Luật hành chính các nước ngoài và một số tham chiếu với luật hành chính việt nam

và phân tích cụ thể một số chế định cơ bản như tổ chức bộ máy hành chính trung ương và địa phương, hoạt động công vụ và công chức, trên cơ sở đó tham chiếu với luật hành chính Việt Nam,.

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

Chủ trì đề tài: PGS-TS luật học Nguyễn cửu Việt

Đề tài nghiên cứu khoa học cơ bản cấp Đại học quốc gia Hà Nội

(Mã số QL.02.03):

LUẬT HÀNH CHÍNH CÁC NƯỚC NGOÀI VÀ

MỘT SỐ THAM CHIẾU YỚI LUẬT HÀNH CHÍNH VIỆT NAM

(ADMINISTRATIVE LAWS OF FOREIGN COUNTRIES AND SAME REFERENCES TO VIETNAMESE ADMINISTRATIVE

LAW)

Hà Nội 2005

MỤC LỤC

Trang

CÁC TỪ VIẾT T Ắ T 4

Phần thứ nhất: _BÁO CÁO T ổ N G QUAN ĐỂ T À I 5

I Đặt vấn đ ề 6

II Tóm tắt nội dung nghiên cứu của đề tà i 11

Phần thứ hai: NỘI DUNG NGHIÊN c ứ u CỦA ĐỂ TÀ I 23

Chương I: Khái luận về Luật hành chính so sán h 24

§ 1 Toàn cảnh các HTPL và LHC thế g iớ i 24

§2 Các dòng pháp luật và cơ chế xích lại gần nhau của LHC quốc g ia 27

§3 Khái niệm LHC so sánh và vai trò của n ó 30

Chương II: Khái quát về Luật hành chính các nước ngoài và một sỗ tham chiếu với luật hành chính việt nam 35

§ 1 Khái quát về L H C A NH - M ỹ 35

§2 Khái quát về L H C các nước Châu Âu lục địa (Pháp, Đức, ý ) 46

§3 Khái quát về LHC CHLB Nga và Bungari 58

§4 Khái quát về LHC các nước phương Đông (Nhật Bản, Ai Cập, Trung Quốc) 63

§5 M ột số Tham chiếu với 1HC Việt N am 75

Chương III: Bộ máy hành chính trung ương các nước ngoài và một

số tham chiếu với Bộ máy hành chính trung ương việt n a m 79

§ 1 bộ máy hành chính trung ương anh — M ỹ 79

§2 Bộ máy hành chính trung ương các nước Châu Âu lục địa (Pháp, Đức, ý) 89

§3 bộ máy hành chính trung ương B ungari 98

§4 Bộ máy hành chính trung ương các nước phương đông (Nhật Bản, Ai Cập, Trung Q uốc) 101

§5 Một số tham chiếu với bộ máy hành chính trung ương ở Việt N am 111

Chương IV: Bộ máy hành chính và tổ chức tự quản địa phương nước ngoài và tham chiếu với Bộ máy hành chính địa phương việt

Chương V: Chẽ độ phục vụ nhà nước ở các nước ngoài và tham

chiếu với Chẽ độ phục vụ nhà nước ở việt nam 154

§1 Các mô hình phục vụ nhà nước, công chức trên thế giới 154

§2 Chế độ phục vụ nhà nước Anh - M ỹ 157

§3 Chế độ phục vụ nhà nước các nước Châu Âu lục địa (Pháp, Đức, ý ) 164

§4 Chế độ phục vụ nhà nước Bungari 180

§5 Chế độ phục vụ nhà nước các nước phương Đông (Nhật Bản, Ai Cập, Trung Quốc) 183

§6 Một số tham chiếu với chế độ phục vụ nhà nước ở Việt N a m 195

PHẦN TH Ứ B A : 201

KẾT LUẬN C H U N G 201

PHẦN THỨ TƯ: 205

DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM K H Ả O 205

• Nhà xuất bản Chính trị quốc gia : N X B CTQG

• Nhà xuất bản Khoa học xã hội : N X B KHXH

• Đại học Quốc gia Hà N ội : ĐH Q GH N

PHẦN THỨ NHẤT:

BÁO CÁO TỔNG QUAN ĐỂ TÀI

I ĐẶT V ' ứ\í ĐỀ

1 T ín h cấp th iế t của đề tài

Cải cách và hội nhập là quá trình đã và đang diễn ra, đặc biệt Cải cách hành chính đang được coi là khâu then chốt trong giai đoạn hiện nay Chính phủ đã phê duyệt Chương trình tổng thể Cải cách Hành chính (CCHC) giai đoạn 2001-2010, Đảng đã đề ra Chiến lược Cải cách Tư pháp

và xây dựng pháp luật đến năm 2020 phù hợp với Chiến lược tổng thể công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước, nhiều lần tiến hành đánh giá kinh nghiệm CCHC nói chung, phân cấp quản lý nói riêng

Trong Chương trình tổng thể cải cách hành chính, Thủ tướng đã chỉ ra bốn nguyên nhân dẫn đến cải cách hành chính trong gần hai mươi năm qua còn mang tính tản mạn, bị động, vá víu, chưa đạt được thành tựu mong muốn Trong bốn nguyên nhân đó, có một nguyên nhân đóng vai trò rất quan trọng: đó là chúng ta còn lúng túng về lý luận

Muốn CCHC thành công trong quá trình hội nhập, nhất thiết phải tăng cư­ờng nghiên cứu so sánh các nước về nhiều mặt, trong dó có so sánh dưới góc độ pháp luật và LHC

Nghiên cứu luật hành chính nước ngoài hiện nay là rất cẩn thiết vì ba lý do:

Thứ nhất, khi hội nhập quốc tế, làm ăn với các đối tác nước ngoài phải

hiểu biết pháp luật của họ Sau pháp luật kinh doanh, dân sự thì pháp luật hành chính là lĩnh vực thứ hai mà các doanh nhân Việt Nam phải đối mặt khi hợp tác với các thương nhân nước ngoài

Thứ hai, muốn hội nhập thành công thì phải có sự hài hóa pháp luật giữa

các quốc gia tham gia hội nhập Nếu pháp luật hành chính Việt Nam quá khác biệt so với pháp luật hành chính nước ngoài thì không chỉ làm cho thương nhân Việt Nam bỡ ngỡ khi ra nước ngoài, mà sự khác biệt đó còn

có nghĩa là sự suy giảm sức thu hút đầu tư nước ngoài Dĩ nhiên, chúng ta hội nhập chứ không hòa tan, chúng ta vẫn giữ gìn và phát huy bản sắc của mình Vì vậy, nghiên cứu luật hành chính nước ngoài không chỉ dừng lại ở mức độ thông tin, mà nghiên cứu đê tham chiếu, rút ra bài học cho Việt Nam Đề tài luôn bám sát định hướng này

Thứ ba, nghiên cứu để tìm ra những bài học lý luận cho Việt Nam Trong

sự khác biệt, đa dạng của pháp luật hành chính các nước trên thế giới thì giữa chúng đều có những điểm chung: hướng tới phục vụ nhân dân, luôn chú ý hiệu quả Chúng ta cần phải biết tận dụng những kinh nghiệm về

luật hành chính mà nhân loại đã đúc rút, để từ đó vận dụng Thay vì tự mình mày mò, “đi tìm ra Châu M ỹ” lần thứ hai bằng cách riêng của mình

M uốn đi tắt đón đầu, không còn cách nào khác phải biết thu nhận lấy những kinh nghiệm đắt giá của những người xung quanh

2 T ìn h h ìn h nghiên cứu

Trên thế giới hướng nghiên cứu này rất được quan tâm, đặc biệt trong những năm gần đây Tuy nhiên, trên bình diện luật so sánh, người ta thư­ờng so sánh chung giữa truyền thống pháp luật châu Âu lục địa và truyền thống pháp luật Anh - Mỹ và so sánh, tham chiếu vào HTPL nước sở tại

Về LHC so sánh chỉ tìm thấy những nghiên cứu so sánh LHC thậm chí chỉ

về một đôi chế định nhỏ, cụ thể của LHC giữa một đôi quốc gia, một đôi truyền thống pháp luật Trên toàn thế giới một tác phẩm chuyên khảo hoặc giáo trình tổng hợp toàn diện về LHC so sánh chưa tìm thấy, tuy rằng môn học này cũng được đưa vào chương trình đào tạo của nhiều trường luật

Trong khoa học pháp lý Việt Nam, vấn đề này càng hoàn toàn mới mẻ, cũng mới mẻ như bản thân luật học so sánh nói chung Cho đến nay ở nước ta chưa có một nghiên cứu nào về LHC so sánh Ngay cả một nghiên cứu tương đối có hệ thống về LHC nước ngoài cũng chưa có Do đó, càng chưa có thể nói về một nghiên cứu toàn diện dưới góc độ LHC so sánh, ngay cả ở mức độ thấp Có chăng chỉ là một đôi nghiên cứu về một số vấn

đề đơn lẻ cụ thể của LHC một nước nào đó và so sánh giữa chúng (ví dụ,

so sánh hệ thống cơ quan thanh tra giữa Việt Nam và Trung Quốc, chế độ công chức công vụ một đôi nước ) Điều này cũng không lạ, bởi bản thân khoa học pháp lý Việt Nam còn quá trẻ, nếu không nói vẫn đang trong giai đoạn hình thành, trong đó có khoa học LHC, nên điều tất yếu là luật học so sánh nói chung còn là vấn đề mới mẻ ở Việt Nam mà các nhà khoa học pháp lý mới bắt đầu tiếp cận, trong đó có so sánh LHC

3 M ục tiêu của đề tài

Tìm hiểu tổng quan pháp luật hành chính nước ngoài (làm rõ những đặc điểm cơ bản của luật hành chính một số nước đại diện cho các truyền thống pháp luật điển hình trên thế giới như Pháp, Đức, ý, Anh, Mỹ, Nhật, Trung Quốc, Nga, Bungari .) và phân tích cụ thể một số chế định cơ bản như tổ chức bộ máy hành chính trung ương và địa phương, hoạt động công

vụ và công chức, trên cơ sở đó tham chiếu với luật hành chính Việt Nam,

rút ra những điểm tương đồng và dị biệt, những kinh nghiệm có thể nghiên cứu tiếp thu Từ đó có những kiến giải hoàn thiện LHC Việt Nam

Do đó, đề tà i nghiên cứu m ột số vấn đề chung cụ th ể sau đây:

4 P h ạm vỉ nghiên cứu

Không chỉ nội dung vấn đề LHC so sánh là rất rộng, mà bản thân đề tài này cũng rất rộng, nếu nghiên cứu toàn diện và đầt đủ Vì với tên: “L u ậ t hành chính các nước ngoài và m ột sỗ th am chiếu với lu ật h àn h chính Việt

N am ” thì: một là, phải khảo cứu LHC tất cả các nước mà điều đó là không thể vì tính phổ cập của nguồn tư liệu và tính chất cấp độ đề tài, nên chúng tôi chỉ lựa chọn các quốc gia điển hình nhất; hai là, phải nghiên cứu phân tích tất

cả các chế định của LHC các nước được lựa chọn mà điều đó cũng là quá rộng đối với đề tài cấp độ này, nên trong LHC của các quốc gia điển hình này chúng tôi giới hạn sự nghiên cứu ở nội dung khái quát chung về LHC các quốc gia đó và các chế định cơ bản quan trọng nhất như đã nói ở phần trên về

m ục tiêu củ a đề tài

5 Phương p h á p nghiên cứu

8

- Phương pháp luận Mác Lênin (chủ nghĩa duy vật biện chứng, duy vật

lịch sử và phép biện chứng duy vật): Đây cũng đồng thời là phương pháp so sánh trên bình diện rộng dưới góc độ triết học - lịch sử, kinh tế

- Phương pháp phân tích: Phân tích các văn bản pháp luật hành chính

nước ngoài, các tài liệu khoa học pháp lý nước ngoài để làm rõ các vấn đề liên quan

- Phương pháp tổng hợp, hệ thống hoá, khái quát hoá : Tổng hợp các kết

quả phân tích, tìm hiểu đánh giá tổng quan về hệ thống pháp luật hành chính Việt Nam, hệ thống hoá, khái quát hoá để tìm ra các đặc điểm chung, quy luật chung của LHC các quốc gia

- Phương pháp nghiên cứu so sánh : Trên cơ sở kết quả quá trình nghiên

cứu theo các phương pháp phân tích, tổng hợp, hệ thống hoá, khái quát hoá, tiến hành so sánh các HTPL nói chung, LHC của các nước trên thế giới và LHC Việt Nam và so sánh các chế định liên quan nói riêng, v.v để tìm ra các điểm tương đồng và khác biệt, đánh giá những kết luận đó trên quan điểm phương pháp luận duy vật biện chứng và lịch sử, rút ra những điều có thể tiếp thu đề xuất cho việc hoàn thiện sự điều chỉnh pháp luật hành chính ở nước ta

6 N hững kết q u ả đ ạ t được

Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Đại học Quốc gia Hà Nội trên đây đã có

những đóng góp nhất định trên các phương diện lập pháp, khoa học và đào tạo như

6.1 Đóng góp về m ặ t lập p h áp

Các kết quả nghiên cứu được công bố của đề tài là một nguồn tư liệu rất quý cho các nhà làm luật Việt Nam tham khảo khi xây dựng các quy phạm pháp luật để giải quyết các vấn đề thời sự hiện nay như: mối quan hệ giữa chính quyền trung ương và chính quyền địa phương, phân định chức nâng giữa các cơ quan hành chính nhà nước và đơn vị cơ sở, tăng cương dân chủ cơ sở thông qua chế độ tự quản, nâng cao chất lượng công chức, tạo động cơ thúc đẩy công chức làm việc

6.2 Đóng góp về m ặ t k h o a học

Các kết quả nghiên cứu gồm 150 trang A4, đóng bìa cứng, được trình bày rõ ràng, bảo đảm tính khoa học và logic Trước đó các tác giả đã công bố 8 bài trên các tạp chí khoa học pháp lý và 3 báo cáo khoa học Cụ thể là:

9

1 Nguyễn Cửu Việt.- Phân cấp quản lý trong mối quan hệ giữa trung

ương và địa phương,- Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 7/2005.

2 Nguyễn Cửu Việt.- Cải cách hành chính: Khái niệm thẩm quyền,- Tạp

chí Nghiên cứu Lập pháp, 8/2005

3 Nguyễn Cửu Việt.- Các yếu tố của thẩm quyền,- Tạp chí Nghiên cứu

Lập pháp, 9/2005

4 Hương Trần Kiều Dung.- Mô hình tổ chức chính quyển địa phương

trên th ế giới và ở Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, đặc san số

3, 8/2002

5 Nguyễn Hoàng Anh- Những căn cứ đánh giá tính hợp pháp của quyết

định hành chính trong xét xử hành chính ở Cộng hoà Pháp và Vương quốc Bỉ, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 7/2005.

6 Phạm Hồng Thái- Những xu hướng dịch chuyển quyên lực trong bộ

máy hành chính và vấn đề dân chủ, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,

6/2005

7 Phạm Hồng Thái: Hiện đại hoá nền hành chính và hợp đồng hành

chính (Báo cáo khoa học).

8 Võ Trí Hảo- Hiến pháp Thái Lan và vấn đề chống tham nhũng, Tạp chí

Nghiên cứu Lập pháp, 6/2003

‘ v 9 - Võ Trí Hảo- Luật trưng cẩu dân ý Tajikistan và kinh nghiệm cho Việt

Nam, Tạp chí nghiên cứu Châu Âu, 9/2003.

10.TS Phạm Tuấn Khải: Thanh tra dưới góc độ so sánh pháp lý (Báo cáo

khoa học)

11.Đinh Văn Minh: Tài phán hành chính trên th ế giới và việc thiết lập cơ

quan tài phán hành chính ở Việt Nam (Báo cáo khoa học).

6.3 Đ óng góp về m ặt đào tạo

Kết quả nghiên cứu của đề tài trên thực tế đã được dùng làm tài liệu giảng dạy cho sinh viên, học viên cao học tại Khoa luật Đại học Quốc gia Hà Nội và Trường Đại học luật TP Hồ Chí Minh mấy năm gần đây và làm tài liệu tham khảo cho các cán bộ nghiên cứu và thực tiễn trong lĩnh vực Lý luận - Hành chính

- Nhà nước Đây sẽ là cơ sở cho việc biên soạn giáo trình Luật hành chính so sánh cho chương trình đào tạo chuyên ngành của cử nhân luật và chuyên ngành cao học luật, góp phần làm phong phú thêm khoa học LHC Việt Nam

10

II TÓM TẮT NỘI DUNG NGHIÊN c ú u CỦA ĐỀ TÀI

Đề tài bao gồm 5 chương với nội dung tóm tắt như sau:

1 Chươns 1 - “K hái luận vê L H C so sánh ” đã đề cập đến ba vấn đề cơ

bản sau: 1) Toàn cảnh các hệ thống pháp luật và Luật hành chính trên thế giới; 2) Các dòng pháp luật và cơ chế xích lại gần nhau của Luật hành chính của các quốc gia; 3) Khái niệm Luật hành chính so sánh Nhằm có một cái nhìn tổng thể trước khi đi vào nghiên cứu, so sánh các chế định cụ thể của luật hành chính các nước trên thế giới, Chương

1 đã đi đến các kết luận sau:

1.1 M ột là, pháp luật của các quốc gia trên thế giới tuy đa dạng phong

phú, nhưng có nguồn gốc lịch sử và có những đặc điểm giống nhau

có thể phân thành các họ (dòng, tuyền thống, hệ thống) pháp luật (families) Luật hành chính là một lĩnh vực trong hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia, do vậy nên luật hành chính của mỗi quốc gia sẽ mang những đặc điểm chung của một họ pháp luật mà hệ thống pháp luật của quốc gia đó thuộc về

1.2 H ai là, tiêu chí phân chia giữa các họ pháp luật như lịch sử, tư duy

pháp lý, nguồn luật Sự phân chia là mang tính chất tương đối, hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia luôn phát triển, có khuynh hướng xích lại gần nhau, đặc biệt trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay.1.3 Ba là, Luật hành chính so sánh có vai trò rất quan trọng để giúp các

quốc gia dễ dàng hợp tác với nhau trong bối cảnh hội nhập quốc tế

2 Chươtĩs 2 - “K hái quát về luật hành chính các nước ngoài và m ột sô

tham chiếu với luật hành chính V iệt N am ” đã đề cập đến năm vấn đề

cơ bản: 1) Khái quát về LHC Anh - Mỹ; 2) Khái quát về LHC các nước Châu Âu lục địa (Pháp, Đức, ý); 3) Khái quát về LHC Nga, Bungari; 4) Khái quát về LHC các nước phương Đông (Nhật Bản, Ai Cập, Trung Quốc); 5) Một số tham chiếu với LHC Việt Nam Từ việc phân tích năm vấn đề trên chương 2 đã đưa ra hai kết luận:

11

2.1 M ót là mặc dù LHC mỗi nước có điểm đặc thù, nhưng nhìn toàn

cảnh LHC các nước trên thế giới vẫn thể hiện rõ dấu ấn chung của các truyền thống pháp luật cơ bản (Lamã - Đức , Anh - Mỹ, XHCN ) và ảnh hưởng pha trộn của chúng dường như tạo nên các HTPL mới (như Nhật, Ai Cập, Bungari, Trung Quốc, .)• Đối với hai truyền thống pháp luật cơ bản, toà án có vai trò quan trọng (sáng tạo pháp luật hành chính, kiểm tra hoạt động hành chính), tuy vai trò đó ở mối quốc gia không giống nhau Đơn cử như LHC Nhật: Ban đầu chịu ảnh hưởng nặng của dòng pháp luật Đức, sau Chiến tranh Thế giới II - pháp luật Anh-M ỹ, nhưng sau này dấu ấn dân tộc, đạo đức ngày càng nổi trội trong quản lý (khía cạnh nghệ thuật của quản lý) hoặc LHC Nga- Bungari: Từ hệ thống LHC XHCN chuyển mạnh sang con đường khác; nhưng còn nhiều mâu thuẫn

2.2 H ai là, Sự hình thành và phát triển của khoa học pháp lý Việt Nam

nói chung và khoa học LHC Việt Nam hiện đại nói riêng chịu ảnh hưởng mang tính quyết định của khoa học LHC XHCN, mà trong đó vai trò chủ đạo thuộc về khoa học LHC Liên Xô Có thể nói từ thực tiễn lập pháp nói chung, đến mô hình tổ chức QLNN và khoa học LHC Việt Nam tiếp thu gần như nguyên xi mô hình Xô Viết và những luận điểm của khoa học LHC Liên Xô Điều này về mặt thực tiễn thể hiện trong chính mô hình tổ chức bộ máy hành chính, các hình thức và phương pháp QLNN, về mặt khoa học nó thể hiện trong quan niệm về đối tượng điểu chỉnh của LHC, về khái niệm các chế định cụ thể của LHC

Sự vận hành chi tiết, cụ thể, “phần mềm” của vấn đề thực tiễn tổ chức và hoạt động hành chính, xuất phát từ yếu tố lịch sử, không thể không nói tói dấu ấn của truyền thống phương Đông, trong đó thể hiện sự tác động đan xen mạnh mẽ của Nho giáo và Phật giáo, truyền thống làng

xã, chế độ gia trưởng, quan hệ thứ bậc trên - dưới, thậm chí quan hệ gia đình, họ tộc, làng xóm, trẻ - già, anh - em, chú - cháu, được đem vào quan hệ hành chính, vào các hình thức và phương pháp quản lý Tuy nhiên, nghiên cứu về hướng tác động quan trọng này đang còn là một khiếm khuyết lớn của khoa học LHC Việt Nam hiện nay

Trong thực tiễn tổ chức và hoạt động hành chính, cũng như trong khoa học LHC Việt Nam hiện nay, cũng bắt đầu có ảnh hưởng của các nền hành chính và khoa học LHC phương Tây, do quá trình hội nhập

đang từ từ diễn ra Tuy nhiên, trong tiếp nhận các yếu tố của khoa học LHC và nền hành chính phương Tây, thực tiễn Việt Nam chịu ảnh hưởng nặng hơn của nền hành chính và khoa học LHC châu Âu lục địa.

3 Chương 3 — "Bộ m áy hành chính trung ương các nước ngoài và một

sô tham chiếu với bộ máy hành chính trung ương Việt N a m ’ đã đề

cập đến 5 vấn đề cơ bản sau: 1) Bộ máy hành chính trung ương Anh- Mỹ; 2) Bộ máy hành chính trung ương các nước Châu Âu lục địa

(Pháp, Đức, ý); 3) Bộ máy hành chính trung ương Bungari; 4) Bộ máy hành chính trung ương các nước phương Đông (Nhật Bản, Ai Cập, Trung Quốc); 5) Một số tham chiếu với bộ máy hành chính trung ương

ở Việt Nam Sau khi nghiên cứu năm vấn đề trên, Chương 3 đã đưa ra hai kết luận sau:

3.1 M ôt là, bộ máy hành chính trung ương của các nước trên thế giới

có thể khái quát thành hai nhóm Trong các quốc gia theo chính thể quân chủ lập hiến có đặc điểm chung là vị quân chủ (hoàng đế, nữ hoàng, vua) “trị vì nhưng không cai trị”, vì vậy theo quy luật chung vị quân chủ là người đứng đầu bộ máy hành pháp, thực hiện các quyền hạn chủ yếu của chức vụ này như bổ nhiệm các chức vụ cao nhất của

bộ máy hành pháp, ban hành, công bố các đạo luật và quyết định của chính phủ, giải quyết các xung đột của các nhánh quyền lực, trong cơ cấu bộ máy trung ương có Hội đồng cơ mật - tổ chức đặc thù của chính thể quân chủ còn rớt l ạ i , Còn chính thể cộng hoà mô hình tổ chức bộ máy hành chính trung ương lại phụ thuộc trước hết vào chỗ đó là cộng hoà tổng thống, cộng hoà đại nghị, cộng hoà hỗn hợp (lưỡng tính) hay cộng hoà XHCN, theo mỗi chính thể đó mà bộ máy hành chính trung ương của chúng có những nét giống nhau

3.2 H ai là, nhìn tổng thể, bộ máy hành chính trung ương ở Việt Nam

theo mô hình XHCN Xô Viết cũ Mà mô hình này có nhiều nét tiếp nhận đặc điểm của mô hình đại nghị với biến thể cơ bản là không thừa nhận nguyên tắc phân chia quyền lực, mà toàn bộ quyền lực ở nhà nước XHCN nói chung thuộc về cơ quan đại diện nhân dân ở trung ương mà ở Liên Xô gọi là Xô Viết tối cao, ở Trung quốc gọi là Nhân đại, ở Việt Nam gọi là Quốc hội

13

Do đó, cũng như ở các nước XHCN, Chính phủ Việt Nam theo

Hiến pháp hiện hành năm 1992 (sửa đổi năm 2001) được gọi là cơ quan đứng đầu hành pháp (cơ quan hành chính nhà nước cao nhất), nhimg hành pháp vẫn “bắt nguồn” từ lập pháp (do Quốc hội bầu và bãi nhiệm các thành viên) và chấp hành quyền lập pháp (là cơ quan chấp hành của Quốc hội) Như vậy, gọi là cơ quan đứng đầu hành pháp (cơ quan hành chính nhà nước cao nhất), nhưng Chính phủ vản chịu sự giám sát tối cao của Quốc hội

Bắt đầu muộn hofn Trung Quốc khoảng một thập niên, từ cuối thập niên 80, Việt Nam bắt đầu công cuộc Đổi mới mà khâu then chốt

là cải tổ Chính phủ theo hướng:

• Thay đổi về nguyên tắc tổ chức cơ cấu (từ nguyên tắc tổ chức thuần tuý tập thể lãnh đạo - Hội đồng Bộ trưởng của Hiến pháp 1980, chuyển thành Chính phủ - tổ chức theo nguyên tắc kết hợp tập thể lãnh đạo với chế độ thủ trưởng với việc đề cao vai trò cá nhân, tuy về pháp lý tập thể vẫn là chính, người đứng đầu Chính phủ không còn gọi là Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng mà là Thủ tướng);

• Tinh giản về tổ chức (giảm số Phó Thủ tướng và số thành viên Chính phủ, cùng với nó là số bộ và cơ quan ngang bộ - từ 34 năm 1983 nay còn 26; các cơ quan thuộc Chính phủ năm 1983 là 39, nay còn 13);

• Các cơ quan trước đây được tổ chức theo mô hình uỷ ban nhà nước bây giờ cũng được gọi là bộ, kể cả 6 cơ quan ngang bộ, đều được tổ chức theo chế độ thủ trưởng;

4 Chương 4- “B ộ m áy hành chính và tổ chức tự quản địa phương nước

ngoài và tham chiếu với bộ máy hà n h chính địa phương Việt N a m ’'

đã nghiên cứu năm vấn đề cơ bản sau: 1) Những nguyên tắc cơ bản về

tổ chức quản lý theo lãnh thổ và các mô hình chính quyền địa phương điển hình trên thế giới; 2) Bộ máy hành chính và tổ chức tự quản địa phương Anh-Mỹ; 3) Bộ máy hành chính và tổ chức tự quản địa phương các nước Châu Âu lục địa (Pháp, Đức, ý); 4) Bộ máy hành chính và tổ chức tự quản địa phương Bungari; 5) Bộ máy hành chính và tổ chức tự quản địa phương các nước phương Đông (Nhật Bản, Ai Cập, Trung Quốc); 6) Một số tham chiếu với bộ máy hành chính địa phương ở Việt Nam

14

Trên cơ sở nghiên cứu năm vấn đề nói trên, Chương 4 đã rút ra kết luận:

4.1 M ốt là, Trong các nước ngoài thuộc các nước TBCN và các quốc

gia khác tồn tại ba nguyên tắc chính chi phối tổ chức và hoạt động của

bộ máy hành chính nhà nước theo lãnh thổ là: tập quyền, phân quyền

và tản quyền.

1) T ậ p quyền:

- Chính quyền trung ương nắm giữ mọi quyền hành, là cơ quan duy nhất để quyết định và điều hành mọi công việc quốc gia Cơ quan hành chính trung ương điều khiển, kiểm soát cấp dưới Trong trường hợp áp dụng một cách triệt để nguyên tắc tập quyền, chỉ có chính quyền trung - ương mới có tư cách pháp nhân

- Ưu điểm của nguyên tắc tậ p quyền:

• Bộ máy hành chính trung ương đại diện và bênh vực cho quyền lợi quốc gia, không bị ảnh hưởng bởi quyền lợi địa phương, không có bè phái, mâu thuẫn giữa trung ương và địa phương

• Thống nhất được quản lý nhà nước trên toàn quốc

• Phối hợp được các hoạt động của địa phương ở tầm chiến lược; dung hoà quyền lợi trái ngược giữa các địa phương với nhau

• Có đầy đủ phương tiện hoạt động (tài chính, kỹ thuật và nhân lực)

• Thích hợp để bảo vệ quyền lợi tối cao của tổ quốc trong những tinh huống khủng hoảng

- Nhược điểm của nguyên tắc tậ p quyền :

• Xa địa phương nên chính sách của trung ương có thể không khả thi ở địa phương hoặc không được dân địa phương ủng hộ

• Bộ máy hành chính trung ương sẽ hết sức cồng kềnh, nhiều tầng, nấc, bận rộn nên sẽ quá tải, không giải quyết kịp thời mọi vấn đề của địa phương, cuối cùng là gây thiệt hại quyền lợi của địa phương và cả trung ương

• Không dân chủ, hạn chế tính tự quản và sáng tạo của địa phương, nhân dân không hoặc rất ít được tham gia vào công việc quốc gia

2) P h â n quyền :

Lý thuyết LHC nước ngoài đưa ra hai hình thức phân quyền: phân

quyền lãnh thổ (địa phương) và phân quyển công sở (phân quyền chuyên môn hay chức năng)

15

- C h ế độ p h á n quyền chức năng :

• N ội dung: Phân định thẩm quyền (nhiệm vụ, chức năng, quyền hạn) giữa

các cơ quan, công sở, người có chức vụ (có thẩm quyền) theo ngành, lĩnh vực quản lý

• Hình thức: M ột là, phân chia ba nhánh quyền lực nhà nước lập pháp,

hành pháp, tư pháp giữa các cơ quan cao nhất ở trung ương (đây là nguyên tắc cơ bản quyết định tổ chức bộ máy hành chính, đặc biệt ở cấp trung - ương); Hai là, phân định thẩm quyền giữa các cơ quan, công sở, công chức có chức vụ theo ngành, lĩnh vực quản lý Đây là cách hiểu thông th­ường về phân quyền theo chức năng

- C h ế độ p h á n quyền địa p h ư ơ n g :

• Chính quyền trung ương công nhận quyền tự quản trong những phạm vi

và mức độ khác nhau của các đơn vị hành chính địa phương các cấp Các

cơ quan tự quản địa phương (TQĐP) có:

o Hội đồng đại diện do dân bầu (là cơ quan TQĐP đúng nghĩa của nó) và

cơ quan chấp hành - hành chính của cơ quan TQĐP để đảm đương côngviệc hành chính ở địa phương;

o Có tư cách pháp nhân,

o Có ngân sách riêng,

o Được tự chủ quyết định các vấn đề thuộc địa phương (tự quản lý)

• Mang tính chất đại diện cho địa phương

• Có tính tự trị ở địa phương

• Chịu sự kiểm soát của chính quyền trung ương (chính quyền trung ương phê chuẩn, đình chỉ, sửa đổi hay huỷ bỏ các quyết định, ban hành các quyết định thay các pháp nhân tự trị, thi hành kỷ luật đến mức bãi nhiệm các nhà chức trách địa phương, hoặc bằng cơ chế xét xử hành chính .)

- Ưu điểm của nguyên tắc p h ân quyền :

• Bảo vệ và phát triển quyền lợi, nhu cầu của địa phương, tôn trọng những đặc điểm của từng địa phương;

• Dân chủ;

• ít nhiều quyền tự trị nên có thể bênh vực quyển lợi địa phương tốt hơn;

• Giảm bớt khối lượng công việc của bộ máy hành chính nói chung vàchính quyền trung ương nói riêng Chính quyền trung ương tập trung vàotầm chiến lược, vĩ mô

- Nhược điểm của nguyên tắc p h ân quyền :

16

Khả năng chuyên môn hạn chế.

Đại diộn trong các cơ quan TQĐP là lãnh tụ của các nhóm xã hội, đảng

p h á i nên có thể không vô tư;

Do xa sự kiểm soát của trung ương nên có xu hướng lạm chi công quỹ,

hoặc sử dụng không có hiệu quả ngân sách của địa phương;

Có thể các nhà chức trách địa phương sao nhãng quyền lợi quốc gia

3) T ản quyền:

Là sự kết hợp giữa phân quyền và tập quyền Là biện pháp chính

quyền trung ương chuyển một phần quyền lực của mình cho chính quyền

địa phương và bổ nhiệm các công chức đại diện cho các cơ quan trung -

ương sử dụng quyền hành chính nằm ở địa phương, chịu trách nhiệm trước

chính quyền trung ương Tuy nhiên, các đơn vị hành chính đó không có

tính pháp nhân, không được quyền pháp lý về kiện tụng, không có tài sản

và ngân sách riêng

- Ưu điểm của nguyên tắc tả n quyền :

Đơn giản hoá bộ máy hành chính trung ương, đồng thời tăng cường hiệu

nâng của bộ máy hành chính địa phương

Tạo được uy tín của trung ương đối với nhân dân địa phương Vì đóng

ngay ở địa phương nên gần dân hơn, có thể dung hoà quyền lợi giữa trung

ương và địa phương

- Nhược điểm của nguyên tắc tản quyển :

Địa phương vẫn còn bị lệ thuộc vào trung ương (có nơi các nhà chức trách

địa phương do chính quyền trung ương bổ nhiệm và điều khiển)

Nếu sự kiểm soát của trung ương quá lỏng lẻo dẫn đến tình trạng địa ph­

ương lạm quyền hoặc dẫn đến sự khác biệt sâu sắc giữa các địa phương

4.2 Hai là, Bộ máy quản lý nhà nước ở địa phương ở Việt Nam

hiện hành là điển hình của mô hình Xô Viết Nhìn khái quát, tổ chức

chính quyền địa phương của nước ta còn cứng nhấc và khuôn sáo hơn cả

thời 1945 - 1960 ở nước ta và cả mô hình Xô Viết truyền thống và như của

Trung Quốc hiện nay Vì tổ chức chính quyền địa phương ở Liên Xô trước

đây và Trung Quốc hiện nay đa dạng hơn, kết hợp rất nhiều loại chủ thể

được trao quyền tự trị với phạm vi lãnh thổ khác nhau (nước cộng hoà tự

trị ở Liên Xô trước đây, các tỉnh, khu, vùng, tiểu khu tự trị ở Liên Xô

trước đây cũng như Trung Quốc hiện nay)

Giữa thời kỳ đổi mới (đầu thập niên 90), tầm quan trọng của vấn đề phân cấp quản lý giữa trung ương và địa phương ở nước ta được nhận diện rõ hơn, thể hiện trong việc ban hành các chủ trương, chính sách về phân cấp quản lý, Quy chế dân chủ cơ sở Nhưng từ chính sách về phân cấp quản lý, thực hiện Quy chế dân chủ cơ sở đến việc thực hiện chế độ tự quản địa phương là một khoảng cách dài, mà việc thực hiện chế độ này là một vấn

đề mang tính quy luật toàn cầu, sớm hay muộn cũng sẽ diễn ra không thể

5.1 M ôt là, trên thế giới hiện nay, nhìn chung có hai mô hình tổ chức hệ

thống công vụ điển hình và một số trường hợp vận dụng hỗn hợp

a Hệ thống chức nghiệp (hay c h ế độ chức nghiệp) là hệ thống trong đó công

chức được tổ chức theo ngạch và làm việc suốt đời Muốn vào ngạch, công chức phải thi tuyển và lần lượt được nâng cấp, bậc trong hệ thống ngạch, bậc chặt chẽ qua thi cử hay sát hạch Hệ thống này gắn việc đào tạo công chức với tiêu chuẩn cụ thể của từng ngạch, mỗi ngạch có một chế độ tiền lương tương ứng Pháp, Đức và một số nước Tây Âu và châu á thực hiện theo chế độ này

b Hệ thống công chức theo việc làm (hay c h ế độ việc làm) là hệ thống được

tổ chức theo tính chất công việc với sự thiết kế tiêu chuẩn cho từng vị trí

cụ thể Việc thi tuyển công chức không hoàn toàn căn cứ vào bằng cấp như hệ thống chức nghiệp Nếu cơ sở chủ yếu để đề bạt của hệ thống chức nghiệp là th â m niên, kinh nghiệm công tác và bằng cấp thì hệ thống này cho phép sự tuyển dụng thẳng hay trực tiếp vào một vị trí công việc nhất định qua thi cử mà không cần công chức phải đảm bảo một số tiêu chuẩn đầu vào về vị trí, địa vị, bằng cấp, thâm niên Mỹ, Anh và các nước chịu ảnh hưởng của Anh, Mỹ đang áp dụng hệ thống công chức việc làm

c C h ế độ hỗn hợp (công tích) Cả hai chế độ trên đều có những ưu điểm và

nhược điểm nhất định Hiện nay trong quá trình cải cách, nhiều nước vận

dụng kết hợp cả hai chê độ, và hướng theo chẻ độ công tích (Merit

system) Ví dụ, đối với một số vị trí hành chính cấp cao nên áp dụng những nguyên tắc về tiêu chuẩn đào tạo và kinh nghiệm công tác của chế

độ chức nghiệp, còn đối với các vị trí khác có thể thực hiện theo chế độ việc làm

5.2 Hai là đánh giá về hoạt động công vụ và chế độ công chức ở Việt Nam

như sau:

❖ Nhìn tổng thể, chế độ CVNN, CCNN trước đây, hiện nay, cũng như tiến trình cải cách đã và đang diễn ra ở Việt Nam có nhiều điểm giống với Trung Quốc, với thời gian ở Việt Nam chậm hơn Trung Quốc khoảng 10 -

15 năm Đây là điều đương nhiên vì cả hai nước đều theo mô hình XHCN Tuy nhiên, tiến trình cải cách ở cả Việt Nam và Trung Quốc cũng vừa làm vừa rút kinh nghiệm, mà Việt Nam vì đi sau nên thường nghiên cứu học tập kinh nghiệm Trung Quốc

❖ Về phạm vi khái niệm cán bộ, công chức: Việc thuyên chuyển cán bộ, công chức giữa các cơ quan nhà nước với cơ quan bộ máy Đảng, cơ quan

tổ chức chính trị - xã hội là điều trên thực tế vẫn diễn ra ở cả hai nước Đây cũng có nghĩa là trộn lẫn chức nãng giữa Đảng, Nhà nước và các tổ chức chính trị - xã hội Trong khi đó, vấn đề phân định chức năng giữa Đảng, Nhà nước và các tổ chức chính trị - xã hội là rất quan trọng và không còn phải bàn cãi Tổn tại này rất cần được khắc phục sớm

♦> Một vấn đề quan trọng là chế độ cán bộ, công chức xã, phường, thị trấn

Có thể nói suốt cả lịch sử của mình, xã, phường, thị trấn được quy định là cấp chính quyền cơ sở, nhưng người làm việc ở xã, phường, thị trấn không được hưởng quy chế đầy đủ của cán bộ, công chức nhà nước Chưa có tài liệu nào khẳng định lý do chính thức tại sao Có ý kiến ràng do nguồn ngân sách hạn chế Theo chúng tôi, không đơn giản chỉ vì ngân sách Thực tế ngân sách nhà nước bây giờ quả có khá hơn, nhưng thực tế chi cho xã, phường, thị trấn trước đây cũng không thua kém nhiều so với hiện nay Ý kiến khác cho rằng vì cần nâng cao vai trò chính quyền cơ sở nên cần quy định rõ hơn vị trí và chính sách với cán bộ, công chức cơ sở Theo chúng tôi, cách làm này không đạt hiệu quả và không phù hợp với chính sách thức hiện chế độ dân chủ cơ sở (bước đầu là Quy chế dân chủ cơ sở) Cách làm này cũng ngược với xu thế của thế giới là thực hiện chế độ TQĐP Điều rõ ràng là nếu những người làm việc ở xã, phường, thị trấn có

19

quy chế ổn định thì họ sẽ xa dân hơn, ít chịu sự kiểm tra của dân hơn, nên

sẽ ít “sợ dân” hơn Trong khi đó, bộ máy chính quyền nhà nước, Đảng, tổ chức chính quyền phải gần dân, mà gần nhất là ở cơ sở

6 K ết lu ậ n chung:

Luật hành chính trong hầu hết các quốc gia được coi là ngành luật chủ yếu,

do đó, khoa học luật hành chính trong các quốc gia cũng phát triển theo Tuy nhiên,

có những nước khoa học luật hành chính phát triển sớm, như Pháp, Đức, có nước phát triển chậm như Nhật, Trung Quốc, hoặc chậm hơn nữa như Việt Nam Ngành luật hành chính và theo đó là khoa học luật hành chính, tuy khác nhau ở mỗi quốc gia, do sự đa dạng của bản thân các đặc điểm khách quan và chủ quan của mỗi quốc gia, nhưng có những điểm chung Nếu nhìn tổng thể các hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế giới đã từ lâu chúng ta phân biệt chúng thành các dòng pháp luật (còn gọi là họ, truyền thống, hệ thống pháp luật) như dòng pháp luật châu Ầu lục địa, Anh - Mỹ, xã hội chủ nghĩa, phương Đông, châu Phi trong đó vai trò chủ đạo có ý nghĩa toàn thế giới thuộc về hai dòng pháp luật đầu tiên, thì khoa học luật hành chính cũng chịu những ảnh hưởng tương tự

Khoa học luật hành chính châu Âu lục địa có lịch sử sớm hơn, nghiên cứu bài bản, thấu đáo tất cả các chế định của luật hành chính, cả khía cạnh tổ chức chủ thể quản lý, lẫn các hình thức và phương pháp hoạt động, cũng như sự kiểm tra, thanh tra, giám sát đối với hoạt động hành chính, đặc biệt là chế định bảo vệ các cá nhân trước bộ máy hành chính, kể cả kỹ thuật lập pháp Khoa học luật hành chính châu

Ầu lục địa coi trọng không chỉ thủ tục bảo vệ các cá nhân, mà cả mặt tổ chức và hoạt động của bộ máy hành chính

Ngược lại, khoa học luật hành chính các nước dòng pháp luật Anh - Mỹ coi trọng nghiên cứu thủ tục bảo vệ các cá nhân trước trước bộ máy hành chính (quan

hệ bên ngoài) Nó chỉ nghiên cứu mặt tổ chức và hoạt động của bộ máy hành chính (quan hệ bên trong) ở mức độ khi quan hệ đó có ảnh hưởng trực tiếp tới “quan hệ bên ngoài” Các nhà khoa học luật hành chính Anh — Mỹ thậm chí còn đồng nhất luật hành chính với luật thủ tục hành chính

Lập luận có thể rất khác nhau và mỗi quan điểm đều có lý của nó, nhưng điều

rõ ràng là "luật thủ tục là hình thức sống của luật vật chất” (K Mác), do đó, dù luật vật chất có tốt đến đâu, nhưng luật thủ tục quy định không đầy đủ và khoa học thì những quy định của luật vật chất sẽ trở thành những lời tuyên bố suông Do đó, một dấu hiệu về mặt hình thức để đánh giá sự hoàn thiện của một hệ thống pháp luật

chính là luật thủ tục v ề mặt này, khoa học luật hành chính Việt Nam có rất nhiều việc để làm Quan điểm đồng nhất luật hành chính với luật thủ tục hành chính khiến chúng ta suy ngẫm và có cách nhìn đổi mới về giá trị xã hội, chức năng xã hội của luật hành chính cũng như của bản thân nền hành chính chúng ta hiện nay Nền hành chính, bộ máy hành chính là cầu nối giữa quyền lập pháp và dân chúng, nên nó phải gần dân, phải phục vụ dân, ở nhà nước XHCN Việt Nam, nó càng phải làm điều này tốt hơn Để định hướng vào chức năng này, khoa học luật hành chính cần làm rõ hơn về mặt lý luận và đưa ra các kiên giải thiết thực phục vụ công cuộc cải cách hành chính nói chung, cải cách thủ tục hành chính nói riêng.

Nghiên cứu hộ thống nguồn của luật hành chính các nước ngoài cũng đem đến cho chúng ta nhiều nhận xét bổ ích Nguồn của dòng pháp luật Anh - Mỹ coi trọng án lệ, nguồn của dòng pháp luật châu Âu lục địa coi trọng văn bản pháp luật, tuy nhiên, một thế kỷ nay diễn ra sự xích lại gần nhau, giao thoa giữa chúng khá mạnh mẽ Đây là nhận định kinh điển trong các giáo trình lý luận chung về nhà nước và pháp luật của các nước XHCN Điều đó cũng diễn ra đối với nguồn của luật hành chính Hệ thống nguồn của luật hành chính Anh - Mỹ từ lâu đã có những vãn bản pháp luật quan trọng mà Việt Nam chưa có, còn trong hệ thống nguồn của luật hành chính châu Âu lục địa cũng rất coi trọng án lệ Toà án, dù nơi có toà án hành chính độc lập như Pháp, Đức, hay nơi đưa xét xử các vụ án hành chính vào toà án chung, như Mỹ, Anh, đều có vai trò quan trọng trong sáng tạo ra luật hành chính Thực tiễn đó là vấn đề mang tính quy luật trong cuộc sống quản lý hiện đai thế giới, chứ không phải như cách giải thích giáo điều trước đây trong sách báo pháp lý XHCN chỉ dựa vào luận cứ từ bản chất của chế độ, của nhà nước Đó là điều chúng

ta cần suy ngẫm khi nhìn vào thực tiễn nước ta, cũng như các nước XHCN (Trung Quốc, Liên Xô .), khi chỉ thừa nhận có một loại nguồn là văn bản quy phạm pháp luật, mà toà án hành chính thì chúng ta đã có, nhưng vai trò còn quá yếu kém, dân chưa đến còn trong đời sống thực tế vai trò luật tục, hương ước, lệ làng vẫn còn dấu ấn sâu đậm tuy không được thừa nhận chính thức

Về mặt lý luận, pháp luật luôn chạy theo thực tiễn phát triển của xã hội, nên pháp luật luôn có khoảng trống Cần có phương án hợp pháp hợp lý để lấp các lỗ hổng đó Cấm, không thừa nhận không phải là phương pháp phù hợp Thực tiễn là chân lý Nếu quay lưng lại với thực tiễn có thể sẽ bị nó cuốn đi

1 Theo Báo cáo tổng kết của Toà án nhân dân tối cao thì về xét xử sơ thẩm từ 11/2004 đến 10/2005 (gần một năm), tính ra các toà cấp tỉnh toàn quốc chí xử có 167 vụ, còn bình quân hai toà cấp huyện xử khoảng hơn 1 vụ trong cả năm (!).

21

v ề các chế định cụ thê như tổ chức bộ máy hành chính trung ương, địa phương và chế độ TQĐP, chế độ công vụ, có thể nói tóm tắt như sau:

Tổ chức bộ máy hành chính trung ương các nước ngoài, bên cạnh tính đa dạng như các chế định khác, thì nhìn chung chịu ảnh hưởng chủ yếu của hình thức chính thể và nguyên tắc phân chia quyền lực (ba quyền) hay tập quyền XHCN v ề

tổ chức bộ máy hành chính nhà nước địa phương và chế độ TQĐP nói chung có hai

mô hình chủ đạo: Các nước như Anh - Mỹ theo mô hình phân quyền, trừ bộ máy chính quyền trung ương và bang, các đơn vị lãnh thổ thấp hơn chỉ có các cơ quan TQĐP Về chế độ công vụ, trên thế giới có hai mô hình chủ đạo là chế độ công vụ việc làm và chế độ công vụ chức nghiệp Mỗi mô hình có ưu và nhược Việt Nam ta theo mô hình công vụ chức nghiệp, có kết hợp đôi chỗ với chế độ công vụ việc làm, nhất là ở các công chức loại thấp và viên chức

Dù luật hành chính các quốc gia quy địnhh có khác nhau về các chế định trên nhưng về mặt nguyên tắc, chúng đều đề cao vai trò kiểm tra của lập pháp, của dân chúng, và theo những phương án khác nhau bộ máy hành chính trung ương có thể kiểm tra lại lập pháp Đều có cơ chế giám sát hiến pháp Bộ máy hành chính nói chung tinh, gọn, quản lý chủ yếu về mặt vĩ mô, chiến lược Nhiều nước lớn ở trung ương cũng chỉ có 14 — 15 bộ, ở địa phương càng gọn nhẹ hơn, mà chủ yếu trao cho các cơ quan TQĐP Kinh nghiệm đó rất cần nghiên cứu vận dụng có chọn lọc vào nước ta, nơi tổ chức bộ máy trung ương theo nguyên tắc tập quyền XHCN, lập pháp

và hành pháp phân biệt vẫn không rõ, bộ máy hành chính đã cải cách nhưng vẫn còn cồng kềnh, còn ôm nhiều công việc cụ thể, cơ chế kiểm tra, thanh tra, giám sát chưa hiệu quả, chậm được đổi mới

Điều đặc biệt là quy luật chung của cách tổ chức quản lý địa phương trên thế giới theo xu hướng dân chủ hoá, trong đó tổ chức chế độ TQĐP là hiện tượng nổi bật của thực tiễn thế giới hiện đại từ giữa thế kỷ trước mà chúng ta cần sớm nghiên cứu, tiếp thu Nó phù hợp đê’ khắc phục nhiều khuyết tật mà chúng ta đang gặp phải như bệnh tham nhũng, quan liêu, xa dân Ngay cả chế độ công vụ TQĐP không được gọi là công vụ nhà nước như nước ta

Về chế độ công vụ, không ở đâu trộn lẫn cán bộ, công chức nhà nước với tất

cả những người làm việc trong Đảng, các tổ chức chính trị - xã hội, kể cả trong lịch

sử pháp luật nước ta và Trung Quốc - một nước XHXN, tuy thực tiễn XHCN từ lâu vẫn có Nhưng từ thực tiễn “còn khúc mắc” đến chính thức hoá vào pháp luật là cả một vấn đề, mà theo chúng tôi, không phù hợp với nguyên lý chung của công cuộc

“Đổi mới” Ngoài ra, điều quan trọng trong chế độ công chức là việc tổ chức thực hiện nghiêm minh pháp luật /

PHẨN THỨ HAI:

23

CHƯƠNG I

KHÁI LUẬN VÊ LUẬT HÀNH CHÍNH s o SÁNH

Để đi vào đề tài “L u ậ t h àn h chính các nước ngoài và m ột sỗ th a m chiếu với luật h àn h chính V iệt N am ” , không thể không điểm qua các nội dung chủ yếu của luật học so sánh và LHC so sánh Bởi các luận điểm chủ yếu của luật học so sánh và LHC so sánh là kim chỉ nam cho việc nghiên cứu đề tài này, ngược lại, đề tài này như một điều kiện cần trong sự chuẩn bị cho việc nghiên cứu để khởi thảo nội dung cụ thể của LHC so sánh ở nước ta - một đề tài nghiên cứu rộng, phức tạp hơn rất nhiều

§1 TOÀN CẢNH CÁC HTPL VÀ LHC THẾ GIỚI

1.1 Các đặc điểm ch ín h trị, kin h tê, x ã hội các nước ngoài và LH C

Mỗi quốc gia, mỗi d án tộc, cũng n h ư mỗi con người, khỗng giống nhau, trước hết do sự đ a d ạn g và khác biệt về đặc điểm về lịch sử, chính trị, kinh tế,

xã hội và văn hoá, lối sông nên LH C trong mỗi loại quốc gia đó cũng có các đặc điểm riêng N hưng có thê theo những nét tương đồng của các quốc gia m à

có thể nhóm lại theo các tiêu chí khác nhau L H Q p h ân loại tấ t cả các quốc gia

th àn h nước phát triển và đ an g (chậm , kém ) phát triển Đó là cách phân loại khá điển hình và có ý n g h ĩa đối với nghiên cứu về H T P L nói chung, cũng như về LHC và cải cách h à n h ch ín h nói riêng Tuy nhiên, còn có nhiều cách phân loại khác, ví dụ theo chẽ độ ch ín h trị th à n h n h à nước X HCN và TBCN , theo địa lý thành n h à nước phương Đ ông, phương T ây và ch âu Phi, theo tru y ền thống lịch

sử và văn hóa p h á p lý th à n h các nước Ảnglo - X ắcxon C ác cách phân loại

ấy đểu có giá tr ị n h ấ t đ ịn h tác động tới nghiên cứu các H T P L nói chung và LHC nói riêng

N hưng tiếp cận gần hơn thì các mỏ hình tổ chức n h à nước, các hình thức nhà nước có ả n h hưởng trự c tiếp hơn tới L H C , và ch ín h các mỏ hình tổ chức

nhà nước, các hình thức nhà nước đã chịu ản h hưởng củ a các đặc điểm về lịch sử, chính trị, k inh tế, xã hội và vãn hoá, lối sống .

LHC chịu ả n h hưởng trự c tiếp của các hình thức chính thể và hình thức cấu trúc của nhà nước Mặc dù đang có xu hướng phát triển các nhà "nhà nước khu vực" (EU, ACEAN), nhưng các hình thức nhà nước kinh điển trên vẫn tác động mạnh mẽ với những đặc thù đến LHC (nền hành chính công, thể chế, tổ chức và hệ thống công vụ, công chức ) Vì vậy, nghiên cứu LHC các quốc gia, đầu tiên phải quan tâm dến điều này

Ngoài ra , cũng cần q u a n tâm đến các cách p h án loại kh ác về mô hình nhà nước, ví dụ là cách p h â n loại khác th à n h các mô hình n h à nước:

• Nhà nước "dân tộc" với sự tăng cường quyền lực và sức mạnh của nhà nước

và hình thành nền khoa học hành chính ứng dụng

• Nhà nước "tự do"

• Nhà nước "can thiệp"

• Nhà nước "phúc lợi chung" (chủ yếu là ở một số nước Bắc Âu)

• Nhà nước - hành chính theo mô hình Max W eber là một bộ máy phức tạp bao gồm các quy tắc áp dụng cho một hệ thống gồm nhiều tầng, bậc

• Nhà nước công nghiệp và đô thị : nền hành chính thực dụng và gắn với kinh

tế thị trường, không phân biệt hành chính công và hành chính tư Nhiều lĩnh vực hành chính công áp dụng luật tư (Mĩ, Anh)

• Nhà nước XHCN

Quy luật phát triển của LHC các quốc gia không nằm ngoài lý thuyết kinh điển: Cơ sở hạ tầng quyết định kiến trúc thượng tầng, trong đó có thượng tầng pháp

lý Lý thuyết kinh điển đó và lý thuyết về nhân tố tác động, các nhân tố khách quan

và chủ quan đa dạng quyết định quy luật của sự kết hợp “tính dân tộc”, “tính quốc

tế” và “tự phát triển” trong LHC Bởi chính chúng tạo nên hiện tượng tự vận động,

“tự phát triển” trong pháp luật và LHC Đó cũng chính là xu hướng quốc tế hoá song song với đa dạng hoá trong sự phát triển của thế giới hiện đại Qua trình quốc tế hoá sau Chiến tranh Lạnh được đánh dấu bằng Tuyên bố 5 nguyên tắc chung sống hoà bình Hensinhki 1972 và bước ohát triển sau đó là Tuyên bố 10 điều cam kết của Hội nghị cấp cao về phát triển xã hội tại Copenhagen tháng 3-1995

Biểu hiện cụ thể của các quy luật trên là xu hướng phát triển bền vững mang tính quy luật của cộng đồng nhân loại được quy định bởi các giá trị pháp luật chung, trong đó có : Xu hướng phát triển của các dòng pháp luật lớn dựa trên cơ sở những thế giới quan và nguồn pháp luật chung; Xu hướng thoả thuận trong phát triển pháp luật của các tổ chức liên quốc gia; Xu hướng phát triển pháp luật khu vực (EƯ, ACEAN, .); Xu hướng phát triển pháp luật cục bộ, đa dạng do sự phân hoá hoặc thành lập nhà nước mới

Khi nói đến các khuynh hướng chung của sự phát triển không th ể không nói tói q u á trìn h p h á t triể n nội tại m ang tính quy lu ật của L H C tro n g th ế giới hiện đại và tiến trìn h cải cách h àn h chính tro n g các quốc gia là lý thuyết hành chính p h á t triể n (H C P T ) và thự c tiễn vân động của quy luật đó

Lý thuyết về HCPT xuất hiện từ những năm 50, là sự kết hợp của kinh tế học

cổ điển với hành chính công Rõ ràng sự đi lên của quốc gia gắn liền với sự phát triển một cơ cấu hành chính hợp lý có thể làm cho một nhà nước dân tộc trở nên hiện đại Một quốc gia có nền HCPT là nền hành chính :

a) Mang tính chất phục vụ và chính phủ là “người cầm lái” chứ không phải là

“người cầm chèo”

b) Mục tiêu là hiệu quả, ít quan tâm đến quy trình, quy tắc như nền HC truyền thống HCPT đòi hỏi sự sáng tạo, năng động đê’ đạt được mục tiêu đo đếm được bằng một hệ thống chỉ tiêu đánh giá, lượng hoá, so sánh kết quả, chi phí (ví dụ: IJO 9000)

c) Phi tập trung hoá, phi quy chế hoá và phân quyền là xu hướng phổ biến (đơn giản hoá các thể chế, các quy định, thủ tục) nhằm phát huy tính tích cực, chủ động sáng tạo, tăng cường tự do cá nhân, thúc đẩy phát triển kinh tế, xã hội

a) Phát triển dịch vụ đa dạng theo hướng phục vụ công dân như khách hàng.b) Phát triển dân chủ, tự quản, tăng cường sự tham gia của công dân, đi song song với nâng cao vai trò sự kiểm tra của trung ương thông qua sự phát triển các phương tiện quản lý vĩ mô hiệu quả.

c) Bảo đảm công khai, minh bạch, công bằng mà phương tiện chủ yếu là tăng cường giám sát của công dân

d) Nền hành chính bao hàm một số yếu tố của cơ chế thị trường, như cạnh tranh, đấu thầu, tính hiệu quả, lượng hoá kết quả, chi phí, coi công dân là khách hàng của nền hành chính , làm cho nền hành chính trở nên năng động, đa dạng, phong phú, hạn chế quan liêu truyền thống

e) Tư nhân hoá một phần các hoạt động công trên cơ sở thực hiện được các mục tiêu của nhà nước (dịch vụ công)

f) Hành chính công và hành chính tư có xu hướng thâm nhập vào nhau

§2 CÁC DÒNG PHÁP LUẬT VÀ c ơ CHẾ XÍCH LẠI GAN n h a u c ủ a LHC QUỐC GIA

2.1 V é k h á i niệm dò n g p h á p luật

♦ Khái niệm dòng (truyền thống, gia đinh) pháp luật thể hiện ý tưởng là ngay

trong sự khác biệt của các HTPL cũng có những nét giống nhau giữa chúng (các nguồn gốc chung, hoặc truyền thống lịch sử chung, hoặc qua sự tiếp nhận

tự nguyện, hoặc qua sự áp đặt)

♦ Sự khác nhau giữa các HTPL cũng quan trọng như sự khác nhau giữa các ngôn ngữ, các nền văn hoá và các xã hội Bất kỳ HTPL nào cũng đều là sự phản ánh lịch sử, văn hoá, các giá trị xã hội, tín ngưỡng và tình cảm của một dân tộc Do

đó, so sánh các hệ thống khác nhau là một việc làm khó và đòi hỏi một sự thận

♦ Trước khi so sánh những chế định cụ thể cần phải hiểu rõ bối cảnh của nó, do

đó cần nghiên cứu so sánh theo chiều ngang, và lịch sử phát triển của nó nên cần so sánh theo chiều dọc

♦ Có thể tiến hành so sánh trên một lĩnh vực rất rộng (triết học đại cương của các hệ thống, những chế định thuộc các hệ thống khác nhau, các nguồn luật ) hoặc rất hẹp (các quy định pháp luật chuyên biệt đối với một hành vi hoặc một hoàn cảnh pháp lý, những chế định cụ thể )

2.2 Phân loại các dòng pháp luật

Có nhiều cách phân loại tuỳ thuộc mục đích, cách tiếp cận

Có tác giả 2 đưa ra năm tiêu chí cơ bản phổ biến để phân chia các truyềnthống pháp luật:

a) Căn cứ lịch S W Các thiết chế, cách thức tổ chức bộ máy nhà nước phát triển có liên tục và thuần nhất không, hay có sự pha trộn hoặc tác động ngoại lai hay có nét riêng biệt nào

b) Tư duy pháp lý (quan niệm về pháp luật và các quy định pháp luật): Tư duy

theo dòng pháp luật lục địa (Đức, Pháp, La Mã, XHCN ) bao giờ cũng ở tầm khái quát chung, từ cái chung đi đến cái riêng, cái cụ thể Dòng pháp luật án lệ

tư duy luôn gắn liền với những trường hợp cụ thể (các án lệ), từ đó đi đến khái quát (như diễn giải và qui nạp)

c) Sự thừa nhận một s ố thiết c h ế đặc biệt của dòng pháp luật khác

d) Các nguồn của luật ịtrật tự hiệu lực của chúng)

e) Hệ tư tưởng.

Ngoài ra còn có những tiêu chí khác, như : T ổ chức các cơ quan quyển lực

và các thiết chế; Sự phân chia cúc ngành luật và các nhóm luật chính; Phương pháp và kỹ thuật áp dụng.

trọng nhất đ ịn h , luật g ia phải x em xét tất cả cá c dữ k iện (lịc h sử, pháp lý , xã

h ội và văn h o á ) trước khi tiến hành so sánh.

2 V í dụ xem: C huyên đề v ề Luật so sánh T hông tin khoa hoc pháp lý V iên N C K H pháp lý-B ô Tư pháp, H., 7/1 9 9 8

♦ Trước khi so sánh những chế định cụ thể cần phải hiểu rõ bối cảnh của nó, do

đó cần nghiên cứu so sánh theo chiều ngang, và lịch sử phát triển của nó nên cần so sánh theo chiều dọc

♦ Có thể tiến hành so sánh trên một lĩnh vực rất rộng (triết học đại cương của các hệ thống, những chế định thuộc các hệ thống khác nhau, các nguồn luật ) hoặc rất hẹp (các quy định pháp luật chuyên biệt đối với một hành vi hoặc một hoàn cảnh pháp lý, những chế định cụ thể )

2.2 Phân loại các dòng pháp luật

Có nhiều cách phân loại tuỳ thuộc mục đích, cách tiếp cận.

Có tác giả 2 đưa ra năm tiêu chí cơ bản phổ biến để phân chia các truyềnthống pháp luật:

a) Căn cứ lịch sỉt Các thiết chế, cách thức tổ chức bộ máy nhà nước phát triển có

liên tục và thuần nhất không, hay có sự pha trộn hoặc tác động ngoại lai hay có nét riêng biệt nào

b) Tư duy pháp lý (quan niệm về pháp luật và các quy định pháp luật): Tư duy

theo dòng pháp luật lục địa (Đức, Pháp, La Mã, XHCN ) bao giờ cũng ở tầm khái quát chung, từ cái chung đi đến cái riêng, cái cụ thể Dòng pháp luật án lệ

tư duy luôn gắn liền với những trường hợp cụ thể (các án lệ), từ đó đi đến khái quát (như diễn giải và qui nạp)

c) Sự thừa nhận một sô' thiết c h ế đặc biệt của dòng pháp luật khác

d) Các nguồn của luật (trật tự hiệu lực của chúng)

e) Hệ tư tưởng.

Ngoài ra còn có những tiêu chí khác, như : T ổ chức các cơ quan quyền lực

và các thiết chế; Sự phàn chia các ngành luật và các nhóm luật chính; Phương pháp và kỹ thuật áp dụng.

trọng nhất đ ịn h , luật g ia phải x em xét tất cả cá c dữ k iện (lịc h sử, pháp lý , xã hội và văn h o á ) trước kh i tiến hành so sánh.

2 Ví dụ xem: C huyên để vể Luật so sánh T hỏng tin khoa hoc pháp lý V iên N CK H pháp lý-B ỏ Tư pháp, H 7/1 9 9 8

Căn cứ vào năm tiêu chí trên, theo quan điểm này, hiện nay trên thế giới tổn tại tám dòng pháp luật:

1 Pháp luật la mã;

2 Pháp luật Đức: Trước đây theo La Mã, hiện nay có sự khác biệt;

3 Pháp luật Bắc Âu: Thực ra nó cũng dựa trên HTPL của La Mã, Đức nhưngsau này phát triển ở mức cao hơn;

4 Pháp luật án lệ;

5 Pháp luật xã hội chủ nghĩa;

6 Pháp luật Ấn Độ, Nhật, Malayxia, Trung Quốc, các nước Đông Dương, Hàn Quốc, Indonesia;

7 Pháp luật hồi giáo;

8 Pháp luật Indu

Một hộ thống phân loại khác về các dòng pháp luật như sau 3:

a Pháp luật la mã - đức (pháp luật châu Âu lục địa): Ngoài các quốc gia châu

Âu lục địa, thuộc dòng pháp luật rôman-giécmanh còn bao gồm pháp luật Nhật bản Nhưng cũng có quan điểm đưa pháp luật Nhật bản vào dòng pháp luật Viễn Đông

b Pháp luật Bắc Âu (chịu nhiều ảnh hưởng của luật la mã - đức)

c Pháp luật án lệ (chung luật Anh - Mỹ)

d Pháp luật xã hội chủ nghĩa

e Các dòng pháp luật khuynh hướng đạo đức - tôn giáo và và truyền thống:

• Luật hồi giáo

• Luật ấn độ giáo

• Luật tập quán châu Phi

• Pháp luật Viễn Đông

f Pháp luật châu M ĩ la tinh (chịu nhiều ảnh hưởng của luật la mã - đức)

1 Tikhôm irôp Iu.A Bài g iả n g luật so sánh N X B Q U Y PH Ạ M , M át-xcơ-va, 1996.

g Pháp luật “du trú”.

h Pháp luật cộng đồng châu Âu

Mỗi dòng pháp luật đều có những nét riêng, nhưng vẫn có sự giao thoa giữa chúng, ví dụ, pháp luật XHCN với pháp luật La Mã, Pháp, pháp luật án lệ với Indu Thực ra, còn có thể nói về dòng pháp luật XHCN cũ và mới (Việt Nam, Trung Quốc, Cu Ba, Bắc Triều Tiên), ASEAN, châu Phi, Nhật Bản - Hàn Quốc

§3 KHÁI NIỆM LHC s o SÁNH VÀ VAI TRÒ CỦA NÓ

3.1 Khái niệm LHC so sánh

Khái niệm LHC so sánh xuất phát từ khái niệm luật học so sánh Luật học so sánh là một trong những khuynh hướng của tư tưởng pháp luật Một định nghĩa về luật so sánh tương đối phổ biến trên thế giới là của Bogdan (1994): “Luật so sánh là việc so sánh các HTPL khác nhau để phân biệt những điểm giống nhau và khác nhau" Ngoài ra, để sự so sánh được toàn diện, còn phải so sánh truyền thống pháp luật và văn hoá pháp lý

Khuynh hướng (trường phái) triết học-lịch sử của luật học so sánh (Đức) và trường phái so sánh pháp luật (từ “so sánh văn bản pháp luật” đến “so sánh pháp luật”)

Trên cơ sở đã làm quen với khái niệm và cấu trúc của các HTPL lớn trên

th ế giới (các dòng, truyền thống pháp lý lớn), L H C so sán h nghiên cứu các quy

định và kỹ thuật riêng của hệ thống LHC mỗi nước khác nhau và những nhân tố tác động tới nó

Luật so sánh được tiếp cận từ hai góc độ:

Một là, luật so sánh là một phương pháp nghiên cứu (là phương pháp chung của các khoa học xã hội) - nghiên cứu qua phân tích tài liệu, phân tích các số liệu thống kê, v.v

Thường có ba phương pháp tiếp cận:

- Phân loại và mô tả một cách khách quan;

- Phân tích và đánh giá HTPL trên cơ sở đối chiếu với một HTPL khác (hướng tiếp cận tương đối phổ biến trong thế kỷ XX);

- Phân tích đánh giá các qui định và chế định pháp luật khác nhau từ các giác

độ về phương pháp luận và tư tưởng Ví dụ : Vào những năm đầu của thế kỷ

XX này (khoảng năm 1920), ở Mỹ có một trường phái tư duy pháp lý được gọi là "C hủ n g h ĩa H iện thực Mỹ" Trường phái này chịu ảnh hưởng của các nhà tư duy pháp lý của châu Âu (như luật gia đổng thời là nhà xã hội học vĩ

đại của Đức Max Weber), -ỳ đưa ra định đề : So với bản thân các văn bản

pháp luật được ban hành một cách chính thức thì những lời giải thích pháp luật thường phù hợp hơn nhiều với sự vận hành trên thực tế của xã hội Nói một cách khác, nền giáo dục và đào tạo mà thẩm phán được tiếp thụ cộng với những kinh nghiệm chuyên môn mà ông ta thu nhập được và tầng lớp xuất thân của chính thẩm phán đó là những yếu tố còn quan trọng hơn, hay ít nhất cũng quan trọng như những quy định của pháp luật

Có những nguyên nhân xã hội và những tiền đề lý luận của sự xuất hiện của luật học so sánh Phương pháp so sánh không phải là mới (A-rix-tốt, M ông-tes- kiơ đã sử dụng phương pháp này), nhưng nó chỉ được phát triển như một khoa học từ đầu thế kỷ 20 Sở dĩ có sự phát triển chậm trễ này là do khoa học luật đã cố gắng đưa ra những quy định của một pháp luật công bằng, có giá trị toàn cầu Vào thế kỷ 19 (thời kỳ nhiều bộ luật ra đời), cùng với những mối quan tâm dân tộc chủ nghĩa, do những nét khác nhau của các hệ thống khác nhau và với sự phát triển các quan hệ quốc tế thì luật so sánh đã trở nên cần thiết và từ đầu thế kỷ này, những nghiên cứu về luật so sánh đã có tiến bộ rõ ràng

Người ta phân kỳ sự phát triển của luật so sánh như sau:

Giai đoạn 1: Trước Công nguyên và trong thời kỳ của đế chế La Mã các quốc

gia đã nghiên cứu so sánh về Hiến pháp

Giai đo ạ ỉứ : Từ năm 500 sau CN cho đến năm 1500 (năm 476 sau CN đến

năm 1453) Đây là thời kỳ ít phát triển của luật so sánh Thời kỳ trung cổ Luật La

Mã giữ vị trí độc tôn Ngoài ra không tồn tại một HTPL nào khác Có thể nói trong

giai đoạn ổn định của đ ế chế La Mã, luật so sánh không được chú ý vì không cần có

sự nghiên cứu luật so sánh Hay nói cách khác Luật tôn giáo trong thời kỳ đó chưa

có ý nghĩa gì Năm 1453 vị trí độc tôn của Đ ế chế La Mã sụp đổ, cùng với sự sụp

đổ của Đ ế chế La Mã thì HTPL trước đây giữ vị trí độc tôn không còn nữa

Giai đoạn 3: Từ thế kỷ thứ XIX đánh dấu quá trình hình thành và phát triển

của luật so sánh

- Luật so sánh đã phát triển từ năm 1861 Sau 20 năm, việc nghiên cứu chủ yếu tập trung vào luật cổ và là luật tư, và dần dần từ lĩnh vực luật tư mở rộng ra đến luật công Thông qua nghiên cứu họ thực hiện công việc có tính chất rà soát và hộ thống hoá các qui định của pháp luật để giúp hiểu rõ sự phát triển của luật tư thời đó Những qui định đã tồn tại lâu đang là qui định có tính chất truyền thống Trong thời kỳ đó cũng có những nghiên cứu so sánh về pháp luật của La mã, Trung Quốc, Ấn Độ Một sô nước khác cũng có những nghiên cứu về HTPL của Châu Âu

- Năm 1868 liên quan đến ba sự kiện:

1) Nghiên cứu những văn bản của các quốc gia (liên quan tới tài sản, hôn nhân gia đình, trách nhiệm dân sự trong việc gây ra tai nạn .); chưa phát triển về nghiên cứu lý luận;

2) Năm 1869 là năm xuất hiện tạp chí đầu tiên mang tính lý luận về so sánh pháp luật: "Tạp chí Luật so sánh" do Hội nghiên cứu luật so sánh của Pháp xuất bản

3) Là năm tổ chức một chương trình giảng dạy ở trường đại học do một luật

sư người Anh khởi xướng và đứng đầu

Giai đoạn 4: L u ậ t học so sánh tro n g t.k XX:

- Luật so sánh còn có mục đích làm hài hoà và nhất thể hoá cácHTPL

- Nửa th ứ hai t.k XX: Từ lý luận phương pháp so sánh đến khoa học luật học so sánh

3.2 Vai trò của L H C so sánh

♦ Giúp chúng ta hiểu về các hệ thống LH C nước ngoài, từ đó giúp chúng ta hiểu

rõ hơn L H C của chính quốc gia mình để hoàn thiện nó;

♦ Giúp chúng ta hiểu về các dân tộc khác rõ hơn, từ đó xây dựng một HTPL quốc tế mới trong bối cảnh hội nhập: LHC so sánh là nguồn gốc của sự mở cửa ra thế giới bên ngoài, của sự hiểu biết, khoan dung và tôn trọng các khác biệt

♦ LHC so sánh thể hiện mối quan hệ giữa xã hội học và pháp luật Ví dụ, cùng một loại quy định như nhau nhưng được thực hiện khác nhau ở các nước khác nhau; hoặc đối với những nước phát triển truyền thống luật án lệ, có những lĩnh vực và trong một số trường hợp toà án có quyền áp dụng án lệ của các nước khi xét xử một vụ án trong nước, trong đó có các vụ án hành chính, vì vậy rất cần đến LHC so sánh Ví dụ ở Canada năm 1974 có một vụ kiện trong đó có đề nghị

bỏ chế định bồi thường vật chất trong các vụ tai nạn

♦ Sự nghiên cứu so sánh LHC không chỉ có ý nghĩa lý luận - nhận thức, mà có ý nghĩa thực tiễn to lớn Điều này xuất phát từ vai trò quan trọng của hành pháp trong nhà nước

♦ Để cải cách hành chính, trong điều kiện và để hội nhập, vấn đề cấp thiết là học hỏi kinh nghiệm nước ngoài theo tinh thần thận trọng gạn đục khơi trong

♦ LHC - là một lĩnh vực tương đối trẻ do xuất hiện trong các nước Tây Âu vào giai đoạn cách mạng công nghiệp, vì vậy, phưương pháp nghiên cứu so sánh LHC cũng xuất hiện muộn Trước khi xuất hiện LHC thì hoạt động quản lý đ- ược điều chỉnh bằng những QPPL chung Hệ thống LHC của các nước thể hiện những khuynh hướng chung của sự phát triển của tính nhà nước hiện đại, cũng như đặc điểm của sự tiến hoá lịch sử của từng đất nước

♦ LHC các nước phương Đông, cũng như khoa học pháp lý nói chung, còn xuất hiện muộn hơn Trong bối cảnh đó, trong thế giới hiện đại khi toàn cầu hoá, hội nhập là xu thế tất yếu của thời đại thì LHC so sánh càng có vai trò quan trọng đặc biệt

CHUƠNG II

KHÁI QUÁT VÊ LUẬT HÀNH CHÍNH CÁC NƯỚC NGOÀI VÀ

MỘT SỐ THAM CHIẾU VỚI LUẬT HÀNH CHÍNH VIỆT NAM

§ 1 KHÁI QUÁT VỀ L H C ANH - MỸ

Trong các nước ănglo - xấcxông LHC phát triển thành một ngành độc lập có muộn hơn so với ở các nước lục địa châu Âu Một thời gian dài ở Anh quan hệ giữa các cơ quan quản lý được áp dụng các quy phạm của luật chung (common law) Cùng với sự mở rộng can thiệp của nhà nước vào lĩnh vực kinh tế và các lĩnh vực khác, hoạt động hành chính mới được phát triển và bộ máy hành chính được củng

cố, và quy phạm LHC được phát triển theo

LHC ănglo - xắcxông tập trung vào những thủ tục tố tụng, bảo vệ các quyền

cá nhân chống lại những hành động chuyên quyền của các cơ quan nhà nước; điều chỉnh chi tiết tất cả các khía cạnh của quan hệ giữa các cá nhân với các cơ quan nhà nước, cơ quan hành chính

1.1 K hái q u á t về L H C M ỹ

Đối với pháp luật nhà nước Mỹ nói chung và luật hành chính nói riêng có đặc điểm là tính tối cao của hiến pháp Liên bang Hiến pháp ghi nhận sự phân chia các quyền hạn giữa 3 nhánh quyền lực: lập pháp, hành pháp và tư pháp Các Toà án được trao quyền hiến định giải quyết một cách dứt điểm tất cả các vấn đề tranh chấp

về mặt pháp luật, kiểm tra hai quyền lực khác về tất cả những cái gì động chạm tới pháp luật Điều này đặt điều kiện cho vị trí đặc biệt của toà án trong hệ thống quản

lý nhà nước Mỹ

Theo quan điểm của các luật gia Mỹ, luật hành chính Mỹ điều chỉnh các quyền hạn và trình tự hoạt động của các cơ quan hành chính, cũng như sự kiểm tra giám sát của toà án đối với bộ máy hành c h ín h 4 Theo ý kiến của họ, tổ chức của hệ thống hành chính và cơ cấu của những cơ quan riêng biệt không phải là đối tượng điều chỉnh của LHC Mỹ.

Theo truyền thống, LHC Mỹ điều chỉnh ba nhóm đối tượng:

• hoạt động sáng tạo quy phạm hành chính;

• hoạt động tương tự xét xử hành chính (tài phán hành chính do bộ máy hành chính tiến hành);

• hoạt động kiểm tra của toà án đối với hoạt động hành chính

Người Mỹ tập trung sự chú ý vào “luật hành chính bên ngoài”, nghĩa là chú ý đến lĩnh vực pháp luật điều chỉnh quan hệ qua lại giữa các cơ quan với cá nhân Họ chỉ quan tâm đến “luật hành chính bên trong” - phần pháp luật điều chỉnh cơ cấu bên trong của bộ máy hành chính và quan hệ qua lại giữa những bộ phận cấu thành của bộ máy đó chỉ ở mức độ cần thiết để tác động, giúp đỡ về mặt pháp lý cho những cá nhân Đối với chế độ phục vụ dân sự 5 và quản lý địa phương cũng tương

tự như vậy

Người Mỹ thường nghiêng về xem xét LHC như tổng thế những quy phạm pháp luật nhằm bảo vệ những cá nhân trước sự chuyên quyền của bộ máy quan liêu Như nhà luật học Mỹ E Freund đã viết vào năm 1928 rằng “Luật hành chính - đây

là pháp luật kiểm tra nền hành chính chứ không phải pháp luật được tạo nên bởi nền hành chính” 6 Chỉ có thể nhận thức như vậy về LHC khi giữa cá nhân và cơ quan nhà nước có tranh chấp và cần phải giải quyết những tranh chấp đó

Trong tài phán hành chính không phải cơ quan nhà nước mà trước hết là những cá nhân phải quan tâm về quyền của họ trong việc tham gia vào quá trình tố tụng và những khả năng mà cá nhân và luật sư của họ có thể bảo vệ quyền lợi của

4 Theo lời của m ột trong những nhà nghiên cứu LHC M ỹ nổi tiêng A Đ âyvít thì LH C điểu chinh “các quyền han và

cơ cấu cùa các cơ quan hành chính và đặc biệt là bao gồm các quy phạm điểu chinh sự giám sát cùa toà án đối với hoạt động hành ch ín h ”- D ản theo: Shafritz J.M Các sự kiện cùa hồ sơ Từ điên hành chính công - N - Y 1985 tr 10 ' Schwartz B Luật hành chính B oston 1976 tr 2.

6 Freund E N hũng án lê hành chính - St Paul 1928 tr 1.

thân chủ Vì thế vấn đề thủ tục trong LHC Hợp chủng quốc Hoa Kỳ là vấn đề chính yếu, chiếm ưu thế Do đó, có thể gọi LHC là “Luật Tố tụng hành chính”.

Những luật gia Anh - Mỹ khi tham gia vào quá trình hình thành và phát triển pháp luật hầu như đặc biệt dựa trên những lợi ích của thực tiễn pháp lý Từ đó họ tôn trọng đặc biệt đối với những tập quán (luật chung) - những cái mà thực tiễn đã ghi nhận Sau khi tiếp cận với sự việc một cách thực tiễn, họ nhìn thấy trước mặt mình trước hết là khách hàng, cá nhân - những người bị hại do kết quả của hành động này hay hành động khác của nến hành chính

Sự mâu thuẫn, “lệch pha” giữa những cá nhân và cơ quan nhà nước, nghĩa là giữa lợi ích công và lợi ích tư cho đến nay vẫn thúc đẩy sự quan tâm của các luật gia Anh - Mỹ Sự hình thành lĩnh vực pháp luật này được diễn ra trong quá trình phân tích, tổng hợp thực tiễn pháp lý Theo các luật gia Mỹ, thì “LHC trở thành một

hệ thống pháp luật được khởi thảo, áp dụng trong thực tiễn và được kiểm tra bởi các luật gia - những người tập trung sự chú ý của mình vào thủ tục xét xử của toà án

như là cách tốt nhất để đảm bảo sự quản lý tốt” 1.

♦ Nguồn LHC Mỹ gồm :

- Hiến pháp liên bang và các bang;

- Luật liên bang và các bang;

- Quyết định của toà án (án lệ);

- Quyết định của cơ quan hành chính.

1 Hiến pháp M ỹ có thể được coi là nguồn của LHC với ý nghĩa là luật cơ bản:

Hiến p h á p Mỹ không ghi nhận các nguyên tắc và các quy phạm LHC, mà chúng được đặt ra bởi Toà án, bởi Quốc hội Mỹ và cơ quan lập pháp của các bang Các hiến pháp về cơ bản chỉ chứa đựng những quy định hạn chế liên quan tới LHC, tức là quy định những giới hạn của việc ban hành quy phạm LHC, cũng như những giới hạn cho toàn bộ hoạt động của bộ máy hành chính và cho hoạt động kiếm tra

7 Schwartz B., W ade H.VV.R Sự kiểm tra pháp luật đôi với Chính phù - O xford 1972, tr.6-7.

của toà án đối với chính hoạt động của các cơ quan lập pháp và đối với nền hành chính.

Trên thực tế nguyên tắc p h ả n chia quyền lực không cản trở việc chuyển giao

cho bộ máy hành chính một phần quyền hạn trong lĩnh vực lập pháp và xét xử, cũng

không cản trở các toà án thừa nhận thực tiễn này, nhưng nhìn chung nó vẫn hạn c h ế

việc chuyển giao này.

Tu chính án 5 vâ 14 của H iến pháp Mỹ đặc biệt quan trọng đối với LHC,

đặc biệt hơn đối với phần tố tụng của nó:

Tu chính án 5 (văn bản chỉ có hiệu ỉực đối với các cơ quan liền bang) quy

định: “Không ai có thể bị tước mất cuộc sống, tự do hoặc tài sản nếu không có một thủ tục pháp luật chính đáng; không một sở hữu tư nhân nào có thể bị đem sử

dụng chung cho xã hội nếu không có sự bồi hoàn công bằng" Tu chính án 14 quy

định: "Không một bang nào có thể tước đoạt cuộc sống, tự do hoặc tài sản của bất

kỳ ai nếu không có một thủ tục pháp lý xác định" Đó là cơ sở để những người có quan tâm tham gia vào quá trình ban hành những quyết định hành chính hoặc để kiện ra toà án các cơ quan hoặc những viên chức khi bị họ gây thiệt hại trong khi thi hành công vụ

Ngoài ra, nguyên tắc “quyền xét xử được thực hiện đối với những cuộc tranh

chấp, mà ở đó Hợp chủng quốc là một bên " ghi nhận ở phần 2 điều 3 Hiến pháp

Hoa Kỳ đặt cơ sở cho chế định về sụ kiểm tra của toà án đối với những hành vi của

bộ máy hành chính

2 Các đạo luật:

à cấp độ liên bang điểm xuất phát là năm 1887, khi Luật buôn bán giữa các bang được thông qua đã đặt ra một nha độc lập đầu tiên - Uỷ ban buôn bán giữa các bang.