị trường Nhưng từ tháng 10-2010 đến nay, con số này đã

bị “án binh bất động" ở mức 9%/năm Và chính con số vô hồn này đã trở thành thủ phạm của

nhiều vấn đề liên quan đến lãi suất3.

Ngân hàng vượt giới hạn

Tuy Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01-01-2006, nhưng ngành Ngân hàngchỉ áp dụng quy định về giới hạn lãi suất cho vay không quá 150% lãi suất cơ bản trong mộtthời gian ngắn Cụ thể là bắt đầu từ ngày 19-5-2008 (theo Quyết định số 16/2008/QĐ-NHNNngày 16-5-2008), sau đó “thoát” dần một số lĩnh vực kể từ ngày 01-02-2009 (theo Thông tư

số 01/2009/TT-NHNN ngày 23-01-2009) và “ly khai” hẳn giới hạn này kể từ ngày 14-4-2010(theo Thông tư số 12/2010/TT-NHNN ngày 14-4-2010)

Ngoài năm lĩnh vực (phát triển nông nghiệp, nông thôn; thực hiện phương án, dự ánSXKD hàng xuất khẩu; phục vụ SXKD của doanh nghiệp nhỏ và vừa; phát triển ngành côngnghiệp hỗ trợ và phục vụ SXKD của doanh nghiệp ứng dụng công nghệ cao), nếu như “cótình hình tài chính minh bạch, lành mạnh.”, thì có thể được vay vốn với lãi suất ưu đãi không

1 Bài viết thứ 17 đăng trên TBKTSG Được giới thiệu đầu tiên trong số 6 bài trên Bìa 1.

2 Đoạn này do Tòa soạn thêm vào và bỏ bớt đoạn “Đối với ngành Ngân hàng” trước “lãi suất cơ bản chỉ

là con số…”

3 Tòa soạn thay thế đoạn “thủ phạm chôn vùi lẽ phải, đùa cợt công lý và phủ nhận đạo lý về lãi suất” bằng đoạn “thủ phạm của nhiều vấn đề liên quan đến lãi suất”.

Trang 5

quá 11%/năm, còn lại các ngân hàng thương mại có thể mặc sức cho vay vượt quá 150% lãisuất cơ bản và cao bao nhiêu cũng vẫn được phép

Như vậy, chỉ sau một khoảng thời gian ngắn chấp hành giới hạn 150% lãi suất cơ bảntrong ngành Ngân hàng, thì Ngân hàng Nhà nước đã thấy quá phi thực tế, không thể chấp

nhận được Do đó, Cơ quan này đã4 từng 4 lần đề xuất chỉnh sửa nới rộng giới hạn lãi suất.Đồng thời, Ngân hàng Nhà nước cũng đã tự tìm cách thoát khỏi “vòng kim cô” này và bỏ mặc

sự khó khăn “oan trái” cho các lĩnh vực khác

Lĩnh vực khác vẫn phải theo

Ngân hàng thương mại đã không còn “dây dưa” gì với con số lãi suất cơ bản cũng nhưgiới hạn 150% Nhưng hàng nghìn thẩm phán Toà án, hàng vạn hợp đồng kinh doanh, thươngmại, hàng triệu giao kết dân sự vẫn phải dựa vào con số vô hồn đó Lý lẽ, phải trái, đúng saicũng đều phải bám lấy cơ sở là con số lãi suất cơ bản

Do lãi suất cơ bản được ấnđịnh quá thấp, nên vay tiền ngoàingân hàng với lãi suất vượt quá150% lãi suất cơ bản, tức là caohơn 13,5%/năm là bất hợp pháp,

ra toà sẽ bị bác bỏ, ngành Thuếcũng không cho phép hạch toánvào chi phí hợp lệ, hợp pháp đểtính thuế thu nhập Rồi việc thoảthuận mức phạt chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán quá lãi suất cơ bản, tức là quá 9%/nămcũng là trái luật

Doanh nghiệp, cá nhân muốn vay ngân hàng, thì thường là phải có phương án, dự án sảnxuất, kinh doanh hoặc phục vụ đời sống an toàn, hiệu quả, khả thi, cùng với tài sản bảo đảmđầy đủ và không được phép có nợ xấu Không đáp ứng được một trong những điều kiện đó,tức là rủi ro cao, thì nhiều khả năng là phải đi vay bên ngoài với lãi suất cao hơn Rủi ro thấp,thì lãi suất vay ngân hàng cũng phải 13,5% trở lên (trước đây còn lên đến trên 20%/năm).Trong khi đó, rủi ro cao, nhưng lãi suất vay ngoài ngân hàng, lại chỉ được phép không quá13,5%/năm

Hậu quả tai hại

Giới hạn lãi suất cho vay không quá 13,5%/năm và lãi suất phạt không quá 9%/năm đãdẫn đến một hệ quả tai hại là: Khuyến khích việc chây ỳ trả nợ, vì càng để lâu càng có lợi vềtiền bạc, hay ít ra cũng chẳng thiệt hại gì hơn việc trả đúng hạn Như vậy, hiển nhiên là người

ta sẵn sàng chà đạp mọi cam kết, coi thường phán quyết của Toà, phớt lờ mệnh lệnh của Thihành án và khinh nhờn pháp luật

Trong quãng thời gian lãi suất huy động ngắn hạn dưới 12 tháng biến động từ 7,5% đến14%/năm, nhưng lãi suất cơ bản thì vẫn cứ bất biến 9%/năm Không thể lý giải được việc đểkéo dài tình trạng lãi suất cơ bản chỉ bằng một nửa lãi suất cho vay thông thường, thậm chícòn thấp hơn cả lãi suất huy động tiền gửi Vì quy định quá ra rời thực tế, cho nên làm cho

bàn dân thiên hạ trường kỳ vi phạm quy định của Bộ luật Dân sự.5

4 Tòa soạn bỏ đoạn “thấy quá phi thực tế, không thể chấp nhận được Do đó, Cơ quan này đã”.

“Ngân hàng thương mại đã không còn “dây dưa” gì

với con số lãi suất cơ bản cũng như giới hạn 150%.

Nhưng hàng nghìn thẩm phán Toà án, hàng vạn

hợp đồng kinh doanh, thương mại, hàng triệu giao

kết dân sự vẫn phải dựa vào con số vô hồn đó Lý

lẽ, phải trái, đúng sai cũng đều phải bám lấy cơ sở

là con số lãi suất cơ bản”

Trang 6

Ngân hàng Nhà nước phải chịu trách nhiệm về việc ấn định mức lãi suất cơ bản không ănnhập với đòi hỏi chính đáng của cuộc sống Nếu giới hạn 150% là sự vô lý, thì con số 9% lãisuất cơ bản càng vô lý hơn

Giao dịch dưới mức lãi suất cơ bản là không phạm luật Vay mượn vượt quá 150% lãi suất cơ bản là phạm luật.6 Vì vậy, về lâu dài, không thể không sửa tỷ lệ 150% nói trên, nhưngtrước mắt cần phải ấn định mức lãi suất cơ bản tương đương với lãi suất cho vay thôngthường của các ngân hàng thương mại Như vậy, lãi suất cơ bản trong năm ngoái là không thểthấp hơn 18% và hiện nay ít ra cũng phải là 12%, thay vì con số vô hồn 9%/năm Chỉ có như

vậy, thì ngành Ngân hàng mới không cứ “một mình một chiếu” và pháp luật mới không dồn người ta vào tình thế buộc phải vi phạm, không tiếp tay cho “thủ phạm” để gây hại cho “nạn nhân” trong các giao dịch dân sự cũng như kinh doanh, thương mại. 7

Trang 7

Bài viết gửi đăng Thời báo Ngân hàng Hà Nội 14-6-2013

THEO TOÀ VÔ GIÁ TRỊ, THEO BỘ VÔ HIỆU LỰC!?

Luật sư Trương Thanh ĐứcChủ nhiệm CLB Pháp chế Ngân hàng

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác đang bị đẩy vào một cuộc tranh chấp pháp lý đặc biệt nguy hiểm: Làm đúng mọi yêu cầu pháp lý mà vẫn bị coi là trái pháp luật, phù hợp với luật định mà vẫn bị Toà án tuyên vô hiệu.

Bác bỏ thực tế hợp lý

Hợp đồng thế chấp hay bảo lãnh được coi là một hợp đồng phụ của các hợp đồng chính vềdân sự, kinh doanh, thương mại, nhưng lại có vai trò đặc biệt quan trọng, nhất là trong hoạtđộng cấp tín dụng Nó cũng được quy định khác biệt so với các loại hợp đồng phụ khác ở chỗ:

Dù hợp đồng chính là tín dụng vô hiệu nhưng hợp đồng phụ là thế chấp vẫn có hiệu lực(khoản 2, Điều 410 về “Hợp đồng dân sự vô hiệu”, Bộ luật Dân sự năm 2005)

Đối với hợp đồng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, dù có sử dụng từ bảo lãnh hay thế chấp,thì về bản chất pháp lý cũng vẫn hoàn toàn như nhau Đó là việc bên thế chấp hoàn toàn tựnguyện cam kết dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mìnhhoặc của người khác Về hình thức và thủ tục thì đã được làm bằng văn bản, được công chứngxác nhận và văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đăng ký hợp đồng thế chấp Vì vậy, giả sử

có sự nhầm lẫn giữa hợp đồng bảo lãnh theo quy định với hợp đồng thế chấp, thì cũng khôngthể chỉ vì từ ngữ khác nhau đó mà phủ nhận cam kết, bác bỏ hợp đồng, thay đổi bản chất pháp

lý Cũng tương tự như một hợp đồng không thể bị vô hiệu chỉ vì viết sai cụm từ hợp đồng dân

sự thành hợp đồng kinh tế Nếu phủ nhận nghĩa vụ bảo đảm vì chữ bảo lãnh và thế chấp, thìchẳng khác nào pháp luật khuyến khích việc vi phạm, bội ước; bảo vệ hành vi gian lận, lừađảo; đồng thời trói chân, trói tay, thậm chí chặn đứng khả năng xử lý tài sản thế chấp của chủ

nợ và vô hiệu hoá quyền ưu tiên cao nhất của chủ nợ có bảo đảm trên thực tế

Đặc biệt, trên thực tế, các cơ quan công chứng và đăng ký thế chấp chỉ chấp nhận hợp đồngthế chấp, chứ không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản nói chung và bằng quyền sử

Trang 8

dụng đất nói riêng Tất cả các hợp đồng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất hiện nay đều vẫnđược ghi là hợp đồng thế chấp theo đúng bản chất giao dịch.

Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các Tổ chức Tín dụng hội viên, Hiệp hội ngân hàngViệt Nam đã có các công văn số 17/CV-HHNH ngày 02/02/2012, số 44/CV-HHNH ngày07/3/2012, số 186/HHNH-PLNV ngày 07/6/2013 đề nghị Toà án nhân dân tối cao hướng dẫnxét xử theo hướng công nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đấtcủa bên thứ ba Được biết, Bộ Tư pháp và Ngân hàng Nhà nước cũng đã có các Công vănkiến nghị Toà án Nhân dân Tối cao hướng dẫn xét xử công nhận hợp đồng thế chấp phù hợpvới thực tế và theo đúng quy định của pháp luật

Phủ nhận pháp luật đúng đắn

Mặc dù quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa phân biệt thật rõ giữa thếchấp và cầm cố, trong khi Luật Đất đai năm 2003 được ban hành trước đó đề cập đến cả việcthế chấp và bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất Tuy nhiên, khoản 4, Điều 72 về “Hiệu lực thihành”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 về Giao dịch bảo đảm quy địnhhướng dẫn thi hành Bộ luật Dân sự, cũng như khoản 1, Điều 31 về “Quy định chi tiết về việcthực hiện quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất”, Nghịđịnh số 84/2007/NĐ-CP ngày 25-5-2007 của Chính phủ Quy định bổ sung về việc cấp Giấychứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồithường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, đềuquy định rõ: Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai và các Nghị định liênquan được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ củangười khác Luật Nhà ở năm 2005 cũng như tất cả các quy định pháp luật liên quan của Bộ

Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Tài chính về giao dịch bảo đảm, mẫu văn bản,công chứng hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm, thu phí giao dịch, cũng chỉ đề cập đếnviệc thế chấp, chứ không hề nhắc đến từ bảo lãnh như trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005

Sở dĩ có sự nhầm lẫn là do hiểu theo quy định về thế chấp và bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự

cũ năm 1995, trong khi Bộ luật Dân sự hiện hành năm 2005 đã được thay đổi khác hẳn Theoquy định cũ, thế chấp là để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình, bảo lãnh là để bảo đảm cho nghĩa

vụ của người khác, đồng thời bảo lãnh thì có thể bằng tài sản hoặc không bằng tài sản cụ thể.Trong khi đó theo quy định hiện hành, thì thế chấp là để bảo đảm cho cả nghĩa vụ của mình vàcho người khác, đồng thời bảo lãnh thì không bằng tài sản cụ thể

Dự thảo Luật Đất đai đang chuẩn bị trình Quốc hội chính thức thông qua cũng chỉ còn đề cậpđến việc thế chấp, mà không còn nhắc đến việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất Điều nàycho thấy, cách hiểu bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của Toà án là nhầm lẫn, không hợp lý.Các tổ chức tín dụng (do Ngân hàng Nhà nước quản lý), các tổ chức công chứng (do Bộ Tưpháp quản lý) và các văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (do Bộ Tài nguyên và Môi trườngquản lý) đang hiểu và làm đúng luật

Như vậy, xác định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ của người khác

là hoàn toàn đúng quy định của pháp luật và đúng với yêu cầu của các cơ quan nhà nước Do

đó, không thể chấp nhận lý do xử vô hiệu vì nội dung hợp đồng trái pháp luật Càng không thểchấp nhận việc tuyên vô hiệu hợp đồng căn cứ vào quy định tại Điều 134 về “Giao dịch dân

sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức”

Đòi hỏi xử lý cấp bách

Trang 9

Trong khi các cơ quan hành pháp chỉ chấp nhận việc công chứng và đăng ký hợp đồng thếchấp, không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, thì cơ quan tư pháp lại cứkhẳng định và tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp, vì cho rằng phải là hợp đồng bảo lãnh Hậuquả là lập hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thì vô giá trị, vì không được công chứng

và đăng ký thế chấp theo quy định, còn lập hợp đồng thế chấp thì lại bị Toà án tuyên vô hiệu

Đành rằng, Toà án xét xửđộc lập và chỉ tuân theopháp luật, nhưng giải thíchcủa Chính phủ để thực hiệnLuật Đất đai trong trườnghợp này cũng là pháp luật

và hoàn toàn đúng với Bộluật Dân sự cũng như LuậtBan hành văn bản quyphạm pháp luật năm 2008.Như vậy, vấn đề là hợpđồng bảo lãnh hay thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác chođến nay vẫn đang bế tắc và đặc biệt rủi ro về pháp lý Tình trạng làm kiểu gì cũng vô hiệu này

đã kéo dài gần 3 năm nay, cần phải được giải quyết dứt điểm để tránh nguy cơ thoát thoát lớncho ngành Ngân hàng

Vậy, đề nghị Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn nghiệp vụ xét xử theo đúng quy định của Bộluật Dân sự năm 2005, đồng thời Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao và Chánh án Toà

án nhân dân tối cao cần chỉ đạo hoặc trực tiếp kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm đểtuyên huỷ các bản án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảmnghĩa vụ cho người khác, vì đã “có sai lầm nghiêm trọng trong việc áp dụng pháp luật” theoquy định tại khoản 3, Điều 283 về “Căn cứ để kháng nghị”, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004.Nếu như Toà án nhân dân và Viện kiểm sát nhân dân tối cao có quan điểm khác, thì đ ề nghị

Uỷ ban Thường vụ Quốc hội (cơ quan duy nhất có thẩm quyền giải thích luật), cần khẩn cấpgiải thích rõ quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự

-“Trong khi các cơ quan hành pháp chỉ chấp nhận việc

công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp, không chấp

nhận hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, thì cơ

quan tư pháp lại cứ khẳng định và tuyên vô hiệu hợp

đồng thế chấp, vì cho rằng phải là hợp đồng bảo lãnh.

Hậu quả là lập hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng

đất thì vô giá trị, vì không được công chứng và đăng ký

thế chấp theo quy định, còn lập hợp đồng thế chấp thì lại

bị Toà án tuyên vô hiệu.”

Trang 10

Hội thảo sửa đổi Bộ luật Dân sự Hà Nội 27-6-2013

BÌNH LUẬN VỀ NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT

Trương Thanh ĐứcLuật sư, Trọng tài viên VIAC

Bình luận về 30 vấn đề khó khăn, vướng mắc về giao dịch bảo đảm và liên quan đến bảo đảm nghĩa vụ dân sự, được viết theo đặt hàng của Cục Đăng ký quốc gia Giao dịch bảo đảm, Bộ

Tư pháp để tham gia Hội thảo Khoa học cấp bộ: “Nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện Bộ luật Dân sự Việt Nam”.

1 Về cầm cố thẻ tiết kiệm của ngân hàng khác:

1.1 Khó khăn, vướng mắc:

Việc cầm cố thẻ tiết kiệm do ngân hàng khác phát hành chưa bảo đảm cơ sở pháp lý.Thủ tục hiện nay là, bên phát hành thẻ tiết kiệm xác nhận đồng ý phong toả tài khoảntiền gửi và xác nhận hỗ trợ bên nhận cầm cố xử lý để thu hồi nợ Tuy nhiên, việc nàydường như mới chỉ dừng lại ở việc hỗ trợ, chứ chưa rõ nghĩa vụ là của Bên phát hànhthẻ tiết kiệm Nếu có nghĩa vụ thanh toán khác, đặc biệt nếu như chính là nghĩa vụ vớingân hàng phát hành thẻ tiết kiệm, thì ngân hàng phát hành có thể ưu tiên khấu trừ sốtiền gửi trước Bên nhận cầm cố khó có cơ sở pháp lý để đòi hỏi quyền lợi

1.2 Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Cầm cố thẻ tiết kiệm là một trường hợp rất đặc biệt Bên nhận cầm cố không “trực tiếpgiữ tài sản”, cũng không “uỷ quyền cho người thứ ba giữ tài sản” theo quy định tại Điều

16 “Giữ tài sản cầm cố”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về Giao dịchbảo đảm (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP)

Người phát hành thẻ tiết kiệm cũng không phải là người thứ ba giữ tài sản cầm cố (càngkhông phải là giữ tài sản thế chấp) Do đó, bên phát hành thẻ tiết kiệm cũng không cócác nghĩa vụ theo “hợp đồng gửi giữ tài sản” như quy định tại khoản 2, Điều 17 “Tráchnhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố bị mất, hư hỏng, mất giá trị

hoặc giảm sút giá trị”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP: “Trong trường hợp tài sản cầm

cố là vật do người thứ ba giữ mà có nguy cơ bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì quyền và nghĩa vụ giữa người thứ ba và bên nhận cầm cố được thực hiện theo hợp đồng gửi giữ tài sản.”

Pháp luật chưa quy định rõ nghĩa vụ của ngân hàng phát hành thẻ tiết kiệm Khoản 2,Điều 19 “Quyền của bên nhận cầm cố trong trường hợp nhận cầm cố vận đơn, thẻ tiết

kiệm, giấy tờ có giá”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP chỉ quy định: “bên nhận cầm cố

có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố.” Và đoạn 2, khoản 3 tiếp theo thì không quy định nghĩa vụ đối với

8 Bài bình luận này (nộp tháng 4-2013 - bài thứ 12 trong loạt bài bình luận xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015) có sử dụng một số nội dung trong bài “Bình luận về Chế định bảo đảm tiền vay đối với hoạt động tín dụng ngân hàng”, Chuyên đề số 8 thuộc Đề tài khoa học cấp Bộ năm 2012: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – thực trạng và giải pháp”.

Trang 11

người phát hành thẻ tiết kiệm, mà chỉ quy định nghĩa vụ của người phát hành giấy tờ có

giá: “Trong trường hợp người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán vi phạm cam kết đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố mà gây thiệt hại cho bên nhận cầm cố thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên nhận cầm

cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

1.3 Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việcxác nhận cầm cố thẻ tiết kiệm là một thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và nghĩa vụ củangười phát hành thẻ tiết kiệm trong trường hợp đã xác nhận việc cầm cố

2 Về thế chấp hàng hoá luân chuyển:

Tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, dù đãđược đăng ký thế chấp và các bên thoả thuận chỉ được bán khi có sự đồng ý của bênnhận thế chấp, nhưng bên thế chấp có thể bán bất kỳ lúc nào mà không cần có sự đồng ýcủa bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp chỉ có quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán.”

Khoản 3, Điều 349 “Quyền của bên thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy

định: Bên thế chấp tài sản có quyền “Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản

đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.”

Khoản 1, Điều 20 “Quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán,trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cũng quy định bên

nhận thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp “trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp”.

Các quy định trên đã đương nhiên cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp vàloại trừ hoàn toàn quyền của bên nhận thế chấp đối với việc thu hồi tài sản thế chấp đãđược đăng ký thế chấp hợp pháp bị bán trái với thoả thuận Như vậy bên mua tài sản thếchấp luôn được bảo vệ, không cần biết có ngay tình hay không và dù cho tài sản thếchấp có hay không được đăng ký thế chấp

Với những quy định như trên, pháp luật đã mặc nhiên phủ nhận ý chí thoả thuận của cácbên và đã vô hiệu hoá ý nghĩa, tác dụng của cơ chế đăng ký thế chấp tài sản là hàng hoáluân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việcgiải quyết hậu quả pháp lý (quyền, nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bênthứ ba) đối với việc bên thế chấp bán tài sản thế chấp trái với thoả thuận với bên nhậnthế chấp trong hai trường hợp có và không có đăng ký giao dịch thế chấp

Trang 12

3 Về thế chấp xe ô tô:

Khi bên nhận thế chấp không giữ Giấy chứng nhận đăng ký xe, bên nhận thế chấp xe ô

tô dễ dàng bán, gán nợ, cầm cố, thế chấp, xe ô tô đã được thế chấp hợp pháp, vì họ giữ

cả xe và Giấy chứng nhận đăng ký xe

Tuy pháp luật vẫn bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp, tuy nhiên đối mặt với rủi ro quácao, vì tài sản thế chấp là phương tiện di chuyển khắp nơi trên cả nước, nên không dễtheo dõi, quản lý, nhất là ước tính có thể lên đến 40-50% số xe đang lưu hành được muabán trao tay, không làm thủ tục sang tên

Việc này làm cho các ngân hàng sẽ hạn chế tối đa việc nhận thế chấp xe ô tô, dẫn đếnkhó khăn cho giao dịch vay vốn phát triển sản xuất, kinh doanh

Điều 20a “Giữ giấy tờ về tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định:

Bên thế chấp giữ bản chính “Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”.

Thực tế nhiều năm trước đây, ngân hàng giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký xe, chỉcấp cho chủ phương tiện bản sao, thì việc lưu hành vẫn diễn ra bình thường Thậm chícòn xảy ra tình trạng, bản sao chỉ được cấp trong một thời hạn ngắn, nhưng dù đã hếtthời hạn từ lâu, mà chủ xe vẫn lưu hành bình thường trong nhiều năm, tức là không cầnđến cả bản chính lẫn bản sao

Sửa đổi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, cho phép các tổ chức tín dụng(TCTD) được giữ (như Nghị định số 178/2000/NĐ-CP trước đây) hoặc cơ quan đăng kýthế chấp giữ hoặc đánh dấu trên Giấy chứng nhận để bên thứ ba nhận biết được rõ ràngviệc xe ô tô đang được sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự

4 Về thế chấp phương tiện vận tải khác:

Có sự không thống nhất trong việc quy định về biện pháp cầm cố và thế chấp cácphương tiện giao thông vận tải là tàu bay, tàu biển, tàu thủy, thậm chí cả tàu cả

Bộ luật Hàng hải năm 2006 và Luật Thuỷ sản năm 2003 chỉ quy định biện pháp thếchấp tàu biển và tàu cá Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 thì quy định cả

2 biện pháp cầm cố, thế chấp tàu bay Luật Giao thông đường thuỷ nội địa năm 2004,Luật Giao thông đường sắt năm 2005 thì không có quy định về biện pháp cầm cố, thếchấp tàu sông, tàu hoả, tức là có thể được cầm cố hay thế chấp tuỳ thuộc vào việcchuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm

Riêng phương tiện giao thông đường bộ không được Luật Giao thông đường bộ năm

2008 quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp là hợp lý, vì có thể thoả thuận biện phápcầm cố hay thế chấp

Trang 13

Sửa đổi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 theo hướng, chỉ quy định việcthế chấp tàu bay thay vì vừa thế chấp, vừa cầm cố như quy định hiện hành Đồng thờisửa đổi quy định của Luật Giao thông đường sắt và Luật Giao thông đường thủy nội địatheo hướng, quy định rõ việc thế chấp tàu hoả và tàu sông (không cầm cố).

5 Về thế chấp nhà ở:

Có ba khó khăn vướng mắc về việc thế chấp nhà ở: Thứ nhất là, nhà ở, dù giá trị lớn đếnđâu cũng chỉ được thế chấp tại một TCTD, mà không được thế chấp tại nhiều TCTD.Thứ hai là, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, “nếu giá trị của nhà ở đólớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ” (đồng nghĩa với việc không được thế chấp để bảođảm một phần nghĩa vụ) Thứ ba là, không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức khácngoài TCTD.9

Xét riêng việc quy định chỉ được thế chấp nhà ở tại một TCTD đã là một điều ngớ ngẩn,nay lại còn được giải thích theo hướng, cấm thế thấp ở chỗ khác nữa thì khác nào cấmchủ sở hữu mua bán, thế chấp tài sản đang thuộc sở hữu của họ Đất đai thuộc sở hữutoàn dân, từ chỗ bị nghiêm cấm “phát canh thu tô, cho thuê, cầm cố hoặc bán nhượngđất dưới bất cứ hình thức nào”, đến nay gần như đã được tha hồ mua bán, thế chấp Vậy

mà nhà ở thuộc sở hữu tư nhân, lại bị hiểu là không được thế chấp cho cá nhân, tổ chứcngoài TCTD?

Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Chủ sở hữu nhà

ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một TCTD.”

Sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 theo hướng, không quy định giá trị nhà ở phải lớn hơntổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm và không hạn chế việc chỉ được thế chấp tại mộtTCTD, đồng thời diễn đạt rõ để tránh cách hiểu rằng chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD.Trước mắt, đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội giải thích luật để hoá giải cách hiểu rất

vô lý: Chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD

6 Về việc thế chấp bất động sản không kèm theo đất và ngược lại

Bất động sản trên đất và đất là một khối tài sản chung, không thể tách rời Nếu chỉ thếchấp một thứ, tài sản kia không thế chấp, vô cùng khó khăn trong xử lý, đặc biệt làtrường hợp thế chấp ở các nơi khác nhau

9 Bài Giải thích về việc một số tổ chức công chứng và cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm không chấp nhận việc thế chấp nhà ở tại các tổ chức phi TCTD hoặc thế chấp cho cá nhân, một lãnh đạo Vụ Pháp chế Bộ

Xây dựng cho rằng: “cần hiểu là chỉ có TCTD mới được nhận thế chấp nhà ở, riêng cá nhân thì không được

nhận thế chấp nhà ở Còn việc Bộ luật Dân sự không cấm cá nhân nhận thế chấp nhà ở, Luật Đất đai không cấm cá nhân nhận thế chấp quyền sử dụng đất thì để các cơ quan giải thích hai luật trên lý giải ” (“Thế chấp

nhà: Nên hiểu có lợi cho dân”, Báo Pháp luật TP HCM ngày 03-4-2013) Phát ngôn này cũng na ná cách lập luận của Bộ Xây dựng dẫn đến việc cấm cá nhân cho thuê nhà ở như sau: Luật Kinh doanh bất động sản năm

Trang 14

Khác với một tài sản thế chấp nhiều nơi, khi một nghĩa vụ đến hạn, thì nghĩa vụ kiacũng được coi là đến hạn và có thể xử lý tài sản bảo đảm, còn việc thế chấp nhà, bấtđộng sản riêng, đất riêng, thì bị xung đột pháp luật, vì hai loại tài sản này tuy là một bấtđộng sản nhưng lại có chế độ pháp lý khác nhau.

Pháp luật cho phép thế chấp quyền sử dụng đất riêng và tài sản trên đất riêng Khoản 2,Điều 716 “Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất”: Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định

“Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận.” Trên cơ sở đó, Nghị định số

163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ việc chỉ thế chấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ thế chấptài sản gắn liền với đất

Sửa đổi Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ trường hợp nào đượcnhận thế chấp riêng và tài sản gắn liền với đất riêng (chẳng hạn một trong hai loạikhông được thế chấp như trong trường hợp quyền sử dụng đất không được phép thếchấp hoặc công trình xây dựng trái phép) Các trường hợp còn lại, thì việc thế chấp bấtđộng sản phải gắn liền với đất và ngược lại

Luật Đất đai năm 2003 quy định không rõ về các loại đất được thế chấp và có sự nhầmlẫn với luật cũ từ những năm 1980 khi cấm mua bán, chuyển nhượng đất đai, do đó dẫnđến hệ quả là trong một số trường hợp chỉ quy định việc thế chấp đất đai tại các TCTD

để vay vốn sản xuất, kinh doanh

Sửa đổi Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, tổ chức kinh tế không chỉ được thế chấpquyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt động tại ViệtNam để vay vốn sản xuất, kinh doanh; cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không chỉ cóquyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh, mà được thế chấpcho mọi tổ chức, cá nhân và để bảo đảm cho mọi nghĩa vụ dân sự

8 Về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai:

Hiện nay, trừ quyền sử dụng đất, còn nhà ở và các bất động sản khác, tuy đã hiện hữu từnhiều năm, nhưng vẫn có thể được xác định là tài sản hình thành trong tương lai Đặc

Định dạng
Số trang	28
Dung lượng	266,5 KB