Cơ chế ISDS ra đời cung cấp thêm một lựa chọn giải quyết tranh chấp mới cho nhà đầu tư nước ngoài với một số ưu điểm chính sau đây: Thứ nhất , cơ chế này đảm bảo những khiếu nại của[r]
Trang 1Vi phạm các điều khoản tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ của IIA trong tranh chấp ISDS giữa chính phủ nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài - trường hợp Ecuador
Lê Hà Trang
Học viện Ngân hàng
Ngày nhận: 07/11/2020
Ngày nhận bản sửa: 05/12/2020
Ngày duyệt đăng: 21/12/2020
Các tranh chấp đầu tư quốc tế giữa quốc gia nhận đầu tư và chủ đầu tư nước ngoài đang ngày càng lan rộng, có tính chất phức tạp và được quan tâm đặc biệt trong những năm gần đây Lý do phổ biến dẫn tới những tranh chấp này đến từ việc vi phạm những điều khoản về tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ mà quốc gia đã ký kết trong Hiệp định Đầu tư quốc tế (International Investment Agreement- IIA) Bài viết này tập trung làm rõ mối liên hệ trong những tranh chấp ISDS (Investor-State Dispute Settlement) giữa chủ đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư với các điều khoản này Thông qua phương pháp tổng hợp và phân tích, bài viết cung cấp bức tranh
về thực trạng vi phạm các điều khoản về tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ IIA trong các tranh chấp giữa chính phủ nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài trên thế giới hiện nay Ngoài ra, bài viết đi sâu phân tích một tranh chấp cụ thể trong thực tế nhằm
The breaches of IIA standards of treatment and protection provisions in Investor-State dispute settlement- Case study in Ecuador
Abstract: International Investor-State disputes have become widespread, complicated and of particular
concern in recent years The most common reason for these disputes comes from the breaches of standards of treatment and protection provisions that the country has signed in the international investment agreements (IIA) This article focuses on clarifying the relationship between Investor-State dispute settlement (ISDS) and these provisions in IIA until 2019 Through the synthesis and analysis method, the article provides an overview of the current situation of breaching IIA standards of treatment and protection provisions in foreign investor-state disputes in the world today Moreover, the article also uses a case study method to analyze a practical dispute to illustrate in more detail about these breaches The article concludes that the most violated IIA provisions are fair and equitable treatment (FET) and expropriation Host countries should be cautious about commitment and enforcement in their IIAs to minimize legal and financial exposures.
Keywords: IIA provisions, ISDS dispute, foreign investor, international investment
Trang Ha Le
Email: tranglh@hvnh.edu.vn Banking Academy of Vietnam
Trang 2minh họa chi tiết hơn về hiện tượng vi phạm này Từ đó rút ra những điều khoản IIA có mức độ vi phạm cao nhất là “đối xử công bằng và thỏa đáng” (FET) và tước quyền bất hợp pháp Các quốc gia nhận đầu tư nên thận trọng trong vấn đề cam kết
và thực thi cam kết của mình trong IIA để hạn chế những rủi ro pháp lý và tài chính không mong muốn.
Từ khóa: điều khoản IIA, tranh chấp ISDS, nhà đầu tư nước ngoài, đầu tư quốc tế.
1 Đặt vấn đề
Các tranh chấp đầu tư quốc tế đang ngày
càng lan rộng, có tính chất phức tạp và được
quan tâm đặc biệt trong những năm gần đây
Trên thực tế, mâu thuẫn giữa nhà đầu tư và
chính phủ sở tại thường phát sinh do việc vi
phạm những cam kết đối xử và bảo hộ trong
Hiệp định Đầu tư Quốc tế (International
Investment Agreement - IIA) Cơ chế giải
quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài
và quốc gia nhận đầu tư (Investor - State
Dispute Settlement - ISDS) đã ra đời như
một giải pháp hữu hiệu nhằm đẩy mạnh hoạt
động đầu tư, bảo vệ quyền lợi của các nhà
đầu tư nước ngoài, đồng thời hạn chế căng
thẳng ngoại giao, leo thang xung đột ở cấp
quốc gia Trong bối cảnh các mối quan hệ
kinh tế quốc tế ngày càng đa dạng và đan
xen lẫn nhau, nhiều nghiên cứu trên thế giới
đã quan tâm đến vấn đề vi phạm những tiêu
chuẩn đối xử và bảo hộ đầu tư trong các
tranh chấp theo cơ chế ISDS (sau đây gọi tắt
là tranh chấp ISDS)
Việt Nam ngày càng hội nhập sâu vào các
liên kết kinh tế khu vực và thế giới, đồng
nghĩa với những mối lo ngại về rủi ro pháp
lý trong tranh chấp đầu tư quốc tế ngày càng
gia tăng Thông qua phương pháp tổng hợp,
phân tích số liệu và nghiên cứu trường hợp,
mục tiêu của bài viết này nhằm: (1) nghiên
cứu tổng quan về mối liên hệ giữa những
tranh chấp ISDS và các các điều khoản về
tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ trong IIA; (2)
liên hệ thực trạng tranh chấp ISDS trên thế
giới; và (3) phân tích một tranh chấp ISDS trong thực tế để làm rõ tình trạng vi phạm các tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ đầu tư
2 Mối liên hệ giữa tranh chấp ISDS và các điều khoản về tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ trong IIA
2.1 Sơ lược về ISDS
Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIA) là một loại thoả thuận giữa các quốc gia đề cập đến nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế
và điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế (Vũ Chí Lộc, 2012) IIA thường được áp dụng đối với hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của một quốc gia do các nhà đầu tư của quốc gia khác tiến hành, thường nhằm mục đích bảo hộ, thúc đẩy và tự do hóa các khoản đầu tư đó Các nhóm điều khoản chính trong IIA bao gồm: các định nghĩa và phạm
vi áp dụng, các tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ,
và điều khoản về giải quyết tranh chấp ISDS là một điều khoản trong IIA trao cho nhà đầu tư nước ngoài quyền khởi kiện giải quyết tranh chấp đối với chính phủ nhận đầu
tư theo luật quốc tế và bằng trọng tài quốc
tế ISDS bắt đầu xuất hiện trong các IIA vào cuối những năm 1960 (lần đầu tiên trong Hiệp định giữa Chad - Italy năm 1969), tuy nhiên phải đến những năm 1990, nội dung của điều khoản này mới được chuẩn hóa
và dần được áp dụng rộng rãi (UNCATD, 2014; Nguyễn Thị Anh Thơ, 2019)
Trong giai đoạn trước 1990, khi ISDS chưa
Trang 3được áp dụng phổ biến, nhà đầu tư nước
ngoài có hai con đường để theo đuổi nếu
xảy ra tranh chấp với chính phủ nước nhận
đầu tư Một là, giải quyết tranh chấp tại toà
án hay cơ quan có thẩm quyền của nước
tiếp nhận đầu tư Cơ chế giải quyết tranh
chấp như vậy thường bị đánh giá là thiếu
khách quan, đưa tới nhiều phán quyết có
lợi cho nước sở tại và làm nảy sinh thêm
nhiều bất đồng giữa hai bên tranh chấp,
do không được phân xử bằng một cơ quan
tư pháp hoàn toàn độc lập với chính phủ
nhận đầu tư và hệ thống pháp luật của nước
tiếp nhận đầu tư có thể chưa đủ hoàn thiện
(Nguyễn Thị Anh Thơ, 2019) Thứ hai, nếu
hình thức giải quyết tại tòa án nước nhận
đầu tư không hiệu quả, hy vọng còn lại của
nhà đầu tư nước ngoài là thuyết phục chính
phủ nước mình tán thành khiếu kiện (tức
là thực hiện hình thức bảo vệ ngoại giao)
Tuy nhiên, cách thức này chỉ có thể được áp
dụng cho những nhà đầu tư có vị thế và ảnh
hưởng lớn đối với chính phủ quê nhà, các
nhà đầu tư nhỏ với các vụ tranh chấp quy
mô nhỏ và trung bình rất khó tìm được sự
ủng hộ ở cấp độ quốc gia Thêm vào đó, các
tập đoàn đa quốc gia với nhiều công ty con
có quốc tịch pháp lý khác nhau thì việc xác
định chính xác quốc tịch của nhà đầu tư vì
mục đích thiết lập quyền bảo vệ ngoại giao
lại càng trở nên phức tạp (UNCATD, 2014)
Cơ chế ISDS ra đời cung cấp thêm một lựa
chọn giải quyết tranh chấp mới cho nhà đầu
tư nước ngoài với một số ưu điểm chính sau
đây: Thứ nhất, cơ chế này đảm bảo những
khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài đối với
nước tiếp nhận đầu tư được xét xử tại tòa
án có trình độ và trung lập; Thứ hai, ISDS
giúp phi chính trị hóa tranh chấp thông qua
việc mâu thuẫn được giải quyết bằng con
đường pháp lý mà không cần sự can thiệp
từ phía Chính phủ của nhà đầu tư Ngoài
ra, thủ tục ISDS có thể nhanh hơn thủ tục
tại tòa án địa phương tại một số quốc gia
(UNCTAD, 2017) Tuy nhiên, cơ chế ISDS làm dấy lên một số nghi ngại về các rủi ro pháp lý và tài chính mà quốc gia nhận đầu
tư phải đối mặt Bên cạnh đó, ISDS cũng
có thể trao cho các nhà đầu tư nước ngoài những đặc quyền lớn hơn so với các nhà đầu tư trong nước, tạo ra các điều kiện cạnh tranh không bình đẳng
Mặt khác, giải quyết tranh chấp theo phương thức trọng tài quốc tế cũng có một
số nhược điểm như chi phí đắt đỏ và có xu hướng nâng cao vị thế thương lượng của nhà đầu tư nước ngoài (UNCTAD, 2017)
2.2 Các điều khoản về tiêu chuẩn đối xử
và bảo hộ trong IIA và mối liên hệ với tranh chấp ISDS
Các điều khoản mang tính bảo hộ và tự do hóa đầu tư trong IIA thường là căn cứ để nhà đầu tư khởi kiện chính phủ nhận đầu
tư theo cơ chế ISDS khi có mâu thuẫn phát sinh Theo Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên Hiệp quốc (United Nations Conference on Trade and Development- UNCTAD), tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ trong IIA bao gồm 13 điều khoản (Bảng 1) Bài viết sẽ tập trung phân tích 8 điều khoản được đánh giá là cơ bản và thường xuyên trở thành căn cứ cho các tranh chấp ISDS
(1) Đối xử quốc gia (NT): Nghĩa vụ NT
yêu cầu quốc gia nhận đầu tư đối xử với nhà đầu tư/ khoản đầu tư nước ngoài không kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư/ khoản đầu
tư trong nước Mục tiêu của điều khoản này
là đảm bảo mức độ cạnh tranh bình đẳng giữa các nhà đầu tư nước ngoài và trong nước bằng cách ngăn chặn sự phân biệt đối
xử trên cơ sở quốc tịch của nhà đầu tư
(2) Đối xử tối huệ quốc (MFN): Nghĩa vụ MFN yêu cầu quốc gia nhận đầu tư đối xử với nhà đầu tư/ khoản đầu tư nước ngoài không kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư/ khoản đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào
Trang 4Mục tiêu của điều khoản này là đảm bảo
mức độ cạnh tranh bình đẳng giữa các nhà
đầu tư nước ngoài bằng cách ngăn chặn sự
phân biệt đối xử trên cơ sở quốc tịch của
nhà đầu tư
(3) Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET):
Nghĩa vụ FET là một tiêu chuẩn tuyệt đối,
yêu cầu quốc gia nhận đầu tư đảm bảo một
tiêu chuẩn đối xử tối thiểu nhất định, không
yêu cầu so sánh với sự đối xử dành cho nhà
đầu tư trong nước hoặc của nước thứ ba Nội
dung cũng như cách diễn giải của nghĩa vụ
này có thể khác nhau và phụ thuộc vào công
thức được các Bên thông qua khi ký kết IIA,
ví dụ như tuân thủ theo luật/ tập quán quốc
tế; cụ thể hóa các hình thức vi phạm; hoặc
không đưa ra tiêu chuẩn rõ ràng nào
(4) Bảo vệ và bảo hộ đầy đủ (FPS): Nghĩa
vụ FPS đòi hỏi quốc gia nhận đầu tư phải
thi hành tất cả các biện pháp thích hợp để
bảo vệ các khoản đầu tư nước ngoài khỏi các
hành vi bất lợi từ phía cơ quan Nhà nước và
các bên tư nhân Tương tự FET, FPS cũng là
một tiêu chuẩn tuyệt đối và không yêu cầu
so sánh với mức độ bảo hộ dành cho nhà đầu
(5) Tước quyền sở hữu: Điều khoản này
quy định các hình thức tước quyền sở hữu nằm trong phạm vi bảo hộ của hiệp định Chính phủ sở tại có thể tước đoạt quyền sở hữu khoản đầu tư nước ngoài dưới hai hình thức: tước đoạt trực tiếp và tước đoạt gián tiếp Tước đoạt trực tiếp liên quan đến việc chuyển đổi quyền sở hữu bắt buộc hoặc trưng thu hoàn toàn các giá trị tài sản của nhà đầu tư Tước đoạt gián tiếp liên quan đến các biện pháp mà Chính phủ sở tại sử dụng có hiệu lực tương đương với việc tước đoạt trực tiếp Tước đoạt gián tiếp làm giảm giá trị tài sản hoặc làm cho quyền sở hữu tài sản trở nên vô dụng, mặc dù nhà đầu tư vẫn giữ quyền sở hữu tài sản
Trên thực tế, việc xác định một hành vi tước quyền trực tiếp rất đơn giản nhưng việc xác định hiện tượng tước đoạt gián tiếp thường khó khăn và phức tạp hơn do trong nhiều trường hợp, khó có thể phân biệt giữa tước quyền gián tiếp và những biện pháp điều
Bảng 1 Các tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ trong IIA STT Standards of Treatment and Protection Các tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ
2 Most- Favoured- Nation Treatment (MFN) Đối xử tối huệ quốc
3 Fair and Equitable Treatment (FET) Đối xử công bằng và thỏa đáng
4 Full Protection and Security (FPS) Bảo vệ và bảo hộ đầy đủ
6 Compensation for Losses Due to Armed Conflict or Civil Strife Bồi thường thiệt hại do xung đột vũ trang hoặc xung đột dân sự
9 Performance Requirements (PR) Yêu cầu về hoạt động
12 Nationality of Senior Management Quốc tịch của quản lý cấp cao
Nguồn: APEC & UNCTAD (2012)
Trang 5chỉnh hợp pháp không yêu cầu bồi thường
Do đó, các IIA sử dụng các phương thức
khác nhau để diễn giải về hình thức tước
đoạt gián tiếp
Cam kết chống lại việc tước quyền mà
không có bồi thường được coi là một bảo
đảm thiết yếu cho các nhà đầu tư nước
ngoài, vì vậy số lượng lớn IIA hiện nay bao
gồm một điều liên quan đến Tước quyền sở
hữu (Hình 1)
(6) Tự do chuyển tiền: Điều khoản “Tự do
chuyển tiền” yêu cầu chính phủ sở tại cho
phép nhà đầu tư nước ngoài chuyển vốn và
lợi nhuận vào và ra khỏi lãnh thổ quốc gia
Điều khoản này có ý nghĩa đặc biệt quan
trọng đối với các nhà đầu tư nước ngoài vì
việc chuyển tiền và lợi nhuận kịp thời là
một yếu tố quan trọng tác tộng đến hiệu quả
của dự án đầu tư Ngược lại, dưới góc độ
của nước tiếp nhận đầu tư, tự do hóa hoàn
toàn các dòng tiền, đặc biệt là các dòng vốn
ra, có thể gây ra các bất ổn và rủi ro đối với
thị trường tài chính nội địa Vì vậy, điều
khoản “Tự do chuyển tiền” đôi khi vẫn đưa
vào một số ngoại lệ linh hoạt để hỗ trợ khả
năng điều hành chính sách tiền tệ và tài
chính của nước sở tại
(7) Yêu cầu về hoạt động (PR): PR là các
yêu cầu do nước sở tại áp đặt lên các nhà đầu tư để theo đuổi các mục tiêu chính sách kinh tế nhất định, ví dụ: yêu cầu về tỷ lệ nội địa hóa, yêu cầu về chuyển giao công nghệ, yêu cầu về thuê hoặc đào tạo nhân công… Những yêu cầu này làm hạn chế các lựa chọn kinh tế và quyền quản lý của chủ đầu tư nước ngoài, và do đó có thể ảnh hưởng tiêu cực đến hiệu quả kinh doanh Điều khoản hạn chế PR trong IIA buộc chính phủ nhận đầu tư phải tuân theo các quy tắc trong việc sử dụng PR với mục tiêu cho phép các khoản đầu tư được tiến hành một cách hiệu quả nhất về kinh tế
Thông thường, điều khoản PR có thể tham chiếu theo những nghĩa vụ được ghi trong Hiệp định Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) về Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (Agreement on Trade - Related Investment Measures - TRIMs), hoặc đưa ra một danh sách các PR bị cấm vượt ra ngoài các quy tắc TRIMs
Hiện nay, hầu hết các quốc gia, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển, khi thu hút đầu
tư trực tiếp nước ngoài đều đặt ra những mục tiêu kinh tế nhất định, như thúc đẩy chuyển
Hình 1 Tần suất xuất hiện của các điều khoản liên quan đến tiêu chuẩn đối
xử và bảo hộ trong IIA
(*) Trong tổng số 2.576 IIA được rà soát
Nguồn: Tác giả tổng hợp từ IIA Navigator, truy cập ngày 21/10/2020
Trang 6giao công nghệ, cải thiện các khu vực sản
xuất trong nước và giải quyết nguồn lực lao
động; nên chính phủ sở tại thường không
sẵn sàng đưa ra những điều khoản hạn chế
PR một cách rõ ràng Trong tổng số 2.576
IIA được rà soát tính đến hết năm 2019, PR
vẫn là một trong những điều khoản có tần
suất xuất hiện ít nhất so với các điều khoản
bảo hộ truyền thống (Hình 1)
(8) Điều khoản bao trùm: Điều khoản
này yêu cầu Chính phủ sở tại tuân thủ mọi
nghĩa vụ/ cam kết đã thừa nhận đối với các
khoản đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ quốc
gia (ví dụ: hợp đồng đầu tư) Tùy thuộc
vào cách diễn giải, Điều khoản bao trùm có
thể cung cấp phạm vi bảo hộ rộng hơn cho
các nhà đầu tư, ngoài các quy tắc và tiêu
chuẩn đối xử đã được quy định cụ thể trong
hiệp định Các hợp đồng và cam kết khác
được thực hiện giữa quốc gia nhận đầu tư
và nhà đầu tư nước ngoài sẽ nằm trong sự
điều chỉnh điều khoản này Do sự tồn tại
của Điều khoản bao trùm, một cam kết dù
không được cụ thể hóa trong IIA nhưng có
xuất hiện trong hợp đồng đầu tư, vẫn có thể
trở thành căn cứ cho một tranh chấp ISDS
3 Thực trạng vi phạm các điều khoản tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ của IIA trong các tranh chấp ISDS trên thế giới
Theo Cơ sở dữ liệu Trung tâm chính sách đầu
tư UNCTAD (truy cập ngày 21/10/2020), thế giới hiện có 3.291 IIA đã được ký kết (2.902 hiệp định đầu tư song phương - Bilateral Investment Treaties BIT và 389 hiệp định có điều khoản đầu tư - Treaties with Investment Provisions TIP), trong đó 2.662 hiệp định đã đi vào hiệu lực Số lượng IIA lớn cũng thể hiện sự hợp tác tự do hóa ngày càng lớn trong hoạt động đầu tư quốc
tế, nhưng mặt khác cũng tạo điều kiện cho các mâu thuẫn dễ nảy sinh giữa chính phủ và nhà đầu tư và nhà đầu tư cũng có xu hướng
sử dụng nhiều hơn quyền kiện chính phủ ra trọng tài quốc tế Tính đến hết năm 2019, có 1.023 vụ tranh chấp ISDS, trong đó 343 vụ vẫn đang tiếp diễn Giai đoạn 2015 - 2018, các tranh chấp ISDS có xu hướng lan rộng với trung bình 80 vụ kiện mỗi năm, nhưng
số vụ kiện lại có dấu hiệu giảm mạnh vào năm 2019 với 55 vụ kiện mới khởi xướng (Hình 2) Theo UNCTAD (2020), vì một
số vụ kiện có thể được giữ bí mật, số lượng
Nguồn: Tác giả tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020
Hình 2 Số lượng ISDS phát sinh giai đoạn 2000- 2019 trên thế giới
Trang 7tranh chấp thực tế được đệ trình trong năm
2019 và các năm trước có thể sẽ cao hơn
Cho đến nay (tính từ thời điểm ra đời ISDS),
120 quốc gia và vùng kinh tế đã xuất hiện ít
nhất một vụ kiện ISDS
Quốc tịch của nguyên đơn trong các khiếu
kiện ISDS chủ yếu đến từ Châu Âu và Bắc
Mỹ (Hình 3) do đây cũng là hai khu vực có
nhiều nhà đầu tư ra nước ngoài nhất Trong
khi đó, hầu hết các quốc gia tại những khu vực còn lại như Châu Á, Châu Phi,
Mỹ Latinh và Caribe đều là những bị đơn thường xuyên của các cáo buộc ISDS
Trong năm 2019, phần lớn các trường hợp khởi kiện mới (80%) được đưa ra nhằm vào các nước đang phát triển và các nền kinh
tế đang chuyển đổi Bên khởi xướng các vụ kiện chủ yếu xuất phát từ các nhà đầu tư đến
Hình 3 Số lượng ISDS phân chia theo quốc tịch của nguyên đơn và bị đơn,
tính đến năm 2019
Nguồn: Tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020 IDS Navigator thống kê tất cả các vụ kiện ISDS từ khi cơ chế này ra đời
Hình 4 Các vi phạm tiêu chuẩn đối xử và bảo hộ trong tranh chấp ISDS,
tính đến năm 2019
Nguồn: Tác giả tổng hợp từ IDS Navigator, truy cập ngày 21/10/2020 IDS Navigator thống kê tất cả các vụ kiện ISDS từ khi cơ chế này ra đời