Pháp luật về quyền gia nhập thị trường – lý luận và thực tiễn ở việt nam the law on the right to market entry theory and practice in vietnam

Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận của pháp luật về quyền gia nhập thị trường theo hướng quyền gia nhập thị trường là một thành tố của quyền tự do kinh doanh - quyền kinh tế của con n

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN NHƯ CHÍNH

PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG –

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2021

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN NHƯ CHÍNH

PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG –

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 9 38 01 07

Người hướng dẫn khoa học: 1 TS Lê Đình Vinh

2 TS Trần Thị Bảo Ánh

HÀ NỘI - 2021

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Số liệu sử dụng phân tích trong luận án có nguồn gốc rõ ràng Các kết quả nghiên cứu trong luận án do tôi tìm hiểu, phân tích một cách trung thực, khách quan và phù hợp với thực tiễn của Việt Nam Các kết quả này chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào

Tác giả luận án

Nguyễn Nhƣ Chính

LỜI CẢM ƠN

Tác giả xin bày tỏ sự kính trọng và lòng biết ơn sâu sắc đối với TS Lê Đình Vinh – người hướng dẫn khoa học 1 và TS Trần Thị Bảo Ánh – người hướng dẫn khoa học 2 đã tận tình hướng dẫn tác giả hoàn thành bản luận án này

Tác giả cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, các thầy, cô, anh, chị, em, bạn bè đồng nghiệp đã luôn động viên, khích lệ và đóng góp những ý kiến quý báu để tác giả có thể hoàn thành được luận án của mình

Tác giả luận án

Nguyễn Nhƣ Chính

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN ÁN

DN Doanh nghiệp LDN Luật Doanh nghiệp LĐT Luật Đầu tư

LTM Luật Thương mại BKHĐT Bộ Kế hoạch và Đầu tư ĐKĐTKD Điều kiện đầu tư, kinh doanh GPKD Giấy phép kinh doanh

GCNĐKDN Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp CCHN Chứng chỉ hành nghề

XHCN Xã hội chủ nghĩa ĐKKD Đăng ký kinh doanh UBND Ủy ban nhân dân NĐT Nhà đầu tư

DN Doanh nghiệp

KD Kinh doanh

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN ÁN iii

MỞ ĐẦU 1

TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 7

1 Tổng quan tình hình nghiên cứu 7

1.1 Các công trình nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh - quyền kinh tế của con người 7

1.2 Các công trình nghiên cứu về thủ tục đăng ký gia nhập thị trường và các rào cản liên quan 11

2 Đánh giá các công trình liên quan tới đề tài 16

2.1 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu 16

2.2 Những vấn đề mà luận án tiếp tục nghiên cứu 17

3 Cơ sở lý thuyết và câu hỏi, giả thuyết nghiên cứu 19

3.1 Cơ sở lý thuyết 19

3.2 Câu hỏi nghiên cứu, giả thiết nghiên cứu, dự kiến kết quả nghiên cứu 20

KẾT LUẬN PHẦN TỔNG QUAN 22

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG 23

1.1 Những vấn đề lý luận về quyền gia nhập thị trường 23

1.1.1 Cơ sở của quyền gia nhập thị trường 23

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của quyền gia nhập thị trường 29

1.1.3 Vai trò của quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 38

1.2 Những vấn đề lý luận pháp luật về quyền gia nhập thị trường 40

1.2.1 Khái niệm pháp luật về quyền gia nhập thị trường 40

1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về quyền gia nhập thị trường 41

1.2.3 Quá trình hình thành pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 48

1.2.4 Những yếu tố ảnh hưởng đến pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 51

1.3 Pháp luật về quyền gia nhập thị trường của một số quốc gia trên thế giới và kinh

nghiệm cho Việt Nam 56

1.3.1 Pháp luật về quyền gia nhập thị trường của một số quốc gia trên thế giới 56

1.3.2 Một số nhận xét và kinh nghiệm cho pháp luật Việt Nam về quyền gia nhập thị trường 64

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 67

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM 68

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về quyền gia nhập thị trường 68

2.1.1 Quy định về nội dung của quyền gia nhập thị trường 68

2.1.2 Quy định về điều kiện chủ thể, thủ tục đăng ký gia nhập thị trường 93

2.1.3 Quy định về các biện pháp bảo đảm, chế tài xử lý khi có vi phạm pháp luật về quyền gia nhập thị trường 103

2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 107

2.2.1 Thực tiễn thi hành nội dung quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 107

2.2.2 Thực tiễn thi hành thủ tục đăng ký gia nhập thị trường 112

2.2.3 Thực tiễn thi hành các biện pháp bảo đảm, xử lý vi phạm pháp luật về quyền gia nhập thị trường 119

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 124

CHƯƠNG 3 YÊU CẦU, ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM 125

3.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 125

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về quyền gia nhập thị trường phải đảm bảo đường lối, chủ trương của Đảng và Nhà nước Việt Nam và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường 125

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về quyền gia nhập thị trường phù hợp với điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam 126

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về quyền gia nhập thị trường nhằm tiết kiệm chi phí gia nhập cũng như đảm bảo hiệu lực quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp 128

3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về quyền gia nhập thị trường nhằm đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế 129

3.2 Định hướng của việc hoàn thiện pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở Việt

Nam 130

3.3 Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 132

3.3.1 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 132

3.3.2 Giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam 144

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 149

KẾT LUẬN 150

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 152

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng tồn tại nhu cầu tự do kinh doanh Tuy nhiên, trong từng thời kỳ lịch sử cụ thể thì mức độ bảo đảm và thực hiện nhu cầu

tự do kinh doanh cũng khác nhau Điều này phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố, trong đó, pháp luật giữ vai trò quan trọng, quyết định cho việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Ở Việt Nam, năm 1992 “Quyền tự do kinh doanh” mới được ghi nhận lần đầu tiên trong Hiến pháp và tiếp tục được tái khẳng định theo hướng rộng hơn trong Hiến pháp năm 2013: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Để có được những quy định này, Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ

VI của Đảng Cộng Sản Việt Nam (11/1986) đã đề ra đường lối đổi mới toàn diện, trọng tâm đổi mới là kinh tế, nhằm tiến hành công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước Với chủ trương đó, nền kinh tế nước ta đã có bước chuyển mình từ cơ chế quản lý tập trung quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường với sự đa dạng về các thành phần kinh tế cùng các hoạt động kinh doanh, góp phần mạnh mẽ vào việc giải phóng thị trường, tăng quyền tự chủ kinh doanh của công dân

Muốn khởi sự kinh doanh, hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh, mọi tổ chức,

cá nhân đều phải thực hiện những thủ tục pháp lý để gia nhập thị trường Quyền gia nhập thị trường là một yếu tố của quyền tự do kinh doanh, được pháp luật thừa nhận

Sự thông thoáng của thủ tục gia nhập thị trường ở Việt Nam bắt đầu từ Luật Doanh nghiệp 1999, đã góp phần tích cực cải thiện môi trường kinh doanh Việt Nam trên trường quốc tế Các báo cáo đánh giá của Ngân hàng thế giới, Diễn đàn kinh tế thế giới và Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế về môi trường kinh doanh, chỉ số năng lực cạnh tranh toàn cầu đã có những nhận định tích cực về Việt Nam, đặc biệt là những tích cực liên quan tới hành lang pháp lý thuận lợi cho nhà đầu tư gia nhập thị trường Theo Báo cáo Môi trường kinh doanh 2020 (Doing Business 2020) của Ngân hàng Thế giới cho thấy, chỉ số khởi sự kinh doanh của Việt Nam xếp thứ 115 trong số

190 nền kinh tế, đứng thứ 06 ASEAN, với tổng số 8 thủ tục phải thực hiện trong 16 ngày để khởi sự kinh doanh [96]

Tuy nhiên, bên cạnh những chuyển mình theo hướng tích cực trên, thì quyền gia nhập thị trường vẫn còn chứa đựng nhiều hạn chế hay “rào cản” khiến cho việc hiện thực hóa “quyền tự do kinh doanh” gặp nhiều thách thức Sự thiếu đồng bộ giữa quy

định thông thoáng về gia nhập thị trường tại Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành, cũng như tình trạng các điều kiện kinh doanh tồn tại dưới dạng giấy phép kinh doanh, giấy phép “con” với số lượng lớn, không cần thiết đã gây nhiều trở ngại cho các nhà đầu tư và doanh nghiệp Từ đầu năm 2018, nghị quyết 01/NQ-CP của Chính phủ ngày 01/01/2018 về nhiệm vụ, giải pháp chủ yếu thực hiện kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội và dự toán ngân sách nhà nước năm 2018, các Bộ quản lý chuyên ngành đã tiến hành

rà soát các điều kiện kinh doanh với mục tiêu phải cắt giảm, đơn giản hóa ít nhất 50% điều kiện kinh doanh, thể hiện trong phương án cắt giảm Phần lớn các phương án cắt giảm điều kiện kinh doanh đã được hiện thực hóa bằng việc ban hành mới, sửa đổi, bổ sung các nghị định về điều kiện kinh doanh, trong đó tỷ lệ cắt giảm đạt trên 50% tổng số điều kiện kinh doanh Tuy nhiên, những con số đó chỉ là báo cáo trên giấy, thực tế chỉ được 30%, nhiều thủ tục còn rắc rối, chồng chéo, là rào cản với các doanh nghiệp khi tham gia thị trường [97] Ngoài ra, trong bối cảnh hội nhập quốc tế sâu rộng và ảnh hưởng của làn sóng đầu tư mới, đã đặt ra nhiều thách thức đối với Nhà nước Việt Nam trong việc cải cách quy định pháp luật nhằm thu hút nhà đầu tư nước ngoài, cũng như bảo đảm môi trường kinh doanh an toàn, hiệu quả

Do đó, việc nghiên cứu vai trò, mối quan hệ giữa quyền gia nhập thị trường trong tổng thể pháp luật về quyền tự do kinh doanh, chỉ ra những “rào cản”, và đưa ra những giải pháp hoàn thiện, góp phần tích cực vào cải thiện môi trường kinh doanh ở

Việt Nam là cần thiết Vì vậy, tác giả đã lựa chọn đề tài: “Pháp luật về quyền gia nhập thị trường - lý luận và thực tiễn ở Việt Nam” để nghiên cứu và làm Luận án

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Với mục đích nghiên cứu ở trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận án được xác định như sau:

Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận của pháp luật về quyền gia nhập thị

trường theo hướng quyền gia nhập thị trường là một thành tố của quyền tự do kinh

doanh - quyền kinh tế của con người và được Nhà nước đảm bảo thực hiện bằng các quy định của pháp luật, cụ thể như sau:

- Lý luận về quyền gia nhập thị trường gồm các nội dung sau: Khái niệm, đặc

điểm và ý nghĩa, giá trị pháp lý của quyền gia nhập thị trường, các yếu tố ảnh hưởng

và chi phối quyền gia nhập thị trường

- Lý luận về sự điều chỉnh của pháp luật về quyền gia nhập thị trường, trong đó

bao gồm các vấn đề như: khái niệm, đặc điểm pháp luật về quyền gia nhập thị trường,

nội dung của pháp luật về quyền gia nhập thị trường

Thứ hai, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về quyền gia nhập thị trường ở

Việt Nam theo những yêu cầu phát triển trong bối cảnh hiện nay

Thứ ba, trên cơ sở những vấn đề lý luận và thực trạng của pháp luật về quyền

gia nhập thị trường, luận án đưa ra những phương hướng hoàn thiện pháp luật về

quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về quyền gia nhập thị trường

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quan điểm khoa học pháp lý về quyền

gia nhập thị trường, bao gồm các quan điểm của các nhà khoa học trong và ngoài nước

tại các công trình khoa học đã được công bố; quy định pháp luật hiện hành về quyền gia nhập thị trường của Việt Nam, một số quy định về quyền gia nhập thị trường của

một số quốc gia điển hình trên thế giới

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Với yêu cầu về dung lượng, luận án giới hạn về phạm vi nghiên cứu như sau:

Về không gian, luận án nghiên cứu pháp luật Việt Nam Một số quy định pháp

luật quốc tế, pháp luật của các quốc gia khác chỉ mang tính tham khảo và so sánh đánh giá nhằm rút ra bài học kinh nghiệm để hoàn thiện pháp luật Việt Nam, bao gồm pháp luật của Hoa Kỳ, Trung Quốc, Hàn Quốc và một số quốc gia khác;

Về thời gian, luận án nghiên cứu bối cảnh kinh tế - xã hội, pháp luật Việt Nam

từ khi Hiến pháp năm 2013 được ban hành đến thời điểm tháng 10 năm 2020 Ngoài

ra, một số nội dung có đề cập tới thời kỳ từ sau Đại hội Đảng VI (1986) đến nay

Về nội dung, để đảm bảo nội dung chuyên sâu của đề tài nghiên cứu và phù hợp

với yêu cầu, nội dung nghiên cứu của luận án là những quy định pháp luật về quyền

gia nhập thị trường nhằm mục đích kinh doanh của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu

tư nước ngoài Trong đó những quy định về quyền gia nhập thị trường của nhà đầu tư trong nước là chủ yếu, những quy định liên quan tới nhà đầu tư nước ngoài được nghiên cứu, lấy cơ sở so sánh về các rào cản gia nhập thị trường

Luận án chỉ nghiên cứu quy định pháp luật đối với các tổ chức kinh tế thực hiện gia nhập thị trường, hoạt động có mục đích lợi nhuận, cụ thể là các loại hình doanh nghiệp Luận án không nghiên cứu pháp luật về quyền gia nhập thị trường, đăng ký thành lập HTX, liên hiệp HTX và hộ kinh doanh

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận án được thực hiện trên cơ sở áp dụng phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của Triết học Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng và Nhà nước về quyền gia nhập thị trường và bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong sự nghiệp đổi mới

Để làm rõ vấn đề cần nghiên cứu, luận án không chỉ dựa vào phương pháp luận chung như đã nêu trên mà còn sử dụng những phương pháp nghiên cứu cụ thể như phương pháp thu thập tài liệu và số liệu; phương pháp phân tích, tổng hợp; phương pháp luật học so sánh… để tiếp cận và làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn thực hiện quy định pháp luật về quyền gia nhập thị trường theo pháp luật Việt Nam

Cụ thể:

- Phương pháp phân tích: Đây là phương pháp được sử dụng nhiều nhất trong nội dung luận án và chủ yếu ở chương 1 của luận án, với mục đích phân tích nội dung quy định pháp luật về quyền gia nhập thị trường Phương pháp phân tích còn được

luận án sử dụng để diễn giải, giải thích các luận cứ khoa học, quan điểm của tác giả đưa ra trong luận án là có căn cứ, phù hợp và tính khả thi cao

- Phương pháp so sánh: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở chương 1 và một số nội dung ở chương 2 của luận án Luận án sử dụng phương pháp so sánh nhằm

có một cái nhìn toàn diện hơn về những tiến bộ của quy định pháp luật Việt Nam về quyền gia nhập thị trường so với các quy định ban hành trước đó

Ngoài ra, việc sử dụng phương pháp so sánh rất cần thiết để giúp luận án tìm hiểu về những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật Việt Nam với pháp luật

một số quốc gia trên thế giới quy định về quyền gia nhập thị trường Từ đó, luận án có thể tiếp thu những quy định tiến bộ và đề xuất với nhà nước chọn lọc, vận dụng cho việc hoàn thiện quy định pháp luật về quyền gia nhập thị trường

- Phương pháp chứng minh: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở chương

2 của luận án Đây là phương pháp được sử dụng để làm sáng tỏ các luận cứ khoa học của công trình nghiên cứu, giải quyết mối liên hệ giữa quy định pháp luật về quyền gia nhập thị trường và thực tiễn thi hành các quy định đó nhằm phục vụ cho việc đánh giá những thành công và hạn chế của pháp luật về quyền gia nhập thị trường tác động đến môi trường kinh doanh ở Việt Nam thời gian qua

- Phương pháp thống kê: Phương pháp này được sử dụng trong các chương của luận án và chủ yếu sử dụng ở chương 2 Luận án sử dụng phương pháp nghiên cứu này nhằm trình bày các số liệu cụ thể về tình hình số lượng doanh nghiệp, các thủ tục pháp

lý, các điều kiện gia nhập thị trường, giấy phép kinh doanh đang áp dụng ở Việt Nam

và ở một số quốc gia khác trên thế giới

- Phương pháp hệ thống hóa: Luận án sử dụng phương pháp hệ thống hóa nhằm mục đích trình bày một cách chặt chẽ, có logics nội dung của luận án, khái quát lại các quan điểm khoa học trong các công trình nghiên cứu đi trước, trên cơ sở đó đưa ra các nhận xét, bình luận, tiếp thu có chọn lọc để chuyển hóa vào nội dung của luận án, đảm bảo các giải pháp của luận án có tính kế thừa, hợp lý và tính khoa học cao

Trong số các phương pháp trên, phương pháp hệ thống, phân tích và so sánh luật học được sử dụng chủ yếu và xuyên suốt hầu hết các nội dung của luận án

5 Kết quả nghiên cứu và những đóng góp mới của Luận án

Luận án là công trình nghiên cứu khoa học tập trung nghiên cứu sâu pháp luật Việt Nam về quyền gia nhập thị trường Do đó, so với các công trình nghiên cứu đã được công bố trước đó, luận án có những đóng góp mới về khoa học như sau:

Thứ nhất, luận án hệ thống hoá và phân tích lý luận về quyền gia nhập thị trường,

theo đó, quyền gia nhập thị trường là một thành tố của quyền tự do kinh doanh, quyền kinh tế của con người Pháp luật của các quốc gia trên thế giới cũng thừa nhận và bảo vệ quyền gia nhập thị trường trong mối quan hệ với quyền tự do kinh doanh

Thứ hai, luận án phân tích để đưa ra các bình luận quy định pháp luật hiện hành

Việt Nam ở Hiến pháp, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, các văn bản có liên quan khác về quyền gia nhập thị trường đầu tư, kinh doanh Có thể khẳng định pháp luật về

quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam đã phát triển vượt bậc; thủ tục hành chính về gia nhập thị trường kinh doanh của doanh nghiệp được cải cách liên tục đáp ứng nhu cầu thực tế; thời gian để thực hiện gia nhập thị trường được rút ngắn… Tuy nhiên, vẫn tồn tại những rào cản mang tính thể chế cần phải cải cách

Thứ ba, luận án phân tích các định hướng trong việc hoàn thiện pháp luật về

quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam để đảm bảo quyền này là một trong những quyền cơ bản của công dân, được Hiến pháp, pháp luật chuyên ngành bảo vệ Từ đó luận án đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về quyền gia nhập thị trường phù hợp với nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, cũng như trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

- Ý nghĩa lý luận: Kết quả nghiên cứu của luận án góp phần bổ sung nguồn tư

liệu hữu ích về các vấn đề lý luận về quyền gia nhập thị trường; đưa ra khái niệm pháp luật về quyền gia nhập thị trường và làm rõ hơn các đặc điểm, nội dung pháp luật về quyền gia nhập thị trường cũng như các yếu tố ảnh hưởng đến pháp luật về quyền gia nhập thị trường

- Ý nghĩa thực tiễn: Kết quả nghiên cứu của luận án sẽ cung cấp tài liệu tham

khảo cho các nhà lập pháp trong quá trình xây dựng, hoàn thiện các quy định pháp luật

về quyền gia nhập thị trường ở Việt Nam Đồng thời luận án là tài liệu tham khảo hữu ích cho việc nghiên cứu, giảng dạy, học tập ở các cơ sở nghiên cứu, cơ sở đào tạo chuyên ngành luật và cho những người quan tâm

7 Kết cấu luận án dự định thực hiện

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận án được kết cấu với các phần chính sau:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về quyền gia nhập thị trường và pháp luật

TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

1 Tổng quan tình hình nghiên cứu

1.1 Các công trình nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh - quyền kinh tế của con người

Việc phân chia QTDKD thành các nhóm quyền chỉ mang tính tương đối Căn

cứ vào nội dung của quyền để phân loại và trong phạm vi nghiên cứu của luận án, tác giả tiếp cận QTDKD theo ba nhóm quyền sau: Quyền tự do gia nhập thị trường; tự do hợp đồng; và tự do giải quyết tranh chấp kinh doanh [32, Tr 23]

QTDKD là chủ đề thu hút được nhiều sự quan tâm, nghiên cứu của các nhà khoa học, chuyên gia, viện nghiên cứu, tổ chức quốc tế trên thế giới… trải dài trong không gian, thời gian nghiên cứu học thuật Có thể kể đến các công trình sau:

(i) “UN Guiding Principles on Business and Human Rights”, UN, 2011 (“Các nguyên tắc hướng dẫn của Liên hợp quốc về kinh doanh và nhân quyền”,

xuất bản 2011) [69]

Đây là một công cụ bao gồm 31 nguyên tắc thực hiện trong khuôn khổ hoạt

động của Liên hợp quốc về “Bảo vệ, tôn trọng và khắc phục lỗi” các vấn đề nhân quyền của các công ty xuyên quốc gia và các doanh nghiệp kinh doanh khác Được phát triển bởi Đại diện đặc biệt của Tổng thư ký (SRSG) John Ruggie, các nguyên tắc khẳng định quyền kinh doanh gắn liền với nhân quyền Các Nguyên tắc này cung cấp tiêu chuẩn toàn cầu đầu tiên để ngăn ngừa và giải quyết rủi ro tác động bất lợi đến quyền con người liên quan đến hoạt động kinh doanh và tiếp tục cung cấp khuôn khổ được quốc tế chấp nhận nâng cao tiêu chuẩn và thực hành về kinh doanh và nhân quyền Vào ngày 16 tháng 6 năm 2011, Hội đồng Nhân quyền Liên Hợp Quốc nhất trí tán thành các Nguyên tắc Hướng dẫn về Kinh doanh và Nhân quyền, biến khuôn khổ thành sáng kiến trách nhiệm nhân quyền đầu tiên được Liên Hợp Quốc tán thành

(ii) “Business and Human Rights: A Principle and Value - Based Analysis”,

Wesley Cragg1, Published as Chapter Nine in The Oxford Handbook of Business Ethics,

2010 (“Kinh doanh và Nhân quyền: Phân tích dựa trên nguyên tắc và giá trị” của tác

giả Wesley Cragg, xuất bản trong chương 9 sách đạo đức kinh doanh Oxford, 2010 [71]

1 Giáo sư môn Đạo đức kinh doanh, Đại học York University, Toronta Canada

Công trình đề cập tới hai vấn đề rất thời sự: Toàn cầu hóa kinh tế và tôn trọng quyền con người Về lý thuyết, nếu thương mại phát triển sẽ tăng phúc lợi kinh tế và bảo vệ nhân quyền, đảm bảo phẩm giá cá nhân tốt hơn Tuy nhiên, sự tương tác giữa

tự do hoá thương mại và bảo vệ quyền con người rất phức tạp, và căng thẳng đã nảy sinh giữa hai lĩnh vực này Với phương pháp khám phá các ma trận pháp lý khác nhau của hai trường thương mại - nhân quyền và xem xét làm cách nào để kết hợp chúng, nhóm tác giả đưa ra giải pháp cho các cơ quan xây dựng pháp luật quốc tế và cho cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế

Công trình không đề cập tới pháp luật kinh tế Việt Nam nhưng đã đề cập một cách khá toàn diện sự tương tác giữa toàn cầu hóa và quyền con người Những kết quả nghiên cứu của tác giả sẽ hỗ trợ rất lớn cho luận án Cụ thể, công trình nghiên cứu đã chỉ

ra pháp luật cần có những quy định để đảm bảo hài hòa lợi ích của chủ thể kinh doanh và mục tiêu đảm bảo quyền con người Do đó, khi tôn trọng quyền gia nhập thị trường kinh doanh, cũng là tôn trọng quyền con người trong pháp luật Việt Nam

(iii) “Determinants of Economic Freedom Theory and Empirical Evidence”, Herbert Grubel, Fraser Institute, April 2015 (“Các yếu tố quyết định của học thuyết tự

do kinh tế và bằng chứng thực nghiệm”, của tác giả Herbert Grubel, viện nghiên cứu

Fraser, 4/2015 [55]

Học thuyết tự do kinh tế và những kinh nghiệm thực tiễn được đưa ra trong cuốn sách đã minh chứng những yếu tố của tự do kinh tế, bao gồm: thị trường tự do, thương mại tự do, cải cách thuế và đặc biệt sự can thiệp hạn chế của chính quyền

Một phần công trình cũng lý giải cụ thể vấn đề mà đề tài nghiên cứu đặt ra, đó là mối quan hệ giữa QGNTT và các điều kiện hạn chế quyền này Các điều kiện kinh doanh vừa bổ trợ để giúp QTDKD được đảm bảo đối với những ngành nghề không phải bất kỳ tổ chức, cá nhân nào cũng có thể được thực hiện, đảm bảo tự do cạnh tranh Tuy nhiên, nếu các điều kiện về kinh doanh bị lạm dụng thì đó cũng lại hạn chế chính QTDKD Mặc dù công trình nghiên cứu về Hi Lạp, nhưng những ví dụ, đề xuất được đưa ra cũng là những gợi mở cho luận án

(iv) “The Road to a Free Economy” Kornai János, paper for the World

Bank’s Annual Bank Conference on Development Economics - ABCDE, 18-20/04/2000

Washington DC (“Đường dẫn tới nền kinh tế tự do”, Kornai János, Báo cáo cho Hội

nghị thường niên của Ngân hàng Thế giới về Kinh tế Phát triển) [61]

Đây là tác phẩm đặc biệt, đưa ra một giải pháp tổng thể cho việc chuyển đổi nền kinh tế của các quốc gia Xã hội Chủ nghĩa Mặc dù quyển sách chỉ đề cập nền kinh tế Hungary, phù hợp với hoàn cảnh Hungary chỉ trong vài ba năm khi chuyển đổi nhưng

đã được dịch ra 16 thứ tiếng trên toàn thế giới

Quyển sách đặt tựa đề dựa theo The road to Serfdom 2 để gợi nhớ đến Hayek, đề cập đoạn đầu của con đường đi theo chiều ngược lại Cũng tương đồng như các nghiên cứu của mình, Kornai Janos đề cập tới ba đề tài là: Về sở hữu; Về ổn định kinh tế vĩ

mô và Về các mối quan hệ kinh tế và chính trị

Trong chương 1 cuốn sách đã phân tích để làm rõ “sức sống của khu vực tư

nhân tự nó lớn lên, từ dưới lên mà không cần các chỉ thị từ trung ương nào, chẳng

cần phải động viên, thuyết phục hay chỉ thị cho các đơn vị của khu vực tư nhân rằng

chúng phải cư xử theo cơ chế thị trường” Quan điểm của tác giả là phải tự do hóa khu vực tư nhân một cách thực sự và hoàn toàn, phải đưa nguyên lí khu vực kinh tế

tư nhân có thể làm bất kể thứ gì trong hoạt động kinh tế, trừ những việc bị cấm vào

luật Tự do hóa khu vực tư nhân đòi hỏi nhiều nhân tố, trong đó liệt kê ra các thành phần quan trọng nhất: tự do lập xí nghiệp, tự do tham gia sản xuất, tự do đầu tư tiền vào doanh nghiệp tư nhân khác… [61, tr 31,32]

Đặc biệt, những nghiên cứu rất phù hợp với tập quán người Việt, đó là phải

phát triển sự tôn trọng xã hội với khu vực tư nhân, đã đến lúc phải chấm dứt sự thóa

mạ những người thành công trong kinh doanh là những kẻ đầu cơ, trục lợi, luồn lách… mặc dù đây không phải là vấn đề pháp lý nhưng là vấn đề hết sức quan trọng liên quan tới kinh tế - xã hội học, để thúc đẩy QTDKD, xóa đi những “dè chừng” khi gia nhập thị trường

Tuy nhiên, cuốn sách đề cập chủ yếu tới tư duy cải cách kinh tế, trong đó có sự đóng góp của pháp luật thông qua các vai trò của nhà nước kiến tạo Những vấn đề cuốn sách đặt ra liên quan tới một trong những lĩnh vực nghiên cứu của đề tài đó là thúc đẩy gia nhập thị trường kinh doanh của khu vực kinh tế tư nhân

(v) “Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật Kinh tế hiện hành

ở Việt Nam” của TS Bùi Ngọc Cường, NXB Chính trị Quốc gia 2004 [32]

2 Đường về nô lệ của Friedrich von Hayek Kế hoạch hóa tập trung nghiêm ngặt, quyền hành bao trùm tất cả của nhà nước, con đường xóa bỏ sở hữu tư nhân cũng sẽ làm nguy hại quyền tự do chính trị

Đây là công trình nghiên cứu được đúc kết từ Luận án Tiến sĩ của chính tác giả, cũng như bài viết “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc đảm bảo QTDKD” trên Tạp chí khoa học pháp lý số 7/2002

Trong những công trình nghiên cứu này, tác giả tập trung giải quyết các vấn đề như:

- Pháp luật kinh tế thể chế hóa những đòi hỏi của QTDKD và pháp luật kinh tế tạo

ra những đảm bảo cho việc thực hiện QTDKD Để chứng minh, tác giả khẳng định pháp luật có vai trò đặc biệt với tự do kinh doanh vì nó biến nhu cầu kinh doanh thành một quyền pháp định hoặc hiến định Thêm vào đó, tác giả khẳng định pháp luật kinh

tế có vai trò tạo ra những đảm bảo cho việc tự do kinh doanh thông qua: Pháp luật kinh

tế bảo vệ các hoạt động thúc đẩy tự do kinh doanh và đồng thời hạn chế các hoạt động cản trở, hạn chế tự do kinh doanh; Pháp luật kinh tế tạo ra cơ chế xử lý nhanh chóng các tranh chấp phát sinh trong hoạt động sản xuất kinh doanh

- Tác giả đưa ra quan niệm về QTDKD theo nghĩa chủ quan, khách quan, cũng

như nội dung của QTDKD bao gồm: Quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản;

Quyền tự do gia nhập thị trường (thành lập doanh nghiệp, lựa chọn ngành nghề kinh doanh, loại hình doanh nghiệp); Quyền tự do hợp đồng; Quyền tự do cạnh tranh và quyền tự do định đoạt giải quyết tranh chấp

Trong những nghiên cứu của mình, tiến sĩ Bùi Ngọc Cường đã đồng thuận và chứng minh QTDKD là một trong những nội dung của quyền con người Tuy nhiên trong những nghiên cứu này, nội dung của QGNTT chưa được nghiên cứu một cách cụ thể, chỉ đặt trong tổng thể QTDKD Luận án tiếp tục nghiên cứu sâu hơn về QGNTT

(vi) “Quyền sở hữu cá nhân - Cội nguồn của tự do kinh doanh trong nền kinh

tế thị trường” của tác giả PGS.TS Nguyễn Nhƣ Phát trong cuốn sách “Quyền con người tiếp cận đa ngành và liên ngành khoa học xã hội” của Viện khoa học xã hội Việt

Nam, NXB Khoa học Xã hội, năm 2009, Tr.85-107 [46]

Cuốn sách trên là công trình nghiên cứu của tập thể các tác giả Viện khoa học

xã hội Việt Nam, trong đó có các bài viết như “Quyền tự do kinh doanh của công dân và nhà nước thuế” của tác giả Nguyễn Đức Minh, “Quyền con người và kinh tế thị trường” của tác giả Trần Đình Hảo…

Trong Bài viết của PGS TS Nguyễn Như Phát, ghi nhận quyền sở hữu cá nhân là tiền đề, là cội nguồn để thực thi các quyền tự do, dân chủ của con người trong

kinh tế và để hình thành nên tư liệu sản xuất của con người - yếu tố chủ yếu trong thể chế thị trường Theo tác giả để đảm bảo quyền con người, Nhà nước cần đối xử bình

đẳng và công bằng đối với sở hữu cá nhân Vì vậy, trong quản lý nhà nước để đảm bảo quyền sở hữu cá nhân - cội nguồn của tự do kinh doanh - quyền con người cần tiếp thu những giá trị tiến bộ, phù hợp với thông lệ quốc tế và tập quán quốc tế

Luận án kế thừa những kết quả nghiên cứu của tác giả về quyền sở hữu cá nhân

- cội nguồn của QTDKD - quyền con người, và cũng là một thành tố cấu thành QTDKD, trong đó cũng bao gồm QGNTT

1.2 Các công trình nghiên cứu về thủ tục đăng ký gia nhập thị trường và các rào cản liên quan

(i) “Lessons from Investment Policy Reform in Korea”, Françoise Nicolas,

Stephen Thomsen, Mi-Hyun Bang, OECD Working Papers on International

Investment 2013/02 (“Bài học từ cải cách chính sách đầu tư tại Hàn Quốc” của

Françoise Nicolas, Stephen Thomsen, Mi-Hyun Bang do OECD phát hành trong tài liệu đầu tư quốc tế 02/2013) [54]

Từ một quốc gia nông nghiệp, kém phát triển trong thập kỷ 60 của thế kỷ XX, chỉ sau hơn 30 năm, Hàn Quốc đã vươn lên trở thành một trong mười nền kinh tế phát triển nhất thế giới Mặc dù đã phát triển vượt bậc, nhưng khủng hoảng năm 1997 đã giúp Hàn Quốc nhận thức được các phương thức cũ trong điều hành bộ máy nhà nước

đã trở nên lạc hậu trong giai đoạn mới và cần có những thay đổi cơ bản Hàn Quốc đã xây dựng Chương trình cải cách, tăng cường thúc đẩy cơ chế thị trường là trọng tâm,

áp dụng công nghệ, cắt giảm hơn một nửa trong số hơn 11.000 giấy phép; sửa đổi hơn 2.400 giấy phép khác chỉ trong vòng 1 năm, đặc biệt là các giấy phép liên quan tới thủ tục gia nhập thị trường đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp

Công trình nghiên cứu kinh nghiệm của Hàn Quốc về cải cách thủ tục đăng ký gia nhập thị trường của doanh nghiệp Theo đó, Hàn Quốc đã thành lập ủy ban kiểm soát thủ tục hành chính, cũng như ứng dụng công nghệ thông tin tiên tiến trong đăng

ký gia nhập thị trường Đây là những gợi mở cho luận án đưa ra một số giải pháp hoàn chỉnh, phù hợp với thông lệ quốc tế về thủ tục gia nhập thị trường của Việt Nam

(ii) “Cutting Red Tape Administrative Simplification in Viet Nam: Supporting

the Competitiveness of the Vietnamese Economy”, OECD, 2011 (Báo cáo “Đơn giản thủ tục hành chính ở Việt Nam: Hỗ trợ năng lực cạnh tranh của nền kinh tế Việt Nam” do Tổ chức và Hợp tác và Phát triển Kinh tế phát hành năm 2011) [63]

Đây được coi là bản báo cáo có cái nhìn rất toàn diện về môi trường kinh doanh

ở Việt Nam qua các đề án cải cách thủ tục hành chính như đề án 30 về đơn giản hóa thủ tục hành chính Theo OECD, nền kinh tế Việt Nam đang trên đà phát triển, do đó cần phải nỗ lực cải cách, hoàn thiện hệ thống pháp luật về môi trường đầu tư, kinh

doanh tạo điều kiện, thu hút các nhà đầu tư nước ngoài hơn nữa, tăng cường có các

cuộc đối thoại giữa Chính phủ và các doanh nghiệp trong và ngoài nước; cải thiện

phương thức, thủ tục đăng ký gia nhập thị trường, rút ngắn thời gian, chi phí cho nhà

đầu tư kinh doanh

Bản bản cáo chỉ ra rất rõ những ưu điểm và nhược điểm của môi trường kinh doanh, và đây có thể là những căn cứ giúp Việt Nam xây dựng, sửa đổi LDN năm 2014

(iii) “Law Reform in Vietnam: The Uneven Legacy of Doi Moi”, [68] Spencer

Weber Waller, Loyola University Chicago & Lan Cao, Chapman University,

International Law and Politics [Vol 29] (“Cải cách pháp luật ở Việt Nam: Di sản không đồng đều của Đổi Mới” của Spencer Weber Waller, Đại học Chicago & Lan

Cao, Đại học Chapman, tạp chí Chính trị và pháp luật thế giới [số 29]

Công trình phân tích kết quả của cải cách xã hội chính trị và kinh tế Việt Nam thời kỳ “Đổi mới” do Đảng Cộng sản thực hiện năm 1986 Các “lực lượng” thị trường

đã được phép hoạt động tại Việt Nam dưới sự giám sát của nhà nước Kết quả của cải cách này cho thấy miền nam Việt Nam đã thu hút được nhiều nhà đầu tư nước ngoài hơn miền bắc Việt Nam, và phần lớn vốn nước ngoài đã chảy vào các khu vực đô thị Tuy nhiên, ngay cả khi có sự phát triển, cơ sở hạ tầng pháp lý và cơ sở hạ tầng khác vẫn không đủ để duy trì các nhu cầu của một nền kinh tế thị trường phức tạp Hơn nữa,

tự do hóa chính trị không theo cùng một mức độ của tự do kinh tế

Trong Phần I của bài nghiên cứu, các tác giả cung cấp một bản phác thảo chung trong việc cải cách pháp luật của hệ thống pháp luật chuyển đổi của Việt Nam (transitional legal systems) Trong các phần còn lại, Waller và Lan Cao nghiên cứu về các vấn đề của hệ thống luật và giáo dục pháp luật ở Việt Nam sau Đổi mới và nhận

xét rằng cải cách pháp lý đã không theo kịp với cải cách kinh tế ở Việt Nam Nghiên

cứu đã cho thấy những hạn chế của tư duy trong cải cách pháp lý tại Việt Nam, ví dụ Hiến pháp năm 1992 mới thừa nhận QTDKD của người dân, trong khi việc đổi mới đã

bắt đầu từ 1986

Tuy nhiên, công trình nghiên cứu được viết vào năm 1996, khi hai tác giả cùng với ba đồng nghiệp, đã đến Việt Nam theo lời mời của Bộ Giáo dục Việt Nam Do đó, nghiên cứu trên cho thấy phần nào tư duy cải cách kinh tế - pháp lý tại Việt Nam giai đoạn đầu khi thừa nhận kinh tế tư nhân, kinh tế thị trường và QTDKD Những phát triển, cải cách sau này của hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung để thúc đẩy kinh tế thị trường cũng như quyền gia nhập thị trường chưa được nghiên cứu tới trong công trình này

(iv) “Economic law reform in Vietnam - Before and after WTO accession” Dr

Nguyen Thi Anh Van, Nagoya University Center for Asian Legal Exchange (CALE

Discussion Paper No.1 June, 2009) (“Cải cách luật kinh tế ở Việt Nam - Trước và sau khi gia nhập WTO”, Tiến sĩ Nguyễn Thị Ánh Vân, Trung tâm trao đổi pháp luật Châu Á,

Đại học Nagoya - Tài liệu thảo luận số 1 6/2009) [70]

So với công trình nghiên cứu của Waller và Lan Cao, công trình nghiên cứu của tiến sĩ Nguyễn Thị Ánh Vân được thực hiện sau khi Việt Nam gia nhập WTO - một thập

kỷ chứng kiến những nỗ lực của Việt Nam để trở thành thành viên WTO thông qua một loạt cải cách pháp lý, kinh tế và hành chính Kể từ khi gia nhập WTO, Việt Nam đã tiếp tục cải cách với mục đích thực hiện các cam kết quốc tế và tạo môi trường kinh doanh tốt hơn và sân chơi bình đẳng cho các doanh nghiệp Việt Nam và nước ngoài

Bài viết thảo luận về một phần của những cải cách đang diễn ra - cải cách luật kinh tế - tại Việt Nam trước và sau khi có được tư cách thành viên WTO Phần đầu tiên giới thiệu ngắn gọn về quá trình gia nhập WTO mà Việt Nam đã trải qua Phần thứ hai bình luận về các luật và quy định khác nhau liên quan đến nền kinh tế, như thuế, ngân hàng, đầu tư, công ty, chứng khoán và cạnh tranh Phần tiếp theo là một phân tích ngắn về các cơ chế giải quyết tranh chấp tại Việt Nam Công trình nghiên cứu về các lĩnh vực luật và quy định nêu trên nhằm cung cấp cho độc giả nước ngoài một cái nhìn tổng quan về cải cách luật kinh tế ở Việt Nam trước và sau khi gia nhập WTO

Trong phần 3 và 4 của mục II Tác giả đã phân tích những cải cách LDN và LĐT Trong đó, với việc thông qua LDN 1999, sau đó là LDN 2005 được coi là một thành công quan trọng của cải cách, đặc biệt là thủ tục gia nhập thị trường, thành lập

doanh nghiệp3 Đây là một thành công đáng kể trong cải cách thủ tục hành chính, thúc đẩy QTDKD, cụ thể là QGNTT ở Việt Nam

Tuy nhiên, công trình nghiên cứu cũng hạn chế ở bối cảnh thời kỳ thực hiện Hiện nay thủ tục đăng ký gia nhập thị trường ở Việt Nam đã được đơn giản hóa, với thời gian rút gọn, nhanh chóng Hệ thống pháp luật kinh tế cũng đã trải qua những cuộc “cải cách lần thứ 2”

(v) “Pháp luật về đăng ký kinh doanh ở Việt Nam hiện nay”, Luận án Tiến sĩ

Luật học của tác giả Nguyễn Thị Thu Thủy, Học viện Khoa học Xã hội, 2016

Tiến sĩ Nguyễn Thị Thu Thủy đã phân tích sâu sắc khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của đăng ký kinh doanh; những điều kiện để thực hiện việc đăng ký kinh doanh; các yếu tố ảnh hưởng và chi phối đăng ký kinh doanh Tuy nhiên, luận án chỉ đề cập tới thủ tục hành chính đăng ký gia nhập thị trường, chưa đề cập tới các nội dung của QGNTT cũng như các đảm bảo pháp luật để thực hiện QGNTT, thành lập doanh nghiệp trên thực tế

(vi) “Điểm nghẽn của thể chế kinh tế: Giấy phép và điều kiện kinh doanh -

bãi bỏ và cách tiếp cận mới” của tác giả Huy Đức và Nguyễn Quang Đồng, Viện

nghiên cứu Chính sách và Phát triển Truyền thông, 6/2017 [35]

Công trình được tài trợ bởi WB, do cựu nhà báo Huy Đức (tên thật: Trương Huy San) và đồng sự chuyên gia Nguyễn Quang Đồng đến từ Viện Chính sách công tại Viện Chính sách và Phát triển Truyền thông (IPS) thực hiện Trong báo cáo này, nhóm tác giả cho rằng, muốn giải quyết được dứt điểm vấn nạn “giấy phép con”, Chính phủ cần phải tến hành một cuộc cải cách toàn diện và có hệ thống về Quy định hành chính trong kinh doanh Cải cách thành công sẽ mang lại lợi ích to lớn, đặc biệt trên ba phương diện: Thứ nhất, cởi trói, giảm gánh nặng cho khu vực doanh nghiệp để thúc đẩy lực lượng này đầu

tư kinh doanh, thúc đẩy sáng tạo và gia tăng năng suất; Thứ hai, cắt giảm và đơn giản hóa quy định về kinh doanh; minh bạch hóa và kiểm soát tốt việc ban hành quy định là phương pháp hiệu quả nhất để chống tham nhũng; Thứ ba, tinh giản bộ máy hành chính thông qua định nghĩa lại chức năng hệ thống Nhà nước và cải cách hệ thống cung cấp dịch vụ hành chính công

3 Thủ tục đã được đơn giản hóa đáng kể khi so sánh với LDN năm 1999 và thời gian cấp giấy chứng nhận kinh doanh đã được rút ngắn từ 15 ngày theo LDN năm 1999 xuống còn 10 ngày theo LDN 2005 Trg 20 (hiện nay thời hạn này còn được rút ngắn hơn)

Báo cáo có những đề xuất liên quan tới cắt giảm thủ tục hành chính trong kinh doanh nói chung, như cắt giảm các điều kiện kinh doanh, giấy phép… là những gợi

mở cho luận án nghiên cứu về cải cách thủ tục hành chính trong đăng ký gia nhập thị trường

(vii) Phần A “Chế độ pháp lý về giấy phép kinh doanh” tại chương 8 “Quản lý

nhà nước trong lĩnh vực thương mại” của TS Nguyễn Thị Dung, Đại học Luật Hà Nội,

Giáo Trình Luật Thương Mại tập 1, xuất bản năm 2008 [34]

Với tư cách là bài giảng của một môn học, tác giả đã trình bày một cách khoa học các vấn đề lý luận chung về giấy phép kinh doanh với tư cách là một công cụ quản lý của Nhà nước trong lĩnh vực thương mại Công trình nghiên cứu này của tác giả chỉ giải quyết một vấn đề nhỏ trong hệ thống điều kiện kinh doanh, đó là giấy phép kinh doanh

(viii) “Thực thi quy định về ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh

doanh có điều kiện theo Luật Đầu tư năm 2014”, TS.GVC Nguyễn Thị Dung, Tạp chí

Luật học 8/2016

Trong công trình của mình, tác giả đưa ra những khái niệm cơ bản về ngành nghề đầu tư, kinh doanh và điều kiện kinh doanh Từ đó phân tích các quy định mới của LĐT

2014 sau 2 năm thực thi

Tác giả kết luận những điểm mới về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của LĐT 2014 đó là: Danh mục những ngành, nghề này đã được quy định trong một văn bản pháp luật, các cơ quan hành pháp không thể tùy ý bổ sung thêm các ngành, nghề có điều kiện này; LĐT 2014 cũng đã quy định rõ thẩm quyền ban hành điều kiện kinh doanh cũng như đưa ra mục tiêu đảm bảo công khai, minh bạch, khách quan khi ban hành các điều kiện kinh doanh

(ix) “Thực trạng pháp luật về giấy phép kinh doanh”, TS Trần Huỳnh Thanh

Nghị Tạp chí nghiên cứu lập pháp - Văn phòng Quốc hội, số 04/2013 Đây là công trình

được phát triển trên cơ sở công trình “Cải cách thủ tục thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam trong ch ng đường 10 năm hội nhập kinh tế quốc tế”, Tạp chí Luật học - Đại học Luật Hà Nội, số 08/2011 của chính tác giả Và sau đó là luận án tiến sĩ “Pháp luật doanh nghiệp trong mối quan hệ với cải cách thủ tục hành chính ở Việt Nam” [41]

Công trình này tiếp cận các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh với tư cách là một trong những điều kiện kinh doanh quan trọng áp dụng sau thủ tục đăng kí thành lập doanh nghiệp Tình trạng giấy phép kinh doanh tồn tại dưới nhiều hình thức

khác nhau với số lượng lớn, nhiều “giấy phép con” không cần thiết đã ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường đầu tư, kinh doanh, QTDKD của doanh nghiệp và hiệu quả cải cách thủ tục hành chính ở Việt Nam Trong hoàn cảnh đó, tác giả nghiên cứu mối quan hệ giữa pháp luật doanh nghiệp và cải cách thủ tục hành chính với yêu cầu đổi mới và hoàn thiện môi trường kinh doanh để đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp góp phần tích cực vào cải cách thủ tục hành chính ở Việt Nam

(x) “Pháp luật về điều kiện kinh doanh ở một số quốc gia trên thế giới”, đề tài nghiên cứu khoa học cấp cơ sở của trường Đại học Luật Hà Nội, 2018, Thạc sĩ Nguyễn

Như Chính làm chủ nhiệm cùng với tập thể tác giả là các giảng viên của bộ môn Luật Thương mại, Khoa pháp luật Kinh tế, trường Đại học Luật Hà Nội

Trong đề tài nghiên cứu trên, tập thể tác giả đã lựa chọn các quốc gia trên thế giới bao gồm Mỹ, Đức, Hàn Quốc, Trung Quốc… để nghiên cứu pháp luật về điều kiện kinh doanh Kết luận của công trình cho thấy sự tương đồng của các quốc gia về việc hạn chế quyền tự do kinh doanh thông qua các điều kiện kinh doanh Tuy nhiên, sự khác biệt là cách thức, cơ chế để thực hiện các điều kiện kinh doanh trên thực tế của mỗi quốc gia Những điều kiện gia nhập thị trường này chính là các hạn chế QGNTT nhằm đảm bảo các yếu tố về quản lý, lợi ích công… Nhưng những hạn chế này nếu không được quy định một cách minh bạch, khoa học… sẽ trở thành những “rào cản”, hạn chế QGNTT

2 Đánh giá các công trình liên quan tới đề tài

2.1 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

Sau khi tham khảo các công trình nghiên cứu pháp luật về các vấn đề liên quan tới luận án ở trong nước và ngoài nước, tác giả có một số nhận xét như sau:

Thứ nhất, dù có những sự khác biệt nhất định về kinh tế, chính trị, quan điểm

pháp lý ở các quốc gia, song việc nghiên cứu các vấn đề có nội dung luận bàn về cải cách thể chế, kinh tế thị trường, môi trường kinh doanh, được các nhà khoa học trong và ngoài nước, các tổ chức phi chính phủ có uy tín nghiên cứu, đánh giá, một cách nghiêm túc và có giá trị khoa học cao Các công trình nghiên cứu đều có điểm thống nhất chung

ở chỗ: vai trò của cải cách thể chế, thừa nhận các quy luật kinh tế thị trường có ảnh hưởng lớn đến môi trường đầu tư, kinh doanh và QTDKD của doanh nghiệp Các chương trình cải cách môi trường kinh doanh đối với doanh nghiệp, dù có khác nhau về cách thức tiến hành nhưng đều hướng đến đảm bảo cho việc gia nhập (thành lập) và hoạt động của doanh nghiệp trên thị trường ngày càng thuận lợi và ít tốn kém hơn

Thứ hai, các công trình nghiên cứu đều thừa nhận pháp luật về QTDKD, trong

đó bao gồm QGNTT được thực hiện ở hầu hết tất cả các quốc gia trên thế giới mặc dù

có thể khác nhau về đường lối chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội Những quốc gia có thứ hạng môi trường kinh doanh tốt đều là những quốc gia có sự cải cách về thủ tục gia nhập thị trường, áp dụng công nghệ hiện đại trong đăng ký và pháp luật tôn trọng QTDKD nói chung

Thứ ba, một số công trình nghiên cứu đề cập về QGNTT trong nội dung của

QTDKD, chỉ dừng lại nghiên cứu các quyền của chủ thể kinh doanh trong việc: Lựa chọn loại hình kinh doanh, quy mô kinh doanh, ngành nghề kinh doanh, địa điểm kinh doanh, gia nhập thị trường, rút khỏi thị trường,…chưa có sự tổng hợp, đúc rút, khái quát về QGNTT Các công trình nghiên cứu trên là nguồn tư liệu mà luận án sẽ kế thừa khi phân tích các quy định của pháp luật kinh tế Việt Nam nhằm bảo vệ QGNTT

Thứ tư, các công trình nghiên cứu về QTDKD đã khái quát được nội hàm của

QTDKD, bao quát các nội dung của QTDKD, nhưng chưa nghiên cứu kỹ, độc lập về một lĩnh vực trong QTDKD, đó là QGNTT Đây là vấn đề còn bỏ ngỏ, đặc biệt trong các công trình nghiên cứu trong nước Các công trình nghiên cứu trong nước đều chỉ

để cập riêng lẻ tới thủ tục gia nhập thị trường và các rào cản gia nhập thị trường liên quan tới điều kiện kinh doanh

Thứ năm, mặc dù các công trình nghiên cứu về cải cách thủ tục hành chính liên

quan tới gia nhập thị trường đều thừa nhận các quy định về cải cách thủ tục hành chính đối với doanh nghiệp có ảnh hưởng quan trọng đến QTDKD của doanh nghiệp và hiệu quả cải cách thủ tục hành chính ở Việt Nam, chi phối quá trình thành lập, hoạt động của doanh nghiệp - nội dung của QGNTT Đặc biệt, mức độ thông thoáng của các quy định

về thành lập doanh nghiệp sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu quả của chính sách thu hút đầu tư, mở cửa thị trường của Việt Nam Tuy nhiên, những nghiên cứu này thường chỉ đánh giá trong từng lĩnh vực cụ thể, chưa bao quát toàn bộ về QGNTT ở Việt Nam

2.2 Những vấn đề mà luận án tiếp tục nghiên cứu

Thứ nhất, luận án đưa ra quan điểm mới về khái niệm và nội dung của QGNTT

Các công trình đã công bố chủ yếu đưa ra khái niệm về “quyền tự do kinh

doanh”, chung quan điểm về QGNTT là một trong các nội dung của QTDKD Đây sẽ là quan điểm mà luận án kế thừa kết quả của các nghiên cứu đi trước, tuy nhiên, luận án sẽ đưa ra khái niệm “quyền gia nhập thị trường” với tư cách là một khái niệm đầy đủ, độc lập

Về xây dựng nội dung cụ thể của QGNTT, mặc dù các nghiên cứu trước đây đã có

tác giả chỉ ra một số nội dung của QGNTT như: Quy định về quyền tự do thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp; Quy định về quyền tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh…

Theo đó, các nội dung này sẽ được luận án tiếp tục triển khai và phân tích thêm

Thứ hai, luận án phân tích vai trò của đơn giản hóa QGNTT trong thực tiễn hiện

nay của Việt Nam

Luận án kế thừa một số phân tích trước đây về vai trò của QGNTT trong việc cải thiện môi trường kinh doanh ở Việt Nam, cũng như xếp hạng chỉ số cạnh tranh quốc gia

Luận án có phân tích vai trò QGNTT của doanh nghiệp trong nền kinh tế hội

nhập tại Việt Nam hiện nay, cụ thể là trong bối cảnh Việt Nam là thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (World Trade Organization- WTO), Hiệp hội các quốc gia

Đông Nam Á (Association of Southeast Asian Nations ASEAN) và thành viên các

hiệp định tự do thế hệ mới như Đối tác Toàn diện và Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương

(CPTPP), Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên minh Châu Âu (Free Trade Agreement Vietnam - European Union EVFTA)

Thứ ba, trên cơ sở nghiên cứu lý luận và thực trạng pháp luật, thực tiễn thực hiện

pháp luật về QGNTT, luận án đưa ra các yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về QGNTT phù hợp với thực tiễn Việt Nam

Trên cơ sở kế thừa một số quan điểm và phát triển, phân tích các quan điểm ấy, luận án phân tích các yêu cầu hoàn thiện pháp luật về QGNTT theo ba hướng: (i) Hoàn thiện pháp luật về QGNTT phải đảm bảo thực hiện đúng chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước về chiến lược cải cách tư pháp và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường; (ii) Hoàn thiện pháp luật về QGNTT phải căn cứ vào nhu cầu thực tiễn ở Việt Nam; (iii) Hoàn thiện pháp luật về QGNTT phải tôn trọng các nguyên tắc cơ bản của kinh tế thị trường

Ngoài ra, trong quá trình thực hiện, luận án sẽ giải quyết các vấn đề liên quan tới:

- Phân tích những điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội chi phối đến việc gia nhập thị trường ở Việt Nam

- Đánh giá sự phát triển của việc cải cách thủ tục gia nhập thị trường qua các quy định của pháp luật trong các thời kỳ

- Phân tích những thành tựu và hạn chế, đặc biệt là những thách thức của việc thực thi các quy định trong LDN về QGNTT

- Phân tích những rào cản đối với QGNTT kinh doanh ở Việt Nam trong thời

gian qua

3 Cơ sở lý thuyết và câu hỏi, giả thuyết nghiên cứu

3.1 Cơ sở lý thuyết

Một số lý thuyết được sử dụng trong luận án

Thứ nhất, luận án sử dụng học thuyết K Marx - Lennin về Nhà nước và Pháp

luật, đặc biệt là hệ thống các tri thức lý luận vê thực hiện pháp luật Bên cạnh đó, luận

án còn dựa trên quan điểm, chủ trương của Đảng Cộng sản Việt Nam về cải cách tư pháp, hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh tế trong điều kiện hội nhập, hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng XHCN ở Việt Nam

Thứ hai, lý thuyết về kinh tế thị trường Kinh tế thị trường chi phối bởi những

yếu tố cơ bản như:

- Tính chủ động, độc lập của các chủ thể trong nền kinh tế: Sản xuất cái gì, sản xuất như thế nào và sản xuất cho ai ? Họ tự chịu trách nhiệm đối với quyết định sản xuất KD của bản thân dựa trên những tín hiệu thị trường;

- Sự vận hành đồng bộ, đầy đủ của hệ thống thị trường;

- Hệ thống giá cả các loại thị trường được xác định trên tương quan cung và cầu Giá cả là yếu tố để chủ thể KD quyết định sản xuất, KD trong môi trường cạnh tranh thị trường;

- Cơ chế vận hành của nền kinh tế thị trường là cạnh tranh tự do Thông qua cạnh tranh, các nguồn lực di chuyển từ những ngành, lĩnh vực, địa bàn kém hiệu quả đến những ngành, lĩnh vực, địa bàn KD có lợi thế phát triển, hiệu quả, lợi nhuận KD cao hơn;

- Vai trò của Nhà nước trong việc điều tiết sự vận hành nền kinh tế thông qua thực hiện chức năng quản lý, định hướng hỗ trợ phát triển; phân phối lại thu nhập quốc dân và bảo vệ môi trường Đây là những yếu tố cấu thành cơ bản của thể chế kinh tế thị trường, nếu thiếu một trong các yếu tố thì nền kinh tế thị trường không thể vận hành hiệu quả Với những đặc trưng cơ bản của kinh tế thị trường, luận án sẽ lý giải cơ

sở quy định của pháp luật về bảo đảm QTDKD và đưa ra các giải pháp nhằm hoàn

thiện pháp luật bảo đảm QTDKD

Thứ ba, lý thuyết về QTDKD: (i) Lý thuyết về quyền tự do cá nhân: Quan điểm

của các nhà tư tưởng trào lưu “khai sáng” như John Locke, Rousseau, Mongtesquieu

Tự do ý chí như quan điểm của Aristotle, Kant, Hobbe… (ii) Các quan điểm lý luận về QTDKD - quyền kinh tế của con người

Thứ tư, lý thuyết về dân chủ và trách nhiệm trong kinh tế thị trường mà ở đó,

quyền lực Nhà nước bị giới hạn bởi tinh thần Nhà nước pháp quyền và khi đó, Nhà nước xuất hiện trong kinh tế thị trường như một tác nhân kiến tạo phát triển, không cai trị thị trường và doanh nghiệp mà tạo cơ hội và khuyến khích các nhà đầu tư tham gia thị trường, bảo hộ QTDKD, QGNTT theo nguyên tắc minh bạch và ngăn ngừa rủi ro pháp lý Các doanh nghiệp có ý thức nâng cao trách nhiệm, nghĩa vụ của mình đối với cộng đồng, môi trường, trong đó trách nhiệm đối với xã hội

3.2 Câu hỏi nghiên cứu, giả thiết nghiên cứu, dự kiến kết quả nghiên cứu

(i) Câu hỏi nghiên cứu 1: Quyền gia nhập thị trường là gì?

Giả thiết nghiên cứu: Quyền gia nhập thị trường là một phương thức cụ thể hóa

QTDKD, giúp nhà đầu tư khởi sự kinh doanh trên thực tế

Dự kiến kết quả nghiên cứu: Dự kiến giải quyết câu hỏi nghiên cứu này tại

chương 1 Luận án hệ thống hoá và phân tích khái niệm của QGNTT và đặc điểm pháp

lý của QGNTT

(ii) Câu hỏi nghiên cứu 2: Tại sao pháp luật Việt Nam phải cụ thể hóa quyền gia nhập thị trường?

Giả thiết nghiên cứu: Việt Nam cần thúc đẩy phát triển nền kinh tế thị trường,

thu hút đầu tư trong nước cũng như nước ngoài

Dự kiến kết quả nghiên cứu: Dự kiến câu hỏi nghiên cứu được giải quyết tại

chương 1, và một phần chương 2 dựa trên việc phân tích vai trò của QGNTT, cũng như những quy định thực tế về QGNTT đã tác động tới phát triển kinh tế tại Việt Nam

(iii) Câu hỏi nghiên cứu 3: Pháp luật hiện hành ở Việt Nam về quyền gia nhập thị trường có tôn trọng bản chất của nền kinh tế thị trường, quyền tự do kinh doanh, có khả năng đáp ứng được nhu cầu thực tiễn, đòi hỏi về sự tương thích của hệ thống văn bản pháp luật kinh tế nói chung?

Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật về QGNTT ở Việt Nam có tôn trọng bản chất

của nền kinh tế thị trường, QTDKD nhưng chưa đầy đủ; khả năng mới đáp ứng được một phần nhu cầu thực tiễn và sự đòi hỏi tương thích về hệ thống văn bản pháp luật kinh tế nói chung

Dự kiến kết quả nghiên cứu: Dự kiến kết quả được giải quyết tại chương 2 luận

án, trong đó phân tích và chứng minh được yếu tố thực tiễn: Pháp luật hiện hành có

tôn trọng bản chất của QGNTT nhưng chưa phân biệt rõ các nội dung của QGNTT;

(iv) Câu hỏi nghiên cứu 4: Nhà nước cần phải làm gì trong việc hoàn thiện pháp luật để đảm bảo thực hiện quyền gia nhập thị trường tại Việt Nam?

Giả thuyết nghiên cứu: Nhà nước ban hành chính sách và pháp luật về QGNTT

cần phải căn cứ vào đòi hỏi từ thực tiễn và xem xét tới các nguyên tắc cơ bản của nền kinh

tế thị trường, đặc biệt đối với quốc gia trong nền kinh tế chuyển đổi như Việt Nam

Dự kiến kết quả nghiên cứu: Dự kiến câu hỏi nghiên cứu được giải quyết xuyên

suốt trong luận án và đặc biệt tại Chương 3 Luận án đưa ra và chứng minh được các vấn

đề mà Nhà nước cần làm: Đề xuất các giải pháp tổng thể về ban hành luật và các chính sách thúc đẩy QGNTT; Đề xuất xây dựng, bổ sung, thay đổi những nội dung pháp luật về QGNTT

KẾT LUẬN PHẦN TỔNG QUAN

1 Lý luận và pháp luật về QGNTT là một vấn đề đã được các tác phẩm trong nước và nước ngoài đề cập đến Các tác phẩm khoa học đó đã có những nghiên cứu có giá trị về QTDKD, đặt nền móng cho các nghiên cứu tiếp theo về QGNTT, mà cụ thể

là luận án này

Mặc dù các nghiên cứu về thực trạng và hoàn thiện pháp luật về QTDKD, trong

đó có bao hàm QGNTT gần đây đã có những đánh giá các quy định tại LDN, LĐT và các văn bản hướng dẫn thi hành, tuy nhiên luận án vẫn có giá trị trong việc cụ thể hóa nghiên cứu đánh giá tổng thể quy định pháp luật hiện hành ở Việt Nam về QGNTT

2 Từ việc khảo sát tình hình nghiên cứu của các công trình khoa học trong và ngoài nước, tác giả nhận thấy rằng việc tiếp tục nghiên cứu lý luận và thực tiễn pháp luật về QGNTT ở Việt Nam hiện nay là cần thiết Kết quả nghiên cứu từ luận án hy vọng sẽ mang lại những giá trị và đóng góp cho việc nghiên cứu và hoàn thiện pháp luật về QGNTT ở Việt Nam Để làm được việc đó, nội dung của luận án tập trung vào việc làm sâu sắc thêm lý luận về QGNTT, bình luận các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, so sánh luật Việt Nam với pháp luật của một số quốc gia điển hình nhằm tìm ra được mức độ đáp ứng của pháp luật hiện hành ở Việt Nam về QGNTT

3 Quá trình nghiên cứu, luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu như: Phương pháp thu thập tài liệu và số liệu, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp luật học so sánh và các lý thuyết về Kinh tế thị trường, lý thuyết về QTDKD, lý thuyết về dân chủ và trách nhiệm trong kinh tế thị trường mà ở đó, quyền lực Nhà nước bị giới hạn bởi tinh thần Nhà nước pháp quyền và khi đó, Nhà nước xuất hiện trong kinh tế thị trường như một tác nhân kiến tạo phát triển

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG VÀ

PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN GIA NHẬP THỊ TRƯỜNG 1.1 Những vấn đề lý luận về quyền gia nhập thị trường

1.1.1 Cơ sở của quyền gia nhập thị trường

1.1.1.1 Quyền kinh tế của con người

“Mọi người sinh ra đều bình đẳng, tạo hóa đã ban cho con người những quyền tất yếu và bất khả xâm phạm, trong đó có quyền sống, quyền tự do và mưu cầu hạnh phúc”4 Để có thể sống và sống hạnh phúc, con người phải lao động, chuyên môn hóa, phân chia lao động xã hội, tạo ra hàng hóa, thiết lập các hệ thống trao đổi và cùng nhau thịnh vượng

Cũng như QTDKD, QGNTT là một bộ phận hợp thành trong hệ thống các quyền tự do cơ bản của con người Có hai trường phái trái ngược nhau về nguồn gốc của quyền con người mà đôi khi chi phối khá mạnh mẽ quan điểm và cách thức thực hiện quyền con người của các quốc gia

Trường phái thứ nhất - theo thuyết về luật tự nhiên (natural law) 5 [60] - cho

rằng nhân quyền là những gì bẩm sinh, vốn có mà mọi cá nhân từ khi sinh ra đều đã được hưởng, chỉ đơn giản bởi họ là con người Xuất phát từ học thuyết trên, không một chủ thể nào, kể cả các nhà nước, có thể ban phát hay tùy tiện tước bỏ các quyền

con người Ngược lại, trường phái thứ hai - theo thuyết Thực Chứng Pháp lý (Legal

Positivism)6 [56, tr.11] - cho rằng, quyền con người không phải là những gì bẩm sinh, vốn có của con người mà nó chỉ nảy sinh khi các nhà nước quy định trong pháp luật Xuất phát từ lý thuyết này, phạm vi, giới hạn của các quyền con người phụ thuộc vào ý chí của tầng lớp thống trị và bị chi phối bởi các yếu tố như phong tục, tập quán, truyền thống văn hóa của các xã hội [21, tr.39]

Thực tế cho thấy, quan điểm cực đoan phủ nhận hoàn toàn bất cứ thuyết nào kể trên đều không phù hợp, bởi lẽ nếu không được thể chế hóa vào pháp luật thì các quyền tự nhiên của con người không thể được thực hiện; song nếu cực đoan hóa vai trò của Nhà nước, của pháp luật sẽ dẫn đến tùy tiện, lạm dụng, vi phạm các quyền tự nhiên của con người

4 Tuyên ngôn độc lập 1776 của Hợp chúng quốc Hoa Kz

5 Do Aristotle, Thomas Aquinas, khởi xướng

6 Đại diện bởi Jeremy Bentham và John Austin

Trong những giai đoạn sau này, tư tưởng đề cao pháp luật với việc bảo đảm quyền con người cũng được phát triển bởi nhiều nhà tư tưởng nổi tiếng của nhân loại,

và được minh chứng bằng sự ra đời của ngày càng nhiều các văn bản pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế về các quyền tự do của con người7

Quyền con người với các tiêu chí khác nhau được phân chia thành các nhóm quyền khác nhau Việc phân loại chỉ nhằm mục đích nghiên cứu và thực thi, chứ không nhằm xếp loại theo thứ tự ưu tiên hay tầm quan trọng của các quyền con người

Theo đó, về lịch sử pháp điển hóa, Quyền kinh tế, được xếp vào thế hệ quyền

thứ hai, ra đời muộn hơn các quyền dân sự, chính trị Tuy nhiên, về lịch sử nhân loại nói chung, quyền kinh tế được quan tâm đề cập thậm chí sớm hơn các quyền dân sự, chính trị Bởi điều đó thể hiện ở nhu cầu kiếm sống, sinh tồn của con người… được phản ánh trong nhiều học thuyết chủ yếu Năm 1776, nhà kinh tế học người Scotland, Adam Smith đã xuất bản cuốn Của cải của các dân tộc (The Wealth of Nations), đây

có lẽ là bản tuyên ngôn kinh tế học quan trọng nhất mọi thời đại Trong chương 8 của tập 1, Smith đã đưa ra lập luận sau đây: Khi một chủ đất, một người thợ dệt, hoặc một người thợ đóng giày có được lợi nhuận nhiều hơn nhu cầu mà anh ta cần để nuôi gia đình, anh ta sẽ dùng phần thặng dư để thuê thêm người giúp việc làm tăng thêm lợi

nhuận của mình Càng nhiều lợi nhuận, càng có thể thuê nhiều người giúp việc hơn Suy ra sự gia tăng lợi nhuận của những cá nhân khởi nghiệp sẽ là cơ sở cho việc gia

tăng sự giàu có và thịnh vượng của tập thể

Dựa trên cách tiếp cận liên kết, quyền kinh tế bao gồm quyền được hưởng và duy trì tiêu chuẩn sống thích đáng và quyền lao động Để đảm bảo quyền sống cuộc sống thích đáng và không ngừng cải thiện điều kiện sống (giá trị tốt đẹp mà con người hướng tới) thì đảm bảo quyền tự do nói chung và quyền tự do gia nhập thị trường kinh doanh nói riêng là tất yếu

Xét dưới góc độ triết lý khách quan, tự do nói chung và quyền tự do gia nhập thị trường nói riêng là phạm trù tồn tại khách quan, mang tính tất yếu, là quyền tự nhiên của con người QGNTT, kinh doanh nhằm mục đích cải thiện điều kiện sống - là quyền tự nhiên - quyền này vẫn tồn tại trong Luật Tự nhiên dù Luật Thực định có ghi nhận hay chưa

7 Luật về các quyền (the Bill of rights, 1689) của nước Anh; Tuyên ngôn về các quyền của con người và của công dân (the Declaration of the Rights of Man and of the Citizen, 1789) của nước Pháp; Tuyên ngôn Độc lập (the Declaration Independence, 1766) của nước Mỹ cho đến Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người năm 1948

1.1.1.2 Quyền tự do kinh doanh

Theo A Terry Miller và Anthony B Kim, “Quyền tự do kinh doanh” (Business Freedom) là một khía cạnh của “quyền tự do kinh tế” (Economic Freedom) với nghĩa

là khả năng của một cá nhân thành lập và vận hành một doanh nghiệp mà không bị can thiệp bất chính đáng từ nhà nước là một trong những chỉ dấu căn bản nhất của tự do kinh tế [53]

Theo Herbert Grubel của viện nghiên cứu Fraser, Canada, Tự do kinh tế (Economic Freedom ) là một môi trường xã hội mà trong đó người dân được tự do sản xuất, buôn bán và tiêu thụ hàng hóa hay dịch vụ mà không bị hà hiếp, ép buộc, hoặc giới hạn bởi các người khác, các tổ chức khác, hay bởi chính phủ Môi trường tự do kinh tế cao nhất cho người ta quyền tư hữu tuyệt đối, hoàn toàn tự do hoạt động về lao động, tiền bạc, hàng hóa, và hoàn toàn không có chèn ép hay giới hạn tự do kinh tế ngoại trừ những giới hạn tối thiểu cần thiết để bảo đảm người dân được tự do

Mười yếu tố sau đây được cho là những điểm chính trong một xã hội có tự do

kinh tế: tự do kinh doanh (business freedom), tự do thương mại (trade freedom), tự do

tiền tệ (monetary freedom), chính phủ nhỏ (small government)8, tự do tài khóa (fiscal freedom)9 [90], quyền tư hữu (property rights), tự do đầu tư (investment freedom), tự do tài chính (financial freedom), không tham nhũng (freedom from corruption),và tự do lao động (labor freedom) [55]

Nhiều học giả Hoa Kỳ cho rằng QTDKD là quyền của cá nhân và doanh nghiệp tiến hành kinh doanh và cạnh tranh với sự can thiệp tối thiểu của chính quyền hay pháp luật [85]

Ở Việt Nam, các học giả pháp lý quan tâm, nghiên cứu về QTDKD với nhiều phương pháp tiếp cận, từ cách “chiết tự” hai thành tố “tự do” và “kinh doanh” theo luật thực định, tới nghiên cứu những học thuyết kinh tế trong lịch sử từ đó khái quát hóa về QTDKD Có thể đưa ra một số quan niệm tiêu biểu như của TS Bùi Ngọc Cường, GS TS Mai Hồng Quỳ

8

Một chính phủ nhỏ là một nguyên tắc được những người theo chủ nghĩa tự do sử dụng rộng rãi để mô tả một

hệ thống kinh tế và chính trị trong đó chính phủ có sự tham gia tối thiểu vào một số lĩnh vực chính sách công hoặc khu vực tư nhân, đặc biệt là những vấn đề được coi là tư nhân

9 Tự do tài khóa đo lường gánh nặng thuế do chính phủ áp đặt Nó bao gồm ba yếu tố định lượng: thuế suất cận biên cao nhất đối với thu nhập cá nhân, thuế suất cận biên cao nhất đối với thu nhập doanh nghiệp và tổng gánh nặng thuế tính theo phần trăm GDP

Theo TS Bùi Ngọc Cường, “Tự do trong hoạt động kinh doanh thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình để thu lợi nhuận” [31, tr.27]

Theo GS TS Mai Hồng Quỳ: “Quyền tự do kinh doanh là khả năng hành động, khả năng lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp, lựa chọn quy mô và ngành nghề kinh doanh, lựa chọn địa bàn kinh doanh, lựa chọn đối tác, tự do lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp,…” [48, tr.54]

Mặc dù không có sự thống nhất về định nghĩa QTDKD, nhưng dựa trên những quan điểm trên, có thể rút ra các yếu tố quan trọng của QTDKD như sau: (i) Quyền tự

do cá nhân (về kinh tế); (ii) Thừa nhận các yếu tố của thị trường; (iii) Tự do tham gia thị trường; (iv) Tự do hợp đồng trong hoạt động kinh doanh và cạnh tranh; (v) Tự do giải quyết tranh chấp kinh doanh (nhằm bảo vệ tài sản, lợi nhuận… hợp pháp)

QTDKD là một bộ phận hợp thành trong hệ thống các quyền của một cá nhân, nó

là lẽ tất yếu, là một giá trị tự thân của con người mà nhà nước thừa nhận và đảm bảo cho

nó những điều kiện để thực hiện Tuy vậy, có nhiều tranh luận về QTDKD thuộc nhóm quyền dân sự, chính trị hay nhóm quyền kinh tế, văn hóa, xã hội Hiến pháp Việt Nam quy định QTDKD được xếp vào nhóm quyền kinh tế Theo đó, QTDKD có liên quan chặt chẽ đến các quy định về chế độ kinh tế trong Hiến pháp

Việc phân chia thành các nhóm quyền trong QTDKD chỉ mang tính tương đối Dựa trên những phân tích của các tác giả đã nghiên và được trình bày ở trên, luận án tiếp cận QTDKD theo ba nhóm quyền sau: Quyền tự do gia nhập thị trường, tự do hợp đồng,

và tự do giải quyết tranh chấp kinh doanh Trong đó tập trung nghiên cứu QGNTT

1.1.1.3 Các nguyên tắc của kinh tế thị trường

Xuyên suốt tiến trình lịch sử, mọi xã hội đều phải đối mặt với một vấn đề kinh

tế cơ bản là việc quyết định phải sản xuất cái gì và cho ai trong một thế giới mà các nguồn tài nguyên bị hạn chế Do đó, thương mại được thực hiện vốn dĩ như nhu cầu đòi hỏi của sự phát triển của loài người, từ trao đổi hàng hóa, phát minh ra tiền, các phương tiện giúp giao thông dễ dàng hơn như bánh xe, buồm nhiều lớp và tới thương mại giữa các lãnh thổ khác nhau [58]

Để có được những cơ sở, nguyên tắc của kinh tế thị trường, nhân loại đã phải trải qua thời gian dài của lịch sử cùng với những tư tưởng, học thuyết lớn được phát minh để minh chứng cho các điều đó

Thời đại của Aristotle, nhà triết học và bác học Hy Lạp cổ đại, học trò của

Platon và thầy dạy của Alexandros Đại đế, thông qua các lý luận của ông về hạnh phúc

trong tương quan với tài sản “quá trình tìm kiếm không giới hạn sự giàu có là một tội lỗi là yếu tố cản trở con người đạt được những mục tiêu đích thực của hạnh phúc” [81] Quan niệm này của ông đã ảnh hưởng nhiều tới sự hạn chế của thương mại nội địa và các hệ thống tài chính ở Pháp và Tây Ban Nha, nhường chỗ cho thương mại phát triển của người La Mã

Aristotle không tán thành ngoại thương, lãi vay và lao động được trả công nhưng ông sớm đi đến một trong những quan niệm đầu tiên về chức năng tiền tệ thúc đẩy sự phát triển thương mại, có nghĩa là một hoạt động bao gồm việc sử dụng tiền để

tiến hành trao đổi và thu về tối đa lợi nhuận: “Tiền tệ là căn nguyên và mục tiêu của

trao đổi” [35] Từ xuất phát điểm hoàn toàn có tính chính trị và xã hội của tư tưởng

kinh tế Hy Lạp, sự kế thừa và phát triển mạnh mẽ đã mang tới 3 thế kỷ phát triển huy hoàng của kinh tế, sau khi kỷ nguyên Nhà thờ La Mã chấm dứt và Châu Âu phục hưng, sự nhen nhóm của chủ nghĩa tư bản trong lòng xã hội phong kiến bắt đầu từ các cuộc khủng hoảng xã hội liên tiếp trong thế kỷ XV và XVI

Từ khoảng năm 1450 - 1650 là thời kỳ chuyển đổi nền kinh tế hàng hóa giản đơn sang nền kinh tế thị trường Gắn với giai đoạn này là Học thuyết kinh tế trọng thương với những đại biểu như William Stafford (1554-1612), Thomas Gresham (1519-1579), giai đoạn sau phát triển mạnh mẽ ở thế kỷ 17 với đại diện là Thomas Mun (1571-1641) Với việc đánh giá cao vai trò của tiền tệ, coi tiền tệ là tiêu chuẩn cơ bản của sự giàu có và để

có nhiều tiền, phải hoạt động ngoại thương

Trong thế kỷ XVIII, Adam Smith (1723 - 1790), với bộ sách Bàn về tài sản

quốc gia (Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations) đã giúp tạo ra

kinh tế học hiện đại và cung cấp một trong những cơ sở hợp lý nổi tiếng nhất của thương mại tự do, chủ nghĩa tư bản, và chủ nghĩa tự do Năm 1776 là năm các thuộc địa Bắc Mỹ tuyên bố độc lập và "Bản tuyên ngôn độc lập" của Hoa Kỳ đã tạo ra các nền tảng chính trị của thế giới Cũng vào năm 1776 xuất hiện tác phẩm Bàn về tài sản quốc gia và nền triết học về "của cải" của Adam Smith đã dẫn đường cho thế giới kinh

tế ngày nay Adam Smith đã nhìn thấy một bàn tay vô hình (Invisible hand)10 chi phối tài sản và các cách tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ, rồi ông cắt nghĩa sức mạnh và cách hoạt động của thị trường

Khái niệm về tự do kinh tế không phải là một khái niệm mới trong lý thuyết

kinh tế Kể từ thời Adam Smith, các nhà kinh tế học đã tin rằng tự do lựa chọn nguồn cung và cầu, cạnh tranh trong kinh doanh, thương mại với các nước khác, và đảm bảo quyền tài sản là thành phần thiết yếu của tiến bộ kinh tế [62] Smith nhấn mạnh bàn tay vô hình của thị trường trong việc làm gia tăng sự giàu có của các quốc gia David Ricardo (1821-1912) ủng hộ tự do thương mại như là phương tiện của việc tạo ra tăng trưởng kinh tế Milton Friedman khẳng định "Tôi tin rằng các xã hội tự do xuất hiện và tồn tại chỉ bởi vì tự do kinh tế là hiệu quả về mặt kinh tế nhiều hơn nhiều so với các

phương pháp khác trong việc kiểm soát hoạt động kinh tế"

Dường như nhiều học giả đã nhất trí về các nguyên tắc trọng tâm của tự do hoạt động kinh tế trong nền kinh tế thị trường là:

- Các quyền đảm bảo đối với tài sản (có được một cách hợp pháp);

- Tự do tham gia thị trường, vào các giao dịch tự nguyện, bên trong và bên

ngoài biên giới của một quốc gia;

- Tự do khỏi sự kiểm soát của chính phủ về các điều khoản giao dịch đối với các cá nhân;

- Và tự do không bị trưng thu tài sản của chính phủ (chẳng hạn quốc hữu hóa không dự báo trước được)

Các thiết chế của chính phủ sẽ tạo lập và củng cố tự do hoạt động kinh tế thông qua xây dựng và cưỡng chế thực thi các quy định điều tiết hành vi trong lĩnh vực kinh

tế Chính phủ nên thiết lập một khung khổ luật pháp vì sự phát triển kinh tế, và bảo vệ quyền sở hữu của cá nhân, giảm bớt việc can thiệp vào sự lựa chọn của cá nhân, sự

trao đổi tự nguyện

Các nền kinh tế thị trường có thể mang tính thực tiễn, nhưng nó cũng dựa trên các nguyên tắc cơ bản của tự do cá nhân Trên những cơ sở của nền kinh tế thị trường

tự do đó, nhu cầu về việc xây dựng một ngành luật thương mại nói chung, những quy định đảm bảo QTDKD, trong đó có nhóm QGNTT nói riêng, mới có điều kiện phát

10 Smith chỉ sử dụng thuật ngữ "bàn tay vô hình" ba lần trong ba tác phẩm của ông Nhưng sau này, thuật ngữ

này đã được sử dụng rộng rãi trở thành một học thuyết

sinh và phát triển Có lẽ, không một trường hợp điển hình nào có thể minh chứng rõ nét, đầy đủ những yêu cầu của nền kinh tế thị trường tự do đã giúp thay đổi tư duy về quản lý kinh tế như ở Việt Nam trước và sau “Đổi mới” Thậm chí cải cách pháp lý đã không theo kịp với cải cách kinh tế ở Việt Nam trong thời kỳ bắt đầu tiến hành Đổi mới [68]

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của quyền gia nhập thị trường

1.1.2.1 Gia nhập thị trường

“Gia nhập” là một thuật ngữ, có thể được hiểu chiết tự: “gia” - thêm; “nhập” - vào Do đó, “Gia nhập” được hiểu là ghi thêm tên mình để trở thành thành viên của một tổ chức nào đó Theo nghĩa đó, gia nhập thị trường là trở thành thành viên của thị trường (thương mại) với tư cách là chủ thể kinh doanh

Vòng đời của một chủ thể kinh doanh cũng giống như vòng đời của con người,

có thể khái quát thành ba giai đoạn: sinh ra, trưởng thành và mất đi Đối với một chủ thể kinh doanh, giai đoạn “sinh ra” chính là giai đoạn gia nhập thị trường, thực hiện các thủ tục hành chính, đăng ký… để được pháp luật bảo hộ là chủ thể kinh doanh Giai đoạn “trưởng thành” chính là giai đoạn các chủ thể kinh doanh này thực hiện các hoạt động kinh doanh trên thị trường, tăng quy mô… và cuối cùng là giai đoạn rút lui khỏi thị trường bởi những rủi ro trong kinh doanh hoặc nhu cầu

Dưới góc độ kinh tế, gia nhập thị trường là hoạt động từ đó hình thành tư cách pháp lý của chủ thể kinh doanh để hoạt động trên thị trường Tuy không trực tiếp tạo

ra của cải vật chất hay những dịch vụ nhằm thu lợi nhuận về mình, nhưng nhờ những hoạt động này, các nhà đầu tư mới có thể tiến hành sản xuất kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận Vì vậy, tuy trong giai đoạn tiến hành thủ tục gia nhập thị trường, doanh nghiệp chưa thực sự tồn tại, nhưng chi phí trong quá trình gia nhập thị trường vẫn được tính vào chi phí hợp lý của doanh nghiệp và được khấu trừ trong khi tính thuế

Nói cách khác, nếu giai đoạn hình thành ý tưởng kinh doanh, nhận diện thị trường là quá trình tìm hiểu cơ hội kinh doanh thì giai đoạn thực hiện các thủ tục để gia nhập thị trường chính là quá trình bắt đầu cụ thể hóa những ý tưởng kinh doanh với đầy đủ điều kiện (chủ quan và khách quan) để từ đó, triển khai những hoạt động kinh doanh trên thực tế

Ngoài ra, các doanh nghiệp cũng có thể thực hiện mua bán và sáp nhập (M&A)

để thực hiện gia nhập thị trường trong lĩnh vực kinh doanh mới Các nhà quản trị thực

hiện các vụ mua lại như một cách thức để gia tăng, mở rộng thị trường Thông thường một doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực của mình đã ổn định, họ có đủ vốn, đủ tiềm lực để mở rộng kinh doanh trong lĩnh vực khác Khi đó, việc mua lại một doanh nghiệp đang hoạt động trong lĩnh vực họ mong muốn mở rộng là một giải pháp hiệu quả kinh tế và pháp luật cho phép Ví dụ như Sony, từ một công ty sản xuất đồ điện tử gia dụng, sony đã mở rộng kinh doanh ra các lĩnh vực khác nhờ M&A Năm 1988, Sony tiếp nhận công ty CBS Records Inc để thành lập nên Sony Music Entertainment

và năm 1989 tiếp tục mua lại Columbia Pictures thành lập nên Sony Picture Entertainment Sony PlayStation khai trương vào năm 1995 đưa tập đoàn Sony trở thành tập đoàn chiếm vị trí hàng đầu trong lĩnh vực trò chơi điện tử

Trong phạm vi nghiên cứu của luận án, hoạt động M&A để gia nhập thị trường mới của doanh nghiệp được đề cập, so sánh với hoạt động gia nhập thị trường, thành lập một doanh nghiệp truyền thống Từ đó, cho thấy sự phát triển, các cách thức khác nhau để gia nhập thị trường của một doanh nghiệp chứ không đi sâu phân tích như một

bộ phận của hoạt động gia nhập thị trường của doanh nghiệp

Dưới góc độ quản lý hành chính nhà nước, gia nhập thị trường là hoạt động

quản lý đầu tiên của Nhà nước đối với các chủ thể kinh doanh11 [27], tạo điều kiện để Nhà nước thực hiện các hoạt động quản lý tiếp theo của mình, đi vào sản xuất, như định hướng của Nhà nước đến hệ thống các doanh nghiệp, làm cho hoạt động của doanh nghiệp phù hợp với lợi ích cơ bản và lâu dài của Nhà nước, tạo ra sự phát triển đồng đều và cân bằng về mặt kinh tế và xã hội Đồng thời đặt cơ sở ban đầu cho công tác quản lý trong khâu hậu kiểm, thực hiện việc điều tiết kinh tế vĩ mô và tạo điều kiện đảm bảo sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp ngay từ khâu gia nhập thị trường Gia nhập thị trường được coi là biện pháp quản lý Nhà nước về kinh tế

Dưới góc độ thương mại quốc tế, “nếu không để hàng hoá đi qua biên giới thì

người lính sẽ vượt qua biên giới” [65, tr.19] Trên thực tế, việc mở rộng hoạt động

kinh doanh ra nước ngoài trong thời đại hiện nay luôn cần thiết đối với mọi nhà kinh doanh với mục đích tăng doanh thu và lợi nhuận, tạo ra thị trường mới…

Có nhiều hình thức giao dịch kinh doanh quốc tế Cách đơn giản nhất để doanh nghiệp thực hiện hoạt động kinh doanh ở tầm quốc tế là thực hiện hoạt động mua bán

11 Theo TS Đồng Ngọc Ba: “Khái niệm doanh nghiệp (enterprise) dường như đồng nghĩa với khái niệm chủ thể kinh doanh (business Entity), theo đó doanh nghiệp là các chủ thể pháp luật (cá nhân hoặc pháp nhân), được thành lập theo quy định của pháp luật để tiến hành hoạt động kinh doanh”

hàng hoá trực tiếp với khách hàng ở nước ngoài, nghĩa là hoạt động xuất nhập khẩu Hoặc doanh nghiệp có thể quyết định sản xuất sản phẩm của mình ở nước ngoài thay

vì sản xuất sản phẩm đó ở trong nước rồi xuất khẩu ra nước ngoài Với tầm nhìn chiến lược đối với thị trường nước ngoài, doanh nghiệp có thể quyết định đầu tư trực tiếp vào thị trường đó

Nguyên tắc “mở cửa thị trường” hay còn gọi là “tiếp cận thị trường” (market

access) thực chất là mở cửa thị trường cho hàng hoá, dịch vụ và đầu tư nước ngoài

Trong một hệ thống thương mại đa phương, khi tất cả các bên tham gia đều chấp nhận

mở cửa thị trường của mình thì điều đó đồng nghĩa với việc tạo ra một hệ thống thương mại toàn cầu mở cửa

Nguyên tắc này được cụ thể hóa tại Điều XVI trong Hiệp định chung về thương mại dịch vụ GATS của WTO Theo đó, đối với các phương thức cung cấp dịch vụ qua biên giới, trong đó có hiện diện thương mại (Commercial presence), các nước thành viên mở cửa thị trường cho nhau thông qua việc cắt giảm từng bước, tiến tới xóa bỏ hàng rào thuế quan và phi thuế quan, mở đường cho thương mại phát triển; mỗi thành viên phải dành cho dịch vụ hoặc người cung cấp dịch vụ của các thành viên khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự sự đối xử theo những điều kiện, điều khoản và hạn chế đã được thỏa thuận và quy định tại Danh mục cam kết cụ thể

Về mặt chính trị, “tiếp cận thị trường” thể hiện nguyên tắc tự do hoá thương mại của WTO Về mặt pháp lý, “tiếp cận thị trường” thể hiện nghĩa vụ có tính chất ràng buộc thực hiện những cam kết về mở cửa thị trường, trong đó có việc cho phép nhà đầu tư nước ngoài được tiến hành đầu tư trực tiếp, thành lập một hiện diện thương mại tại nước đó, khi chấp thuận khi đàm phán ra nhập WTO Những quy định

về điều kiện tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài được nghiên cứu trong luận

án, phân tích những rào cản gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài mà không

đi sâu phân tích, luận giải về nguyên tắc tiếp cận thị trường trong thương mại quốc tế

Như vậy, trong phạm vi nghiên cứu của luận án, gia nhập thị trường được hiểu

là quá trình các cá nhân, tổ chức thực hiện các thủ tục cần thiết để trở thành chủ thể kinh doanh, đồng thời đáp ứng các điều kiện pháp lý khác để tiến hành kinh doanh thực tế trên thị trường

1.1.2.2 Khái niệm quyền gia nhập thị trường

Theo Từ điển Luật học “quyền” là khái niệm khoa học pháp lý "dùng để chỉ những điều mà pháp luật công nhận và đảm bảo thực hiện đối với cá nhân, tổ chức để theo đó cá nhân được hưởng, được làm, được đòi hỏi mà không ai được ngăn cản, hạn chế” [47, tr 55]

Với lịch sử phát triển của nghề thương mại, có thể thấy hoạt động thương mại nói chung, trong đó có việc gia nhập thị trường để trở thành chủ thể kinh doanh phát sinh trên căn bản thực tiễn và tập quán thường ngày của các nhà kinh doanh Nó gắn

bó chặt chẽ và lệ thuộc chủ yếu vào nhu cầu thực tiễn thương mại, hiệu quả trong thị trường hàng hóa và tiền tệ với các công việc như thiết lập thương hội, tổ chức mua bán, hội chợ triển lãm… [66]

Do đó, QGNTT nói riêng, QTDKD nói chung được nhận thức như những quyền tự do căn bản của con người, được các học giả phương tây nghiên cứu theo hướng thúc đẩy những quyền này được phát triển, đặc biệt trong thương mại quốc tế (tiếp cận thị trường) Ngược lại, ở Việt Nam, những quyền này không được đề cập trong quá trình lịch sử, do đó, các học giả pháp lý người Việt luôn muốn đi tìm bản chất của những quyền này, từ đó lý giải vì sao pháp luật cần bảo vệ Trong khi đó, thực chất, bản thân pháp luật phải vì những quyền tự do căn bản này của người dân

Với những quan niệm đó, QGNTT có thể được hiểu là khả năng hành động một

cách có chủ đích của cá nhân, tổ chức tham gia vào thị trường để trở thành chủ thể kinh doanh, đồng thời đáp ứng các điều kiện pháp lý để tiến hành kinh doanh thực tế trên thị trường

Theo nghĩa đó, QGNTT bao gồm quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh; quy

mô, hình thức pháp lý, đáp ứng các điều kiện kinh doanh… để hoạt động trên thị trường Những lựa chọn này là thuộc tính tự nhiên, vốn có của con người Song những khả năng

xử sự đó muốn trở thành hiện thực thì phải được Nhà nước thể chế hóa bằng pháp luật

và khi đó mới trở thành thực quyền

QGNTT tồn tại khách quan, là nhu cầu tất yếu của con người, ngay cả khi pháp luật thực định không thừa nhận Tuy nhiên, QGNTT được bảo vệ bằng pháp luật sẽ phát huy hiệu quả, thúc đẩy tự do sáng tạo của con người và phát triển kinh tế

Khi có đủ điều kiện và thực hiện theo đúng trình tự, thủ tục theo quy định thì Nhà nước phải công nhận và bảo đảm QGNTT, không được cản trở, ngăn cấm việc