Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở việt nam

Nhận thức rằng, việc nghiên cứu về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba trong quan hệ tín dụng mang tính thời sự, có ý nghĩa quan trọng đối với việc nâng cao nh

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHẠM THỊ VÂN ANH

B¶O §¶M NGHÜA Vô TR¶ Nî B»NG THÕ CHÊP TµI S¶N CñA NG¦êI THø BA TRONG HO¹T §éNG CHO VAY CñA NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I ë VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS HOÀNG ANH TUẤN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét

để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phạm Thị Vân Anh

NGHĨA VỤ TRẢ NỢ BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA NGƯỜI THỨ BA 6 1.1 Khái niệm về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho

vay của ngân hàng thương mại 6

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của bảo đảm nghĩa vụ trả nợ 6 1.1.2 Khái niệm về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay

của ngân hàng thương mại 8 1.1.3 Bản chất và vai trò của thế chấp bằng tài sản của người thứ ba

đối với nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 11 1.1.4 Phân biệt bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp bằng tài sản

của người thứ ba với các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ khác trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 20

1.2 Khái niệm pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế

chấp tài sản của người thứ ba 27

1.2.1 Đặc điểm của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế

chấp tài sản của người thứ ba 27 1.2.2 Nội dung pháp luật 28

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA NGƯỜI THỨ BA TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 43 2.1 Thực trạng pháp luật Việt nam về thế chấp bằng tài sản của

người thứ ba trong quá trình xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay 43

2.1.1 Các quy định về giao dịch thế chấp bằng tài sản của người thứ ba 43 2.1.2 Các quy định về hiệu lực của giao dịch thế chấp bằng tài sản

của người thứ ba 45 2.1.3 Về chủ thể tham gia hoạt động bảo đảm tiền vay bằng thế chấp

tài sản của người thứ ba tại ngân hàng thương mại 48 2.1.4 Về hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của người

thứ ba 52

2.2 Thực trạng pháp luật về thế chấp bằng tài sản của người

thứ ba trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 60 2.3 Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ

bằng thế chấp tài sản của người thứ ba trong hoạt động cho vay tại ngân hàng thương mại ở Việt Nam 67

2.3.1 Đánh giá chung 67 2.3.2 Những bất cập và tồn tại 68

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ

NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA NGƯỜI THỨ BA TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 71

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật và phương hướng

hoàn thiện pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba 71 3.2 Một số phương hướng cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về

bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba 74

3.2.1 Thống nhất và cụ thể hóa các quy định về bảo đảm nghĩa vụ tiền vay 74 3.2.2 Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xác lập và

thực hiện giao dịch bảo đảm tiền vay 75 3.2.3 Hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến việc xử lý tài

sản thế chấp để thu hồi nợ 80

3.3 Kiến nghị nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo đảm

nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt nam 84 KẾT LUẬN 89 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 92

TANDTC: Tòa án Nhân dân tối cao TCTD: Tổ chức tín dụng

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là vấn đề trọng tâm và có vai trò to lớn trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại (NHTM) hiện nay, nhằm hạn chế rủi ro khi NHTM cho khách hàng vay vốn đồng thời đảm bảo sự an toàn cho hệ thống ngân hàng

Hệ thống pháp luật ở Việt Nam hiện nay bao gồm nhiều biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm nghĩa vụ trả nợ nói riêng Thực tiễn hoạt động tín dụng ngân hàng cho thấy, trong số các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ thì thế chấp là biện pháp bảo đảm được sử dụng phổ biến nhất Thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ có hai trường hợp: thế chấp tài sản của chính bên vay (bên có nghĩa vụ) và thế chấp tài sản của bên thứ ba Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba có một số đặc thù khác biệt so với thế chấp thông thường Việc khách hàng vay sử dụng tài sản của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của mình bằng hình thức thế chấp trong thời gian vừa qua được sử dụng rộng rãi Tuy nhiên vẫn còn nhiều tranh chấp hợp đồng tín dụng xuất phát từ bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba gây ra nhiều tranh cãi bởi còn nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này

Có thể nói, trong những năm gần đây dù được quy định trong nhiều văn bản khác nhau, pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp nói chung

và bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba nói riêng vẫn chưa hoàn thiện Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba thời gian gần đây còn nhiều vướng mắc Đặc biệt cùng một bản chất quan hệ, nhưng các ngân hàng lại lựa chọn các biện pháp bảo đảm khác nhau Ví dụ: Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam lựa chọn Hợp đồng thế chấp đối với trường hợp người thứ ba dùng tài sản để đảm bảo nghĩa vụ cho bên vay trong Hợp đồng tín dụng Cũng bản

chất này, Ngân hàng Thương mại Cổ phần Việt Thái lựa chọn theo hướng

"bắt nhầm hơn bỏ sót" theo đó sáng tác ra biện pháp bảo đảm "Hợp đồng thế chấp/Bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba"; Ngân hàng Thương mại Cổ phần Đầu tư Phát triển Việt Nam thể hiện sự sáng tạo bằng việc xác lập Hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba

Gần đây, Toà án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi tuyên vô hiệu đối với một

số Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba với Ngân hàng đã gây ra những phản ứng mang tính ưu tiên thông lệ Đặc biệt là Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 48/KDTMST ngày 22/9/2011 tuyên vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba với Ngân hàng Thương mại Cổ phần Ngoại thương Việt Nam

Về hoạt động lập pháp, sắp tới Bộ luật dân sự 2015 sẽ bắt đầu có hiệu lực vào ngày 1/1/2017, thay thế cho Bộ luật dân sự 2005 Với lần sửa đổi này, Bộ luật dân sự mới đã có nhiều sự thay đổi, bổ sung trong đó có cả các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự Điều này cho thấy, vai trò quan trọng của các biện pháp đảm bảo đang được quan tâm thích đáng Sự quan tâm này là hoàn toàn đúng đắn, bởi lẽ các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho các giao dịch dân sự, trong

đó có Hợp đồng tín dụng

Nhận thức rằng, việc nghiên cứu về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba trong quan hệ tín dụng mang tính thời sự, có ý nghĩa quan trọng đối với việc nâng cao nhận thức và góp phần tạo sự ổn định của các quan hệ kinh tế, hạn chế các tranh chấp phát sinh do nhận thức pháp luật chưa đúng đắn, đặc biệt là trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng như hiện nay Do vậy, để tiếp thu có sàng lọc những thành tựu hiện có,

để góp phần đáp ứng yêu cầu thực tiễn về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng và để khắc phục những khiếm khuyết của pháp luật Việt Nam về vấn đề

này, học viên đã lựa chọn đề tài: “Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp

tài sản của người thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam” làm đề tài luận văn cao học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba nói riêng đã được đề cập trong nhiều công trình nghiên cứu như:

- Lê Thị Thu Thủy (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài

sản của các tổ chức tín dụng, NXB Tư pháp, Hà Nội.Bài viết đi từ sự phân

tích chung chung các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản và thực tiễn những quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay

- Hoàng Anh Tuấn (2006), Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong

hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn.Luận văn Thạc sỹ Luật học, Đại học quốc gia Hà Nội.Đề tài

đã làm rõ lý luận cơ bản về đảm bảo nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng,căn cứ vào quy định pháp luật để đưa ra những hạn chế trong thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của ngân hàng Luận văn cũng đề cập đến hầu hết các biện pháp dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ

- Đoàn Thái Sơn (2012), Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất của bên thứ ba, đăng trên Tạp chí ngân hàng số 12/2012, bài

viết chủ yếu đưa ra một số vấn đề thực tiễn xảy ra đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.Bài viết đề cập đến các nội dung dưới cái nhìn tổng thể, không đi sâu phân tích thực tế tại một ngân hàng thương mại cụ thể nào

- Vũ Thị Hồng (2012), Xử lý tài sản thế chấp trong mối quan hệ với

pháp luật về phá sản đăng trên Tạp chí dân chủ và pháp luật số 5/2012.Bài

viết chủ yếu đề cập đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp tài sản bị phá sản,thông qua đó đề xuất một số ý kiến nâng cao hiệu quả

xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bị phá sản

- Nguyễn Phương Linh, Nguyễn Văn Phương (2012), Rủi ro pháp lý

từ hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba, bài đăng trên Tạp chí ngân

hàng số 23/2012.Bài viết đi từ các vấn đề phát sinh trong thực tiễn tranh chấp giữa Ngân hàng và bên thứ ba thế chấp tài sản và thực tiễn những quy định còn vướng mắc của quy định pháp luật.Bài viết đề cập chủ yếu đến thực tiễn nhưng không có sự phân tích về cơ sở lý luận và phương hướng giải quyết vấn đề

Các công trình nghiên cứu nói trên là tài liệu tham khảo hữu ích cho tác giả triển khai đề tài của mình Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu nói trên chỉ đề cập đến bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba với tư cách là một phần nhỏ trong công trình nghiên cứu của mình Hiện nay, cùng với sự thay đổi của chính sách, pháp luật; thực tiễn áp dụng pháp luật về vấn đề này còn nhiều quan điểm khác nhau gây nên sự tranh cãi, chưa đáp ứng được nhu cầu của xã hội Xuất phát từ việc kế thừa những công trình nghiên cứu có liên quan đã được công bố của giới khoa học pháp lý trong nước, tác giả quyết tâm nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ

ba, từ đó đưa ra những đề xuất cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vấn đề này là rất cần thiết và có ý nghĩa

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật và thực tiễn

áp dụng pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của đề tài tập trung vào các quy định về chủ thể, hợp đồng và xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba, thực tiễn hoạt động bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại NHTM và xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài nhằm làm rõ những vấn đề lí luận về bảo đảm nghĩa vụ dân sự bằng thế chấp tài sản của người thứ ba; làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm bằng tài sản của người thứ ba trong quan hệ tín dụng; làm rõ những hạn chế, bất cập

và nguyên nhân của chúng trong các quy định của pháp luật hiện hành để làm

cơ sở đề xuất một số giải pháp và kiến nghị hoàn thiện nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ

ba tại các ngân hàng thương mại

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin về chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử; tư tưởng Hồ Chí Minh; đường lối của Đảng về Nhà nước và pháp luật Bên cạnh đó, việc nghiên cứu đề tài luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như: phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh, diễn giải, suy diễn logic… Đồng thời, việc nghiên cứu còn dựa vào các vụ việc trong thực tiễn xét xử, cũng như thông tin trên mạng Internet để tổng hợp và làm sáng tỏ các nội dung cần nghiên cứu của đề tài

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ

bằng thế chấp tài sản của người thứ ba

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo

đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam

Chương 3: Phương hướng hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp

dụng pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của bảo đảm nghĩa vụ trả nợ

Hiện nay vẫn chưa có một văn bản quy phạm pháp luật riêng biệt điều chỉnh đối với bảo đảm nghĩa vụ trả nợ nói chung Tuy nhiên có thể thấy nghĩa

vụ trả nợ thường được đặt ra trong hoạt động cho vay tài sản Hay nói cách khác chính là sự thỏa thuận của các bên trong Hợp đồng vay tài sản, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay, khi đến hạn trả bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.Trong trường hợp bên vay không trả được nợ thì bên cho vay sẽ áp dụng các biện pháp như đã thỏa thuận trước thời điểm cho vay để thu hồi lại khoản nợ

Như vậy có thể hiểu một cách đơn giản “Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ”

chính “là việc bên cho vay sử dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro có

thể xảy ra đồng thời tạo ra cơ sở pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho bên vay vay nợ” Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của bên vay có

thể bằng tài sản hoặc không bằng tài sản Tuy nhiên trong phạm vi bài viết này tác giả chỉ đề cập đến các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản bao gồm: cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay hoặc của bên thứ ba,

có thể bằng tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành từ vốn vay

Xét từ góc độ kinh tế, sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ là một biện

pháp mang tính kinh tế, trong đó bên chủ nợ sẽ dùng giá trị tài sản của người vay hoặc của người thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ Nói cách khác, việc bảo đảm

bằng tài sản của chính người vay hoặc tài sản của người thứ ba sẽ tạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay đối với bên cho vay Xét từ góc độ này, biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ chỉ có ý nghĩa khi tài sản đem bảo đảm có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm

đủ lớn để thanh toán hết số nợ vay cho chủ nợ

Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm nghĩa vụ trả nợ có bản chất là một quan

hệ pháp luật mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên, gọi là bên nhận bảo đảm - bên có quyền, trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình; đồng thời, cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong việc giúp đỡ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên của mình trên tài sản bảo đảm

Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở nhiều nước, người ta chấp nhận rằng sự bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự nói chung

và nghĩa vụ trả nợ nói riêng có thể được xác lập bằng một hợp đồng (gọi là hợp đồng bảo đảm) hoặc bằng các quy định sẵn có của pháp luật, thậm chí được xác lập theo quyết định của Toà án Mặc dù sự bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản có thể được thiết lập bằng nhiều cách khác nhau nhưng cách chủ yếu vẫn là thông qua một hợp đồng giữa một bên là chủ tài sản (có thể là chính bên vay hoặc người thứ ba) với bên kia là chủ nợ

Ở mức độ khái quát, có thể cho rằng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ thực chất

là một loại hình cụ thể của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì thế, giao dịch này có đầy đủ các dấu hiệu và đặc điểm cơ bản của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự như là:

Thứ nhất, giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tạo ra hệ quả pháp lý là:

một mặt, hạn chế quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài sản bảo đảm của chủ sở hữu tài sản; mặt khác, thiết lập cho bên chủ nợ - bên nhận bảo đảm có quyền được ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, so với các chủ nợ khác

Thứ hai, mục đích của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là đảm bảo

thi hành nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo hợp đồng vay tài sản Nghĩa vụ này được xác định bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các phụ phí, tiền phạt vi phạm hợp đồng vay tài sản và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác

Thứ ba, giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ có tính chất là một hợp đồng

phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) Điều đó có nghĩa là, nếu hợp đồng chính mà vô hiệu thì đương nhiên dẫn tới sự vô hiệu theo của hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ Ngược lại, nếu hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bị vô hiệu thì không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng chính và khi đó, khoản vay theo hợp đồng chính trở thành khoản vay không có bảo đảm bằng tài sản

Thứ tư, đối tượng của giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ luôn là một tài

sản hoặc khối tài sản cụ thể trị giá được bằng tiền

Thứ năm, tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm nghĩa vụ trả nợ chỉ

có thể được phát mại khi người vay không thi hành nghĩa vụ trả nợ vào ngày đáo hạn Việc phát mại này phải được thực hiện theo phương án mà các bên đã thoả thuận hoặc phương án do pháp luật quy định

1.1.2 Khái niệm về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Theo Khoản 3 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng 2010 thì:

NHTM là “loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt động

ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận” [26, Điều 4] Như vậy nói một cách cụ thể hơn thì

NHTM là một trong những định chế tài chính mà đặc trưng là cung cấp đa dạng các dịch vụ tài chính với nghiệp vụ cơ bản là huy động vốn để cho vay, đầu tư và cung ứng các dịch vụ thanh toán.Qua các nghiệp vụ đó NHTM đã

chứng tỏ được sự cần thiết của hệ thống ngân hàng trong phát triển nền kinh

tế thị trường, ngân hàng là đòn bảy của nền kinh tế

Hoạt động tín dụng là hoạt động quan trọng của NHTM (chủ yếu hoạt động cho vay), hoạt động này liên quan mật thiết với các ngành, lĩnh vực, đối tượng mà ngân hàng cấp tín dụng Do vậy rủi ro trong hoạt động cho vay của các NHTM là rủi ro tiềm ẩn từ tất cả các ngành nghề các lĩnh vực mà ngân hàng cho vay

Rủi ro cho vay là khả năng xảy ra những tổn thất mà ngân hàng phải chịu do khách hàng vay không trả đúng hạn, không trả, hoặc không trả đầy đủ vốn và lãi.Khi ngân hàng thực hiện hoạt động cho vay cụ thể thì trong hoạt động đó luôn hàm chứa rủi ro tiềm ẩn Các hình thức rủi ro cho vay có thể là: Không thu được lãi đúng hạn, không thu được vốn đúng hạn, không thu đủ lãi, không thu đủ vốn cho vay… Điều này dẫn tới các rủi ro như làm giảm doanh thu ngân hàng, giảm khả năng thanh toán ngân hàng và giảm uy tín của ngân hàng Mặt khác nếu ngân hàng nào gặp nhiều rủi ro trong cho vay thì khả năng phá sản của các ngân hàng đó là rất cao Bởi vì khi mà ngân hàng gặp nhiều rủi ro trong kinh doanh thì khả năng thanh toán hay tính thanh khoản của ngân hàng là không cao Mà khi ngân hàng hoạt động không hiệu quả sẽ gây tâm lý bất ổn cho người gửi tiền về khả năng chi trả của dẫn tới họ rút tiền hàng loạt thì khả năng chi trả của ngân hàng sẽ gặp nhiều khó khăn nó

có thể sẽ bị phá sản

Hậu quả phá sản của một ngân hàng không chỉ mình bản thân ngân hàng đó gánh chịu mà nó còn tác động tới những ngân hàng có quan hệ với ngân hàng này Điều này gây ra sự phản ứng dây chuyền gây ra sự phá sản hàng loạt của các ngân hàng ảnh hưởng tới toàn bộ nền kinh tế Chính vì những hậu quả khó lường khi mà rủi ro tín dụng gây ra như các cuộc khủng hoảng tài chính năm 1997 Nó đã làm nền kinh tế các nước khu vực châu Á

lâm vào khủng hoảng nặng nề Từ đó có thể thấy rằng bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay đã trở thành vấn đề trọng tâm và là mối quan tâm hàng đầu của các NHTM hiện nay nhằm phòng ngừa và hạn chế tối đa các rủi ro trong hoạt động cho vay của ngân hàng

Như vậy cần phải hiểu như thế nào về khái niệm bảo đảm nghĩa vụ trả

nợ trong hoạt động cho vay của NHTM?

Theo Từ điển luật học, bảo đảm nghĩa vụ trả nợ, hay còn gọi là bảo

đảm tiền vay, được định nghĩa là “biện pháp được sử dụng để bên cho vay thu

hồi nợ trong trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay” Còn theo quy định tại Khoản 1 Điều 2 Nghị định

178/1999/NĐ-CP thì định nghĩa “Bảo đảm tiền vay là việc TCTD áp dụng các

biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay” [5, Điều 2]

Hay nói cách khác, bảo đảm tiền vay là sự thỏa thuận của người đi vay và NHTM trên cơ sở quy định của pháp luật nhằm thiết lập các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo việc trả nợ vốn vay, ngăn ngừa vi phạm và tạo khả năng khắc phục hậu quả do vi phạm nghĩa

vụ trả nợ tiền vay gây ra

Có thể chia bảo đảm tiền vay thành hai loại: bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không bằng tài sản; trong đó bảo đảm tiền vay tài sản bao gồm: cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay hoặc của bên thứ ba,

có thể bằng tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành từ vốn vay Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là loại bảo đảm tiền vay mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay hoặc của bên thứ ba Trong trường hợp khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ hoặc bên thứ ba không thực hiện nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm tiền vay sẽ được xử lý để thu hồi nợ cho NHTM Bộ luật dân sự (BLDS)

năm 2015 sắp có hiệu lực vào ngày 1/1/2017 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP

về giao dịch bảo đảm cũng quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Nhưng trên thực tế, số lượng các biện pháp bảo đảm được sử dụng trong hoạt động cho vay của các NHTM ít hơn so với các biện pháp bảo đảm được quy định trong BLDS và Nghị định 163

1.1.3 Bản chất và vai trò của thế chấp bằng tài sản của người thứ ba đối với nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.3.1 Bản chất của thế chấp bằng tài sản của người thứ ba đối với nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản là việc bên có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn) hoặc bên thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ xác lập được thực hiện Thực chất, ở loại biện pháp này, bên bảo đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm có quyền năng chi phối đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của mình Tài sản bảo đảm có thể là bất động sản, động sản, quyền tài sản Khi nghĩa vụ bị vi phạm - khách hàng không trả

nợ theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc bên thứ ba thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại NHTM được xử lý để thu hồi nợ, bảo đảm quyền lợi cho bên có quyền

Hiện nay việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng tại ngân hàng là việc làm phổ biến trong hoạt động cấp tín dụng tại các ngân hàng Nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba là việc ngân hàng nhận tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản bảo đảm hay còn gọi là “bên thứ ba”) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn (bên có nghĩa

vụ được bảo đảm) với ngân hàng Hợp đồng bảo đảm được ký kết trong trường hợp này là hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba Mối quan

hệ hợp đồng này thường có sự tham gia của ba bên: ngân hàng với vai trò là bên nhận bảo đảm, đồng thời là bên cho vay trong quan hệ cấp tín dụng; chủ

sở hữu tài sản là bên bảo đảm hay còn gọi là bên thứ ba mang tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay với ngân hàng; và khách hàng vay là bên được bảo đảm Đối với trường hợp thế chấp tài sản bảo đảm thì hợp đồng bảo đảm được gọi là hợp đồng thế chấp tài sản bên thứ ba

Tuy nhiên, thời gian vừa qua, khi khách hàng vay không trả được nợ vay ngân hàng theo thỏa thuận, ngân hàng lại tiến hành xử lý tài sản bảo đảm

là quyền sử dụng đất (QSDĐ) của bên bảo đảm (bên thứ ba) để thu hồi nợ vay theo quy định của Luật đất đai 2003, và bên thứ ba khởi kiện yêu cầu tòa án tuyên hợp đồng bảo đảm vô hiệu Trên thực tế, khi giải quyết loại tranh chấp này, một số tòa án nhân dân các cấp (cả cấp sơ thẩm và phúc thẩm) đã tuyên hợp đồng bảo đảm của bên thứ ba là vô hiệu với lý do chủ yếu cho rằng, đây

là mối quan hệ ba bên nên đáng lẽ các bên liên quan phải ký kết hợp đồng bảo lãnh (giữa ba bên), chứ không phải là hợp đồng thế chấp Ðiều đáng lưu ý ở đây là các hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba này đã được các bên liên quan hoàn tất thủ tục công chứng tại văn phòng công chứng và đăng ký thế chấp tại văn phòng đăng ký QSDĐ

BLDS 1995 quy định: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng

tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền…” [18, Điều 346] Như vậy, theo quy định của BLDS

1995, thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình đối với bên có quyền

Tuy nhiên, Ðiều 342 BLDS 2005 đã thay đổi quy định về thế chấp như

sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài

sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” và không chuyển giao tài sản đó cho

bên nhận thế chấp

Cũng căn cứ theo quy định tại BLDS 2015 thì: “Thế chấp tài sản là

việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” [30, Điều 317, Khoản 1]

So sánh các khái niệm trên ta thấy ý đồ của nhà làm luật rất rõ ràng khi xây dựng khái niệm thế chấp trong BLDS 2005 và BLDS 2015 chuẩn bị có

hiệu lực ngày 1/1/2017 đã bỏ đi cụm từ chỉ bên thế chấp là "bên có nghĩa vụ"

được quy định trong Bộ luật Dân sự 1995 Rõ ràng, theo quy định của BLDS

mới này thì bên thế chấp không nhất thiết là "bên có nghĩa vụ" Do vậy, hiểu

một cách chính xác, quan hệ thế chấp được quy định tại BLDS 2005 và chuẩn

bị được thay thế bởi BLDS 2015 thì phân loại theo tiêu chí chủ thể của nghĩa

vụ sẽ có hai trường hợp:

- Trường hợp thứ nhất: Thế chấp bằng tài sản của mình để bảo đảm

cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình đối với bên có quyền Trong trường hợp này đó là sự cam kết của chính bên thế chấp về việc dùng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.Hay nói cách khác thì bên có nghĩa vụ chính là bên có tài sản

- Trường hợp thứ hai: Thế chấp bằng tài sản của mình để bảo đảm cho

việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác đối với bên có quyền.Trong trường hợp này sẽ xuất hiện bên thứ ba tham gia vào quan hệ thế chấp, và người thứ ba là này chính là chủ thể của nghĩa vụ phải thực hiện

Cũng căn cứ vào Điều 3.1 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012) quy định:

Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao

gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp

Như vậy tùy biện pháp bảo đảm là bảo lãnh hay thế chấp mà chủ thể của nó được gọi là bên bảo lãnh hay bên thế chấp

Về vấn đề bảo lãnh, Ðiều 366 BLDS 1995 quy định:

1 Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

2 Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc [18, Điều 366] Như vậy, theo quy định của BLDS 1995, bảo lãnh là quan hệ ba bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) và bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) Trong đó, người bảo lãnh cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện thay nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ bằng tài sản (đối vật) hoặc bằng việc thực hiện công việc (đối nhân)

Tuy nhiên, Ðiều 362 BLDS 2005 đã thay đổi quy định về bảo lãnh như sau:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [21, Điều 362]

Như vậy, có thể thấy, các quy định của BLDS 2005 đã bỏ quy định cho phép bên bảo lãnh thực hiện cam kết bảo lãnh bằng tài sản Hay nói cách khác, theo quy định của BLDS 2005, bảo lãnh là việc bên bảo lãnh cam kết thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) mà không đưa ra bất kỳ tài sản nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Bảo lãnh chỉ áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh không chỉ định một tài sản cụ thể nào của mình để đảm bảo cho cam kết thực hiện nghĩa vụ Nếu bên bảo lãnh chỉ định một tài sản cụ thể nào đó làm tài sản đảm bảo, lúc này giao dịch sẽ trở thành cầm cố hay thế chấp

Từ phân tích trên thấy rằng, theo quy định của BLDS 2005, quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp không phải được phân biệt bằng việc xem xét quan hệ đó có hai hay ba bên tham gia, mà điểm cơ bản để phân biệt quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp là: quan hệ bảo lãnh là quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không có chỉ định tài sản cụ thể đảm bảo, mà biện pháp đảm bảo chính là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được đảm bảo, còn quan hệ thế chấp là quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ có chỉ định tài sản cụ thể để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Hiện nay, trong tất cả các văn bản luật chuyên ngành và văn bản hướng dẫn thi hành luật liên quan đến bảo đảm nghĩa vụ trả nợ đều quy định theo hướng chuyển bảo lãnh bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba thành thế chấp tài sản của bên thứ ba Điều này thể hiện rõ nhất trong các quy định về giao dịch thế chấp bằng tài sản của người thứ ba với tài sản thế chấp là QSDĐ cụ thể:

Căn cứ theo quy định tại khoản 4 Ðiều 72 Nghị định 163/2006/NÐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định:

Việc bảo lãnh bằng QSDĐ, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NÐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật

Ðất đai, quy định tại khoản 5 Ðiều 32, khoản 4 Ðiều 33, khoản 4 Ðiều

34, khoản 4 Ðiều 35 và khoản 1 Ðiều 36 Nghị định số

23/2006/NÐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba [6, Điều 72, khoản 4] Khoản 22 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-

CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định:

Thay thế cụm từ thế chấp QSDĐ, quyền sử dụng rừng, quyền

sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba bằng cụm từ thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác tại khoản 4 Điều 72 [8, Điều 1, khoản 22]

Ðiểm 1.1 khoản 1 Mục I Thông tư liên tịch số BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất quy định: Thông tư này hướng dẫn việc công chứng của Phòng Công chứng và chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với các hợp đồng, văn bản sau đây:

04/2006/TTLT-BTP-a) Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng, cho, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà Luật Ðất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất (gọi là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất [3]

Kế thừa theo các quy định trên Luật Đất đai năm 2013 có hiệu lực kể từ ngày 1/7/2014, đã bỏ đi quyền bảo lãnh bằng QSDĐ đối với người sử dụng đất và chỉ công nhận quyền thế chấp QSDĐ Cụ thể Điều 167 Luật Đất đai

2013 quy định người sử dụng đất có chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn QSDĐ

Như vậy, với các Nghị định của Chính phủ được dẫn chiếu nêu trên đã quy định rõ hợp đồng bảo lãnh bằng QSDÐ của bên thứ ba theo cách gọi của Luật Ðất đai 2003 đã được chuyển thành hợp đồng thế chấp QSDÐ để thực hiện nghĩa vụ của người khác Ðồng thời, các quy định pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm đã bỏ các quy định về đăng ký bảo lãnh bằng QSDÐ Theo các quy định này, khi người sử dụng đất sử dụng QSDĐ của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của người khác (khách hàng vay) tại Ngân hàng thì các bên phải thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để thực hiện nghĩa vụ của người khác

Xuất phát từ bản chất của bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM như đã phân tích ở trên, có thể suy ra một số đặc trưng của bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba Đó là:

- Trong quan hệ thế chấp bằng tài sản của người thứ ba thường có sự tham gia của ba bên: Một là Ngân hàng với vai trò là bên nhận thế chấp, đồng thời là bên có quyền trong quan hệ cấp tín dụng; hai là chủ sở hữu tài sản là bên thế chấp tài sản hay còn gọi là bên thứ ba mang tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay với ngân hàng; và cuối cùng là bên có nghĩa vụ hay chính là khách hàng đi vay

- Bên thứ ba thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay chứ không phải nghĩa vụ của chính mình

- Bên thứ ba chỉ định tài sản thế chấp cụ thể dùng để bảo đảm Trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ trả nợ tiền vay, NHTM có quyền ưu tiên đối với tài sản đã được thế chấp của bên thứ ba, có quyền xử lý chính tài sản đó để thu hồi nợ vay theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng

Từ những phân tích trên các Tổ chức tín dụng, ngân hàng, các cơ quan chức năng hay các cá nhân, tổ chức đi vay…, cần phải nhìn nhận đúng bản chất pháp lý và những đặc trưng của bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM để hạn chế tối đa mọi tranh chấp liên quan có thể xảy ra

1.1.3.2 Vai trò, sự cần thiết của thế chấp bằng tài sản của người thứ ba đối với nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Hiện nay bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ

ba đang là giải pháp quản trị rủi ro khá phổ biến của các NHTM trong nước

và thực tế đang đóng một vai trò quan trọng đối với hoạt động cho vay của NHTM Sở dĩ việc bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trở nên quan trọng và cần thiết đối với hoạt động cho vay của NHTM là vì các lý do cơ bản sau đây:

Một là, sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay mang đến

cho chủ nợ là ngân hàng cả phương tiện kinh tế lẫn khả năng pháp lý để thu hồi đủ số nợ tiền vay từ các hợp đồng tín dụng đã ký với khách hàng Trong khi tính rủi ro cao và tính ảnh hưởng dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau trong xã hội luôn là đặc trưng không thể phủ nhận của hoạt động cho vay của các ngân hàng thì khả năng ngân hàng phải bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ là rất lớn Chỉ thu hồi đủ nợ và đúng hạn thì ngân hàng mới có thể thực hiện đúng cam kết với các chủ nợ của ngân hàng như người gửi tiền, người sở hữu trái phiếu ngân hàng, người cho vay khác đối với ngân hàng và đặc biệt là giúp ngân hàng tránh được nguy cơ phá sản, giúp cho nền kinh tế tránh được những biến cố bất lợi

Hai là, trong bối cảnh nền kinh tế - tài chính của Việt Nam đang từng

bước được xây dựng và hoàn thiện thì những yếu kém và tính không rõ ràng, minh bạch trong cơ chế tài chính, kế toán, kiểm toán hiện hành của nước ta cũng là điều khó tránh Vì vậy, khi tiến hành cho vay, các ngân hàng không

thể dựa hoàn toàn vào các bản báo cáo tài chính, phương án kinh doanh - trả nợ… của khách hàng Thậm chí ngay cả khi khẳng định được rằng tình hình tài chính của một khách hàng là tốt, phương án kinh doanh khả thi nhưng trong môi trường cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế thị trường thì vẫn có thể xảy ra những sự kiện rủi ro không lường trước được, dẫn đến khách hàng vay không thể trả được nợ cho ngân hàng Đó là chưa kể đến việc các khách hàng vay vốn không thiện chí trả nợ, thậm chí lạm dụng tín nhiệm, lừa đảo chiếm đoạt tài sản của ngân hàng Những điều này buộc các ngân hàng phải tính đến giải pháp chắc chắn hơn, đó là biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả nợ vay

Xuất phát từ sự cần thiết nêu trên mà bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba là một trong những biện pháp bảo đảm quan trọng được các NHTM ở Việt Nam sử dụng hầu hết trong các hợp đồng cho vay có bảo đảm

Đồng thời thế chấp bằng tài sản của người thứ ba có vai trò to lớn trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM Việt nam cụ thể:

- Thứ nhất, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba là cơ sở pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho bên vay vay nợ, từ đó đảm an toàn trong hoạt động cho vay của NHTM, góp phần thúc đẩy tăng trưởng tín dụng

- Thứ hai, Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ

ba kích thích hoạt động cho vay của NHTM đối với khách hàng vay

- Thứ ba, Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tạo ra và mở rộng cơ hội cho khách hàng vay vốn tại NHTM

- Thứ tư, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba có vai trò quan trọng trong việc hạn chế các tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng

1.1.4 Phân biệt bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba với các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ khác trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

BLDS hiện hành quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, còn trong bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cũng như trong thực tiễn hoạt động cho vay của các NHTM thì người ta thường chỉ biết đến ba biện pháp chủ yếu là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản Chính vì lẽ đó, người viết chỉ đề cập đến ba biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là cầm cố tài sản, thế chấp, và bảo lãnh, đồng thời làm rõ sự khác biệt giữa đảm bảo nghĩa

vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba với cầm cố tài sản; và đảm bảo nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba với bảo lãnh trong hoạt động cho vay của NHTM

1.1.4.1 Phân biệt bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba và cầm cố tài sản

Trong bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của NHTM thì biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản được chia là hai trường hợp là thế chấp bằng tài sản của mình

để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ của mình đối với ngân hàng; và thế chấp bằng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho một người khác đối với ngân hàng Đối với trường hợp dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho một người khác chính là hình thức bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba

Việc phân biệt cầm cố tài sản và thế chấp tài sản của bên thứ ba để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng có sự khác biệt qua các thời kỳ Theo quy định của BLDS 1995 trước đây thì phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên cơ

sở tài sản bảo đảm nghĩa vụ là bất động sản hay động sản Nhưng hiện nay theo quan điểm của BLDS 2005 và BLDS 2015 thì lại chỉ quan tâm tới việc chuyển giao có tính chất vật lý của tài sản cầm cố để phân biệt với biện pháp thế chấp tài sản cụ thể:

BLDS 2005 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là

bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi

là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” [21, Điều 326]

Điều này cũng được quy định tương tự như Điều 309 về cầm cố tài sản trong BLDS 2015 sắp có hiệu lực vào ngày 01/01/2017 Như vậy, từ việc trích dẫn các quy định pháp luật nêu trên thì quan hệ cầm cố đòi hỏi phải có sự chuyển giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố quản lý trong thời hạn của hợp đồng cầm cố hay hợp đồng được bảo đảm Theo quy định hiện hành, biện pháp cầm cố có những đặc điểm cơ bản là: bên cầm cố bắt buộc phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố giữ; bên cầm cố

có thể chính là người có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba đứng ra cầm cố tài sản của mình để bảo đảm việc trả nợ của bên có nghĩa vụ; tài sản bảo đảm bằng cầm

cố thường là động sản vì về nguyên tắc tài sản này phải được chuyển giao cho bên nhận cầm cố giữ, mặc dù pháp luật hiện hành không chỉ định rõ tài sản

cầm cố phải là động sản hay bất động sản

Thế chấp cũng là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó một bên dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ nhưng điểm khác biệt cơ bản của cầm cố so với thế chấp là không có sự chuyển giao tài sản của bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp Cũng giống như quy định

về cầm cố, pháp luật Việt Nam qua từng thời kỳ cũng có những quy định khác nhau về thế chấp:

BLDS 1995 quy định: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng

tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền…” [18, Ðiều 346]

Tuy nhiên, Ðiều 317 BLDS 2015 lại quy định “Thế chấp tài sản là việc

một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” [30, Điều 317]

Điều này đã thay đổi quy định về thế chấp theo hướng không quy định

về loại tài sản được đem ra thế chấp, cũng như không quy định bắt buộc tài sản thế chấp đó phải là của bên đi vay, và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Cũng theo quy định của BLDS 2015 thì hoạt động thế chấp để đảm bảo tiền vay tại ngân hàng có thể bằng tài sản của chính người đi vay, hoặc có thể bằng tài sản của người thứ ba; và không có quy định tài sản

cụ thể là bất động sản hoặc động sản, do đó, tài sản để thế chấp theo quy định của pháp luật hiện hành có thể là động sản hoặc bất động sản

So với cầm cố tài sản thì thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật hiện hành có sự khác biệt cơ bản về việc có chuyển giao tài sản hay không? Bên thế chấp không có nghĩa vụ phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Bên thế chấp ở đây có thể là bên có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba miễn sao

có tài sản đưa vào thế chấp Như vậy, gắn liền với đặc điểm không chuyển giao tài sản thì bên thế chấp vẫn có quyền khai thác công dụng của tài sản, sử dụng tài sản để phục vụ cho nhu cầu của mình Hoặc bên thế chấp trong vẫn

có thể cho người khác thuê, mượn tài sản của mình để sử dụng Còn đối với cầm cố tài sản thì cả bên đi vay và bên cho vay đều không được sử dụng tài sản kể từ thời điểm xác lập giao dịch, cho đến khi bên vay thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình Chính vì vậy, đây là ưu điểm lớn nhất của thế chấp bằng tài sản của người thứ ba so với cầm cố tài sản để đảm bảo nghĩa vụ trả

nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.4.2 Phân biệt bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba với bảo lãnh

Trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp tín dụng, vẫn còn khó khăn trong việc phân biệt giữa thế chấp tài sản của người thứ ba và bảo lãnh bởi chưa nắm bắt được sự thay đổi của các quy định của pháp luật về vấn đề này, chính vì thế, gây nên nhiều vướng mắc trong việc giải quyết các tranh chấp

tín dụng tại tòa án Vậy nên, việc phân biệt thế chấp bằng tài sản của bên thứ

ba và bảo lãnh trong hoạt động cho vay của NHTM là một mục tiêu quan

trọng trong bài viết này cũng như trong thực tiễn xét xử tại tòa án

Bảo lãnh có thể được hiểu là người thứ ba cam kết với bên có quyền về việc họ sẽ đứng ra thực hiện nghĩa vụ thay cho người có nghĩa vụ nếu đến thời hạn mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

nghĩa vụ của mình

Theo như những phân tích bên trên thì về Bản chất của thế chấp bằng tài sản của người thứ ba đối với nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM, ta có thể thấy rằng sự phân biệt giữa thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh trong giao dịch dân sự nói chung và trong hoạt động cho vay của NHTM nói riêng không phải dựa vào việc có những bên nào tham gia vào quan hệ thế chấp hay bảo lãnh Mà cần phải xem xét tới việc có chỉ định tài sản để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ hay không? Tức là đối với biện pháp bảo lãnh thì người thứ ba đứng ra bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho người đi vay nhưng không cần phải xác định tài sản cụ thể của mình là gì để đưa vào trong hợp đồng bảo lãnh; còn đối với thế chấp bằng tài sản của người thứ ba thì cần phải xác định rõ tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ Điều này đồng nghĩa với việc bên nhận bảo lãnh không thể xác lập một vật quyền lên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, không có quyền ưu tiên đối với tài sản của người bảo lãnh Còn thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, người nhận thế chấp luôn luôn khẳng định được quyền ưu tiên của mình so với các chủ nợ khác trong việc kiểm soát, xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ cho mình Đây chính là một thế mạnh của biện pháp thế chấp - biện pháp bảo đảm đối vật, so với biện pháp bảo lãnh - bảo đảm đối nhân

Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định:

Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu của

bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch [6, Điều 4, khoản 1]

Theo quy định nêu trên, thì bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay đối với NHTM khác với việc bên thứ ba thực hiện bằng bảo lãnh (Điều 44 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp Nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu

Hiện nay với các quy định chưa rõ ràng cụ thể của pháp luật khiến cho trên thực tế còn có những cách hiểu chưa thống nhất, gây nhầm lẫn giữa hai biện pháp thế chấp và bảo lãnh Đặc biệt là nhầm lẫn giữa thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM Do vậy trong thời gian qua với những cách hiểu khác nhau về hai biện pháp này đã dẫn tới rất nhiều hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba bị tuyên vô hiệu

Các tranh chấp này chủ yếu liên quan đến tài sản thế chấp là QSDĐ,đây được coi là một trong số những loại tài sản có nhiều tranh chấp phát sinh nhất Tuy nhiên cần nắm rõ các quy định hiện nay để thấy rõ được bản chất vấn đề

Theo Nghị định 163/2006/NĐ-CP Khoản 4 Điều 72 quy định:

Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định

số 181/2004/NÐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Ðất đai, quy định tại khoản 5 Ðiều 32, khoản 4 Ðiều 33, khoản 4 Ðiều

34, khoản 4 Ðiều 35 và khoản 1 Ðiều 36 Nghị định số

23/2006/NÐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba [6, Điều 72]

Theo như quy định trên, kể từ khi BLDS 2005 ra đời, khái niệm bảo lãnh được quan niệm lại về nội dung và bản chất của nó, vậy nên, khái niệm bảo lãnh bằng tài sản không còn nữa mà chuyển thành thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba

Tóm lại, đảm bảo nghĩa vụ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba với bảo lãnh trong hoạt động cho vay của NHTM có sự giống nhau là đều là các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM, đều có bên thứ ba tham gia vào quan hệ cho vay Tuy nhiên, xét về bản chất thì hai biện pháp đảm bảo nghĩa vụ trả nợ này là hoàn toàn khác nhau Để phân biệt hai biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ này thì căn cứ là có tài sản cụ thể được xác định để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay đối với ngân hàng hay không

Từ những quy định của BLDS 2005 và BLDS 2015 sắp tới về các biện pháp bảo đảm dân sự và các biện pháp bảo đảm tiền vay được quy định trong các văn bản pháp luật liên quan đến hoạt động cho vay của NHTM thì ba biện pháp được sử dụng nhiều nhất trong bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là thế chấp, cầm

cố và bảo lãnh Việc phân biệt các biện pháp này đóng vai trò quan trọng trong việc xác lập các giao dịch bảo đảm tiền vay cũng như xử lý tài sản khi người đi vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình

Thứ nhất, việc phân biệt cầm cố tài sản với thế chấp bằng tài sản của

bên thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM là

ở yếu tố có chuyển giao hay không chuyển giao tài sản Đối với cầm cố tài sản thì do phải chuyển giao tài sản cho phía bên ngân hàng nắm giữ, do đó,

đối với biện pháp bảo đảm này có rất nhiều hạn chế so với thế chấp Tài sản cầm cố phải được chuyển cho bên ngân hàng, hạn chế lớn nhất của biện pháp này là trong thời gian được cầm cố thì tài sản cầm cố không bên nào được phép sử dụng, thậm chí ngân hàng sẽ phải mất thêm chi phí để cất giữ, bảo quản tài sản cầm cố đó Tài sản thế chấp của bên thứ ba được đem ra để bảo đảm nghĩa vụ của bên đi vay vẫn được bên thế chấp sử dụng như bình thường như có thể khai thác công dụng, có thể cho thuê, cho mượn

Thứ hai, biện pháp bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành là

biện pháp đối nhân, không còn khái niệm bảo lãnh bằng tài sản mà trong trường hợp đó được gọi là thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, hoặc cầm cố tài sản của bên thứ ba tùy thuộc vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản Điểm khác biệt giữa bảo lãnh và thế chấp bằng tài sản của người thứ

ba nằm ở yếu tố có tài sản cụ thể hay không Đối với bảo lãnh thì không có tài

sản cụ thể được đưa vào cam kết bảo lãnh, còn thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba thì tài sản để bảo đảm phải được xác định rõ Chính vì việc làm rõ tài sản thế chấp ngay từ khi xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay, cho nên vấn đề

xử lý tài sản khi người vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng sẽ dễ giải quyết hơn so với trường hợp bảo lãnh Bởi đối với bảo lãnh,

do không xác định tài sản cụ thể cho nên mọi tài sản của bên bảo lãnh đều có thể được kê biên, phát mại khi có bằng chứng về việc bên bảo lãnh không thực hiện các cam kết của mình đối với ngân hàng, điều này có nghĩa là ngân hàng không thể xác lập một vật quyền lên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, không có quyền ưu tiên đối với tài sản của người bảo lãnh

Tóm lại, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM có sự tham gia của hai bên trong thế chấp tài sản của bên thứ ba

để bảo đảm tiền vay là bên bảo đảm (bên thứ ba) và bên nhận bảo đảm (ngân hàng cho vay) Bên thế chấp phải dùng chính tài sản của mình để bảo đảm

nghĩa vụ trả nợ cho bên đi vay, tài sản được đem ra thế chấp do chính bên thứ ba chỉ định, và ngân hàng có quyền xử lý tài sản đó khi có vi phạm nghĩa

vụ trả nợ tiền vay Việc phân biệt thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, cầm

cố tài sản, và bảo lãnh trong hoạt động cho vay của NHTM nhằm nhìn nhận đúng bản chất pháp lý của thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM nhằm hạn chế tối đa mọi tranh chấp liên quan có thể xảy ra

1.2 Khái niệm pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba

1.2.1 Đặc điểm của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba

Không có một văn bản quy phạm pháp luật riêng biệt điều chỉnh đối với bảo đảm nghĩa vụ trả nợ nói chung và bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba nói riêng Pháp luật điều chỉnh đối với bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại NHTM phải xuất phát

từ đạo luật gốc là BLDS, cụ thể là chế định pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Theo quy định của BLDS 2005 và 2015, bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại NHTM được hiểu là thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và chịu sự điều chỉnh trực tiếp của các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

là thế chấp tài sản Trên cơ sở các quy định của BLDS về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các NHTM trong quá trình thực hiện hoạt động cấp tín dụng áp dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ phù hợp với từng trường hợp cụ thể Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 163) và Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao

dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 11) Các bên chủ thể khi tham gia vào quan hệ bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba tại NHTM chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật dân sự về điều kiện để trở thành chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể, điều kiện đối với tài sản thế chấp, hình thức thế chấp tài sản của bên thứ ba… Ngoài ra, trong quá trình áp dụng pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, các chủ thế áp dụng còn phải thực thi các quy định pháp luật về công chứng, đăng ký giao dịch thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay; các quy định về xử lý tài sản của bên thứ ba khi rơi vào các trường hợp phải xử lý tài sản[1]

1.2.2 Nội dung pháp luật

 Qui định nghĩa vụ của ngân hàng trong bảo đảm an toàn vốn cho vay

Hệ thống NHTM đóng vai trò quan trọng đối với nền kinh tế, song luôn tiềm ẩn rủi ro cao và khi rủi ro phát sinh sẽ tác động sâu sắc tới mọi hoạt động kinh tế - xã hội Do vậy với tư cách là bên cho vay, NHTM cũng có nghĩa vụ quan trọng trong việc bảo đảm an toàn vốn vay

Căn cứ theo quy định tại Điều 94 Luật các tổ chức tín dụng 2010 về xét duyệt cấp tín dụng, kiểm tra sử dụng tiền vay:

1 Tổ chức tín dụng phải yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh phương án sử dụng vốn khả thi, khả năng tài chính của mình, mục đích sử dụng vốn hợp pháp, biện pháp bảo đảm tiền vay trước khi quyết định cấp tín dụng

2 Tổ chức tín dụng phải tổ chức xét duyệt cấp tín dụng theo nguyên tắc phân định trách nhiệm giữa khâu thẩm định và quyết định cấp tín dụng

3 Tổ chức tín dụng có quyền, nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng

4 Tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu khách hàng vay báo cáo việc sử dụng vốn vay và chứng minh vốn vay được sử dụng đúng mục đích vay vốn [26, Điều 94]

Như vậy thứ nhất khi có khách hàng muốn vay vốn đầu tiên NHTM cần phải điều tra thông tin về khách hàng và dự án vay vốn, đây là khâu quan trọng trong việc ra quyết định cho vay

Thứ hai, sau khi thu thập thông tin của khách hàng NHTM sẽ tiến hành phân tích tín dụng là việc xử lý các thông tin thu thập được, bằng các phương pháp phân tích để đưa ra những kết luận về khách hàng đánh giá năng lực pháp lý của khách hàng, năng lực tài chính của khách hàng, tính khả thi của phương án, dự án xin vay, đánh giá về tài sản và phương án bảo đảm nghĩa vụ trả nợ Đồng thời tiến hành thẩm định giá trị tài sản bảo đảm, đây là một khâu hết sức quan trọng, nó là khâu quyết định mức cho vay

 Thẩm định giá trị pháp lý của tài sản bảo đảm nợ vay:

- Xem xét tính hợp pháp của tài sản bảo đảm, có thuộc loại tài sản cấm

hay không?

- Tài sản có đang cầm cố, thế chấp ở một tổ chức tín dụng khác không?

- Có bị tranh chấp pháp lý hay không?

 Thẩm định về tính sở hữu của tài sản: Phải trả lời được câu hỏi, tài sản thuộc sở hữu của ai?

Đối với loại có đăng ký quyền sở hữu thì việc thẩm định tính sở hữu của tài sản bảo đảm thông qua việc kiểm tra giấy tờ sở hữu tài sản Còn đối với những loại tài sản bảo đảm không đăng ký quyền sở hữu thì ngân hàng cần xem xét tính sở hữu của tài sản bảo đảm từ các nguồn thông tin khác như: tham khảo ý kiến của trung tâm phòng ngừa rủi ro, các người cư trú gắn với tài sản bảo đảm tiền vay…

 Thẩm định tính hiện hữu của tài sản: Tài sản có thực sự tồn tại hay không? Về số lượng, chất lượng như thế nào?

 Thẩm định giá trị của tài sản: Giá trị tài sản là bao nhiêu? Bộ phận định giá thông báo cho bộ phận tín dụng thời gian đi định giá và yêu cầu bổ túc hồ sơ tài sản (nếu có) Bộ phận tín dụng hẹn khách hàng thời gian định giá

và đề nghị khách hàng chuẩn bị hồ sơ khi cán bộ ngân hàng xuống hiện trường định giá

 Thẩm định khả năng phát mại của tài sản: Tính thanh khoản của tài sản đó như thế nào? Thị trường tiêu thụ hiện tại như thế nào? Dự đoán trong tương lai, có nhiều loại tài sản khác thay thế hay không?

Sau khi thẩm định tài sản đồng thời xem xét các khả năng có thể trả nợ được của khách hàng trong trường hợp có rủi ro xảy ra, ngân hàng tiến hành cho vay vốn thông qua việc ký kết hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ Hợp đồng đảm bảo nghĩa vụ trả nợ tuỳ theo biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ và loại tài sản mà có những tên khác nhau, có thể là hợp đồng thế chấp, hợp đồng cầm cố, hợp đồng bảo lãnh ngân hàng…Tùy theo hình thức bảo đảm mà hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ phải có những thủ tục hành chính theo quy định của pháp luật như công chứng hợp đồng bảo đảm hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.Sau khi hợp đồng cầm cố thế chấp đã được ký kết, các bên tham gia hợp đồng hoặc người được ủy quyền tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm, tiến hành nhập tài sản vào kho

Thứ ba, trong quá trình cho vay nợ ngân hàng phải kiểm soát quá trình

sử dụng tiền vay, thu hồi nợ, cơ cấu lại kỳ hạn nợ, gia hạn nợ cụ thể:

Sau khi rải ngân, định kỳ khách hàng phải gửi báo cáo tình hình tài chính cho ngân hàng cho vay Ngân hàng phải thường xuyên theo dõi, kiểm tra việc sử dụng tiền vay của khách hàng Nếu ngân hàng phát hiện khách hàng sử dụng vốn vay sai mục đích phải tiến hành thu hồi nợ trước hạn và thực hiện các bước xử lý để thu nợ

Căn cứ vào kế hoạch trả nợ nhân viên ngân hàng đôn đốc khách hàng trả nợ theo đúng kế hoạch Trường hợp khách hàng không trả được nợ theo đúng kế hoạch do các nguyên nhân khách quan và xác định được nguồn và kế hoạch khắc phục ngân hàng và khách hàng thống nhất lại kế hoạch trả nợ Thống nhất lại kế hoạch trả nợ được thể hiện bằng một trong hai phương thức

là điều chỉnh kỳ hạn nợ hoặc gia hạn nợ Điều chỉnh kỳ hạn nợ là việc thay đổi thời điểm trả nợ các kỳ hạn trong thời gian trả nợ mà không làm thay thời gian cho vay (không kéo dài kỳ cuối cùng) Gia hạn nợ là việc kéo dài thời gian cho vay (làm cho thời gian cho vay dài thêm)

Trên đây là một số các nghĩa vụ mà ngân hàng phải thực hiện nhằm bảo đảm an toàn vốn vay trong đó điểm quan trọng nhất mà các ngân hàng cần phải tiến hành thực hiện một cách nghiêm túc đó chính là khâu thẩm định tài sản bảo đảm Ngoài ra cần phải nghiêm túc kiểm soát hoạt động cho vay vốn, tăng cường rà soát các quy định của pháp luật nhằm lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp cho từng loại hợp đồng tín dụng, nhằm tránh nguy cơ hợp đồng

bị tuyên vô hiệu

 Qui định về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của

người thứ ba trong hợp đồng bảo đảm tiền vay

Hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với NHTM Về bản chất thì thế chấp bằng tài sản của người thứ ba là một giao dịch dân sự, do đó hợp đồng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự về chủ thể, nội dung và mục đích không trái pháp luật và đạo đức xã hội

 Về đối tượng của hợp đồng

Đối tượng của hợp đồng chính là tài sản Theo quy định của BLDS

2005 và một số văn bản hướng dẫn chuyên ngành, những loại tài sản mà bên thứ ba được dùng để thế chấp bao gồm:

- Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất

- Giá trị quyền sử dụng đất

- Tàu biển theo quy định của Bộ luật hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp

- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật: phương tiện giao thông

cơ giới đường bộ, phương tiện giao thông thủy nội địa, quyền đòi nợ…

- Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp nếu NHTM và khách hàng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp

- Nếu thế chấp toàn bộ tài sản có vật phụ thì vật phụ đó cũng thuộc tài sản thế chấp Nếu thế chấp một phần bất động sản có vật phụ thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp khi có sự thỏa thuận với khách hàng NHTM và bên thứ

ba cần phải thỏa thuận với nhau về những vấn đề nói trên khi xác định tài sản thế chấp nếu pháp luật không có quy định khác Tương tự nếu tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp

- Các quyền tài sản thuộc về bên thứ ba hình thành trong tương lai cũng

có thể được thế chấp nếu được sự chấp thuận của NHTM

Theo quy định của BLDS 2005 và Nghị định 163 về giao dịch bảo đảm, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay nói chung và tài sản thế chấp của bên thứ ba nói riêng phải đảm bảo các điều kiện sau:

Thứ nhất, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu, quản lý, sử dụng của bên thứ ba Để đảm bảo điều kiện này, bên thứ ba phải xuất trình giấy chứng nhận quyền sở hữu, quản lý, sử dụng tài sản Trường hợp thế chấp

QSDĐ, bên thứ ba phải có giấy chứng nhận QSDĐ và được thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai Đối với tài sản mà nhà nước giao cho doanh nghiệp nhà nước quản lý, sử dụng, doanh nghiệp phải chứng minh là mình được quyền thế chấp tài sản đó

Thứ hai, tài sản thế chấp phải thuộc loại tài sản được phép giao dịch, không bị cấm mua bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác

Thứ ba, tài sản thế chấp không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm Đối với điều kiện này, NHTM thường yêu cầu bên thứ ba cam kết bằng văn bản về việc tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, quản lý hoặc sử dụng và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình

Thứ tư, bên thứ ba phải mua bảo hiểm đối với tài sản thế chấp nếu pháp luật có quy định Đối với những loại tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì NHTM yêu cầu bên thứ ba xuất trình hợp đồng bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay Trong trường hợp vay dài hạn, bên thứ ba có thể trình hợp đồng bảo hiểm với thời hạn ngắn hơn nhưng phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đến khi hết thời hạn bảo đảm Bên cạnh đó, để đảm bảo khả năng thu hồi nợ và hạn chế rủi ro, NHTM có thể yêu cầu bên thứ ba chuyển tên người thụ hưởng trong hợp đồng bảo hiểm là NHTM nếu có rủi ro xảy ra Nếu không thỏa thuận được vấn đề này, NHTM yêu cầu bên thứ ba cam kết bằng văn bản về việc chuyển toàn bộ số tiền được đền bù theo hợp đồng bảo hiểm để thanh toán nợ gốc, nợ lãi và các chi phí khác (nếu có) cho NHTM Yêu cầu về giá trị của hợp đồng bảo hiểm tùy thuộc vào nghĩa vụ bảo đảm, giá trị tài sản thế chấp mà các NHTM yêu cầu bên thứ ba phải tham gia mua các loại hình bảo hiểm liên quan đến tài sản đảm bảo Giá trị của hợp đồng bảo hiểm được xác định trên cơ sở quy định của pháp luật và sự chấp thuận của NHTM

Nếu tài sản thế chấp là QSDĐ, cần phải đáp ứng các điều kiện theo quy định tại Điều 188 Luật đất đai 2013: Có giấy chứng nhận QSDĐ; Đất không có tranh chấp; QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án; Đang trong thời hạn sử dụng đất.

Ngoài ra, BLDS 2005 có mở rộng khả năng về việc một tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự Bên thứ ba có thể thế chấp một tài sản để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu giá trị tài sản tại thời điểm thế chấp lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Điều

đó đồng nghĩa với việc các bên hoàn toàn có quyền thỏa thuận về giá trị tài sản đảm bảo, giá trị này có thể lớn hơn hoặc nhỏ hơn so với tổng giá trị các khoản nợ, phụ thuộc vào phạm vi bảo đảm

Pháp luật còn có quy định trong một số trường hợp cụ thể mà thế chấp tài sản phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để thông báo với người thứ ba nhằm mục đích thông tin và xác nhận tình trạng tài sản thế chấp cũng như xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay

NHTM tiến hành định giá tài sản thế chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm để làm cơ sở xác định hạn mức cho vay, không áp dụng khi xử lý tài sản để thu hồi nợ Việc định giá tài sản thế chấp được lập thành văn bản, đặc biệt

là đối với tài sản thế chấp có giá trị lớn, thường biến động và quyền sử dụng đất NHTM sẽ tính toán và quyết định hạn mức cho vay so với giá trị tài sản đảm bảo

đã được định giá trên cơ sở đảm bảo NHTM có thể thu hồi nợ gốc, nợ lãi và các chi phí khác từ việc xử lý tài sản bảo đảm nếu có rủi ro xảy ra

 Về phạm vi bảo đảm của hợp đồng

BLDS 2005 quy định về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

1 Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn