Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức tòa án

Ở Việt Nam các đương sự thường lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án như một giải pháp cuối cùng để bảo vệ có hiệu q

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Ả Q R N ẤP N O N ƯƠN MẠ Ố NƯ N O

N P ƯƠN N

Ngành: LUẬT KINH T

Giảng viên hướng dẫn : PGS.TS Bành Quốc Tuấn

Sinh viên thực hiện : Cao Thị Hồng Loan MSSV: 1411270727 Lớp: 14DLK11

TP Hồ Chí Minh, 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

RƯỜN ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP HỒ CHÍ MINH

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Ả Q R N ẤP N O N ƯƠN MẠI Ố NƯ N O

N P ƯƠN N

Ngành: LUẬT KINH T

Giảng viên hướng dẫn : PGS.TS Bành Quốc Tuấn

Sinh viên thực hiện : Cao Thị Hồng Loan MSSV: 1411270727 Lớp: 14DLK11

TP Hồ Chí Minh, 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

RƯỜN ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP HỒ CHÍ MINH

LỜ ẢM ƠN

Trên thực tế không có sự thành công nào mà không gắn liền với những sự hỗ trợ, giúp đỡ dù ít hay nhiều, dù trực tiếp hay gián tiếp của người khác Trong suốt thời gian từ khi bắt đầu học tập ở giảng đường đại học đến nay, em đã nhận được rất nhiều sự quan tâm, giúp đỡ của Quý thầy cô, gia đình và bạn bè

Để hoàn thành chuyên đề khóa luận này trước hết em xin gửi đến Quý thầy cô trong khoa Luật lời cảm ơn chân thành

Đặc biệt, em xin gửi đến giảng viên trực tiếp hướng dẫn PGS.TS Bành Quốc

Tuấn, người đã tận tình hướng dẫn, đóng góp ý kiến giúp đỡ em hoàn thành chuyên

đề này lời cảm ơn sâu sắc nhất

Vì kiến thức bản thân còn hạn chế, trong quá trình nghiên cứu, hoàn thiện chuyên đề này em không tránh khỏi những sai sót, kính mong nhận được những ý kiến đóng góp từ Quý thầy cô

Em xin chân thành cảm ơn/

Sinh viên

(ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

Cao Thị Hồng Loan

LỜ M ĐO N

Tôi xin cam đoan khóa luận tốt nghiệp với đề tài: “ iải quyết tranh chấp

kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức òa án” là công

trình nghiên cứu của cá nhân tôi, không sao chép của bất cứ ai Các số liệu, kết quả nêu trong khóa luận là trung thực và chưa được công bố trong các công trình khác Nếu không đúng như đã nêu trên, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm về công trình nghiên cứu của riêng mình./

Người cam đoan

(ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

Cao Thị Hồng Loan

MỤC LỤC

Trang

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 1

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu 2

4 Phương pháp nghiên cứu 3

5 Kết cấu khóa luận 3

ƯƠN 1: Q VỀ GIẢI QUY T TRANH CHẤP KINH O N ƯƠN MẠI CÓ Y U TỐ NƯ C NGOÀI 4

1.1 Khái niệm và đặc điểm về tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài 4

1.1.1 Khái niệm về tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài 4

1.1.2 Đặc điểm về tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài 10

1.2 ác phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài 16

1.2.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức thương lượng 16

1.2.2 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức trung gian hòa giải 17

1.2.3 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức Trọng tài thương mại 18

1.2.4 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức Tòa án 19

1.3 Khái quát và vai trò về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án 21

1.3.1 Khái quát về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án 21

1.3.2 Vai trò về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án 22

K T LUẬN ƯƠN 1 24

ƯƠN 2: P P L ẬT GIẢI QUY T TRANH CHẤP KINH DOANH ƯƠN MẠI CÓ Y U TỐ NƯ C NGOÀI VÀ KI N NGHỊ GÓP

PHẦN HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 25

2.1 Nội dung điều chỉnh pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án tại Việt Nam 25

2.1.1 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án tại Việt Nam 25

2.1.2 Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án 30

2.2 Thực trạng giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án tại Việt Nam 41

2.2.1 Tình hình thụ lý giải quyết án kinh doanh thương mại ở Tòa án Việt Nam 41

2.2.2 Những tồn tại vướng mắc khi giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài tại Tòa án 42

2.3 Một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài tại Tòa án Việt Nam 43

2.3.1 Tăng cường hợp tác quốc tế trong lĩnh vực tương trợ tư pháp 43

2.3.2 Hoàn thiện pháp luật quốc gia 44

K T LUẬN CHƯƠN 2 46

K T LUẬN 47

TÀI LIỆU THAM KHẢO 49

Tương ứng với sự đa dạng phong phú của các quan hệ này, các tranh chấp kinh

tế ngày càng muôn hình muôn vẻ và số lượng lớn Ở Việt Nam các đương sự thường lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án như một giải pháp cuối cùng để bảo vệ có hiệu quả các quyền và lợi ích của mình khi thất bại trong việc sử dụng cơ chế thương lượng, hòa giải

Chính vì vậy, Tòa án có vai trò vô cùng quan trọng Hơn nữa, trong nhà nước pháp quyền hoạt động xét xử của Tòa án phải đảm bảo công minh, nhanh chóng, chính xác và kịp thời, tránh tình trạng tồn đọng án, giải quyết án kéo dài, dễ gây phiền hà, mệt mỏi cho các bên đương sự

Do vậy, việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài tại Tòa án được nhiều người quan tâm Đồng thời việc giải quyết tranh chấp này còn góp phần đảm bảo quyền và lợi ích của đương sự, đảm bảo môi trường kinh doanh lành mạnh và an ninh quốc gia

Xuất phát từ vị trí, vai trò và ý nghĩa của phương thức giải quyết tranh chấp

kinh doanh thương mại tại Tòa án Vì lẽ đó, em xin chọn đề tài “ iải quyết tranh

chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức òa án”

2 ình hình nghiên cứu

Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp cơ bản được quy định trong pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế

Nghiên cứu vấn đề này đã có một số học giả, chuyên viên pháp lý với những công trình khoa học như:

Đề tài cấp bộ năm 2003 của Tòa án nhân dân tối cao về “Thẩm quyền của Tòa kinh tế trong việc thực hiện cải cách tư pháp – những vấn đề lý luận và thực tiễn”

Luận văn thạc sĩ của Nguyễn Văn Năm: “Giải quyết tranh chấp dân sự có yếu

tố nước ngoài bằng Tòa án Việt Nam thực trạng và giải pháp, 2007”

Các nguồn sách có liên quan như :

“Giáo trình Tư pháp quốc tế”, của Bành Quốc Tuấn, NXB Chính trị quốc gia

sự thật, Hà Nội, 2016

Các công trình khoa học trên đã đề cấp đến nhiều nội dung với những khía cạnh khác nhau và giải quyết các tranh chấp dân sự, thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay bằng phương thức Tòa án Các công trình đó cũng đưa

ra một số giải pháp và đề xuất nhất định nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật cũng như hoạt động thực tiễn

Tuy nhiên, các nghiên cứu trên còn ở phạm vi chung hoặc ở những khía cạnh

khác nhau mà chưa có công trình nào đề cập đến việc “Giải quyết tranh chấp kinh

doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án” Do đó, bằng

việc tìm hiểu, phân tích quy định của pháp luật các nước và Công ước quốc tế cũng như những đánh giá thực tiễn tại Việt Nam về vấn đề giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án nhằm đưa ra

những giải pháp thích hợp, tôi đã chọn đề tài: “Giải quyết tranh chấp kinh doanh

thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án”, đề tài nghiên cứu với

mong muốn góp phần làm rõ thêm hoạt động quan trọng này

3 Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu

Đối tương nghiên cứu: Là các hoạt động giải quyết tranh chấp kinh doanh thương

mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án tại Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu: Tác giả giới hạn xem xét vấn đề cơ bản trong hoạt động giải

quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa

án Việt Nam

3

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp luận chung là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vât lịch sử Trên nền tảng phương pháp đó, tác giả áp dụng các phương pháp cụ thể như: phương pháp hệ thống, thống kê, phân tích, so sánh và tổng hợp

5 ết cấu khóa luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung khóa luận bao gồm 02 (hai) chương:

Chương 1: Khái quát về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

Chương 2: Pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố

nước ngoài và kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật

4

ƯƠN 1: Q VỀ GIẢI QUY T TRANH CHẤP KINH

DOANH ƯƠN MẠI CÓ Y U TỐ NƯ C NGOÀI

1.1 hái niệm và đặc điểm về tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

1.1.1 Khái niệm về tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

Một cách đơn giản có thể hiểu tranh chấp kinh doanh thương mại là tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực thương mại Luật Thương mại Việt Nam nêu ra khái niệm về tranh chấp kinh doanh thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại1 Và cũng quy định hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế, xã hội2 Ở Việt Nam các loại hành vi thương mại được quy định tại Điều 45 Luật Thương mại năm 20053

Thuật ngữ “tranh chấp” nói chung được hiểu là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi và nghĩa vụ phát sinh giữa các bên liên quan trong quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh thương mại Như vậy, tranh chấp kinh doanh thương mại là tranh chấp phát sinh từ những quan hệ có ngành luật thương mại điều chỉnh, vì vậy

nó có những đặc trưng khác biệt so với tranh chấp dân sự, tranh chấp lao động: Thứ nhất, tranh chấp kinh doanh thương mại thường là nguyên nhân phát sinh thiệt hại về vật chất đối với các bên khi các bên có thỏa thuận thống nhất một cách giải quyết có lợi nhất cho cả hai bên Khác với tranh chấp khác, tranh chấp kinh doanh thương mại thường có giá trị lớn được phát sinh trong việc đầu tư vốn, tài sản nhằm thu lợi nhuận Tranh chấp phát sinh này sẽ ảnh hưởng đến các chủ thể kinh doanh khác

Thứ hai, quan hệ kinh doanh thương mại và bất đồng giữa các bên trong quan

hệ thương mại là điều kiện cần và đủ để tranh chấp phát sinh Hoạt động kinh doanh thương mại của doanh nghiệp là hoạt động thiết lập một mạng lưới các hành vi thương mại, mà mục tiêu của các bên khi tham gia vào các quan hệ này là lợi nhuận

1 Điều 238 Luật Thương mại năm 2005

2 Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại năm 2005

3 Xem: Điều 45 Luật Thương mại năm 2005

5

Chính vì thế sẽ không tránh khỏi những mâu thuẫn bất đồng trong việc giải thích về quyền và nghĩa vụ, cũng như trong quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên, đó là những tranh chấp kinh doanh thương mại

Thứ ba, tranh chấp kinh doanh thương mại là tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể được Nhà nước thừa nhận quyền doanh nghiệp có chức năng Vì vậy không phải tranh chấp nào phát sinh từ hoạt động kinh doanh cũng là tranh chấp kinh doanh thương mại; là tranh chấp kinh doanh thương mại khi các đơn vị kinh tế có đăng ký kinh doanh thuộc tất cả các thành phần kinh tế (các doanh nghiệp Nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hộ kinh doanh cá thể)

Thứ tư, tranh chấp kinh doanh thương mại có tính chất đa dạng, phức tạp, từ tranh chấp này có thể dẫn đến tranh chấp khác Đó là tính phức tạp và đa dạng của các quan hệ kinh tế giữa các chủ thể có lợi ích khác nhau trong nền kinh tế thị trường Mặt khác, mua bán trao đổi là hoạt động diễn ra thường xuyên, liên tục, các chủ thể cùng một lúc có thể thiết lập nhiều mối quan hệ kinh tế khiến cho những mối quan hệ này tạo thành một chuỗi quan hệ có liên quan đến nhau khiến cho tranh chấp phát sinh ở quan hệ này sẽ có thể dẫn đến tranh chấp trong mối quan hệ khác Chẳng hạn doanh nghiệp A vay tiền của ngân hàng đề mua nguyên vật liệu của doanh nghiệp B và bán sản phẩm cho doanh nghiệp C theo các hợp đồng đã ký Nếu doanh nghiệp B không cung cấp đúng nguyên vật liệu như đã thỏa thuận thì doanh nghiệp

A cũng sẽ không giao được hàng cho bên C như trong hợp đồng và không thu hồi được vốn đầu tư để trả cho ngân hàng Tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp A và doanh nghiệp B; doanh nghiệp A và doanh nghiệp C; doanh nghiệp A và ngân hàng Thuật ngữ “yếu tố nước ngoài” lần đầu tiên được xác định cụ thể tại Bộ luật Dân sự năm 19954 Theo đó quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là các quan hệ dân sự có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

Bắt đầu từ Bộ luật Dân sự năm 2005, khái niệm “yếu tố nước ngoài” được xác định rõ ràng hơn, bao gồm ba dấu hiệu5:

- Dấu hiệu về mặt chủ thể: có ít nhất một bên chủ thể tham gia quan hệ này là

4 Xem: Điều 826 Bộ luật Dân sự năm 1995 Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

5 Xem: Điều 758 Bộ Luật Dân sự năm 2005

6

người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; ví

dụ như một quan hệ kinh doanh giữa công dân Việt Nam với công dân Mỹ

- Dấu hiệu về mặt tài sản: tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài; ví dụ một quan hệ tranh chấp thừa kế tài sản giữa công dân Việt Nam với công dân Mỹ, tài sản thừa kế đang tồn tại trên lãnh thổ nước Mỹ

- Sự kiện pháp lý phát sinh hay thay đổi có yếu tố nước ngoài là sự kiện làm phát sinh thay đổi, chấm dứt quan hệ xảy ra ở nước ngoài; ví dụ pháp nhân Việt Nam

ký hợp đồng mua bán hàng hóa với pháp nhân Nhật Bản tại Tokyo, việc ký kết hợp đồng là một sự kiện pháp lý

“Người nước ngoài” theo quy định của pháp luật Việt Nam thì thuật ngữ

“người nước ngoài” là người không có quốc tịch Việt Nam, họ có thể mang quốc tịch một nước khác, quốc tịch một vài nước khác hoặc không mang quốc tịch nào6 Khoản 2 Điều 3 Nghị định số 138/2006/NĐ – CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định cho tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu

tố nước ngoài: “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm

người có quốc tịch nước ngoài và người không có quốc tịch”7

+ Người nước ngoài có thể cư trú trên lãnh thổ Việt Nam và cũng có thể cư trú ngoài lãnh thổ Việt Nam

+ Người nước ngoài có thể thường trú tại Việt Nam hoặc không thường trú tại Việt Nam

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, năng lực chủ thể của người nước ngoài trước hết do pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch quy định, người nước ngoài tại Việt Nam thì có năng lực pháp luật như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật có quy định riêng8 Bên cạnh đó, năng lực hành vi được pháp luật Việt Nam áp dụng nguyên tắc Luật quốc tịch, riêng những hành vi thực hiện tại Việt Nam thì năng lực hành vi được xác định theo pháp luật Việt Nam9

Riêng đối với người nước ngoài là người không có quốc tịch hoặc người có từ hai quốc tịch trở lên thì việc xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi theo pháp luật Việt Nam có một

8 Xem: Điều 673 Bộ luật Dân sự năm 2015

9 Xem: khoản 1 và khoản 2 Điều 674 Bộ luật Dân sự năm 2015

7

số điểm khác biệt10:

Trường hợp văn bản pháp luật của Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không có quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú; nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật của nước nơi người đó có mối liên hệ gắn bó nhất; Pháp luật áp dụng đối với người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài thì pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự; nếu người đó không cư trú tại một trong các nước mà người đó

có quốc tịch thì áp dụng pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất, trường hợp người đó có quốc tịch Việt Nam thì áp dụng pháp luật Việt Nam

“Pháp nhân nước ngoài” không được quy định nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân theo Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng tại Điều 765 Bộ luật này lại có quy định về việc xác định năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài quy

định “được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập”

Như vậy, Bộ luật Dân sự Việt Nam đã gián tiếp thừa nhận nguyên tắc quốc tịch của pháp nhân tùy thuộc vào nơi thành lập pháp nhân Đến Bộ luật Dân sự năm 2015 nguyên tắc xác định quốc tịch của pháp nhân nước ngoài được xác định rõ tại khoản

1 Điều 676 như sau: “Quốc tịch của pháp nhân được xác định theo pháp luật của

nước nơi pháp nhân thành lập” Pháp nhân thành lập theo pháp luật Việt Nam thì có

quốc tịch Việt Nam11 Theo quy định hiện hành thì việc xác định người đại diện của pháp nhân trược hết căn cứ vào điều ước quốc tế giữa Việt Nam và nước có liên quan, trong trường hợp không có điều ước quốc tế sẽ áp dụng các quy phạm xung đột của Việt Nam Tuy nhiên pháp luật Việt Nam hiện nay chưa có quy định xung đột nào trực tiếp giải quyết vấn đề đại diện pháp nhân Theo quy định tại khoản 3 Điều

676 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì: “Trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực

hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam” Vì vậy, trong trường hợp

pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì các vấn đề có liên quan sẽ được giải quyết theo pháp luật Việt Nam, trong đó có vấn đề xác định người đại diện

10 Xem: Điều 672 Bộ luật Dân sự năm 2015

11 Xem: Điều 80 Bộ luật Dân sự năm 2015

8

“Người Việt Nam ở nước ngoài” địa vị pháp lý của người Việt Nam ở nước ngoài do pháp luật của nước nơi họ sinh sống quy định Ngoài ra, có còn được quy định trong pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia12 Công dân Việt Nam ở nước ngoài được các cơ quan ngoại giao và lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài bảo vệ các quyền lợi hợp pháp của họ

“Pháp nhân Việt Nam hoạt động ở nước ngoài” pháp luật Việt Nam không quy định cụ thể vấn đề năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân Việt Nam khi hoạt động

ở nước ngoài Theo quy định tại khoản 2 Điều 676 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì về

cơ bản, vấn đề năng lực chủ thể của pháp nhân Việt Nam ở nước ngoài được giải quyết trên cơ sở các nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế13; tuy nhiên, pháp nhân, các cơ quan đại diện của pháp nhân không được làm trái với các quy định của pháp luật Việt Nam và điều lệ pháp nhân Thực tiễn cho thấy, pháp nhân phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước ngoài nơi thực hiện các hoạt động

Tóm lại, tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài là những mâu thuẫn, bất đồng xảy ra trong quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài Trên thế giới, tính chất quốc tế của các quan hệ kinh doanh thương mại được hiểu không giống nhau và căn cứ trên nhiều tiêu chí khác nhau Theo Công ước La Haye năm 1964 về mua bán quốc tế những động sản hữu hình, hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế là tất cả các hợp đồng mua bán, trong

đó các bên ký kết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và hàng hóa được chuyển từ nước này sang nước khác, hoặc việc trao đổi ý chí ký kết hợp đồng giữa các bên ký kết được lập ở những nước khác nhau14

Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế chỉ đưa ra một tiêu chuẩn để khẳng định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đó là các bên ký kết hợp đồng có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau15

Các quốc gia trên thế giới cũng dựa vào những tiêu chí khác nhau để xác định những tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài nhưng nhìn chung

12 Khoản 4 Điều 5 Luật quốc tịch năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) quy định: “Quyền và nghĩa vụ của công dân Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài đang định cư ở nước ngoài được thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan”

13 Xem: khoản 2 Điều 676 Bộ luật Dân sự năm 2015

14 Xem: Điều 1 Công ước La Haye năm 1964 về mua bán quốc tế những động sản hữu hình, hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế

15 Xem: Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế

9

đều căn cứ vào ba dấu hiệu là:

- Chủ thể trong quan hệ tranh chấp là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau

- Đối tượng của quan hệ tranh chấp như hàng hóa, dịch vụ ở nước ngoài

- Sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ tranh chấp xảy ra ở nước ngoài

Từ những phân tích trên có thể hiểu tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu

tố nước ngoài là những mâu thuẫn bất đồng liên quan đến quyền lợi kinh tế giữa các bên tranh chấp khi tham gia vào các quan hệ kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài, theo phân loại tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài gồm có:

Theo phạm vi lãnh thổ: tranh chấp kinh doanh thương mại trong nước và tranh chấp kinh doanh thương mại quốc tế

Tranh chấp hai bên và tranh chấp nhiều bên

Tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ thực hiện hợp đồng của các bên: tranh chấp

do người mua không thực hiện hay thực hiện không đúng theo quy định của hợp đồng hoặc tranh chấp do người bán không thực hiện hay thực hiện không đúng theo quy định hợp đồng

Tranh chấp hiện tại và tranh chấp tương lai: tranh chấp hiện tại là tranh chấp đã xảy ra đang cần được giải quyết; tranh chấp tương lai được hiểu là tranh chấp có thể xảy ra và việc giải quyết được dự liệu trong một điều khoản của hợp đồng

Theo nghiệp vụ giao dịch gồm tranh chấp liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa; tranh chấp liên quan đến việc vận chuyển hàng hóa; tranh chấp liên quan đến việc thanh toán

Theo tính pháp lý của hợp đồng (gồm có giá trị pháp lý và hiệu lực của hợp đồng): tranh chấp liên quan đến việc áp dụng sai chế độ ký kết hợp đồng (vi phạm nguyên tắc ký kết, căn cứ ký kết không hợp pháp, chủ thể ký kết hợp đồng không hợp pháp, hợp lệ); tranh chấp liên quan đến nội dung của hợp đồng; tranh chấp liên quan đến cách thức ký kết hợp đồng

Theo tiến trình thực hiện hợp đồng gồm tranh chấp trong quá trình đàm phán,

ký kết hợp đồng; tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng (do người bán không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình như đã thỏa thuận trong

10

hợp đồng như liên quan đến nghĩa vụ giao hàng, cung cấp chứng từ hàng hóa, thông qua kiểm định ; do người mua không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình trong hợp đồng như không mở L/C đúng hạn, thanh toán chậm hay không thanh toán, không hoặc trì hoãn việc nhận hàng)

1.1.2 Đặc điểm về tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

Các tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài là những tranh chấp vượt ra khỏi biên giới lãnh thổ của một quốc gia Chính vì thế những tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài có các đặc điểm pháp lý nổi bật sau: Thứ nhất, chủ thể quan hệ tranh chấp

Một trong những dấu hiệu đặc thù của quan hệ tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài là một hoặc các bên chủ thể có quốc tịch nước ngoài16 Ví

dụ, một công ty nước ngoài tiến hành đầu tư trực tiếp vào một quốc gia sở tại, các tranh chấp phát sinh về hoạt động đầu tư đó giữa công ty nước ngoài trên với các cá nhân và pháp nhân sở tại sẽ là tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

Chủ thể kinh doanh thương mại nói chung, quan hệ kinh doanh thương mại quốc tế nói riêng là các thương nhân có đủ các điều kiện mà pháp luật quy định Các quốc gia khác nhau trên thế giới có những quy định khác nhau về những điều kiện để trở thành thương nhân nhưng nhìn chung đều căn cứ vào hai điều kiện chủ yếu sau: điều kiện về nhân thân (đối với cá nhân) hoặc điều kiện về việc thành lập hợp pháp (đối với pháp nhân) và các điều kiện về nghề nghiệp

“Thương nhân nước ngoài” là thương nhân được thành lập hoặc đăng ký theo pháp luật nước ngoài và đang hoạt động tại nước sở tại Để xác định địa vị pháp lý của một pháp nhân nước ngoài khi tiến hành đầu tư, kinh doanh tại một quốc gia khác phải căn cứ theo quy định của nước mà pháp nhân đó mang quốc tịch Trên thế giới, thông thường quốc tịch của một pháp nhân được xác định theo những cơ sở sau: Nơi thành lập pháp nhân hoặc nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân đó (Luật Anh,

Mỹ thường áp dụng 6 tiêu chuẩn này);

Nơi đặt trung tâm quản lý hoặc nơi đặt trụ sở ban quản lý hành chính, ban quản trị của pháp nhân đó (Luật một số nước Châu âu);

16 Quốc tịch nước ngoài là quốc tịch của một nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam

11

Nơi kinh doanh chính hoặc nơi hoạt động đầu tư chính của pháp nhân (Luật một số nước đang phát triển)

Pháp luật Việt Nam quy định: “Thương nhân nước ngoài là thương nhân được

thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận”17 Đây là một dấu hiệu rất quan trọng để nhận biết thương nhân nước ngoài có đủ tư cách pháp lý để tham gia vào các giao dịch thương mại tại Việt Nam hay không? Đồng thời tư cách chủ thể cũng là một yếu tố để xem xét các thỏa thuận của các cá nhân, tổ chức nước ngoài trong các quan hệ thương mại

Thứ ba, tài sản tranh chấp ở nước ngoài

Một trong những dấu hiệu để nhận biết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài là tranh chấp đó liên quan đến khối lượng tài sản ở nước ngoài Tài sản ở nước ngoài là tài sản ở ngoài biên giới lãnh thổ của một quốc gia nhất định

Ví dụ, tranh chấp liên quan đến khối lượng hàng hóa ở nước ngoài trong hợp đồng mua bán hàng hóa giữa hai công ty Việt Nam

Thứ tư, Luật áp dụng giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

Căn cứ pháp luật để giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài của Tòa án bao gồm: Điều ước quốc tế, Tập quán thương mại quốc tế và Pháp luật quốc gia

17 Xem: khoản 1 Điều 16 Luật Thương mại năm 2005

12

- Điều ước quốc tế

Trong giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài thì điều ước quốc tế được coi là nguồn quan trọng để điều chỉnh, làm hạn chế sự khác biệt trong pháp luật các quốc gia, làm cho các tranh chấp phát sinh được giải quyết một cách đơn giản hơn Vận dụng và tăng cường ký kết điều ước quốc tế giữa các quốc gia không chỉ tạo điều kiện điều chỉnh một cách có hiệu quả các tranh chấp mà

nó sẽ thúc đẩy quan hệ hợp tác về mọi mặt giữa các quốc gia, bảo đảm một trật tự pháp lý mới trên phạm vi quốc tế

Theo Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước quốc tế thì khái niệm Điều ước

quốc tế được hiểu “Điều ước quốc tế là các thỏa thuận quốc tế được ký kết bằng văn

bản giữa các quốc gia và các chủ thể Luật quốc tế được Luật quốc tế điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc thỏa thuận đó được ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hay hai hoặc nhiều văn kiện có quan hệ với nhau, cũng như không phụ thuộc vào tên gọi cụ thể của những văn kiện đó”18

Tại khoản 1 Điều 2 Luật Điều ước quốc tế của Việt Nam cũng có quy định:

“Điều ước quốc tế là thỏa thuận bằng văn bản được ký kết nhân danh Nhà Nước

hoặc Chính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam với bên ký kết nước ngoài, làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam theo pháp luật quốc tế, không phụ thuộc vào tên gọi là hiệp ước, công ước, hiệp định, định ước, thỏa thuận, nghị định thư, bản ghi nhớ, công hàm trao đổi hoặc văn kiện có tên gọi khác”19

Mục tiêu của điều ước quốc tế về tương trợ tư pháp là nhằm thiết lập một cơ chế pháp lý chung điều chỉnh quan hệ giữa công dân và pháp nhân của các nước ký kết, xây dựng những nguyên tắc chuẩn mực cho các bên tham gia điều ước quốc tế cũng như pháp luật của quốc gia thành viên Để các tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài được giải quyết một cách hiệu quả và các phán quyết được đảm bảo tính thực thi thì các quốc gia phải ký kết với nhau các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương để tạo cơ sở pháp lý cho việc hợp tác, tương trợ giữa các cơ quan Tư pháp giữa các quốc gia

Các điều ước quốc tế đa phương có liên quan trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài như: Công ước La Haye 1954 về

18 Xem: Công ước Viên năm 1969 về Điều ước quốc tế

19 Xem: Luật Điều ước quốc tế số 108/2016/QH13 ngày 9 tháng 4 năm 2016

13

thủ tục tố tụng dân sự; Công ước NewYork năm 1958 về công nhận và thi hành các quyết định của Trọng tài nước ngoài; Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao … Cùng với các điều ước quốc tế đa phương, các quốc gia còn ký kết với nhau các điều ước quốc tế song phương như Hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự; Hiệp định

về lãnh sự; Hiệp định về thương mại hàng hải…Cho đến nay, Việt Nam đã tham gia

ký kết nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương với các quốc gia trên thế giới và đang tích cực tiếp tục triển khai ký kết với nhiều nước khác

Về điều ước quốc tế đa phương, Việt Nam cũng đã gia nhập vào các Công ước quốc tế điều chỉnh lĩnh vực quan hệ Tư pháp quốc tế như: Năm 1995 gia nhập Công ước NewYork năm 1958 về công nhận và thi hành các quyết định của Trọng tài nước ngoài; năm 1980 gia nhập Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước Viên 1963 về quan hệ lãnh sự; năm 2016 gia nhập Công ước La Haye về tống đạt ra nước ngoài giấy từ Tư pháp và ngoài Tư pháp trong lĩnh vực dân sự hoặc thương mại (Công ước tống đạt)

Về điều ước quốc tế song phương, Việt Nam đã ký kết với rất nhiều nước như: Nga, Séc và Slovakia, Cu Ba, Hungari, Bangari, Balan, Lào, Trung Quốc,

Nội dung các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương Việt Nam đã tham gia, ký kết này đều chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế nói chung và quan hệ kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng về thúc đẩy sự hợp tác giữa các cơ quan Tư pháp và bảo vệ pháp luật, xác định thẩm quyền Tòa án của các bên áp dụng pháp luật, các vấn đề ủy thác tư pháp, công nhận và cho thi hành án dân sự và các vấn đề tương trợ tư pháp khác Các điều ước quốc tế này là cơ sở pháp lý để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài do Tòa án Việt Nam thụ lý; bên cạnh đó, cũng hỗ trợ các cơ quan Tư pháp nước ngoài giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại có liên quan, thúc đẩy quan hệ đối ngoại phát triển trên cơ sở bình đẳng cùng có lợi

- Tập quán thương mại quốc tế

Tập quán thương mại quốc tế là những quy tắc xử sự được hình thành trong một thời gian dài, được áp dụng khá liên tục và một cách có hệ thống, đồng thời được thừa nhận của đông đảo các quốc gia Trong giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài thì tập quán quốc tế thường được áp dụng các văn bản pháp luật trong nước, trong trường hợp Điều ước quốc tế mà chúng ta ký kết

Tại Điều 666 Bộ luật Dân sự năm 2015 có quy định “Các bên được lựa chọn

tập quán quốc tế trong trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ luật này Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng”20

Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 nêu những trường hợp áp dụng tập quán thương mại quốc tế, như sau:

“1 Trường hợp Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của Điều ước quốc tế đó

2 Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận

áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” 21

Tại Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về chứng minh và chứng cứ cũng có quy định vấn đề này Theo đó, tại

Điều 3 Nghị quyết có quy định: “Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm

lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận”22

Như vậy, tập quán thương mại quốc tế cũng là một loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam, mặc dù các quy định về thừa nhận và áp dụng tập quán quốc tế chủ yếu còn mang tính nguyên tắc, chưa được cụ thể hóa

20 Xem: Điều 666 Bộ luật Dân sự năm 2015

21 Xem: Điều 5 Luật Thương mại năm 2005

22 Xem: Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về chứng minh và chứng cứ

15

- Pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia được xem là nguồn cơ bản để điều chỉnh quan hệ kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài Luật quốc gia được áp dụng khi giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài thông thường là luật của nước mà một trong các bên chủ thể mang quốc tịch; cũng có thể Luật của nước thứ ba; Luật nơi pháp sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ thương mại; Luật nơi có đối tượng tranh chấp

Pháp luật quốc gia bao gồm văn bản quy phạm pháp luật và tiền lệ pháp

Văn bản quy phạm pháp luật là nguồn chủ yếu của tố tụng dân sự quốc tế Pháp luật của mỗi quốc gia đều có những quy định riêng về điều chỉnh vấn đề này Các quy phạm điều chỉnh quan hệ kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài có thể được Nhà nước ban hành trong một văn bản riêng là Bộ luật Tư pháp quốc tế ở các nước như Ba Lan, Thụy Sĩ, Áo, còn có ở một số nước như Việt Nam, Trung Quốc, thì lại nằm rải rác ở nhiều văn bản quy phạm khác nhau trong nhiều ngành luật

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, các văn bản pháp luật liên quan trực tiếp đến tố tụng dân sự quốc tế đó là: Bộ luật Thương mại nêu ra định nghĩa về quan hệ kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài; Bộ luật Dân sự quy định về nguyên tắc

áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế; Bộ luật Tố tụng dân sự quy định về nguyên tắc, thẩm quyền, trình tự, thủ tục giải quyết, xét xử các vụ án dân sự có yếu

tố nước ngoài của Tòa án Việt Nam; Luật Tư pháp quốc tế quy định về nguyên tắc áp dụng luật trong tư pháp quốc tế, trình tự, thủ tục thực hiện ủy thác tư pháp quốc tế Bên cạnh đó, còn có các văn bản luật nội dung trực tiếp điều chỉnh quyền và nghĩa

vụ của các chủ thề tham gia vào quan hệ kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài như Luật đầu tư Ngoài ra, có thể kể đến một số văn bản dưới luật khác như Nghị định, Nghị quyết, Thông tư, Công văn hướng dẫn do Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao, các Bộ, Ngành ban hành hướng dẫn chi tiết việc giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

Tiền lệ pháp hay còn gọi là án lệ được hiểu là các bản án hoặc quyết định của Tòa án mà trong đó thể hiện các quan điểm của các Thẩm phán đối với vấn đề pháp

lý có tính chất quyết định trong việc giải quyết các vụ việc nhất định và mang ý nghĩa làm khuôn mẫu và cơ sở pháp lý đối với giải quyết các trường hợp tương tự trong tương lai Đây là một hình thức pháp luật chiếm vị trí quan trọng cơ bản trong

16

hệ thống pháp luật Anh – Mỹ cũng như một số nước tư bản phát triển và đang có xu hướng gia tăng tại các nước có hệ thống pháp luật khác nhau Trong hệ thống Civil Law, hình thức pháp luật tiền lệ pháp chỉ được coi là nguồn thứ yếu, chỉ được áp dụng khi văn bản quy phạm pháp luật không có quy định

Ở Việt Nam, trước đây án lệ chưa được công nhận là nguồn của pháp luật Việt Nam nói chung và của Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng Đến năm 2016, Chánh

án Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành quyết định về việc công bố án lệ đầu tiên được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thông qua, các Tòa án trên toàn quốc có trách nhiệm nghiên cứu, áp dụng trong xét xử kể từ ngày 01 tháng 06 năm

2016 Việc ban hành án lệ sẽ góp phần đảm bản thống nhất áp dụng pháp luật trong xét xử các vụ án nói chung và vụ án kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài nói riêng

1.2 ác phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

Ở mỗi nước, tùy vào điều kiện, hoàn cảnh cụ thể, có thể có nhiều phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại Các thương nhân lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp theo thói quen, tập quán thương mại, tính hiệu quả và sự thuận lợi của phương pháp giải quyết tranh chấp thương mại Sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại cũng như mặt bằng trình độ dân trí, văn hóa kinh doanh cũng là yếu tố quan trọng trong tác động đến việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài Tại Việt Nam, các bên tranh chấp có thể lựa chọn những phương thức sau để giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

1.2.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức thương lượng

Đây là biện pháp các bên áp dụng trước khi khởi kiện khi phát sinh tranh chấp Các bên sẽ đưa ra trao đổi bàn bạc các biện pháp để đi đến thống nhất chung cho việc giải quyết tranh chấp Các bên có thể trực tiếp hoặc thông qua đại diện gặp nhau đàm phán để giải quyết những vấn đề phát sinh Đại diện của mỗi bên có thể là giám đốc, người được giám đốc ủy quyền hoặc luật sư thay mặt doanh nghiệp đó tham gia vào quá trình thương lượng Việc thương lượng có thể tiến hành trực tiếp hoặc thông qua các hình thức trao đổi thông tin

Trong hình thức thương lượng, các bên có quyền tự do ý trí, bình đẳng, cùng nhau xem xét vấn đề trên cơ sở những quy định của pháp luật hiện hành Nếu các bên

17

đạt được sự thỏa thuận thì coi như tranh chấp được giải quyết

Biện pháp thuơng lượng là biện pháp giải quyết đơn giản, tiết kiệm được thời gian và chi phí đối với mỗi bên Việc thương lượng còn thể hiện sự thiện chí thương lượng của các bên trong việc giải quyết tranh chấp, sau khi đã thỏa thuận thống nhất các bên vẫn giữ được mối quan hệ tốt với nhau trong các thương vụ sau này, cũng như giữ được uy tín và bảo vệ được bí mật kinh doanh

Tuy vậy, biện pháp này thường chỉ thành công khi các bên có thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp, nếu một trong các bên tỏ ra quá nóng vội, khiêu khích thì quá trình thương lượng coi như thất bại Mặt khác, nếu mâu thuẫn quá phức tạp các bên không giữ được cách đánh giá khách quan thì rất khó thỏa hiệp Hoặc nếu tranh chấp liên quan đến nhiều bên thì phải có một bên thứ ba hoặc một cơ quan hòa giải mới giải quyết được chứ thương lượng không giúp ích gì nhiều

1.2.2 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức trung gian hòa giải

Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp giữa các bên thông qua một người thứ ba gọi là hòa giải viên Hòa giải viên được các đương sự chọn có nghĩa vụ “trung lập” tạo điều kiện giúp đỡ các bên tranh chấp đạt được một giải pháp để điều hòa lợi ích, khắc phục mâu thuẫn bất đồng đã phát sinh

Hòa giải viên sẽ tiến hành họp kín với riêng từng bên hoặc họp chung với cả hai bên để tìm hiểu kỹ nội dung tranh chấp, đưa ra những lý giải, phân tích cho các bên thấy rõ lợi ích của mình và của bên kia để tìm ra một giải pháp thống nhất giải quyết tranh chấp hợp tình hợp lý Hòa giải viên không có quyền hạn gì để đưa ra quyết định hoặc áp đặt một giải pháp nào đối với các bên, cũng như không thể đưa ra các biện pháp khẩn cấp tạm thời

Hòa giải là hình thức giải quyết tranh chấp mang tính chất tự nguyện, nó mang đầy đủ những ưu điểm của thương lượng Ngoài ra, hòa giải còn có những ưu điểm khiến giải quyết tranh chấp dễ dàng hơn Chẳng hạn hòa giải viên thường là những chuyên gia am hiểu về vấn đề đang tranh chấp, họ lại có một sự đánh giá sự việc khách quan, hòa giải viên có thể đưa ra giải quyết cho cả hai bên cùng tham khảo, họ

có những phân tích chính xác, rõ ràng các vấn đề thực tế trong tranh chấp, từng bước

gỡ những bất đồng

Hòa giải cũng chỉ thành công khi hai bên có thiện chí giải quyết tranh chấp và nhìn chung thể thức này không có giá trị bắt buộc trừ khi các bên đạt được sự thỏa thuận Nếu các bên cứ khăng khăng bảo thủ thì tranh chấp cũng không giải quyết

18

được vì hòa giải viên không đưa ra những quyết định buộc các bên phải thi hành Người trung gian hòa giải được chọn thông qua sự thống nhất thỏa thuận của các bên Đó có thể là các tranh chấp trong lĩnh vực chuyên môn của họ Trong hoạt động kinh tế đối ngoại, đặc biệt trong kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài thì trung gian hòa giải có thể là một tổ chức Chính phủ như Đại sứ quán các trung tâm xúc tiến thương mại hoặc là các tổ chức phi Chính phủ

Như vậy, hai phương thức trên có giải quyết tranh chấp thành công hay không đều phụ thuộc rất lớn vào sự tự nguyện và thiện chí của các bên Thiếu những yếu tố

đó việc giải quyết tranh chấp sẽ thất bại Do đó cần giải quyết bằng những phương thức khác, quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp phải được tuân thủ Người

có quyền lợi bị vi phạm sau khi không thành công trong việc áp dụng của các biện pháp trên (hoặc bỏ qua) có thể kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài để bảo vệ quyền lợi của mình

1.2.3 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức Trọng tài thương mại

Thông thường hầu hết các tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài đều được giải quyết bằng phương thức Trọng tài vì đây là phương thức kết hợp được các yếu tố ưu việt so với các phương thức khác Giải quyết tranh chấp theo thủ tục Trọng tài là hình thức giải quyết thông qua hoạt động của Trọng tài viên, với tư cách là bên thứ ba độc lập, nhằm chấm dứt mâu thuẫn, xung đột bằng việc đưa ra phán quyết buộc các bên tranh chấp phải thi hành, đáp ứng được yêu cầu của các bên tranh chấp, cụ thể:

Thứ nhất, giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài

tạo điều kiện tối đa để phát huy khả năng tự định đoạt của các bên tranh chấp

Thứ hai, Trọng tài giải quyết tranh chấp theo nguyên tắc xét xử không công khai, có nghĩa là Trọng tài chỉ cho phép những người không liên quan đến tranh chấp tham gia phiên xét xử khi được các bên tranh chấp đồng ý

Thứ ba, phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài cũng tạo ra cho các bên đương sự cơ hội để tự chọn lấy “Thẩm phán” của riêng mình, điều mà không thực hiện được tại Tòa án Một hoặc nhiều Trọng tài viên được lựa chọn là những chuyên gia trong lĩnh vực đang có tranh chấp, có khả năng nắm bắt và giải quyết nhanh nhất những vấn đề mà các bên đương sự yêu cầu

Thứ tư, thủ tục Trọng tài thường linh hoạt hơn, do vậy tranh chấp có thể được giải quyết nhanh và hiệu quả hơn

19

Tuy nhiên chi phí Trọng tài không rẻ hơn so với các chi phí cho các phương thức khác; bên cạnh đó, Hội đồng Trọng tài chỉ có thẩm quyền hạn chế, Trọng tài không thể tự mình ra các quyết định mang tính cưỡng chế thi hành

1.2.4 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức Tòa án

Điều 1 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế đã quy định về quyền yêu

cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp như sau: “Cá nhân, pháp nhân, theo

thủ tục do pháp luật quy định, có quyền khởi kiện vụ án kinh tế để yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình”23

Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại theo thủ tục tư pháp là hình thức giải quyết tranh chấp mà theo đó, một bên, bằng đơn kiện, yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp; và Tòa án theo thủ tục Luật định sẽ đưa ra phán quyết

có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên

Các phán quyết của Tòa án được cưỡng chế thi hành bằng sức mạnh của quyền lực Nhà nước bởi một cơ quan chuyên trách việc thi hành án

Qua sự phân tích trên có thể thấy ở các nước đang phát triển và chậm phát triển thì Tòa án vẫn là cơ quan giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại là chủ yếu24 Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại bằng phương thức Tòa án vẫn chiếm

ưu thế chủ đạo trong việc lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại ở nước ta Theo thống kê có đến hơn 95% tranh chấp hợp đồng thương mại trong nước được đưa ra Tòa án nhân dân có thẩm quyền giải quyết tranh chấp theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự Bằng các quyết định và bản án của Tòa án, các bên có tranh chấp buộc phải thực hiện để khắc phục và chấm dứt tranh chấp, đảm bảo cho hoạt động kinh doanh thương mại trong nền kinh tế diễn ra trong trật tự lập pháp Ưu thế này không có ở các phương thức giải quyết tranh chấp khác như thương lượng, hòa giải ngoài tố tụng, hoặc nếu có như Trọng tài thì cũng không được đảm bảo một cách triệt để

Ưu điểm của phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu

tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án:

23 Xem: Điều 1 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế

trong khi mỗi Thẩm phán ở Tòa kinh tế thành phố Hà Nội phải xử trên 50 vụ một năm, ở Tòa kinh tế thành phố Hồ Chí Minh xử trên 70 vụ một năm, thì mỗi Trọng tài viên của VIAC chỉ xử 4 vụ một năm.

ra sự khác biệt trong cơ chế thi hành phán quyết của các loại cơ quan tài phán

- Tòa án có thể áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời trong quá trình giải quyết vụ án hoặc để đảm bảo thi hành án như: kê biên tài sản đang tranh chấp; cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp; cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, phong tỏa tài sản của người có nghĩa vụ; cấm hoặc buộc đương sự thực hiện hành vi nhất định

- Đương sự có thể kháng cáo, yêu cầu Tòa án xét xử lại, nếu thấy phán quyết của Tòa án không thỏa đáng Với cơ chế nhiều cấp xét xử, pháp luật cho phép đương

sự thực hiện quyền kháng cáo đối với những bản án, quyết định chưa có hiệu lực pháp luật của Tòa xét xử sơ thẩm Ngay cả khi bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, đương sự vẫn có quyền khiếu nại, người có thẩm quyền kháng nghị bản

án, quyết định của Tòa án theo trình tự giám đốc thẩm hoặc tái thẩm Xét ở khía cạnh tích cực, trình tự xét xử nhiều cấp cho phép xem xét lại phán quyết của Tòa án một cách chắc chắn trước khi cho thi hành

Bên cạnh những ưu điểm như trên, phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án cũng có những nhược điểm:

- Thủ tục tố tụng chặt chẽ, không khỏi khiến cho các thương gia cảm thấy bị

gò bó và đôi khi quá cứng nhắc kéo dài do xét xử nhiều cấp ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh thương mại của các bên

- Tòa án xét xử công khai nên khó bảo mật bí mật, uy tín kinh doanh của thương nhân

- Quyền tự định đoạt của đương sự bị hạn chế so với tố tụng Trọng tài Khi một tranh chấp xảy ra, các thương nhân thường e ngại phải theo điều kiện trước một Tòa án nước ngoài vì đi lại tốn kém, luật pháp và thủ tục của nước ngoài không nắm bắt được, hoặc còn nghi ngại về sự vô tư, khách quan của thẩm phán nước ngoài đó Như vậy, có thể ở phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án có những ưu và nhược điểm nhất định Do đó tùy từng trường hợp, từng vụ việc, các bên trong quan hệ tranh chấp kinh doanh thương

21

mại có thể lựa chọn thủ tục tố tụng Tòa án của một quốc gia giải quyết

1.3 Khái quát và vai trò về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức òa án

1.3.1 Khái quát về giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng phương thức Tòa án

Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại bằng phương thức Tòa án là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của cơ quan tài phán Nhà nước, nhân danh quyền lực Nhà nước để đưa ra phán quyết buộc các bên có nghĩa vụ thi hành,

kể cả bằng sức mạnh cưỡng chế, hay nói khác đi, các tranh chấp kinh doanh thương mại được giao cho Tòa án giải quyết theo trình tự gọi là tố tụng Tòa án

Trong điều kiện nền kinh tế hàng hóa vận hành theo cơ chế thị trường với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế có chế độ sở hữu khác nhau, các quan hệ kinh doanh thương mại ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp Mục đích tìm kiếm lợi nhuận không những là động lực trực tiếp thúc đẩy quá trình mở rộng các giao lưu kinh tế, mà còn là lý do tồn tại của các chủ thể kinh tế

Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh doanh thương mại và dưới sự tác động trực tiếp của quy luật cạnh tranh, tranh chấp kinh doanh thương mại cũng trở nên phong phú hơn về chủng loại, gay gắt, phức tạp hơn về tính chất và quy mô Để giải quyết các tranh chấp này khi mà các bên không thể tự thương lượng, hòa giải được thì đòi hỏi phải có sự tham gia của các cơ quan, tổ chức tài phán, pháp luật Việt Nam

Tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài có thể được giải quyết bằng nhiều phương thức khác nhau Những phương thức thường được áp dụng và giải quyết bằng phương thức thương lượng, giải quyết bằng phương thức hòa giải, giải quyết bằng phương thức Trọng tài và giải quyết bằng phương thức Tòa án Mỗi phương thức giải quyết khác nhau lại có những ưu điểm và nhược điểm khác nhau Đôi khi các phương thức giải quyết trên lại đan xen, hỗ trợ cho nhau trong quá trình giải quyết vụ việc; ví dụ về phương thức giải quyết tranh chấp bằng phương thức Trọng tài thì Trọng tài mang tính thỏa thuận tự nguyện, quyền lực của Trọng tài viên

là quyền lực theo hợp đồng do các bên tranh chấp giao cho, còn khi giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại bằng phương thức Tòa án thì quyền lực đó là quyền lực Nhà nước – quyền tư pháp, nhân danh Nhà nước

Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài bằng Tòa án