Pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo bộ luật dân sự 2015

Bộ Luật dân sự 2015 được thông qua tại kì họp thứ 10 Quốc hội khóa XIII, có hiệu lực thi hành ngày 01/01/2017 đã thay thế, sửa đổi, bổ sung các vấn đề lý luận, cập nhật nhiều quy định mớ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP HCM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ NHÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

THEO BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015

Ngành : LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hướng dẫn : PGS.TS BÀNH QUỐC TUẤN Sinh viên thực hiện : NGUYỄN THU SƯƠNG MSSV: 1411270886 Lớp: 14DLK07

Tp.Hồ Chí Minh, 2018

LỜI CẢM ƠN

Tôi xin chân thành cảm ơn quý thầy cô trường Đại học Công nghệ Thành phố

Hồ Chí Minh đã tạo điều kiện học tập, truyền đạt những kiến thức hữu ích và quý báu trong suốt thời gian em học tập và nghiên cứu tại trường Đặc biệt, xin tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến thầy Bành Quốc Tuấn đã tận tình hướng dẫn em trong suốt quá trình viết khóa luận tốt nghiệp này

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan khóa luận tốt nghiệp đề tài “Pháp luật điều chỉnh quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ Luật dân sự 2015” là công trình nghiên cứu được

thu thập từ nguồn đáng tin cậy trên các sách báo khoa học chuyên ngành (có trích

dẫn đầy đủ và theo đúng quy định) Tôi xin chịu mọi trách nhiệm về công trình

nghiên cứu của riêng mình!

TP Hồ Chí Minh, ngày tháng năm

2018

Sinh viên thực hiện

(ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

Nguyễn Thu Sương

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3

3 Phương pháp nghiên cứu 3

4 Kết cấu của khóa luận 3

Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 4

1.1 Khái niệm và đặc điểm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 4 1.1.1 Khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 4

1.1.2 Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ Luật dân sự 2015 8

1.2 Đặc điểm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 18 1.2.1 Khái niệm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 18

1.2.2 Đặc điểm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 19

1.3 Quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 28 1.3.1 Quy phạm thực chất 29

1.3.2 Quy phạm xung đột 32

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 Chương 2 37

XÁC ĐỊNH LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH 37

2.1 Quá trình hình thành và phát triển của hệ thống quy phạm xung đột trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài của Việt Nam 37 2.1.1 Các loại quy phạm xung đột được xây dựng trong Bộ Luật dân sự 2015 39 2.1.2 Phạm vi điều chỉnh của quy phạm xung đột trong Bộ Luật dân sự 2015 40 2.2 Vấn đề xác định luật áp dụng điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo pháp luật hiện hành 41 2.2.1 Theo Bộ Luật dân sự 2015 41

2.2.2 Theo các văn bản pháp luật khác có liên quan 58

2.3 Một số vấn đề kiến nghị hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài 62 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 65

KẾT LUẬN 66

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 68

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ngày nay, với xu hướng toàn cầu hóa, quan hệ quốc tế đã trở thành nhu cầu nội tại và được mở rộng trên mọi lĩnh vực của đời sống Cho tới nay, không ai có thể phủ nhận một thực tế là trong sự phát triển, tiến bộ của một quốc gia luôn có cả thành quả chung của nhân loại Nói cách khác, bất kỳ một quốc gia nào muốn phát triển phải biết kết hợp sức mạnh quốc gia với sức mạnh của cộng đồng Ở Việt Nam, khi bắt đầu đổi mới nền kinh tế đất nước, thực hiện chính sách mở cửa năm

1986 đã tạo điều kiện thuận lợi cho các quan hệ quốc tế ngày càng được mở rộng, phát triển mạnh mẽ và có vai trò thiết thực trong đời sống, các hoạt động thương mại quốc tế, hoạt động đầu tư của nước ngoài vào Việt Nam ngày càng gia tăng và chiếm một vị trí quan trọng

Trước tình hình diễn biến khá phức tạp của các quan hệ xã hội đòi hỏi pháp luật phải đáp ứng kịp thời để điều chỉnh các quan hệ phát sinh đó Một trong những nguồn luật được coi là quan trọng nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là Bộ Luật dân sự Việt Nam

Nếu trước đây, Tòa án Việt Nam ít thụ lý các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, thì nay vấn đề đó trở nên thường xuyên Có thể nói rằng, đời sống quốc tế như thế nào thì tư pháp quốc tế sẽ tương tự bởi sự ra đời và phát triển của tư pháp quốc tế phụ thuộc vào sự phát triển của đời sống quốc tế (bao gồm các yếu tố như quá trình quốc tế hóa, sự di cư, tiến bộ của khoa học kĩ thuật) Thực tế là khi phát sinh ngày càng nhiều các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, tất nhiên sẽ kéo theo những hậu quả làm phát sinh các vụ tranh chấp về dân sự có yếu tố nước ngoài Càng nhiều những vụ việc có liên quan đến yếu tố nước ngoài, thì sẽ phát sinh nhiều bất cập Do đó, việc giải quyết những vấn đề phát sinh lại gặp nhiều khó khăn

do cùng một vấn đề nhưng hai hay nhiều hệ thống pháp luật quốc gia khác có thể cùng được áp dụng

Từ đó những vấn đề trên đòi hỏi phải được giải quyết kịp thời và thỏa đáng, nếu không sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, mặt khác còn liên quan đến vấn đề lãnh sự, ngoại giao và nền chính trị của quốc gia Tuy nhiên, việc giải quyết các vấn đề trên không đơn giản do liên quan ít nhất đến hai quốc gia trong một quan hệ, đó là nguyên nhân dẫn đến các vấn đề về xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét

xử Điều này ảnh hưởng rất lớn đến chất lượng của kết quả xét xử và khiến cho các

chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật này phải chịu nhiều thiệt thòi như trong các vấn đề chọn luật áp dụng

Bộ Luật dân sự 2015 được thông qua tại kì họp thứ 10 Quốc hội khóa XIII, có hiệu lực thi hành ngày 01/01/2017 đã thay thế, sửa đổi, bổ sung các vấn đề lý luận, cập nhật nhiều quy định mới so với Bộ Luật dân sự 2005, góp phần triển khai thi hành các quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng, thể hiện tinh thần của Hiến pháp năm 2013, các cam kết quốc tế của Việt Nam về tôn trọng, công nhận, bảo vệ

và bảo đảm quyền con người, quyền công dân trong lĩnh vực dân sự,…góp phần hoàn thiện pháp luật tư pháp Việt Nam nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự nói chung, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng

Qua đó, khẳng định vị trí, vai trò của Bộ Luật dân sự thực sự trở thành luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội Các quan hệ xã hội này được hình thành trên nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và tự chịu trách nhiệm giữa các bên tham gia, bảo đảm sự đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật của nước ta

Từ những lý do trên, việc nghiên cứu đề tài “Pháp luật điều chỉnh quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ Luật dân sự 2015” là hết sức thiết thực nhằm góp phần hiểu rõ hơn về pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở nước ta hiện nay Bên cạnh đó, nắm bắt được tình hình vận động và phát triển của các quan hệ này trong bối cảnh xã hội đang hội nhập hiện nay, từ đó tìm ra giải pháp cụ thể, từng bước khắc phục những khó khăn và phát huy những mặt tích cực nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng và ngành luật Tư pháp quốc tế nói chung, để góp phần tạo hành lang pháp lý cho việc ổn định các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, thúc đẩy phát triển kinh tế và quá

trình hội nhập nền kinh tế quốc tế của Việt Nam trong thời kỳ đổi mới

Trước đây, đã có công trình nghiên cứu chuyên sâu về các vấn đề pháp lý điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, cơ sở lý luận và thực tiễn về pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, các quan hệ về sở hữu, quan hệ thừa kế,…Và nay, Bộ Luật dân sự 2015 ra đời đánh dấu một giai đoạn phát triển hoàn toàn mới của nền tư pháp Việt Nam, đáp ứng kịp thời yêu cầu thực tiễn xây dựng đất nước, tiếp tục đặt vấn đề nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài trên cơ sở những nội dung cơ bản quy định tại Phần thứ năm Bộ Luật dân sự 2015 về “Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ Luật dân sự 2015” nhằm góp phần tích lũy, nâng cao kiến thức

và đây là vấn đề thật sự cần thiết đối với bản thân, đồng thời mong muốn nhận được góp ý của quý thầy cô để rút kinh nghiệm trong công tác nghiên cứu sau này

2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: Trong khuôn khổ khóa luận này tập trung nghiên cứu khía cạnh tại Phần thứ năm về “Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” theo quy định của Bộ Luật dân sự 2015

Phạm vi nghiên cứu: Đề tài đi sâu vào những vấn đề lý luận chung (như khái niệm, đặc điểm của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và những quy định cụ thể về vấn đề xác định luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tại Phần thứ Năm Bộ Luật dân sự 2015

3 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được mục đích đề ra, khóa luận sử dụng tổng hợp một số phương pháp sau: phương pháp phân tích, so sánh, , kết hợp với phương pháp liệt kê, tổng hợp

4 Kết cấu của khóa luận

Nội dung khóa luận bao gồm 2 Chương:

Chương 1: Lý luận chung về pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Chương 2: Xác định luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo pháp luật hiện hành

Đề tài là một công trình nghiên cứu nghiêm túc của bản thân Tuy nhiên, đây là một đề tài rộng, kiến thức bản thân còn hạn chế, việc tiếp cận thực tế còn nhiều khó khăn nên không tránh khỏi những sai sót nhất định Em xin chân thành cảm ơn và mong muốn nhận được sự góp ý của quý thầy cô để rút kinh nghiệm trong công tác nghiên cứu sau này

Chương 1

LÝ LUẬN CHUNG VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ

YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm và đặc điểm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

1.1.1 Khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Về phạm vi của “quan hệ dân sự”

Quan hệ dân sự là đối tượng điều chỉnh của luật dân sự, nhưng quan hệ dân sự bao gồm những loại quan hệ nào thì vẫn còn là vấn đề gây tranh cãi đối với các nhà nghiên cứu trong và ngoài nước Bởi vấn đề này xuất phát từ sự khác nhau về tư tưởng, quan điểm của các quốc gia với các hệ thống pháp luật khác nhau

Có thể hiểu, “luật tư” (tư pháp - droit privé) liên quan đến quan hệ giữa các cá nhân, hoặc cá nhân và nhà nước trong quan hệ bình đẳng, còn luật công (công pháp

- droit public) thì liên quan đến quan hệ giữa nhà nước và dân chúng nói chung Luật công là tất cả những gì liên quan đến địa vị của Nhà nước, luật tư là những gì phục vụ lợi ích của những người cụ thể.1 Luật tư bao gồm các lĩnh vực như dân sự, thương mại, kinh tế, hôn nhân gia đình, lao động, hàng hải, doanh nghiệp Các quan

hệ xã hội là đối tượng điều chỉnh của luật tư đều là những quan hệ hình thành trên nguyên tắc bình đẳng, tự do thỏa thuận giữa các chủ thể và quyền tự do ý chí hay quyền định đoạt là một trong những nguyên tắc được ưu tiên hàng đầu

Đối với các nước có sự phân chia pháp luật thành luật công và luật tư (như Pháp, Italia, Cộng hòa Liên bang Đức, các nước theo hệ thống Civil law) thì luật tư gồm luật dân sự, thương mại, lao động,…

Nước ta đi theo con đường xã hội chủ nghĩa dựa trên cơ sở tư tưởng chủ nghĩa Mác-Lênin, xây dựng nền kinh tế tập trung, nên vấn đề phân biệt giữa lợi ích công

và lợi ích tư dường như không được đặt ra Sự sụp đổ Liên Xô và các nước Đông

Âu, cùng với việc tiếp nhận nền kinh tế thị trường thì các quốc gia này cũng tiếp nhận cả cái “tư” trong kinh tế và pháp luật.2 Theo đó, ở nước ta, Đảng và Nhà nước cũng đã có những quan điểm mới về vấn đề trên Tuy nhiên, hệ thống pháp luật Việt

Nam vẫn chưa có sự phân định ranh giới một cách rõ ràng giữa luật công và luật tư như nhiều nước trên thế giới

Trên thực tiễn cũng như quan điểm, có thể định nghĩa quan hệ mang tính chất dân sự một cách khái quát theo quan điểm của đông đảo các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý Việt Nam, quan hệ mang tính chất dân sự là những quan hệ phát sinh trong đời sống xã hội bao gồm các quan hệ về tài sản, quyền đối với tài sản, nhân thân và các quan hệ khác (phát sinh trong đời sống, trong quá trình sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng…) mà ở đó các chủ thể của những quan hệ đó có địa vị bình đẳng

và đồng thời được tự do thỏa thuận với nhau Điều 1 Bộ Luật dân sự 2015 quy định:

“Bộ luật này quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)” Căn cứ vào

nhóm quan hệ mà pháp luật điều chỉnh, quan hệ pháp luật dân sự được phân thành quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân Với quy định này thì quan hệ dân sự được hiểu là quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp

Quan hệ tài sản là quan hệ giữa chủ thể này với chủ thể khác thông qua tài sản dưới dạng tư liệu sản xuất, tiêu dùng hoặc dịch vụ nhằm tạo ra một tài sản nhất định, là hình thức biểu hiện quan hệ về kinh tế, chuyển dịch tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác (quan hệ sở hữu, quan hệ hợp đồng hay thừa kế, tặng, cho tài sản…)

Quan hệ nhân thân là những quan hệ liên quan đến giá trị tinh thần, không mang tính chất kinh tế và về nguyên tắc không thể dịch chuyển cho chủ thể khác (quyền đứng tên tác giả các tác phẩm, quyền đối với danh dự, nhân phẩm, uy tín…)

Ở Việt Nam, cùng với quan hệ lao động, quan hệ hôn nhân và gia đình, quan hệ kinh tế, thương mại thì quan hệ dân sự là một bộ phận chủ chốt điều chỉnh những quan hệ phổ biến nhất của đời sống

Về việc xác định “yếu tố nước ngoài” trong quan hệ dân sự

Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 25-11-2006 Quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài quy định khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài gồm chủ thể là các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động Đồng thời, đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế còn bao gồm cả quan hệ thương mại, lao động, hôn

nhân gia đình…Như vậy, tổng hợp các quan hệ về dân sự, tố tụng dân sự, hôn nhân gia đình, kinh tế, thương mại, lao động,…được xếp vào lĩnh vực “tư” sẽ được gọi là quan hệ dân sự theo nghĩa rộng Thuật ngữ này đã được nhiều tác giả tại Việt Nam

sử dụng.3

Quan hệ dân sự được hiểu theo nghĩa rộng là tất cả các quan hệ phát sinh trong

lĩnh vực “tư”, giữa những chủ thể dân sự với nhau và không có yếu tố quyền lực nhà nước xen vào (như các quan hệ pháp luật về quan hệ sở hữu, các quan hệ pháp luật về hợp đồng, các quan hệ pháp luật về hôn nhân và gia đình,…).4

Theo quan điểm phổ biến hiện nay, các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng là các quan hệ mà ở đó các chủ thể bình đẳng với nhau trong việc thiết lập, kết thúc quan

hệ, tự định đoạt khi có tranh chấp phát sinh và trong quá trình giải quyết tranh chấp Các quan hệ này khác với quan hệ thuộc lĩnh vực hành chính và hình sự.5

Tuy nhiên, dù là chủ thể của quan hệ dân sự theo nghĩa rộng thuộc lĩnh vực “tư” nhưng vẫn không hẵn tất cả đều là quan hệ mang tính chất dân sự Ví dụ: Nhiều người nước ngoài đến Việt Nam tiến hành lừa đảo, trộm cắp gây nên nhiều hậu quả nghiêm trọng Đây là quan hệ giữa các chủ thể “tư” nhưng lại thuộc phạm vi điều chỉnh của “luật công” tức là pháp luật hình sự

Các chủ thể “công” như Nhà nước, tổ chức quốc tế nhưng đôi khi lại là chủ thể của quan hệ dân sự Ví dụ: Sứ quán nước A thuê một số căn hộ của công dân Việt Nam để cho nhân viên mình sử dụng Hợp đồng thuê này sẽ là hợp đồng dân sự nên quan hệ này mang tính chất dân sự

Và cũng không phải quan hệ pháp luật dân sự nào có chủ thể nước ngoài tham gia đều là quan hệ có yếu tố nước ngoài Ví dụ: A và B (đều là công dân Việt Nam)

có tranh chấp về hợp đồng mua bán tài sản, tuy nhiên vì bận công việc nên A đã ủy quyền cho C (luật sư quốc tịch Canađa) làm đại diện C tham gia không phải với tư cách là một bên chủ thể mà chỉ là người đại diện theo ủy quyền Như vậy, quan hệ

3 Đoàn Năng (2001): Một số vấn đề lý luận cơ bản về tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, tr 11; Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Tư pháp Hà Nội, 2017, tr 12; Lê Thị Nam Giang (2010), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia TP HCM, tr 17

9-4 Bành Quốc Tuấn (2017): Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia Sự thật, TP HCM,

tr.8

5 Nguyễn Trung Tín và Nguyễn Ngọc Lâm: Về việc xác định các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố

nước ngoài trong pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, tháng 3/2004, số 191, tr 74-75

này mặc dù có xuất hiện C là công dân nước ngoài nhưng vẫn không phải là quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.6

Thực tế trong đời sống phát triển của xã hội, ngoài những mối quan hệ phát sinh trong nội bộ quốc gia thì tồn tại và phát sinh song song đó là các quan hệ vượt ra khỏi nội bộ quốc gia Các quan hệ này đòi hỏi phải có pháp luật điều chỉnh Đây là các quan hệ phát sinh giữa công dân nước này trên lãnh thổ nước kia, giữa những người thuộc quốc tịch khác nhau liên quan đến việc giao kết, mua bán, thừa kế,…

Quan hệ dân sự được xem là có “yếu tố nước ngoài” khi xuất hiện một trong ba

dấu hiệu:

Chủ thể tham gia quan hệ: Có chủ thể nước ngoài tham gia (điều này có nghĩa

là không phụ thuộc vào tài sản đối tượng của quan hệ hoặc các sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt xảy ra ở đâu) Ví dụ: Quan hệ hôn nhân giữa công dân Việt Nam và người mang quốc tịch Nhật; Công dân Mỹ nhận con nuôi là trẻ em Việt Nam

Đối tượng của quan hệ: Tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài (điều này không phụ thuộc vào việc chủ thể là ai, ở đâu, hoặc các sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt xảy ra ở đâu) Ví dụ: Di sản thừa kế ở nước ngoài; Cá nhân Việt Nam và tổ chức Việt Nam có quan hệ hợp đồng mua bán căn hộ cao cấp xảy ra tranh chấp tại Nga trong quá trình thực hiện hợp đồng

Sự kiện pháp lý: Các căn cứ làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó xảy

ra ở nước ngoài (điều này cũng không phụ thuộc vào chủ thể là ai, nơi cư trú, hay tài sản đó ở đâu) Ví dụ: Việc hai doanh nghiệp Việt Nam kí kết hợp đồng mua bán tài sản ở nước ngoài nhưng hợp đồng thực hiện tại Việt Nam; Tòa án Việt Nam giải quyết vụ thừa kế theo di chúc được xác lập ở nước ngoài

Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng là quan hệ dân sự nhưng khác nhau

cơ bản là khi phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì luôn dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật Nghĩa là đối với quan hệ thông thường không thuộc dấu hiệu nào trong ba dấu hiệu nêu trên thì chỉ cần một hệ thống luật điều chỉnh là đủ Chẳng hạn như đối với các quan hệ giữa công dân Việt Nam với nhau phát sinh trên lãnh thổ Việt Nam thì chỉ cần áp dụng pháp luật Việt Nam điều chỉnh là đủ Ngược

6 Bành Quốc Tuấn (2017): Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Sự thật, TP HCM,

tr 10

lại, trường hợp xác định quan hệ đó là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì vấn

đề đặt ra là áp dụng pháp luật nước nào để điều chỉnh quan hệ phát sinh, việc lựa chọn pháp luật áp dụng phải tương ứng để giải quyết vấn đề trên

1.1.2 Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ Luật dân sự 2015

Trong Tư pháp quốc tế Việt Nam, “yếu tố nước ngoài” được quy định cụ thể và đầy đủ nhất là Bộ Luật dân sự 2015 và Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 Khoản 2 Điều

663 Bộ Luật dân sự 2015 quy định về phạm vi xác định quan hệ dân sự có yếu tố

nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các quan hệ sau đây:

“Có ít nhất một trong các bên chủ thể tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài”;

Quy định này bắt buộc là cá nhân, tổ chức nước ngoài rất rõ ràng và cụ thể, các bên đều là cá nhân, các bên đều là pháp nhân, hoặc vừa là pháp nhân vừa là cá nhân Nghĩa là tối thiểu phải có một bên là cá nhân hay pháp nhân nước ngoài

Dưới góc độ khoa học pháp lý, cá nhân nước ngoài được hiểu là “người nước ngoài” Người nước ngoài là người mang quốc tịch của nước khác với nước mà họ hiện đang sinh sống Điều 3 khoản 2 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 Quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ Luật dân sự về quan hệ dân sự có

yếu tố nước ngoài quy định: “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt

Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch” Theo

khoản 5 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam 2008 thì: “Người nước ngoài cư trú ở Việt

Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam”

Như vậy, người nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam và của nhiều quốc gia khác là dựa vào dấu hiệu quốc tịch để định nghĩa, bao gồm ba nhóm sau: Người không có quốc tịch; Người mang nhiều quốc tịch nhưng không có quốc tịch Việt Nam; Người mang quốc tịch của nước khác

Khái niệm “người nước ngoài” hiểu theo nghĩa rộng trong một số văn bản pháp quy không dùng để chỉ cá nhân nước ngoài mà còn để chỉ pháp nhân nước ngoài, đôi khi còn dùng để chỉ cả quốc gia nước ngoài Thuật ngữ người nước ngoài thường được sử dụng theo nghĩa dùng để chỉ công dân nước ngoài hay cá nhân

nước ngoài hoặc thậm chí cả người không quốc tịch Các cách hiểu như trên chỉ mang tính quy ước.7

Theo quy chế pháp lý dân sự, người nước ngoài sẽ chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật là pháp luật nước mà họ là công dân và pháp luật nước sở tại; đồng thời luôn được Nhà nước mà họ mang quốc tịch bảo hộ về mặt ngoại giao khi quyền

và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm

Năng lực chủ thể của người nước ngoài

Pháp luật mỗi nước khác nhau sẽ có những quy định khác nhau về xác định năng lực chủ thể và đồng thời, quốc gia phải tôn trọng những quy định này Khi công dân có năng lực chủ thể theo hệ thống pháp luật quốc gia mình thì năng lực chủ thể đó cũng phải được các quốc khác khác thừa nhận và tôn trọng

Theo thực tiễn hệ thống pháp luật hiện nay, các nước có cách hiểu khác nhau về khái niệm năng lực pháp luật và năng lực hành vi dẫn đến quy định pháp luật cũng khác nhau Theo pháp luật của các nước trong hệ thống Common Law thì năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật và năng lực hành vi, điển hình là Hoa Kỳ, Ôxtrâylia, Canađa, Ấn Độ,…Theo pháp luật của các nước trong hệ thống Civil law tiêu biểu là Pháp thì cả hai khái niệm trên được hiểu là “năng lực pháp luật nói chung” và năng lực thực hiện nghĩa vụ Pháp luật của Bỉ, Bungari, Đức,…cũng quy định tương tự Cách hiểu ngày nay không còn phổ biến và nhiều nước theo hệ thống Civil Law cũng đã quy định trong pháp luật quốc gia năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật và năng lực hành vi Ví dụ: Liên Bang Nga và Việt Nam.8

Khi xét đến một chủ thể nhất định, đầu tiên phải xét đến năng lực pháp luật dân

sự và năng lực hành vi dân sự:

Năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài

Trong khoa học pháp lí Việt Nam hiện nay, năng lực pháp luật dân sự được hiểu là khả năng của cá nhân được hưởng các quyền dân sự và gánh vác các nghĩa

vụ dân sự.9

Khoản 1 Điều 673 Bộ Luật dân sự 2015 quy định: “Năng lực pháp luật

7

Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn: Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Chính

trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội, 2017, tr 97

8 Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn: Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Chính

trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội, 2017, tr 97

9 Khoản 1 Điều 16 Bộ Luật dân sự 2015

dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà họ mang quốc tịch”

Điều này quy định cá nhân là công dân của quốc gia nào thì năng lực pháp luật sẽ được xác định theo pháp luật của quốc gia đó Đây là quy định cơ bản và được áp dụng phổ biến trong Tư pháp quốc tế của nhiều nước trên thế giới Quy định này đưa ra quy phạm xung đột dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài đó mang quốc tịch

Ngoài ra, khoản 2 Điều 673 Bộ Luật dân sự 2015 còn xác định năng lực pháp

luật của người nước ngoài “Người nước ngoài tại Việt Nam có năng lực pháp luật

dân sự như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác” Pháp luật nước ta áp dụng nguyên tắc đãi ngộ như công dân Việt Nam cho

người nước ngoài khi xác định năng lực pháp luật dân sự Việc áp dụng này đương nhiên còn tùy vào những điều kiện nhất định

Chế độ đãi ngộ công dân (National Treatment): Nội dung của chế độ này thể hiện người nước ngoài tại một nước sở tại được hưởng các quyền cũng như thực hiện các nghĩa vụ mà công dân nước sở tại đang được hưởng và sẽ được hưởng trong tương lai (trừ những ngoại lệ theo quy định của pháp luật trong các trường hợp cụ thể) Chế độ đãi ngộ này được quy định trước hết trong pháp luật quốc gia, ngoài ra còn quy định trong các điều ước quốc tế song phương và đa phương, nhất

là các hiệp định Tương trợ tư pháp, các công ước quốc tế về thương mại, hàng hải…Nội dung cơ bản các công ước này đều lấy nguyên tắc đãi ngộ như công dân làm nền tảng bảo hộ trên cơ sở “có đi có lại”.10

So với công dân Việt Nam thì năng lực pháp luật của người nước ngoài theo pháp luật Việt Nam sẽ bị hạn chế một số quyền như quyền đi lại, cư trú, quyền hành nghề,… Đồng thời, không phải trong mọi trường hợp, người nước ngoài đều có năng lực pháp luật dân sự như công dân Việt Nam Chẳng hạn như quyền được phục vụ trong lực lượng vũ trang nhân dân, quân đội, công an dành riêng cho công dân Việt Nam (trừ một số trường hợp ngoại lệ) Quy định trên cho thấy quan điểm tôn trọng pháp luật nước mà người nước ngoài mang quốc tịch Trường hợp khi ở Việt Nam, người nước ngoài rơi vào hoàn cảnh pháp lý nào đó mà quốc tịch của họ không được xác định một cách rõ ràng hoặc không còn quốc tịch, còn quốc tịch nhưng năng lực pháp lý theo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch lại ở tình trạng thấp hơn hoặc bị hạn chế so với năng lực pháp lý của công dân Việt Nam,

10 Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn: Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Chính

trị Quốc gia Sự thật, Hà Nội, 2017, tr 104

thì pháp luật Việt Nam vẫn cho phép người nước ngoài đó được hưởng quy chế pháp lý như công dân Việt Nam

Ví dụ: Tòa án Việt Nam giải quyết tranh chấp về hợp đồng giữa cá nhân là công dân Việt Nam và công dân Hoa Kỳ (đang cư trú tại Việt Nam) Trường hợp này, khi xem xét năng lực pháp luật của công dân Hoa Kỳ, ngoài căn cứ vào pháp luật Hoa

Kỳ (luật của nước mà họ mang quốc tịch), thì theo pháp luật Việt Nam, công dân Hoa Kỳ này còn có năng lực pháp luật như công dân Việt Nam

Năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài

Năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài ở các nước được xác định theo những nguyên tắc khác nhau Các nước áp dụng Luật quốc tịch cho quy chế nhân thân thì sẽ áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài mang quốc tịch để xác định năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài, còn các nước áp dụng Luật nơi

cư trú cho quy chế nhân thân thì sẽ áp dụng pháp luật nơi người nước ngoài cư trú

để xác định năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài.11

Tại Việt Nam, Điều 19 Bộ Luật dân sự 2015 “Năng lực hành vi dân sự của cá

nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự” Khoản 1 Điều 674 Bộ Luật dân sự 2015 quy định “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch trừ trường hợp quy định tại khoản 2 điều này” Vậy, người có khả năng

bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự sẽ do pháp luật của nước mà họ mang quốc tịch quy định Quy định này vừa đảm bảo tôn trọng chủ quyền, vừa thuận tiện cho các giao dịch dân sự của người nước ngoài khi xác lập, thực hiện tại Việt Nam Từ sự hợp lý đó mà việc xác định năng lực hành vi của người nước ngoài theo “luật quốc tịch” cũng là nguyên tắc được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng.12

Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 674 Bộ Luật dân sự 2015 quy định: “Trường hợp

người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam”

Như vậy, với quy định này sẽ điều chỉnh, giải quyết nhanh chóng, hiệu quả các quan hệ phát sinh từ các giao dịch dân sự mà người nước ngoài xác lập, thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam

11

Lê Thị Nam Giang (2010), Tư Pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP HCM, tr 75

12 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Tư pháp Hà Nội 2017, tr 113

Theo quy định tại điều này, khi người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự ở Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài sẽ không được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch Đây là trường hợp duy nhất không điều chỉnh theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch

Ngoài các quy định trên, trong các Hiệp định Tương trợ tư pháp và pháp lý mà Việt Nam kí kết với các nước cũng có quy định cụ thể Chẳng hạn: khoản 1 Điều 19 Hiệp định Tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự và hình sự giữa Cộng

hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Liên Bang Nga quy định “Năng lực hành vi của

cá nhân được xác định theo pháp luật của Bên ký kết mà người đó là công dân”

Khoản 1 Điều 17 Hiệp định Tương trợ tư pháp về dân sự và hình sự giữa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào quy

định “Năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự sẽ tuân theo pháp luật của

Nước ký kết mà cá nhân đó là công dân” Như vậy, trong Hiệp định tương trợ Tư

pháp Việt Nam kí kết với các nước, cụ thể, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước ký kết mà người đó là công dân Trường hợp khi người nước ngoài thực hiện các giao kèo nhỏ hoặc giao dịch dân sự hằng ngày nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt thì năng lực hành vi dân sự xác định tuân theo pháp luật của nước ký kết nơi thực hiện các giao dịch dân sự đó.13

Năng lực chủ thể đối với trường hợp người không quốc tịch và người nhiều quốc tịch

Người không quốc tịch là người không có quốc tịch của quốc gia nào nguyên do

có thể là do họ bị tước hoặc xin thôi quốc tịch để nhập quốc tịch của một nước khác nhưng vẫn chưa có quốc tịch của nước đó Tình trạng này làm cho khả năng tham gia các quan hệ xã hội của họ trở nên rất hạn chế.14

Người hai hay nhiều quốc tịch là tình trạng pháp lý của một người cùng lúc

mang hai hay nhiều quốc tịch của nhiều quốc gia khác nhau Đây là nguyên nhân gây khó khăn trong việc các nước thực hiện quyền và nghĩa vụ, đồng thời, người nhiều quốc tịch cũng không có khả năng thực hiện tất cả quyền và nghĩa vụ của họ đối với các nước mà họ mang quốc tịch

13

Khoản 1 Điều 21, Hiệp định Tương trợ tư pháp dân sự và hình sự giữa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và nước Cộng hòa Ba Lan; khoản 2 Điều 17 Hiệp định Tương trợ tư pháp dân sự và hình sự giữa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào

14 Trường Đại học Luật TP HCM, Tập bài giảng lý luận về pháp luật, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hội Luật gia

Việt Nam 2014, tr 113

Trường hợp pháp luật được dẫn chiếu đến là pháp luật của nước mà cá nhân có quốc tịch thì:

Đối với cá nhân có nhiều quốc tịch thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi người đó cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Bộ Luật dân sự 2015 đã bổ sung vào nguyên tắc này yếu tố “vào thời điểm phát sinh

quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” đã thể hiện được sự gắn kết giữa mối quan

hệ dân sự với nơi cư trú của người không quốc tịch và sẽ dễ dàng hơn trong việc chọn luật áp dụng khi họ thay đổi nhiều nơi cư trú

Đối với cá nhân không có quốc tịch thì “pháp luật áp dụng là pháp luật của

nước nơi người đó cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Nếu người đó có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước nơi người đó có mối liên hệ gắn bó nhất” Như vậy thì pháp

luật của nước nơi cá nhân cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được áp dụng đối với cá nhân không có quốc tịch Trường hợp có nhiều nơi cư trú hoặc không xác định được nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có mối liên hệ gắn bó nhất

Đây là nội dung được sửa đổi so với Bộ Luật dân sự 2005 Cụ thể, Bộ Luật dân

sự 2005 tại khoản 1 Điều 760 quy định khi một người không có nơi cư trú thì sẽ “áp

dụng pháp luật Việt Nam”, còn Điều 672 Bộ Luật dân sự 2015 quy định nếu không

xác định được nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài thì sẽ áp dụng pháp luật nước nơi có “mối liên hệ gắn bó nhất” Mối liên hệ

này có thể hiểu là nơi người đó có quan hệ gia đình, tài sản, thậm chí là nơi làm việc thường xuyên của người đó.15

Nhìn chung, khái niệm “mối liên hệ gắn bó nhất” hay những khái niệm tương tự còn “mơ hồ” và chưa chỉ ra được chính xác một hệ thống pháp luật cụ thể sẽ được

áp dụng Vì vậy, “mối liên hệ gắn bó nhất” nên được hiểu là một học thuyết hay một cách tiếp cận hơn là một hệ thuộc pháp luật trong quy phạm xung đột.16

15 Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học - Những điểm mới của Bộ Luật dân sự năm 2015 (sách chuyên khảo, xuất

bản lần thứ 2, có bổ sung), Nhà xuất bản Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, 2016, tr 606.

16 Nguyễn Thanh Tú, Hoàng Ngọc Bích: Mối liên hệ gắn bó nhất trong xác định pháp luật áp dụng đối với

quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ luật dân sự năm 2015, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện

Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam, 2016, số 3 (335), tr 42-43

Pháp luật của nước được coi là gắn bó nhất được xác định theo từng trường hợp, hoàn cảnh, từng loại quan hệ nhất định Ví dụ: có thể là nơi tồn tại bất động sản trong quan hệ sở hữu, nơi kí kết hợp đồng trong quan hệ hợp đồng.17

Để đảm bảo tính dự đoán trước, tránh những kẻ hở trong Tư pháp quốc tế, quốc gia có mối liên hệ gắn bó nhất cần được xác định từ trước, mang tính phân loại theo từng nhóm quan hệ pháp luật liên quan hoặc sử dụng phương pháp suy đoán Suy đoán này có thể thay đổi nếu chứng minh được pháp luật của quốc gia khác có mối liên hệ gắn

bó hơn.18 Quy định này đảm bảo tính khách quan và đồng thời thể hiện sự bình đẳng giữa hệ thống pháp luật các nước Chẳng hạn, Bộ Luật dân sự 2015 cũng xác định mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng trong từng trường hợp cụ thể.19

So với Điều 760 Bộ Luật dân sự 2005, Điều 672 Bộ Luật dân sự 2015 còn bổ

sung “Trường hợp pháp luật được dẫn chiếu đến là pháp luật của nước mà cá nhân

có quốc tịch nhưng cá nhân đó là người có nhiều quốc tịch, trong đó có quốc tịch Việt Nam thì pháp luật áp dụng là pháp luật Việt Nam” Quy định này hoàn toàn

phù hợp bởi khi là công dân Việt Nam thì luôn chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam

Việc xác định người nước ngoài không có, mất, hạn chế năng lực hành vi dân sự; mất tích hoặc chết:

Từ những năm 1980, vấn đề này đã xuất hiện trong tất cả các Hiệp định Tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước trên thế giới Đồng thời trong nước, hiện nay việc xác định một cá nhân không có, mất, hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc xác định một cá nhân mất tích hoặc chết là những việc rất cần thiết và thường xuyên trong Bộ luật dân sự nói chung và quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng

Khoản 3 Điều 674 Bộ Luật dân sự 2015 quy định“Việc xác định cá nhân bị mất

năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự tại Việt Nam theo pháp luật Việt Nam”; Đây là quy

định mới bổ sung so với Điều 762 Bộ Luật dân sự 2005 Bộ Luật dân sự 2015 không quy định về việc xác định pháp luật áp dụng đối với người không có, mất, hạn chế năng lực hành vi dân sự là người nước ngoài mà thay vào đó là quy định về vấn đề điều chỉnh khi cá nhân bị mất, khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi

17

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Tư pháp Hà Nội, 2017, tr 116

18 Nguyễn Thanh Tú, Hoàng Ngọc Bích: Mối liên hệ gắn bó nhất trong xác định pháp luật áp dụng đối với

quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ luật dân sự năm 2015, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện

Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam, 2016, số 3 (335), tr 43

19 Xem khoản 2 Điều 683 Bộ Luật dân sự 2015

hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự tại Việt Nam Bộ Luật dân sự 2015 đã loại bỏ trường hợp xác định người không có năng lực hành vi dân sự và bổ sung trường hợp

“khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi”, việc bổ sung trên là hợp lý, phù hợp với nhu cầu thực tiễn

Điều 675 Bộ Luật dân sự 2015 “1 Việc xác định một cá nhân mất tích hoặc

chết tuân theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch vào thời điểm trước khi

có tin tức cuối cùng về người đó, trừ quy định tại khoản 2 Điều này

2 Việc xác định tại Việt Nam một cá nhân mất tích hoặc chết theo pháp luật Việt Nam” So với Bộ Luật dân sự 2005, cụm từ “vào thời điểm trước khi có tin tức cuối

cùng về việc mất tích hoặc chết” được thay bằng “vào thời điểm trước khi có tin tức cuối cùng về người đó” đã mở rộng phạm vi xác định thông tin cá nhân của người

đó Đồng thời, đối với khoản 2 Điều 675 pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng cho mọi trường hợp khi xác định tại Việt Nam việc mất tích hay chết của cá nhân mà

không cần xem xét nơi cư trú của họ

Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15-11-2006 Quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ Luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài quy định tại

khoản 5 Điều 3: “Pháp nhân nước ngoài là pháp nhân được thành lập theo pháp

luật nước ngoài” Tại Điều 3 khoản 1 Luật Quốc tịch Việt Nam 2008 (sửa đổi bổ

sung 2014) quy định “Quốc tịch nước ngoài là quốc tịch của một nước khác không

phải là Việt Nam” Như vậy, theo luật Quốc tịch Việt Nam, bất kì quốc tịch của

nước nào khác không phải là Việt Nam thì được xác định là quốc tịch nước ngoài

Tiêu chí xác định quốc tịch cũng khác nhau giữa các nước Ví dụ: Các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi đăng

kí điều lệ; các nước ở khu vực Ả Rập như Ai Cập, Xyri…xác định quốc tịch của

pháp nhân theo nơi kinh doanh sản xuất chính của pháp nhân

Khoản 1 Điều 676 Bộ Luật dân sự 2015 quy định “Quốc tịch của pháp nhân

được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân thành lập” Ví dụ: Tập đoàn

SamSung của Hàn Quốc hoạt động tại Việt Nam thì sẽ là một pháp nhân có quốc tịch pháp nhân nước ngoài chứ không phải quốc tịch pháp nhân Việt Nam

Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân: khoản 2 và khoản 3 Điều 676 Bộ

Luật dân sự 2015 quy định: “2 Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân; tên gọi

của pháp nhân; đại diện theo pháp luật của pháp nhân; việc tổ chức, tổ chức lại, giải thể pháp nhân; quan hệ giữa pháp nhân với thành viên của pháp nhân; trách

nhiệm của pháp nhân và thành viên của pháp nhân đối với các nghĩa vụ của pháp nhân được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân có quốc tịch, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này”

3 Trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam” Vậy thì năng lực pháp luật dân sự của một pháp nhân

được xác định theo pháp luật của quốc gia mà pháp nhân đó có quốc tịch

Quốc tịch của pháp nhân là nơi có pháp nhân có quan hệ gắn bó nhất, thể hiện mối liên hệ ràng buộc vững chắc về mặt pháp lý giữa một pháp nhân với một Nhà nước nhất định Việc một pháp nhân dù có hoạt động trên bất kì một lãnh thổ nào thì cũng sẽ chịu sự tác động ít nhiều từ phía Nhà nước mà pháp nhân mang quốc tịch Năng lực pháp luật, tên gọi, vấn đề đại diện, việc tổ chức, tổ chức lại pháp nhân…đều được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân có quốc tịch Tuy nhiên, trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện giao dịch dân

sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự được xác định theo pháp luật Việt Nam Ví dụ: SamSung của Hàn Quốc thiết lập quan hệ, thực hiện giao dịch tại Việt Nam thì năng lực dân sự của tổ chức này được xác định theo pháp luật Việt Nam Tương tự với quy định trên tại khoản 3 Điều 17 Hiệp định Tương trợ tư pháp về dân sự và hình sự giữa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và nước Cộng

hòa dân chủ nhân dân Lào quy định: “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân

tuân theo pháp luật của nước ký kết nơi pháp nhân đó được thành lập”

“Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài”;

Quy định này xác định mọi giao dịch dân sự xảy ra tại nước ngoài mà chủ thể là

cá nhân hay pháp nhân Việt Nam thì đều thuộc về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài So với Bộ Luật dân sự 2005 thì nay quy định tại Bộ Luật dân sự 2015 đã bổ sung sự kiện là “thực hiện” và quy định ngắn gọn đối với nơi phát sinh các sự kiện

là “xảy ra ở nước ngoài”

Xác lập được hiểu là các bên thiết lập quan hệ với nhau bằng văn bản, hợp đồng miệng hoặc các hình thức khác và thể hiện quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên

Thay đổi là khi đã xác lập quyền và nghĩa vụ trước đó tại nước ngoài và sau đó thay đổi trên cơ sở nguyên tắc chung của các bên đã đặt ra

Thực hiện quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài xảy ra ở nước ngoài là việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ đã được các bên là tổ chức, cá nhân Việt Nam xác lập tại nước ngoài và đồng thời việc thực hiện trên không trái với quy định của nước sở tại đó

Chấm dứt quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tại nước ngoài là việc các bên là

cá nhân Việt Nam, tổ chức Việt Nam chấm dứt quyền lợi và nghĩa vụ của mình theo quy định của nước đó

“Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài”;

Đối tượng của quan hệ dân sự có thể là tài sản ở nước ngoài Các bên tham gia

cả hai đều là cá nhân, cả hai bên đều là pháp nhân, hoặc cả hai là cá nhân Việt Nam với pháp nhân Việt Nam So với Bộ Luật dân sự 2005, Điều 758 Bộ Luật dân sự

2005 sử dụng cụm từ “tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”, và nay đã được thay thế bằng cụm “đối tượng quan hệ đó ở nước ngoài” thật sự đã xác định

được phạm vi điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở nước ta cụ thể hơn

và khoa học hơn

Các bên tham gia là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam được hiểu là trong một giao dịch dân sự xảy ra ở nước ngoài dù là cả hai bên đều là cá nhân người Việt Nam hoặc cả hai đều là pháp nhân Việt Nam hoặc cả hai đều là cá nhân người Việt Nam với pháp nhân Việt Nam đi nữa thì cũng đều thuộc về quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài tại điểm c, khoản 2 Điều 663 Bộ Luật dân sự 2015 điều chỉnh Quy phạm này thể hiện tính “hiệu lực về không gian” của giao dịch dân sự là phải ở nước ngoài chứ không phải là trong nước Đây là quy định mới rất tiến bộ và khoa học, làm cơ sở chuẩn xác để áp dụng thống nhất từ trung ương đến địa phương trong quá trình thực hiện pháp luật.20

Ví dụ: Tranh chấp về quyền sở hữu tài sản giữa A và B (đều là công dân Việt Nam) nhưng tranh chấp về quyền sở hữu khu căn hộ tại Anh Như vậy, quan hệ dân

sự này được xác định là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài vì các bên trong quan

20

Hồ Xuân Thắng: Xác định phạm vi quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Bộ luật dân sự 2015 và tính

đồng bộ của nó trong pháp luật hiện hành ở nước ta, Trường Đại học Công Nghệ TP HCM - Khoa Luật, Kỷ

yếu hội thảo khoa học pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, tháng 11/2017, tr 62-72

hệ trên đều là cá nhân Việt Nam tranh chấp về quyền sở hữu tài sản, đối tượng là căn hộ tại Anh

1.2 Đặc điểm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

1.2.1 Khái niệm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Pháp luật là tổng thể các quy phạm do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, thể hiện ý chí Nhà nước, phản ánh nhu cầu khách quan của sự vận động và phát triển của các quan hệ xã hội.21 Theo quan điểm Mác-Lênin thì pháp luật chính là chuẩn mực của xã hội và mang tính quyền lực nhà nước; Là công cụ mà giai cấp cầm quyền sử dụng để thực hiện chức năng quản lý và hợp pháp hóa quan hệ thống trị đối với xã hội.22

Để thiết lập trật tự, kỉ cương, đảm bảo cho xã hội vận động, tồn tại, phát triển thì phải sử dụng những công cụ điều chỉnh như tập quán, các quy định của các tổ chức xã hội, đạo đức,…và hơn cả là pháp luật

Pháp luật không điều chỉnh tất cả các quan hệ xã hội mà chỉ điều chỉnh những quan hệ xã hội cơ bản mang tính chất phổ biến, quan trọng Song song đó, pháp luật vừa điều chỉnh, vừa sắp xếp các quan hệ xã hội vào khuôn khổ trật tự, bảo vệ các quan hệ đó và phát triển chúng theo một định hướng nhất định

Điều chỉnh pháp luật là quá trình tác động có định hướng và có mục đích của pháp luật với tư cách là công cụ điều chỉnh nhằm tổ chức lại các quan hệ xã hội, đảm bảo chúng phát triển, đạt được các mục đích đề ra.23

Pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài bao gồm hệ thống quy phạm pháp luật có đặc tính chung, mang tính chất bắt buộc đối với các chủ thể khi tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Đồng thời, căn cứ vào các quy định pháp luật trên, cơ quan nhà nước có thẩm quyền đưa ra các mệnh lệnh trong những tình huống mà pháp luật đã dự liệu

1.2.2 Đặc điểm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Đối tượng điều chỉnh

Đối tượng điều chỉnh của pháp luật là các quan hệ xã hội cơ bản, điển hình, phổ biến cần có sự điều chỉnh của pháp luật.24

Các quan hệ do Tư pháp quốc tế điều chỉnh rất rộng, bao gồm chủ yếu các quan

hệ dân sự như: Quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài; Quan hệ hôn nhân và gia đình

có yếu tố nước ngoài; Quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài; Quan hệ hợp đồng như mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng vận chuyển hàng hóa quốc tế…; Các quan

hệ tố tụng dân sự,…

Những quan hệ này thường là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đồng thời có hai đặc trưng cơ bản sau:

Thứ nhất, đó là các quan hệ dân sự

Thứ hai, đó là các quan hệ có yếu tố nước ngoài

Quan hệ dân sự là đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế theo nghĩa rộng Quan hệ dân sự do Tư pháp quốc tế điều chỉnh luôn luôn có yếu tố nước ngoài Như vậy, đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế Việt Nam là các quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài

Có thể hiểu một cách đầy đủ rằng quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế là quan hệ cùng một lúc phải thỏa mãn hai điều kiện là có tính “quốc tế” (thuật ngữ này có nghĩa là tất cả các quan hệ dân sự vượt ra ngoài phạm vi lãnh thổ của một quốc gia hoặc có người nước ngoài tham gia và được điều chỉnh bởi nhiều hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia khác nhau có liên quan trong quan hệ đó) và phải là “quan hệ pháp luật dân sự theo nghĩa rộng”.25

Nguyễn Trung Tín và Nguyễn Ngọc Lâm: Về việc xác định các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố

nước ngoài trong pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, tháng 3/2004, số 191, tr 74

Tại Việt Nam, quan điểm về đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là tương đối thống nhất Quan điểm này được thừa nhận và thể hiện trong nhiều giáo trình

Tư pháp quốc tế ở Việt Nam.26

Tuy nhiên, lý luận về Tư pháp quốc tế của nhiều nước còn thừa nhận tư pháp quốc tế không chỉ điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài mà còn điều chỉnh một số quan hệ tố tụng dân sự quốc tế, trọng tài thương mại quốc tế Chẳng hạn như các quan hệ tố tụng dân sự liên quan đến tòa án của quốc gia khi giải quyết các vấn vụ việc dân sự như thẩm quyền của tòa án, công nhận và thi hành các bản

án tòa án nước ngoài,…

Như vậy, phạm vi những quan hệ là đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế rộng, hẹp còn phụ thuộc vào quan điểm của mỗi nước về phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế

Phạm vi điều chỉnh

Tại Việt Nam, Liên Bang Nga và một số nước khác đối tượng điều chỉnh của

Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo nghĩa rộng, do đó, phạm vi điều chỉnh của Tư pháp quốc tế xác định rất rộng bao gồm các vấn đề liên quan đến xung đột pháp luật, đến địa vị pháp lí của các chủ thể, các quan hệ về quyền sở hữu có yếu tố nước ngoài, thừa kế có yếu tố nước ngoài, hợp đồng có yếu

tố nước ngoài, thanh toán quốc tế, quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, quan hệ

tố tụng dân sự, trọng tài thương mại quốc tế Một số tác giả Việt Nam có đề cập đến vấn đề xung đột pháp luật, xác định thẩm quyền xét xử, quy chế pháp lý của người nước ngoài, công nhận và thi hành bản án, quyết định nước ngoài.27

Tuy nhiên, tác giả không đi sâu vào vấn đề quốc tịch

Tại Anh, Mĩ, Singapore, Úc và một số nước khác, Tư pháp quốc tế được nghiên cứu dưới góc độ luật xung đột Trong đó tập trung vào ba vấn đề là xác định thẩm quyền của tòa án trong việc giải quyết tranh chấp các các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; vấn đề lựa chọn pháp luật áp dụng; vấn đề công nhận, thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoài Tuy nhiên,

26 Đoàn Năng (2001): Một số vấn đề lí luận cơ bản về tư pháp quốc tế (sách tham khảo), Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, tr 9-11; Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010): Tư pháp quốc tế Việt Nam - Quan hệ dân sự, lao

động, thương mại có yếu tố nước ngoài, Nhà xuất bản Chính trị Quốc Gia Hà Nội; Trường Đại học Công

Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn (2017), Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia Sự

thật, TP HCM, tr 8

27 Đoàn Năng: Một số vấn đề lý luận cơ bản về tư pháp quốc tế (Sách tham khảo), Nhà xuất bản Chính trị

Quốc gia, Hà Nội, 2001

ngay tại Anh, Mỹ, một số nhà nghiên cứu cũng có khuynh hướng mở rộng phạm vi điều chỉnh của Tư pháp quốc tế.28

Tại Pháp, Tư pháp quốc tế có phạm vi điều chỉnh tương đối rộng Tư pháp quốc

tế Pháp giải quyết bốn vấn đề Thứ nhất, vấn đề đầu tiên được nghiên cứu trong tư pháp quốc tế là quốc tịch Thứ hai, các quy chế pháp lý của người nước ngoài tại Pháp (về xuất nhập cảnh, về cư trú, các quyền lợi và nghĩa vụ của người nước ngoài) Thứ ba, các vấn đề xung đột pháp luật như xác định pháp luật áp dụng Thứ

tư, xung đột thẩm quyền như xác định thẩm quyền xét xử của tòa án quốc gia, công nhận và thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoài.29

Tại Bỉ, Tư pháp quốc tế được nghiên cứu như một quy phạm xung đột, trong

đó, chủ yếu là vấn đề xác định thẩm quyền xét xử của tòa án đối với vụ việc dân sự

có yếu tố nước ngoài, vấn đề lựa chọn pháp luật và vấn đề về công nhận, thi hành bản án quyết định của tòa án nước ngoài Ba Lan, Hungary cũng có cùng quan điểm như trên.30

Ngược lại, các nước thuộc hệ thống Ănglô-saxon, Tư pháp quốc tế chỉ giải quyết hai vấn đề: xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử Vấn đề quốc tịch và vấn đề quy chế pháp lý của người nước ngoài được giải quyết riêng trong khuôn khổ luật công Và theo quan điểm của một số nước, Tư pháp quốc tế có phạm

vi điều chỉnh rất hẹp, chỉ giải quyết vấn đề về xung đột pháp luật Vấn đề về xung đột pháp luật được giải quyết trong khuôn khổ pháp luật tố tụng.31

Nhìn chung, các nhóm quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế Việt Nam bao gồm: Xác định năng lực chủ thể của người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài; Xác định pháp luật áp dụng đối với các các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; Xác định thẩm quyền của tòa án quốc gia đối với các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài; Công nhận và thi hành bản án, quyết định của Tòa án và quyết định của trọng tài nước ngoài; Các quan hệ pháp luật về sở hữu, quan hệ về hợp đồng, quan hệ về quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, các quan hệ về thừa kế, hôn nhân và gia đình, quan hệ về lao động, tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài

28 Lê Thị Nam Giang (2010): Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia TP HCM, tr 22

29

Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010): Tư pháp quốc tế Việt Nam - Quan hệ dân sự, lao động, thương mại có

yếu tố nước ngoài (Sách chuyên khảo), Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 34-35

30 Lê Thị Nam Giang (2010): Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia TP HCM, tr 23

31 Đỗ Văn Đại: Trao đổi về bài viết “Một số ý kiến về xác định nội dung của môn học Tư pháp quốc tế tại

Việt Nam”, Tạp chí khoa học pháp lý, số 3, 2007, tr 58.

Khi xem xét phạm vi điều chỉnh của Tư pháp quốc tế chỉ nên tập trung vào ba vấn đề cơ bản là xác định thẩm quyền của tòa án quốc gia trong việc giải quyết các

vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài; vấn đề lựa chọn pháp luật áp dụng cho các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; vấn đề công nhận, thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoài Tuy nhiên cần nhấn mạnh là tất cả các vấn đề trên phải được nghiên cứu trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như quan hệ về sở hữu, thừa kế, hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, hôn nhân và gia đình,…Bên cạnh đó, quy định về quyền và nghĩa

vụ của người nước ngoài, cơ quan tổ chức nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong các quan hệ dân sự và các quan hệ tố tụng dân sự cũng cần được nghiên cứu thấu đáo.32

Phương pháp điều chỉnh

Phương pháp điều chỉnh của pháp luật là cách thức để tác động lên cách thức xử

sự của các chủ thể tham gia vào các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của ngành luật đó.33 Phương pháp điều chỉnh của pháp luật “phụ thuộc vào nội dung, tính chất của các quan hệ xã hội (đối tượng điều chỉnh của pháp luật) và ý muốn chủ quan của người trực tiếp ban hành pháp luật thông qua sự nhận thức, ý thức của họ

về giai cấp, lợi ích xã hội trong mỗi giai đoạn của lịch sử”.34 Tư pháp quốc tế Việt Nam là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật quốc gia nên sẽ có phương pháp điều chỉnh phù hợp với đối tượng điều chỉnh là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài

Hai phương pháp điều chỉnh cơ bản là phương pháp thực chất (phương pháp trực tiếp) và phương pháp xung đột (phương pháp gián tiếp)

Phương pháp thực chất (phương pháp điều chỉnh trực tiếp):

Phương pháp thực chất (còn gọi là phương pháp trực tiếp) là phương pháp trực tiếp sử dụng các quy phạm pháp luật xác định quyền và nghĩa vụ của các bên nhằm giải quyết vấn đề cụ thể Như vậy, khi áp dụng phương pháp thực chất sẽ trực tiếp

32 Đỗ Văn Đại: Trao đổi về bài viết “Một số ý kiến về xác định nội dung của môn học Tư pháp quốc tế tại

Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 3, 2007, tr 55-58

33 Trường Đại học Luật TP HCM, Tập bài giảng lý luận về pháp luật, Nhà xuất bản Hồng Đức, Hội Luật Gia

Việt Nam, 2014, tr 74

34 Trường Đại học Luật Hà Nội: Giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật, Nhà xuất bản Công an Nhân dân,

Hà Nội, 2015, tr 235

phân định quyền và nghĩa vụ cụ thể cũng như đưa ra các giải pháp cụ thể giải quyết cho các bên

Vào những năm 50 của thế kỷ XX, các quy phạm thực chất bắt đầu được nhìn nhận là những quy phạm của Tư pháp quốc tế và là công cụ điều chỉnh của phương pháp điều chỉnh thực chất Từ đó, các quốc gia đã hướng đến việc ký kết càng nhiều các điều ước quốc tế chứa đựng quy phạm thực chất trực tiếp điều chỉnh các quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại Phương pháp trực tiếp xây dựng dựa trên cơ sở các quy phạm thực chất Quy phạm thực chất tồn tại trong các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế (chẳng hạn như tập quán Incoterms, UCP 500,…) còn được gọi là quy phạm thực chất thống nhất) Ví dụ như các quy phạm thực chất trong Công ước Berne 1886 về bảo hộ tác phẩm văn học nghệ thuật; Công ước Vienne 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế,…Bên cạnh đó, các nước cũng xây dựng các quy phạm thực chất trong pháp luật của chính quốc gia mình còn gọi

là quy phạm thực chất trong nước Việc xây dựng quy phạm thực chất trong nước tương đối dễ dàng bởi đây là ý chí đơn phương của quốc gia khi ban hành pháp luật

Ví dụ: Quy phạm thực chất thống nhất tại Điều 32 Công ước Viên 1980 Công

ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế quy định “1 Nếu chiếu theo

hợp đồng hay công ước này, người bán giao hàng cho một người chuyên chở, và nếu hàng không được cá biệt hoá một cách rõ ràng dành cho mục đích của hợp đồng bằng cách ghi ký mã hiệu trên hàng hoá, bằng các chứng từ chuyên chở hay bằng một cách khác, thì người bán phải thông báo cho người mua biết về việc họ đã gửi hàng kèm theo chỉ dẫn về hàng hoá

2 Nếu người bán có nghĩa vụ phải thu xếp việc chuyên chở hàng hoá, thì họ phải ký kết các hợp đồng cần thiết để việc chuyên chở được thực hiện tới đích, bằng các phương tiện chuyên chở thích hợp với hoàn cảnh cụ thể và theo các điều kiện thông thường đối với phương thức chuyên chở

3 Nếu người bán không có nghĩa vụ phải bảo hiểm hàng hoá trong quá trình hàng chuyên chở, thì họ phải cung cấp cho người mua, nếu người này yêu cầu, mọi thông tin cần thiết mà họ có thể giúp người mau ký kết hợp đồng bảo hiểm” Công ước

trên quy định trực tiếp quyền và nghĩa vụ của bên bán và bên mua trong quá trình giao hàng, chuyên chở và bảo hiểm hàng hóa Khi một vấn đề pháp lí thuộc phạm vi

điều chỉnh của công ước này được đặt ra thì sẽ có ngay giải pháp cụ thể

Tương tự, quy phạm thực chất trong nước tại Điều 470 Bộ Luật dân sự 2015

quy định việc thực hiện hợp đồng vay có kì hạn: “1 Đối với hợp đồng vay có kỳ

hạn và không có lãi thì bên vay có quyền trả lại tài sản bất cứ lúc nào, nhưng phải báo trước cho bên cho vay một thời gian hợp lý, còn bên cho vay chỉ được đòi lại tài sản trước kỳ hạn, nếu được bên vay đồng ý

2 Đối với hợp đồng vay có kỳ hạn và có lãi thì bên vay có quyền trả lại tài sản trước kỳ hạn, nhưng phải trả toàn bộ lãi theo kỳ hạn, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”

Tuy nhiên, đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, liên quan đến nhiều hệ thống pháp luật khác nhau, lợi ích các quốc gia, phong tục tập quán, từ

đó dẫn đến việc xây dựng các quy phạm thực chất trên trở nên hạn chế Và thực tế, các quy phạm thực chất chỉ xây dựng chủ yếu trong lĩnh vực thương mại Phương pháp điều chỉnh này tồn tại ưu và nhược điểm như sau:

Ưu điểm của phương pháp trực tiếp:

Phương pháp này phân định trực tiếp quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Đối với phương pháp trực tiếp xây dựng giữa các quốc gia, khi áp dụng các quy phạm thực chất thống nhất sẽ mang lại hiệu quả cao, tránh gặp phải những mâu thuẫn về pháp luật giữa các quốc gia với nhau Việc vận dụng và phát huy khả năng

áp dụng trên sẽ đảm bảo cho hoạt động thương mại giữa các quốc gia diễn ra nhanh chóng và thuận lợi hơn

Cơ chế áp dụng của phương pháp này gần như tương đồng với các cơ chế pháp luật của các ngành luật trong nước nên việc áp dụng phương pháp này dường như đơn giản, dễ tiếp cận

Nhược điểm của phương pháp trực tiếp:

Xu hướng toàn cầu hóa hiện nay, các quốc gia kí kết với nhau các điều ước quốc tế, trong đó, việc đưa ra các quy phạm thực chất thống nhất để giải quyết vấn

đề về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là giải pháp được đại đa số các quốc gia hướng đến Tuy nhiên, vấn đề trên thật sự khó khăn và cần nhiều thời gian bởi các bên cần có sự thống nhất về quan điểm, ý kiến Mặc khác quan hệ do Tư pháp quốc

tế điều chỉnh rất rộng và liên quan đến nhiều hệ thống pháp luật khác nhau Vì vậy, việc xây dựng quy phạm này trong các văn bản pháp luật quốc tế là rất hạn chế.35

Phương pháp này không mang tính khái quát mà chỉ áp dụng đối với từng trường hợp cụ thể, đối với các bên tham gia hoặc đối với chủ thể cụ thể Chính vì vậy, các bên hoặc chủ thể cần nghiên cứu trước khi quyết định áp dụng

Phương pháp xung đột (phương pháp điều chỉnh gián tiếp):

Với sự phát triển nhanh chóng và ngày càng phức tạp của các quan hệ tư pháp quốc tế, phương pháp thực chất cũng có những hạn chế nhất định, nên đòi hỏi một phương pháp khác cùng điều chỉnh để mang lại hiệu quả cao hơn, khắc phục một số những bất cập trước đó Đó là phương pháp xung đột (còn gọi là phương pháp gián tiếp)

Phương pháp xung đột là phương pháp “đặc thù và chủ yếu” của tư pháp quốc

tế.36 Phương pháp này sử dụng các quy phạm xung đột nhằm lựa chọn một hệ thống pháp luật phù hợp để điều chỉnh cụ thể quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nên việc xuất hiện trường hợp liên quan đến hai hay nhiều hệ thống pháp luật các quốc gia khác nhau trở nên thường xuyên, từ đó, vấn đề lựa chọn pháp luật áp dụng được đặt ra Trong trường hợp cụ thể, cần phải xác định hệ thống luật nước nào được áp dụng, xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia và hơn hết là sự bình đẳng giữa các hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh các mối quan hệ liên quan đến các quốc gia đó Việc lựa chọn pháp luật dựa vào các quy tắc chọn luật được quy định trong các quy phạm xung đột Bởi lẽ việc tác động lên các quan hệ của tư pháp quốc tế được thực hiện thông qua các quy phạm xung đột và chính quy phạm này dẫn chiếu đến một hệ thống pháp luật cụ thể điều chỉnh quan

hệ tư pháp quốc tế Do đó phương pháp này còn được gọi là phương pháp điều chỉnh gián tiếp.37

Phương pháp xung đột (còn gọi là phương pháp gián tiếp) là phương pháp không đưa ra phương án giải quyết trực tiếp mà điều chỉnh quan hệ bằng cách lựa

35 Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn (2017): Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Nhà xuất

bản Chính trị Quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr 18

36 Lê Thị Nam Giang (2010): Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia TP HCM, tr 26; Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn (2017), Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị

Quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr 20

37 Lê Thị Nam Giang (2010): Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia TP HCM, tr 27

chọn một hệ thống pháp luật cụ thể trong nhiều hệ thống pháp luật có liên quan Từ

đó, Tư pháp quốc tế xây dựng hệ thống các quy phạm pháp luật xung đột trong pháp luật quốc gia (còn được gọi là quy phạm xung đột quốc nội) và trong các điều ước quốc tế (còn gọi là quy phạm xung đột thống nhất) Ưu và nhược điểm của việc điều chỉnh bằng phương pháp xung đột:

Ưu điểm của phương pháp gián tiếp:

Việc xây dựng các quy phạm xung đột tương đối dễ dàng, nhất là khi xây dựng đối với các quy phạm xung đột quốc nội

Do quan hệ pháp luật này liên quan đến nhiều hệ thống pháp luật khác nhau nên việc áp dụng quy phạm này là một giải pháp “dung hòa lợi ích”38 bởi các bên chủ thể lựa chọn một hệ thống pháp luật áp dụng cho cùng một vấn đề cần giải quyết Nhược điểm của phương pháp gián tiếp:

Hệ thống quy tắc giải quyết xung đột mỗi quốc gia khác nhau nên sẽ có trường hợp cùng một vấn đề nhưng cách giải quyết ở mỗi quốc gia lại không giống nhau Nhiều trường hợp trở nên phức tạp hơn khi xuất hiện hiện tượng dẫn chiếu ngược lại, hay dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba

Ví dụ: Về giải quyết vấn đề về bồi thường thiệt hại do vi phạm pháp luật, các nước có quan điểm rất khác nhau Để giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng một số nước áp dụng pháp luật của nước nơi xảy ra chính hành vi gây thiệt hại như Italia, Hy Lạp,…còn Mỹ, Pháp áp dụng pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại, tại các nước Liên minh châu Âu, pháp luật được áp dụng cho những nghĩa vụ ngoài hợp đồng phát sinh từ hành vi vi phạm pháp luật là luật của quốc gia nơi xảy ra hậu quả của hành vi gây thiệt hại Và

tại Việt Nam, Điều 687 Bộ Luật dân sự 2015 quy định “1 Các bên được thỏa thuận

lựa chọn pháp luật áp dụng cho việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này Trường hợp không có thỏa thuận thì pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả của sự kiện gây thiệt hại được áp dụng

2 Trường hợp bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại có nơi cư trú, đối với cá nhân hoặc nơi thành lập, đối với pháp nhân tại cùng một nước thì pháp luật của nước đó

38 Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn (2017): Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản

Chính trị quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr 21

được áp dụng”.39 Như vậy đối với pháp luật Việt Nam thì cho phép lựa chọn pháp

luật áp dụng (trừ trường hợp cả hai bên chủ thể đều ở cùng một quốc gia) hoặc pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả của sự kiện gây thiệt hại

Việc sử dụng các quy phạm xung đột không quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ, giải pháp để giải quyết vấn đề mà chỉ quy định hệ thống pháp luật cụ thể được áp dụng Điều này có nghĩa là trong trường hợp cụ thể, khi quy phạm xung đột quốc gia hoặc quy phạm xung đột mà quốc gia là thành viên dẫn chiếu tới pháp luật nước ngoài có nghĩa là dẫn chiếu tới toàn bộ hệ thống pháp luật nước ngoài của nước đó (luật hình thức, luật nội dung và cả luật xung đột) Như vậy khi áp dụng pháp luật nước ngoài là áp dụng toàn bộ hệ thống của nước đó nên nó phải được giải thích, xác định nội dung và áp dụng để giải quyết vụ việc đúng như ở nước ban hành nó.40

Vì thế, cơ quan có thẩm quyền sẽ phải nghiên cứu những quy định, các văn bản pháp luật và thực tiễn xét xử, tập quán…của nước ngoài nhằm tìm hiểu và nắm bắt được nội dung thực tế trong quá trình xét xử của pháp luật nước ngoài Do đó, việc tìm hiểu và áp dụng sẽ gặp rất nhiều bất cập

Ví dụ: Ông A (công dân Việt Nam) hợp tác lao động ở Nga và chết tại đây, không để lại di chúc, di sản thừa kế tại Nga Tòa án Việt Nam thụ lí và giải quyết di sản thừa kế này

Điều 39 Hiệp định Tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự và hình sự giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Liên Bang Nga quy định:

“1 Quan hệ pháp luật về thừa kế động sản do pháp luật của Bên ký kết mà người

để lại thừa kế là công dân vào thời điểm chết điều chỉnh

2 Quan hệ pháp luật về thừa kế bất động sản do pháp luật của Bên ký kết nơi có bất động sản đó điều chỉnh

3 Việc phân biệt di sản là động sản hay bất động sản được xác định theo pháp luật của Bên ký kết nơi có di sản đó”

Tương tự Điều 680 Bộ Luật dân sự 2015 quy định:

39

Lê Thị Nam Giang (2010): Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia TP HCM, tr 119-121

40 Bành Quốc Tuấn: Áp dụng pháp luật nước ngoài trong tư pháp quốc tế Việt Nam, Trường Đại học Công

Nghệ TP HCM - Khoa Luật, Kỉ yếu hội thảo khoa học pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, tháng 11/2017, tr 89

“1 Thừa kế được xác định theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế

có quốc tịch ngay trước khi chết

2 Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó”

Như vậy, việc xác định di sản là động sản hay bất động sản thì pháp luật Việt

Nam sẽ áp dụng luật nơi có tài sản là luật của Liên Bang Nga

1.3 Quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Trong Tư pháp quốc tế ở các nước hiện nay, có ba nhóm quan điểm khác nhau chính về hệ thống quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như sau:

Thứ nhất, quy phạm của Tư pháp quốc tế chỉ gồm các quy phạm xung đột

Từ cuối thế kỉ XIX, quan điểm này xuất hiện ở các nước phương Tây và Liên

Xô trước những năm 40 và cho đến nay vẫn được thừa nhận ở một số nước mà đại diện là các luật học như A Daisi, J Treshir và P Nort (Anh), D Bil và G Gudriche (Hoa Kỳ).41

Thứ hai, quy phạm của Tư pháp quốc tế gồm quy phạm xung đột và quy phạm

pháp luật thực chất thống nhất

Vào những năm 50 của thế kỷ XX, quan điểm này được đưa ra ở một số nước Châu Âu như các nước Đông Âu (Đức, Hungary, Bungary), Liên Xô, Thụy Sĩ Quan điểm này cũng được ghi nhận bởi một số tác giả ở Việt Nam.42

Thứ ba, quy phạm Tư pháp quốc tế không chỉ gồm các quy phạm xung đột mà

còn bao gồm các quy phạm pháp luật thực chất (quy phạm thực chất thống nhất và quy phạm pháp luật thực chất trong luật quốc gia)

Đây là quan điểm gây ra nhiều tranh luận sôi nổi trong khoa học pháp lý Tư pháp quốc tế không chỉ trong phạm vi một nước mà còn giữa các nước Ví dụ: cuộc tranh luận giữa người Đức, Hungary và Nga Một số tác giả, ví dụ như L.A Luns (Liên Bang Nga) cho rằng các quy phạm pháp luật thực chất trong các văn bản pháp

41 Lê Thị Nam Giang (2010): Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia TP HCM, tr 43

42 Đoàn Năng (2001): Một số vấn đề lý luận cơ bản về tư pháp quốc tế (Sách tham khảo), Nhà xuất bản

Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 19-20

luật quốc gia dù có trực tiếp điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng không phải là quy phạm của Tư pháp quốc tế vì nếu coi các quy phạm này là các quy phạm của Tư pháp quốc tế thì sẽ làm mất đi ranh giới giữa Tư pháp quốc tế và Luật dân sự Trong khi đó nhiều tác giả khác như I.X Perecherski, M.M Bungaxlavski, L.P Anufrieva (Liên Bang Nga) cho rằng, các quy phạm này, căn cứ vào tính chất đối tượng mà nó điều chỉnh, là quy phạm của Tư pháp quốc tế Các giáo trình Tư pháp quốc tế của Việt Nam hiện nay đang ủng hộ quan điểm này.43

Hệ thống quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế bao gồm quy phạm xung đột (quy phạm xung đột trong nước và quy phạm xung đột trong các điều ước quốc tế)

và quy phạm thực chất (bao gồm quy phạm thực chất trong nước và quy phạm thực chất trong các điều ước quốc tế) Còn các loại quy phạm bắt buộc44 hoặc quy phạm pháp luật tố tụng45, suy cho cùng cũng đều nằm trong nhóm các quy phạm xung đột

và quy phạm thực chất mà thôi.46

Là loại quy phạm pháp luật trực tiếp giải quyết các quan hệ dân sự do Tư pháp quốc tế điều chỉnh, trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ pháp lí cũng như hình thức

và các biện pháp chế tài có thể được áp dụng đối với các bên trong quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài Nói cách khác, áp dụng quy phạm thực chất sẽ có được giải pháp cụ thể cho vấn đề pháp lí có yếu tố nước ngoài, không cần dẫn chiếu đến pháp luật của bất kì nước nào

Căn cứ vào nguồn luật, quy phạm thực chất chia thành hai loại: Quy phạm thực chất thống nhất và quy phạm thực chất trong nước

Quy phạm thực chất thống nhất (các loại quy phạm thực chất trong các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế):

Xuất phát từ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nên sẽ có sự liên quan đến hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau Để giải quyết các vấn đề có mối quan hệ phức tạp trên bằng loại quy phạm trực tiếp xác định quyền và nghĩa vụ, đồng thời

43 Đoàn Năng (2001): Một số vấn đề lý luận cơ bản về tư pháp quốc tế (Sách tham khảo), Nhà xuất bản

Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 19-20

44

Xem: Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010): Tư pháp quốc tế Việt Nam - Quan hệ dân sự, lao động, thương

mại có yếu tố nước ngoài (Sách chuyên khảo), Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 183-191

45 Xem: Lê Thị Nam Giang (2010): Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia TP HCM, tr 52-54

46 Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn (2017), Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Nhà xuất

bản Chính trị Quốc gia Sự thật, TP HCM, tr 79

đưa ra giải pháp cụ thể cho các bên mà vẫn đảm bảo được sự dung hòa giữa các hệ thống pháp luật khác nhau thì đây phải là kết quả tất yếu của quá trỉnh đàm phán giữa các quốc gia Từ đó tạo nên các điều ước quốc tế Các quy phạm thực chất thống nhất có thể tìm thấy chủ yếu trong các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và các quyết định của trọng tài thương mại quốc tế

Ví dụ: Trong các Điều ước quốc tế (chủ yếu tập trung vào lĩnh vực mua bán

hàng hóa quốc tế) Điều 11 Công ước Viên 1980 quy định: “Hợp đồng mua bán

không cần phải được ký kết hoặc xác nhận bằng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về hình thức của hợp đồng Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách, kể cả những lời khai của nhân chứng”

Điều 68 Công ước Viên 1980 quy định: “Người mua nhận rủi ro về mình đối

với những hàng hóa bán trên đường vận chuyển kể từ lúc hàng hóa được giao cho người chuyên chở là người đã phát chứng từ xác nhận một hợp đồng vận chuyển Tuy nhiên, nếu vào lúc ký kết hợp đồng mua bán, người bán đã biết hoặc đáng lẽ phải biết sự kiện hàng hóa đã bị mất mát hay hư hỏng và đã không thông báo cho người mua về điều đó thì việc mất mát hay hư hỏng hàng hóa do người bán phải gánh chịu” Khi áp dụng quy định này, không cần phải xem xét pháp luật nước nào

có thể điều chỉnh mà đã có quy định cụ thể ai sẽ là người phải chịu rủi ro

Chính vì ưu điểm giải quyết vấn đề một cách trực tiếp mà quy phạm thực chất được ưu tiên áp dụng, chỉ khi quy phạm này không có quy định thì mới xem xét đến các quy phạm khác

Quy phạm thực chất trong luật quốc gia (quy phạm thực chất trong nước):

Pháp luật Việt Nam ban hành các văn bản pháp quy trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của chủ thể nước ngoài nhằm giải quyết vấn đề một cách nhanh gọn, hiệu quả với cơ chế áp dụng đơn giản, dễ hiểu Đặc điểm của quy phạm này giống với quy phạm thực chất thống nhất, duy chỉ khác về “phạm vi điều chỉnh loại quan hệ nào” Quy phạm thực chất trong luật quốc gia nằm trong các văn bản pháp luật trong nước trực tiếp điều chỉnh các quan hệ trong nước, không trực tiếp điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế (quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài) Nếu có trường hợp có điều chỉnh thì cũng là điều chỉnh gián tiếp, áp dụng theo sự dẫn chiếu của

quy phạm xung đột

Ví dụ: Khoản 4 Điều 680 Bộ Luật dân sự 2015 về thừa kế theo pháp luật có yếu

tố nước ngoài “1 Thừa kế được xác định theo pháp luật của nước mà người để lại

di sản thừa kế có quốc tịch ngay trước khi chết

2 Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó.” Quy phạm này điều chỉnh vấn đề thừa kế có yếu

tố nước ngoài và trực tiếp cho biết quyền của Nhà nước mà người để lại di sản có quốc tịch

Tương tự, Điều 679 Bộ Luật dân sự 2015 quy định: “Quyền sở hữu trí tuệ được

xác định theo pháp luật của nước nơi đối tượng quyền sở hữu trí tuệ được yêu cầu bảo hộ” Quy phạm này quy định trực tiếp quyền sở hữu trí tuệ được xác định áp

dụng theo pháp luật của nước nơi đối tượng quyền này được yêu cầu bảo hộ

Ở Việt Nam, theo báo cáo tổng kết ngành Tòa án năm 2000 (phần 6, đ), khi:

“Người Việt Nam kết hôn với người nước ngoài tại Việt Nam, nay người nước ngoài về nước hoặc đi đâu không rõ địa chỉ với thời gian đã trên 6 tháng nếu người Việt Nam ở trong nước xin ly hôn, Tòa án thụ lí giải quyết và theo hướng chung là chp ly hôn, riêng về tài sản và con cái sẽ giải quyết thành vụ án dân sự khác khi đương sự có yêu cầu” Đây có thể coi là quy phạm thực chất do Tòa án Việt Nam ban hành để điều chỉnh quan hệ hôn nhân gia đình có yếu tố nước ngoài.47

Phân biệt các quy phạm pháp luật về dân sự, hôn nhân gia đình, lao động, thương mại…trong pháp luật quốc gia với quy phạm thực chất trong nước của Tư pháp quốc tế Các quy phạm pháp luật dân sự, hôn nhân gia đình, lao động, thương mại…dùng để điều chỉnh các quan hệ pháp luật trong nước và chỉ điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu tới hoặc trong trường hợp các bên có thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng và đáp ứng các quy định về điều kiện chọn luật Còn các quy phạm thực chất của tư pháp quốc tế nằm trong pháp luật quốc gia được trực tiếp áp dụng điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế mà không cần đến sự dẫn chiếu nào của quy phạm xung đột.48

47

Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010): Tư pháp quốc tế Việt Nam - Quan hệ dân sự, lao động, thương mại có

yếu tố nước ngoài (Sách chuyên khảo), Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 181-182.

48

Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn (2017), Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Nhà xuất

bản Chính trị Quốc gia Sự thật, TP HCM, tr 79

1.3.2 Quy phạm xung đột

Quy phạm xung đột là quy phạm pháp luật chỉ định hệ thống luật áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật có yếu tố nước ngoài trong một tình huống thực tế Nghĩa là quy phạm xung đột không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên mà chỉ quy định việc chọn pháp luật của nước nào để điều chỉnh quan hệ có yếu

tố nước ngoài Căn cứ vào nguồn của quy phạm xung đột, có hai loại quy phạm xung đột:

Quy phạm xung đột trong luật quốc gia (quy phạm xung đột quốc nội):

Phần lớn quy phạm xung đột chứa đựng trong pháp luật quốc gia bởi đây là ý chí đơn phương của quốc gia để giải quyết quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nên quốc gia không thể đơn phương giải quyết các mối quan hệ đó mà phải tính đến lợi ích của các chủ thể nước ngoài, các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế.49 Hơn nữa, nếu các quốc gia đã cùng nhau kí kết các điều ước quốc tế thì sẽ cố gắng đưa ra các quy phạm thực chất thống nhất để giải quyết các vấn đề mà không cần đến các

quy phạm xung đột

Tại Việt Nam, phần lớn các quy phạm xung đột của Tư pháp quốc tế hiện nay được ghi nhận trong các văn bản do Quốc hội ban hành như Bộ luật dân sự, Luật Thương mại, Luật Hôn nhân và gia đình…

Quy phạm xung đột trong các điều ước quốc tế (quy phạm xung đột quốc tế):

Quy phạm xung đột còn chứa đựng trong các điều ước quốc tế mà quốc gia đó

là thành viên Điển hình là các Hiệp định Tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và một

số nước trên thế giới

Căn cứ vào kĩ thuật xây dựng, có hai loại quy phạm xung đột:

Quy phạm xung đột một bên (hay còn được gọi là một chiều): Là loại quy phạm

xác định pháp luật của một nước cụ thể để điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngoài

Ví dụ: Theo khoản 3 Điều 674 Bộ Luật dân sự 2015: “Việc xác định cá nhân bị

mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự tại Việt Nam theo pháp luật Việt Nam” Khoản 2

Điều 675 Bộ Luật dân sự 2015 “Việc xác định tại Việt Nam một cá nhân mất tích

49

Trường Đại học Công Nghệ TP HCM, Bành Quốc Tuấn (2017): Giáo trình Tư pháp Quốc tế, Nhà xuất

bản Chính trị Quốc gia Sự thật, TP HCM, tr 90

hoặc chết theo pháp luật Việt Nam” Đây là các quy phạm xung đột một bên vì nó

quy định trực tiếp pháp luật Việt Nam được áp dụng đối với những quan hệ liên quan đến Việt Nam Tương tự khoản 3 Điều 676 Bộ Luật dân sự 2015 quy định:

“Trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện giao dịch dân sự tại Việt

Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam”

Các quy phạm xung đột một bên này được đưa ra “phù hợp với các chuẩn mực của tư pháp quốc tế và sẽ có nhiều cơ hội được áp dụng hơn trong thực tiễn”50

bởi

vì pháp luật Việt Nam do quy phạm xung đột một bên dẫn chiếu đến chỉ có cơ hội

áp dụng khi trường hợp chọn luật là quy phạm xung đột theo pháp luật Việt Nam

Quy phạm xung đột một chiều và quy phạm thực chất sẽ không giống nhau bởi quy phạm xung đột một chiều chỉ ra cụ thể hệ thống pháp luật sẽ phải áp dụng để giải quyết quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài còn quy phạm thực chất thì có thể xác định được cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân sự nói trên

Quy phạm xung đột hai bên (hay còn gọi là hai chiều): Là quy phạm đề ra

nguyên tắc chung để lựa chọn một hệ thống pháp luật nào đó sẽ được áp dụng để điều chỉnh đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Ví dụ: Khoản 1 Điều 679 Bộ Luật dân sự 2015 “Quyền sở hữu trí tuệ được xác

định theo pháp luật của nước nơi đối tượng quyền sở hữu trí tuệ được yêu cầu bảo hộ” Khoản 2 Điều 680 Bộ Luật dân sự 2015: “Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó”

Tương tự, khoản 2 Điều 687 Bộ Luật dân sự 2015: “Quyền sở hữu và quyền khác

đối với tài sản là động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được chuyển đến” Đây là các quy phạm xung đột hai chiều vì

pháp luật áp dụng có thể là pháp luật của Việt Nam hoặc pháp luật nước khác Căn cứ vào tính chất của quy phạm xung đột, có thể chia quy phạm xung đột thành quy phạm xung đột mệnh lệnh (imperative) và quy phạm xung đột tùy nghi (dispositive).51

50

Bành Quốc Tuấn: Tổng quan về hệ thống quy phạm xung đột của Bộ luật dân sự 2015, Trường Đại học

Công Nghệ TP HCM - Khoa Luật, Kỉ yếu hội thảo khoa học pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, tháng 11/2017, tr 85

51 Đoàn Năng (2001): Những vấn đề lý luận cơ bản về tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia,

tr.72-74