Tranh chap dau tu nuoc ngoai giua nha dau tu va quoc gia tiep nhan dau tu tai viet nam

Nhóm công trình nghiên cứu nội dung cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các điều ước quốc tế .... Cùng với sự phát triển của cá

TRẦN THỊ HỒNG NHUNG

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ: ÁP DỤNG ĐỐI VỚI VIỆT NAM TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP KINH TẾ

QUỐC TẾ HIỆN NAY

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI, 2019

TRẦN THỊ HỒNG NHUNG

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ: ÁP DỤNG ĐỐI VỚI VIỆT NAM TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP KINH TẾ

QUỐC TẾ HIỆN NAY

Chuyên ngành: LUẬT QUỐC TẾ

Mã số: 9 38 01 08

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS NGUYỄN VŨ HOÀNG

HÀ NỘI, 2019

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận án chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận án là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận án này

Hà Nội, ngày tháng năm 2019

Nghiên cứu sinh

Trần Thị Hồng Nhung

Trước tiên, tôi xin bày tỏ sự kính trọng và lòng biết ơn sâu sắc tới người hướng dẫn khoa học, Thầy PGS.TS Nguyễn Vũ Hoàng Luận án đã được hoàn

thành dưới sự hướng dẫn khoa học, tận tình và đầy tâm huyết của Thầy

Tôi xin chân thành cảm ơn tập thể giảng viên Khoa Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, các Thầy Cô đã có những giúp đỡ, góp ý khoa học quý báu cho tôi trong quá trình thực hiện nghiên cứu đề tài của Luận án Đồng thời, tôi cũng xin chân thành cảm ơn tới các Thầy/cô tại Khoa Sau Đại học, Trường Đại học Luật

Hà Nội đã tạo những điều kiện tốt nhất, hướng dẫn kịp thời tôi trong quá trình học

tập, nghiên cứu và hoàn thành Luận án này tại Nhà trường

Tôi xin cảm ơn Ban Giám hiệu và các thầy/cô đồng nghiệp trong và ngoài Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, nơi tôi đang công tác, đã có nhiều chia sẻ, động viên, giúp đỡ trong suốt quá trình tôi nghiên cứu và hoàn thành luận

án này

Cuối cùng, tôi xin gửi lời cảm ơn chồng và các con, bố mẹ, anh chị em, gia đình hai bên nội, ngoại đã kiên trì, thầm lặng dành cho tôi thời gian, sự quan tâm, động viên, hỗ trợ về vật chất và tinh thần để tôi hoàn thành nhiệm vụ học tập và

nghiên cứu

Hà Nội, ngày tháng năm 2019

Nghiên cứu sinh

Trần Thị Hồng Nhung

1.1.1 Nhóm công trình liên quan tới các vấn chung về tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 91.1.2 Nhóm công trình liên quan tới các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 141.1.3 Nhóm công trình nghiên cứu nội dung cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các điều ước quốc tế 161.1.4 Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn hoạt động đầu tư quốc tế 17

1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam 20

1.2.1 Nhóm công trình liên quan tới các vấn đề chung về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 201.2.2 Nhóm công trình nghiên cứu về phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 231.2.3 Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn hoạt động kinh tế quốc tế 25

1.3 Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án và những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu 26

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 26

1.3.3 Kinh nghiệm quốc tế trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 341.3.4 Thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở Việt Nam 351.3.5 Những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu 36

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 38 CHƯƠNG 2 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ 39 2.1 Khái niệm, đặc trưng của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 39

2.1.1 Khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 392.1.2 Đặc điểm của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 422.1.3 Nguyên nhân phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 54

2.2 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 57

2.2.1 Khái niệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 572.2.2 Đặc điểm của giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 59

2.3 Khái quát luật nội dung trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 67

2.3.1 Hệ thống nguyên tắc tự do hóa và bảo hộ đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế 672.3.2 Đặc trưng của luật nội dung trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 73

2.4.1 Khái niệm cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 752.4.2 Đặc điểm cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 782.4.3 Phân loại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 792.4.4 Quá trình phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế 82

2.5 Những mô hình cải cách nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 88

2.5.1 Trong phòng ngừa tranh chấp 892.5.2 Trong giải quyết tranh chấp 93

CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU

TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ VIỆT NAM 97 3.1 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư - Thực tiễn của Ấn Độ và một số tham chiếu cho Việt Nam 97

3.1.1 Khái quát tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư hiện nay 973.1.2 Tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Ấn Độ trong thời gian qua 1013.1.3 Đánh giá những điều chỉnh về chính sách ISDS của Ấn Độ 1123.1.4 Những khó khăn của Ấn Độ trong giai đoạn thực thi thay đổi chính sách

về ISDS 1133.1.5 Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam 115

3.2 Thực tiễn cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Việt Nam 118

3.2.1 Sự ra đời và phát triển của cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và Việt nam 118

3.2.3 Nội dung cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và

quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định CPTPP và EVFTA 123

3.3 Thực tiễn và đánh giá chung về tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam 144

3.3.1 Số lượng tranh chấp 144

3.3.2 Luật áp dụng và căn cứ vi phạm 145

3.3.3 Cơ quan giải quyết tranh chấp và quy tắc tố tụng của trọng tài 148

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 149

CHƯƠNG 4 GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ PHÒNG NGỪA VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ VIỆT NAM TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ HIỆN NAY 150

4.1 Những vấn đề đặt ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam 150

4.1.1 Những vấn đề chung được đặt ra trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 152

4.1.2 Thực thi song song nhiều cơ chế ISDS khác nhau 158

4.1.3 Những khó khăn trong thực hiện giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo CPTPP, EVFTA 159

4.2 Giải pháp trong phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam 160

4.2.1 Trong phòng ngừa tranh chấp phát sinh 160

4.2.2 Trong giải quyết tranh chấp 169

KẾT LUẬN CHƯƠNG 4 177

KẾT LUẬN 178 DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH CÔNG BỐ KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI CỦA LUẬN ÁN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

ASEAN Association of Southeast Asian Nations Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á APEC Asia-Pacific Economic Cooperation Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á –

Thái Bình Dương BITS Bilateral Investment Treaties Hiệp định đầu tư song phương

BTA Bilateral Trade Agreement Hiệp định thương mại song phương CPTPP Comprehensive and Progressive

Agreement for Trans-Pacific Partnership

Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến

bộ Xuyên Thái Bình Dương CRCICA Cairo Regional Center for

International Commercial Arbitration

Trung tâm trọng tài thương mại quốc

tế khu vực Cairo

EU European Union Liên minh Châu Âu

EVFTA Euro – Vietnam Free Trade Agreement Hiệp định thương mại tự do giữa

Việt Nam và Liên minh Châu Âu FCNs The US Treaties on Frienship

Commerce and Navigations

Hiệp định song phương của Hoa Kỳ về hữu nghị, thương mại và hàng hóa FTAs Free Trade Agreements Hiệp định thương mại tự do

FDI Foreign Direct Investment Đầu tư trực tiếp nước ngoài

FET Fair and equitable treatment Đãi ngộ công bằng và thỏa đáng

ICC International Chamber of Commerce Phòng Thương mại quốc tế

ICSID International Centre for Settlement of

Investment Disputes

Trung tâm quốc tế về giải quyết các tranh chấp đầu tư

IIAs International Investment Agreements Hiệp định đầu tư quốc tế

IPA Investment Protection Agreement Hiệp định bảo hộ đầu tư

ISA Investor – State Arbitration Trọng tài giải quyết tranh chấp giữa

nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

đầu tư ISDSM Investor–State Dispute Settlement

Mechanism

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

LCIA London Court of International Arbitration Tòa Trọng tài Quốc tế Luân Đôn MAI Multilateral Agreement of Investment Hiệp định đầu tư đa phương

MFN Most Favoured Nations Nguyên tắc đãi ngộ tối huệ quốc MCCI Moscow Chamber of Commerce and

Industry

Phòng Thương mại và Công Nghiệp Mátxcơva

NAFTA North American Free Trade Agreement Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ

NT National Treament Nguyên tắc đối xử quốc gia

OECD Organisation for Economic

Co-operation and Development

Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế

PCA Permanent Court of Arbitration Tòa trọng tài thường trực

TPP Trans – Pacific Partnership Agreement Hiệp định đối tác xuyên Thái Binh Dương SCC Stockholm Chamber of Commerce Phòng Thương mại Stockholm UNCITR

AL

United Nations Commission on

International Trade Law

Ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc

UNCTAD United Nations Conference on Trade

and Development

Diễn đàn của Liên hợp quốc về thương mại và phát triển USAID United States Agency for International

Development

Cơ quan phát triển quốc tế Hoa Kỳ

Bảng 2.1 Một số thuật ngữ trừu tượng trong cam kết đầu tư quốc tế 75Bảng 3.1: Tổng hợp các điều khoản IIAs được viện dẫn vi phạm từ 1986 đến 2016 [135] 100Bảng 3.3: Những điểm tương ứng giữa điểm mới của Mẫu BIT năm 2015 và nội dung chính vụ kiện giữa Công ty White và Ấn Độ 105

Biểu đồ 3.1 Thống kê số vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư [80, tr.109] 97Biểu đồ 3.2: Thống kê về bị đơn trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư [80, tr.109] 99

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Toàn cầu hóa, khu vực hóa nền kinh tế là xu hướng tất yếu đang diễn ra, có tác động mạnh mẽ tới các chủ thể trong quan hệ kinh tế quốc tế Thực tế, xu hướng này không chỉ tạo ra sự liên kết chặt chẽ ngày càng sâu và rộng giữa các chủ thể với nhau mà còn hình thành môi trường cạnh tranh gay gắt ở phạm vi quốc tế, tạo ra thách thức không nhỏ cho các chủ thể Trong bối cảnh đó, đầu tư quốc tế, một trong những hoạt động kinh tế trọng yếu, đóng vai trò quan trọng cho sự phát triển kinh tế của các quốc gia trên thế giới cũng chịu sự tác động mạnh mẽ của điều kiện của hội nhập, cạnh tranh, khủng hoảng kinh tế mang tính toàn cầu Kể từ cuổi những năm

1990 trở lại đây, đã có nhiều tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể tham gia vào hoạt động đầu tư quốc tế, đặc biệt là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, một loại hình tranh chấp có tính chất đặc thù so với những tranh chấp khác phát sinh trong lĩnh vực này, do một bên trong tranh chấp là quốc gia tiếp nhận đầu tư, chủ thể bị kiện có tư cách pháp lý đặc biệt Vì vậy, giải quyết tranh chấp này trở thành một trong những vấn đề đặt ra cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư khi xây dựng và hoàn thiện chính sách, pháp luật về đầu tư quốc tế

Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế, đầu tư quốc tế, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ngày càng có xu hướng gia tăng và diễn biến phức tạp trong những năm gần đây.Trước tình hình đó, quốc gia tiếp nhận đầu tư đều đã nhận thấy sự cần thiết phải xem xét lại hệ thống chính sách pháp luật đầu tư quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Bảo đảm phòng ngừa và giải quyết có hiệu quả tranh chấp sẽ vừa có ý nghĩa đối với các chính sách mở cửa thị trường, thu hút đầu tư, phát triển kinh tế, xây dựng uy tín, hình ảnh quốc gia trong các quan hệ đầu tư quốc

tế vừa đảm bảo lợi ích người dân, quốc gia

Xuất phát từ tính chất của hoạt động đầu tư quốc tế nên loại hình tranh chấp này phổ biến xảy ra giữa các nhà đầu tư ở các quốc gia phát triển với bên tiếp nhận đầu tư là các quốc gia đang phát triển Do đó, Việt Nam cũng như các quốc gia đang phát triển khác sẽ vừa phải bảo đảm xây dựng một môi trường đầu tư, kinh doanh

thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài vừa phải có những điều chỉnh, giải pháp phù hợp trong giải quyết các vấn đề liên quan tới loại hình tranh chấp này Đặc biệt, trong điều kiện hiện nay, Việt Nam không những phải thực hiện cam kết trong hệ thống các hiệp định đầu tư trước mà còn phải thực hiện những thỏa thuận trong một số hiệp định thương mại tự do thế hệ mới Cụ thể, nước ta đã tham gia đàm phán và ký kết Hiệp định đối tác kinh tế xuyên Thái Bình Dương (TPP), Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên Minh Châu Âu (EVFTA) và gần đây là Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), trong đó có những cam kết rất chặt chẽ về tự do hóa và bảo hộ đầu tư nói chung và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư nói riêng

Trước tình hình trên,việc nghiên cứu đề tài “Lý luận và thực tiễn giải quyết

tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay” có ý nghĩa cả

về lý luận và thực tiễn, đồng thời đây cũng thực sự là vấn đề cần thiết đặt ra cho Việt Nam trong điều kiện hiện nay

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là xây dựng hệ thống giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay

 Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Để thực hiện mục đích trên, Luận án đề ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

- Phân tích các vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư như khái niệm, đặc điểm của loại hình tranh chấp này, nguyên nhân phát sinh tranh chấp Ngoài ra, Luận án sẽ tập trung làm rõ khái niệm, đặc điểm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, khái quát luật nội dung cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Trình bày

mô hình cải cách giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

- Nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của Ấn Độ thông qua những phân tích về tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Ấn Độ trong thời gian qua Từ đó cho thấy những điều chỉnh về chính sách ISDS nhằm phù hợp với thực tiễn của nước này Bên cạnh đó, Luận án sẽ đưa ra các dự báo về khó khăn mà Ấn Độ gặp phải khi thực hiện chính sách cải cách trên Đồng thời, đánh giá về chính sách cải cách ISDS của nước này Cuối cùng đưa ra bài học kinh nghiệm cần thiết cho Việt Nam

- Nghiên cứu nội dung tiêu chuẩn tự do hóa và bảo hộ đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo hai FTAs thế hệ mới hiện nay của Việt Nam là CPTPP và EVFTA Từ đó chỉ ra những điểm khác biệt so với những cam kết về tự do hóa vả bảo hộ đầu tư trong các hiệp định khác; Đồng thời, so sánh ISDSM của hai hiệp định này với cơ chế giải quyết tranh chấp khác nói chung, cơ chế áp dụng trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo IIAs khác của Việt Nam nói riêng

- Nghiên cứu thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Việt Nam trong điều kiện hiện nay

- Xây dựng giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong giai đoạn thực thi cam kết ISDS theo FTAs thế hệ mới

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

 Đối tượng nghiên cứu của đề tài là: :

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Về nội dung:

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, luật nội dung và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư để có thể vận dụng vào giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện của Việt Nam hiện nay

- Nghiên cứu thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư của một số nước trên thế giới

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của Việt Nam trong điều kiện hiện nay

- Nghiên cứu giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết cho Việt Nam khi giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong điều kiện phải thực thi cả những cam kết về ISDS theo các hiệp định thương mại tự

do thế hệ mới như CPTPP và EVFTA

Những nội dung trên được nghiên cứu trong phạm vi mối quan hệ về đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư chứ không phải là quan hệ hành chính, thương mại hay phi thương mại khác

Về không gian, Luận án có những nghiên cứu chung về giải quyết tranh chấp

giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở các nước trên thế giới nói chung, trong đó hướng tới các nước có điều kiện phát triển quan hệ đầu tư quốc tế tương đồng với Việt Nam, đặc biệt là Ấn Độ Đồng thời, những nghiên cứu về lý luận

và thực tiễn trên sẽ được áp dụng cho giải quyết loại hình tranh chấp này ở Việt Nam

Về thời gian, đề tài Luận án được nghiên cứu nhằm xây dựng giải pháp cho

Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, thời điểm hiện tại khi Việt Nam đã đàm phán,

ký kết các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTPP, EVFTA

4 Cơ sở lý thuyết, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu và cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu

 Cơ sở lý thuyết

- Lý luận về tranh chấp pháp lý giữa nhà đầu đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

- Lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

 Câu hỏi nghiên cứu

- Cơ sở lý luận toàn diện nào được áp dụng cho giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư?

- Thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có điều kiện tương tự Việt Nam như thế nào?

- Cam kết về ISDS theo FTAs thế hệ mới có Việt Nam tham gia có gì khác biệt?

- Thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam hiện nay diễn ra như thế nào?

- Có những giải pháp nào để nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong giai đoạn thực thi các cam kết

về ISDS theo các FTAs thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên?

 Giả thuyết nghiên cứu

Đề tài luận án được thực hiện dựa trên cơ sở các giả thuyết nghiên cứu là:

- Hệ thống lý luận về ISDS đã tồn tại và ngày càng được hoàn thiện cho phù hợp hơn với sự phát triển của quan hệ đầu tư quốc tế, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho cả nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Trong đó, bao gồm một loạt các vấn đề liên quan tới tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Thực tiễn về ISDS rất đa dạng và đã xảy ra ở một số quốc gia có điều kiện tương đồng với Việt Nam Trong đó, trường hợp đáng chú ý nhất là trường hợp Ấn Độ, quốc gia đứng trong nhóm 10 quốc gia

bị kiện nhiều nhất, đã chấp nhận chính sách ISDS nhưng cũng đã có những cải cách triệt để nhằm phòng ngừa và giải quyết có hiệu quả loại hình tranh chấp này hơn Việt Nam có thể rút ra nhiều bài học kinh nghiệm từ ví dụ này

- Việt Nam đã và đang bị kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở các cam kết về ISDS

- Quy định về ISDS trong FTAs thế hệ mới của Việt Nam có nhiều điểm khác biệt so với những quy định trước đó cả về nội dung và hình thức

- Có nhiều giải pháp khác nhau trong cả phòng ngừa và giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện hiện nay của Việt Nam

Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở hướng tiếp cận như sau:

- Tiếp cận từ những vấn đề lý luận trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

- Tiếp cần từ thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của quốc gia có điều kiện tương đồng về kinh tế, đầu tư giống Việt Nam

- Tiếp cận từ những cam kết về ISDS theo FTAs thế hệ mới của Việt Nam hiện nay và thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác Lê- nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối của Đảng và Nhà nước Việt Nam trong sự nghiệp đổi mới, để thực hiện những mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài, Luận án đã sử dụng một số phương pháp chủ yếu gồm: phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, trong đó đặc trưng có phương pháp so sánh luật học và phương pháp nghiên cứu tình huống Những phương pháp này được sử dụng độc lập hoặc kết hợp với nhau

Phương pháp phân tích, tổng hợp được áp dụng trong tiếp cận các vấn đề ở tất cả các chương của Luận án Tổng hợp và phân tích đánh giá những vấn đề lý luận về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Ngoài ra, hai phương pháp này cũng được sử dụng để nghiên cứu những nội dung liên quan tới thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, mô hình cải cách giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư trên thế giới, thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở Ấn Độ Đặc biệt là cơ chế ISDS trong CPTPP

và EVFTA, cũng như tình hình giải quyết loại hình tranh chấp này ở nước ta Phương pháp tổng hợp còn được dùng để thu thập các thông tin từ các nguồn dữ

liệu thứ cấp như cơ sở dữ liệu trực tuyền, các tài liệu của UNCTAD, OECD, ICSID và các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam

Phương pháp so sánh luật học được sử dụng để thực hiện những đánh giá về điểm mới của cơ chế ISDS trong CPTPP và EVFTA và trình bày một số nội dung của cơ chế ISDS trong Chương 3 Đặc biệt tại Chương 4, phương pháp đã được sử dụng nhằm dự liệu các vấn đề Việt Nam gặp phải trong điều kiện hội nhập khi thực thi cơ chế ISDS của những FTAs thế hệ mới và xây dựng các giải pháp phù hợp cho Việt Nam

Phương pháp nghiên cứu tình huống được sử dụng để nghiên cứu các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư điển hình của một số quốc gia nói chung, Ấn Độ nói riêng, đồng thời còn nghiên cứu những vụ nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện Việt Nam

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài luận án

Trên cơ sở thực hiện các mục đích, nhiệm vụ của đề tài, Luận án có những

ý nghĩa về mặt khoa học và thực tiễn như sau:

- Hoàn thiện hơn cơ sở lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư thông qua việc xây dựng khái niệm và trình bày đặc điểm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Xây dựng khái niệm và phân tích đặc điểm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư; Khái quát luật nội dung, đặc trưng của luật nội dung trong ISDS; Xây dựng khái niệm, phân tích đặc điểm, phân loại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Nghiên cứu quá trình phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư đến thời điểm có cơ chế này trong các FTAs thế hệ mới

để thấy được xu hướng phát triển Phân tích mô hình cải cách và nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn của các nước trên thế giới

- Khái quát thực tiễn ISDS tại Ấn Độ và từ đó đưa ra những bài học cần thiết cho Việt Nam trong điều kiện phải thực thi cam kết ISDS theo các FTAs thế hệ mới

- Phân tích những điểm khác biệt trong cam kết về tự do hóa, bảo hộ đầu tư

và nội dung các cơ chế ISDS theo CPTTP và EVFTA, hai FTAs thế hệ mới hiện

nay của Việt Nam Trên cơ sở đó, làm rõ những khác biệt của các cơ chế này so với

cơ chế ISDS theo IIAs trước đó Chỉ ra những vấn đề khi giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong quá trình thực thi các cam kết về ISDS

trong các FTAs đó

- Phân tích thực tiễn ISDS của Việt Nam trong thời gian qua

- Đề xuất hệ thống các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện thực thi cam kết ISDS trong các FTAs thế hệ mới hiện nay của Việt Nam

7 Kết cấu của luận án

Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu trên, Luận án được kết cấu thành bốn chương không kể mục lục, lời nói đầu, danh mục chữ viết tắt, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục

Chương 1 Tổng quan về tình hình nghiên cứu giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Chương 2 Cơ sở lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Chương 3 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Việt Nam

Chương 4 Giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA

TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ

Với sự gia tăng không ngừng tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong đời sống kinh tế quốc tế thì giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư không còn là vấn đề mới trong khoa học pháp lý Nhận được sự quan tâm của nhiều thế hệ học giả trên toàn thế giới, nên những vấn đề lý luận và thực tiễn về giải quyết loại hình tranh chấp này đã được nghiên cứu trên nhiều góc độ và được trình bày bằng nhiều hình thức khác nhau như sách chuyên khảo, báo, tạp chí chuyên ngành, các bài viết hội thảo chuyên đề Để thấy được tình hình nghiên cứu của các học giả, Luận án sẽ xem xét riêng biệt các công trình nghiên cứu ở nước ngoài với các công trình nghiên cứu ở Việt Nam, đồng thời các công trình được tiếp cận dựa trên cơ sở nội dung nghiên cứu

1.1 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

1.1.1 Nhóm công trình liên quan tới các vấn chung về tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Khi đề cập tới các vấn đề chung của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và quốc gia tiếp nhận đầu tư, các học giả thường bàn luận tới những khía cạnh như khái niệm, đặc điểm tranh chấp, lý luận về chủ thể của tranh chấp, nguyên nhân phát sinh tranh chấp, khái niệm, đặc điểm, cơ chế giải quyết tranh chấp, xu hướng trong giải quyết tranh chấp Dưới đây là những công trình nghiên cứu của các tác giả nước ngoài

có chứa đựng một hoặc một số nội dung trên

- Bài viết “Private authority and transnational governance: the contours of

the international system of investor protection” năm 2005 của Gus Van Harten đăng

trên Review of International Political Economy Tác giả nghiên cứu về cấu trúc pháp

lý của thống bảo hộ đầu tư, hệ thống này bao gồm ISA và các tiêu chuẩn bảo hộ nhà đầu tư ở nước ngoài để chứng minh quyền lực tư đã được mở rộng như thế nào trong điều kiện điều chỉnh xuyên quốc gia Do vậy, bài viết đã trình bày khung pháp lý cho

trọng tài ISDS bằng cách xem xét các đối xử mang tính tiền lệ của cá nhân, bao gồm

cả các doanh nghiệp trong pháp luật quốc tế Sau đó, phác thảo cuộc cách mạng mang tính lịch sử trong cấu trúc pháp lý của hệ thống bảo hộ nhà đầu tư và xem xét làm thế nào để mỗi quốc gia có thể chuyển trọng tài đầu tư sang phương thức điều chỉnh dựa trên cơ sở ISA phổ biến Ngoài ra, bài viết xem xét lợi ích của hệ thống bảo hộ trên với các nhà đầu tư tư nhân cũng như phương thức để hệ thống đó trao quyền cho trọng tài tư giải quyết các tranh chấp công khi các tranh chấp này liên quan tới việc quốc gia sẽ điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế như thế nào [69, tr.600 -623]

- Cuốn sách “Investor - state dispute settlement: A scoping paper for the

investment policy community” năm 2012 của David Gaukrodger and Kathryn

Gordon đăng trên OECD Working Papers on International Investment Tác giả đã

so sánh giữa ISDSM với các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế khác Ngoài ra, công trình còn phân tích về một số vấn đề chính trong ISDS bao gồm: quyền tiếp cận công lý của các nhà đầu tư; chi phí cho các vụ kiện ISDS; các phương thức cho nhà đầu tư nước ngoài khi có sự vi phạm các điều ước quốc tế về đầu tư; Cưỡng chế

và thực thi các phán quyết ISDS; Tài chính của bên thứ ba; Trọng tài trong ISDS; Tính đúng đắn của các quyết định trong ISDS

- Bài viết “ICSID and New trends in International Dispute Settlement” năm

1993 của Micheal K.Young, Antonio R.Parra, Jose Angel Canela and Amelia Porges đăng trên American Society of International Law trình bày về xu hướng mới trong ISDS kể từ khi có ICSID tới năm 1993 khi có NAFTA

- Bài viết “Delegating Differences:Bilateral Investment Treaties and

Bargaining Over Dispute Resolution Provisions” năm 2010 của Todd Allee và Clint

Peinhardt đăng trên International Legal Development in Review Công trình này nghiên cứu về việc liệu trong BITs có cho phép các tranh chấp về đầu tư được đưa ra giải quyết bằng ICSID Thông qua việc nghiên cứu khoảng 1500 BITs để thấy sự thay đổi có tính hệ thống từ ICSID sang các BITs và giải thích sự thay đổi đó được phác họa trên cơ sở trao đổi, tính toán Các quốc gia có nhà đầu tư mong muốn sử dụng ICSID hơn và đã có các thỏa thuận ICSID trong các BITs, đặc biệt khi nội lực thúc đẩy mạnh mẽ những điều khoản này và khi các quốc gia này có thế mạnh trong

đàm phán lớn hơn đáng kể so với bên ký kết khác Tuy nhiên, một số quốc gia có nhà đầu tư không muốn việc giải quyết tranh chấp dựa vào ICSID nếu quốc gia đó có mối quan hệ lịch sử và quân sự với quốc gia còn lại Mặt khác, mặc dù quốc gia tiếp nhận đầu tư thường phản đối điều khoản ICSID, đặc biệt khi các chi phí về chủ quyền cao, nhưng mặc dù bị phụ thuộc vào nền kinh tế toàn cầu các quốc gian này vẫn chấp nhận những điều khoản như vậy [106, tr.1-26]

- OECD có một loạt các công trình nghiên cứu khác nhau về ISDS

+ Cuốn sách “Dispute settlement provisions in international investment

agreements: a large sample survey” trình bày kết quả cuộc điều tra về điều khoản

cơ chế giải quyết tranh chấp trong 1.660 BITs và các hiệp định song phương khác

có chương đầu tư, trong đó chủ yếu là các FTAs Các Hiệp định được tập hợp bởi

54 quốc gia tham gia vào Hội nghị bàn tròn “Freedom of Investment” (FOI) với các quốc gia khác liên quan tới việc liệu các hiệp định này có hiệu lực hay chưa, ngoài

ra các hiệp định song phương cũng được so sánh với một số hiệp định đa phương như NAFTA, hiệp định về năng lượng [80] Công trình này tổng hợp một cách khá

cụ thể về một loạt các yếu tố liên quan tới ISDS như mức độ và cuộc cách mạng đối với điều khoản ISDS trong các hiệp định về đầu tư; tiếp cận ISDS; Các yếu tố trong thủ tục giải quyết bằng trọng tài và một số kết quả tìm kiếm khác về ISDS

+ Cuốn “International Investment Perspectives” của OECD có Chương 7 về

“Improving the System of Investor – State Dispute Settlement: An Overview” của

Catherine Yannaca – Small tập trung nghiên cứu về các vấn đề liên quan đến chất lượng phán quyết trọng tài; Xem xét các khía cạnh liên quan tới thủ tục kiện nhiều bên và song song; Nghiên cứu sự không thừa nhận tính thẩm quyền, sau đó đưa ra các kiến nghị nhằm đổi mới trọng tài đầu tư

+ Cuốn “International Investment Law: A Changing Lanscape” năm 2005 của OECD có Chương 1 của Catherine Yannaca –Small về “Transparency and

Third Party Participation in Investor – State Dispute Settlement Procedures”

Chương này đề cập tới vấn đề minh bạch và sự tham gia của bên thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Phần một của chương nghiên cứu các quy định liên quan tới tính minh bạch và sự

tham gia của bên thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Phần hai mô tả các bước được tiến hành nhằm tăng tính minh bạch của hệ thống bởi tòa trọng tài và ICSID ở cấp độ Chính phủ Phần ba xem xét các lợi thế cũng như thách thức của cơ chế minh bạch bổ sung

+ Cũng trong khuôn khổ của OECD, cuốn sách “Foreign State Immunity and

Foreign Government controlled Investors” (2010) của Gaukrodger, D phân tích về

hai vấn đề mang tính nguyên tắc liên quan tới hoạt động của các nhà đầu tư nước ngoài bị điều chỉnh bởi nhà nước khác: Thứ nhất, liệu học thuyết về miễn trừ chủ quyền của quốc gia có thể gây ra những khó khăn cho phía chủ thể tư khi theo đuổi các yêu cầu pháp lý để chống lại nhà nước Thứ hai, liệu học thuyết đó có tạo ra các khoảng trống trong thực thi các quy định đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư Mặc dù,

có cách tiếp cận hạn chế để quyền miễn trừ được thừa nhận rộng rãi nhưng các vấn

đề quan trọng như liệu các hoạt động đầu tư tài chính của một quỹ có mang tính chủ quyền Dựa vào các quy định pháp luật, công trình trên phân tích các chính sách của nhà nước trong phạm vi thuế, luật cạnh tranh, luật hình sự và chú ý tới các nhân tố căn bản có thể ảnh hưởng tới quyền miễn trừ trong các vụ việc như vậy

- Bài viết “Investor – State Arbiration under Bilateral Trade and Investment

Agreements: Finding Rhythm in Inconsistent Drumbeats” năm 2013, của Ling Ling

He & Razeen Sappideen đăng trên Journal of World Trade Các tác giả đã xem xét bức tranh toàn cảnh về sự thay đổi trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư và những ảnh hưởng của cơ chế này lên các hiệp định thương mại song phương và hiệp định đầu tư Phần hai của bài viết nghiên cứu

về nguồn gốc của điều khoản ISA bằng cách tham chiếu tới các phần của FTAs và BITs của các nền kinh tế chính như Hoa Kỳ, Úc, New Zealand và Trung Quốc Phần ba, tác giả xem xét sự tranh luận về thực tiễn ISA trong các FTAs và BITs Phần bốn, điều tra về sự phát triển hiện nay của ISA ở các quốc gia có dấu hiệu muốn hạn chế bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài và ISA như Venezuala, Australia, và

Ấn Độ Trong khi đó, động cơ của những quốc gia này có thể khác như đều bày tỏ

sự bảo lưu đối với hệ thống ISA chiếm ưu thế nếu như không mong muốn Hưởng ứng xu hướng này là các cam kết về ISA của Trung Quốc, những cam kết đó dường như theo hướng trực tiếp đối diện [82, tr.215-242]

- Bài viết “Power, Authority and International Investment Law” năm 2010

của Tai Heng Cheng đăng trên American University International Law Review Công trình phân tích mối quan hệ giữa luật đầu tư quốc tế, quyền lực và thẩm quyền Để chứng minh, công trình đã chỉ ra luật đầu tư quốc tế điều chỉnh lại việc ra quyết định toàn cầu bằng cách điều chỉnh quyền lực và thẩm quyền giữa các bên tham gia thông qua bốn quá trình: Một là kích hoạt sự hoán đổi giữa quyền lực và thẩm quyền, hai là rút bớt quyền lực và thẩm quyền của nhà nước, ba là chuyển quyền lực và thẩm quyền sang các chủ thể ra quyết định khác, bốn là khôi phục quyền lực và thẩm quyền của nhà nước Các nhà xây dựng chính sách ở cả quốc gia nhiều quyền lực và ít quyền lực hơn đều coi sự chuyển giao quyền lực và thẩm quyền này như sự tấn công không thể điều chỉnh lên thẩm quyền

- Cuốn sách “International Business Law” năm 2008, của Ray A.August, Don

Mayer, Michael Bixby, Nhà xuất bản Printice Hall, Mỹ Chương 3 của sách đã phân tích một số nội dung cơ bản của ICSID, bên cạnh đó Chương này còn đề cập tới các vấn đề lý luận như lịch sử, nội dung thuyết miễn trừ chủ quyền quốc gia, thuyết miễn chủ quyền quốc gia tương đối và phân tích vụ kiện giữa Công ty ABBOTT của Mỹ

và Cộng hòa Nam Phi để minh họa cho các học thuyết được nghiên cứu

- Các công trình của UNCTAD

Cũng giống OECD, UNCTAD có nhiều chuyên đề phân tích các khía cạnh khác nhau liên quan đến ISDS Sau đây là một số các công trình điển hình:

+ Cuốn sách “Investor – State Dispute Settlement arising from Investment

Treaties: A review” năm 2005 Sách này phân tích về thủ tục và nội dung trong giải

quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưcủa các hiệp định đầu tư Về thủ tục, đề cập tới các khái niệm cơ bản như “nhà đầu tư”, “đầu tư”, các khái niệm để xác định chủ thể nào có thể khởi kiện, các trường hợp kiện nhiều bên, xung đột thẩm quyền…Về nội dung, sách tập trung luận giải các điều kiện về bảo hộ đầu tư trong IIAs được đưa ra các cơ quan tài phán quốc tế Sau cùng sách chỉ

ra những tồn tại trong thủ tục, nội dung và vai trò của cộng đồng quốc tế

+ Cuốn “Investor – State Dispute Settlement and impact on Investment

rulemaking” năm 2007 Do sự gia tăng các điều khoản giải quyết tranh chấp trong

hiệp định đầu tư dẫn tới tăng phán quyết trọng tài theo thủ tục và nội dung của pháp luật đầu tư Điều đó ảnh hưởng tới quá trình xây dựng các quy định về đầu tư Từ lập luận trên, các tác giả biên soạn sách đã phân tích xu hướng xây dựng các quy định về đầu tư quốc tế trong phạm vi các hiệp định; Xu hướng hình thành các quy định đầu tư quốc tế từ thực tiễn của trọng tài; Phân tích tác động của kinh nghiệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư lên quá trình xây dựng pháp luật đầu tư Từ đó, đưa ra các nhận định trong việc áp dụng sự thay đổi của vấn đề trên ở các quốc gia có liên quan và phân tích thực tiễn ISDS từ góc nhìn chung

và pháp lý để phục vụ cho quá trình phát triển ở các quốc gia và dự kiến sẽ có những đánh giá mang tính tổng thể báo gồm cả giám sát đàm phán IIAs tương lai

+ Cuốn sách “Transparency - Series on Issues in International Investment

Agreements II” năm 2012 Cuốn sách đặt ra yêu cầu nghiên cứu tính minh bạch của

các điều khoản ISDS trong các Hiệp định đầu tư quốc tế do ISDS thường liên quan đến khu vực công; các quy định của Chính phủ được ban hành nhằm các mục tiêu phúc lợi công có thể là đối tượng của tranh chấp; sự hiện diện của nhà nước trong trọng tài thúc đẩy các nghĩa vụ quản trị tốt; chi phí của việc biện hộ và bồi thường tài chính được rút từ các quỹ công…

+ Cuốn sách “Investor – state dispute settlement - Series on Issues in

International Investment Agreements II” năm 2013 Cuốn sách đưa ra các nghiên

cứu về phạm vi của ISDS, các phương thức giải quyết tranh chấp mang tính hòa bình, các diễn đàn cho các tranh chấp ISDS, trọng tài và tòa án quốc gia, lựa chọn trọng tài viên và các thách thức đặt ra cho việc lựa chọn trọng tài viên, các yêu cầu đặt ra bởi nhà đầu tư nhân danh nhà đầu tư hoặc nhân danh doanh nghiệp, đơn kiện lại từ phía nhà nước bị đơn, vấn đề luật áp dụng, sự tham gia của nhà nước vào quá trình giải quyết tranh chấp, chi phí của trọng tài, vấn đề xem xét phán quyết của trọng tài, thi hành phán quyết của trọng tài…

1.1.2 Nhóm công trình liên quan tới các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Có nhiều phương thức giải quyết khác nhau được sử dụng để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư như bằng con

đường bảo hộ ngoại giao, tòa án quốc gia, trọng tài quốc tế Do vậy, cũng có nhiều công trình nghiên cứu viết về việc áp dụng các phương thức trên để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, trong đó phần lớn các bài viết tập trung vào phương thức giải quyết bằng trọng tài quốc tế

- Bài viết “Investor - State dispute Settlement between developed countries:

Reflections on the Australia - United States Free Trade - Agreement” năm 2006 của

William S.Dodge đăng trên Vaderblilt Journal of Transnational Law đã phân tích xu hướng giải quyết tranh chấp từ bảo hộ ngoại giao đến các phương thức được nêu trong NAFTA và AUSFTA Lý giải tại sao các quốc gia phát triển có thể cho phép các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng các phương thức khởi kiện trực tiếp Các quốc gia này có hệ thống pháp luật phát triển, có khả năng giải quyết các tranh chấp

- Bài viết “Making amends: Amending the ICSID Convention to reconcilde

coming inerests in international investment law” năm 2009 của Kate M Supnik đăng

trên Duke Law Journal Công trình này chỉ rõ việc bổ sung vào Công ước ICSID điều khoản cho phép cơ quan tài phán được xem xét các mối quan ngại về môi trường, sức khỏe cộng đồng và lao động, thể hiện như một bước tiến cho việc thành lập chế độ đầu

tư tối đa hóa lợi ích của nhà đầu tư cũng như quốc gia tiếp nhận đầu tư Việc bổ sung trên sẽ phù hợp với các tiêu chuẩn có liên quan trong luật đầu tư quốc tế và tăng cường tính hợp pháp của ICSID Đổi mới cơ quan tài phán của ICSID bằng cách tạo ra quyền hành động cho nhà đầu tư sẽ cung cấp phương thức thay thế cho các bên cá nhân Sự đổi mới này đại diện cho hệ thống pháp luật quốc tế phức tạp tăng nhanh, thể hiện những thách thức của kinh tế toàn cầu

- Bài viết ‘The status of Investor – State Arbitration: Resolving Investment

Disputes under the Transpacific Partnership Agreement” năm 2014 của Leon E

Trakman đăng trên Journal of World Trade Trong công trình này, mục tiêu thứ nhất của tác giả là phân tích tuyên bố mang tính chính sách năm 2011 của Úc: bỏ ISA trong điều khoản về giải quyết tranh chấp ở Chương Đầu tư của dự thảo TPP, bản được tiết lộ cho công chúng trong tháng 6 năm 2012 Mục tiêu thứ hai là phân tích giá trị tiềm năng của ISA khi so sánh với các loại cơ chế giải quyết tranh chấp khác, đáng chú ý là sử dụng tòa án quốc gia Mục tiêu cuối cùng là xem xét cả hai mục

tiêu trên của bài viết trong mối liên quan tới kinh tế, chính trị toàn cầu và những quan hệ có tính pháp lý phát sinh từ hai mục tiêu trên

- Cuốn sách “International Centre for Settlement of Investment Disputes:

Model Clauses Recording Consent for Settlement of Investment Disputes”, Tuyển

tập 7, tập 5 năm 1968 của International Legal Materials được xuất bản bởi American Society of International Law phân tích, giải thích nội dung Công ước ICSID để giúp hiểu và áp dụng Công ước này trên thực tế

- Bài viết “The world Bank’s Plan for the settlement of International Investment

Disputes” năm 1965 của Clifford J.Hynning phân tích các điều khoản của Công ước

ICSID và giải thích nội dung các điều khoản đó để áp dụng trong thực tế

- Bài viết “Dispute Settlement Machinery in Relatión Between Staté and

Multinational Enterprises - with particular reference to the International Centre for settlement of Investment Disputes” năm 1977 của C.F AMERASINGHE tập trung nghiên

cứu những nội dung về ICSID: giới thiệu chung về Trung tâm ICSID, xem xét các yếu tố ảnh hưởng tới quyền tài phán của Trung tâm; luật áp dụng và thực thi trong trọng tài

- Cuốn sách “Investor – State Dispute: Prevention and Alternative to

arbitration” năm 2010 của UNCTAD Nội dung của sách về hạn chế tranh chấp giữa

nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư và thay thế phương thức trọng tài Phần đầu sách trình bày về giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài quốc tế trên cơ sở phân tích bản chất của ISDS, thuận lợi và hạn chế của trọng tài quốc tế Phần tiếp theo phân tích các yếu tố liên quan đến phương thức giải quyết tranh chấp thay thế: thủ tục, thuận lợi, khó khăn trong việc áp dụng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Phần ba đề cập tới việc thay thế trọng tài trong khuôn khổ đầu tư quốc tế Cuối cùng, tài liệu phân tích về chính sách hạn chế loại hình tranh chấp này tiếp cận từ góc độ kinh nghiệm và thực tiễn

1.1.3 Nhóm công trình nghiên cứu nội dung cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các điều ước quốc tế

- Cuốn sách “Assessing The Trans - Pacific Partnership” của Peterson

Institute for International Economics có Chương 10 của Gary Clyde Hugbauer viết

về ISDS Trong đó giải thích lý do tồn tại quy định về ISDS trong TPP Hơn nữa,

sách còn đánh giá về các điều khoản ISDS trong các điều ước quốc tế khác và khẳng định ISDS là cơ chế cần thiết cho các quốc gia đang phát triển

- Bài viết “Investment Disputes and NAFTA Chapter 11” năm 2001 của

nhiều tác giả: Barry Appleton, Denyse MacKenzie, Barton Legum, Eduardo Siqueiros and William S.Dodge đăng trên American Society of International Law Công trình này phân tích nội dung các thỏa thuận về ISDS trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA)

- Bài viết “Foreign Investment dispute resolution does have a place in trade

agreements in the Americas: A comparative look at Chapter 10 of the United States

- Chile Free Trade Agreement” năm 2004 của Scott R.Jablonski đăng trên

American Law Review đã phân tích, so sánh các thỏa thuận về ISDS trong Chương

10 của Hiệp định thương mại tự do Hoa Kỳ - Chi Lê và Chương 11 NAFTA

- Bài viết “An overview of the NAFTA Investment Chapter: Substantive Rule

and Investor - State Dispute Settlement” năm 1993 của Daniel M.Price đăng trên

The International Lawyer Công trình này có một phần nghiên cứu về các quy định trong Chương 11 về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên của NAFTA và nhà đầu tư từ quốc gia thành viên khác của NAFTA

- Bài viết “The TPP Investment Chapter and Investor – State Abitration in

Asia and Oceania: Assessing Prospects for Ratification” năm 2016 của Luke

Nottasge, đăng trên Legal Studies Research Paper Phần một tác giả phân tích về xu hướng đầu tư, các hiệp định đầu tư và điều khoản ISDS ở Châu Á Thái Bình Dương, cụ thể về xu hướng đầu tư và trọng tài ISDS theo các điều ước quốc tế Sau

đó, phân tích sự phát triển trong chính sách ISDS ở Đông Á và Thái Bình Dương Phần tiếp theo tác giả viết về nội dung các điều khoản nói chung và điều khoản ISDS nói riêng trong Chương đầu tư của TPP

1.1.4 Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn hoạt động đầu tư quốc tế

- Bài viết “United Mexican States v Metalclad Corporation: The North

American Free Trade Agreement Provides Powerful Private Right of Action to Foreign Investors” năm 2003 của Kell M.Man phân tích vụ kiện giữa hai Nhà nước liên bang

Mexico và Công ty Metalclad, sau đó áp dụng thỏa thuận về giải quyết loại hình tranh chấp này theo NAFTA và đưa ra bài học kinh nghiệm

- Cuốn sách “How to prevent and manage investor –state disputes: lessions

from Peru” năm 2011 của UNCTAD Để đưa ra bài học cho các quốc gia khác trong

giải quyết ISD từ vụ kiện của Peru như làm thế nào để hạn chế tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, tránh sự tiến triển của các vấn đề trong tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, quản lý trọng tài một cách hiệu quả và chất lượng, cuốn sách trên đã giới thiệu một loại các nội dung như đầu tư quốc tế, hệ thống IIAs, tòa trọng tài ISDS, hạn chế và quản lý ISDS Trước

đó, sách mô tả nội dung vụ kiện của PERU, phân tích đầu tư nước ngoài, IIAs, chính sách giải quyết tranh chấp, tác động của hệ thống phản hồi của Peru

- Cuốn sách “Investor - State Disputes: Prevention and Alternatives to

Arbitration” năm 2010 của UNCTAD đưa ra cách tiếp cận về giải quyết tranh chấp

bằng trọng tài quốc tế, lợi thế và bất lợi của trọng tài quốc tế, các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn, lợi thế và thách thức của việc áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn đối với ISDS, giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong khuôn khổ đầu tư quốc tế, các chính sách để ngăn ngừa tranh chấp – kinh nghiệm và những cách tiếp cận tốt

- Chuyên khảo “Investor - State Dispute Prevention Strategies Selected Case

Studies” của USAID và APEC năm 2013 đưa ra các nghiên cứu về ngữ cảnh của

tranh chấp đầu tư quốc tế, các nghiên cứu tình huống cụ thể ở Chilê, Côlômbia, Costa Rica, Mêhicô, Pê ru Nghiên cứu này lựa chọn các điển hình như Cô loombia chưa bao giờ có bất kỳ vụ kiện ISDS nào; Costa Rica, Mêhicô và Pê ru đang đối với mặt các vụ kiện ISDS ở các giai đoạn khác nhau; và Chilê với vụ kiện cuối cùng gần đây đã được giải quyết

- Bài viết của Stephan W Schill “Reforming Investor-State Dispute

Settlement (ISDS): Conceptual Framework and Options for the Way Forward” năm

2015 được công bố bởi Trung tâm quốc tế về thương mại và phát triển bền vững (International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) và Diễn đàn kinh tế thế giới (World Economic Forum) năm 2015 đưa ra các nghiên cứu về sự đồng

thuận đang gia tăng trên thế giới về nhu cầu cải cách đối với hệ thống giải quyết tranh chấp ISDS, sự khủng hoảng về tính hợp pháp của luật đầu tư với tư cách là sự thách thức hiến định, việc hướng tới khung pháp lý của luật hiến pháp đối vơi việc cải cách ISDS, và các lựa chọn đối với việc cải cách hệ thống giải quyết tranh chấp ISDS

- Nhóm các bài viết về vụ kiện giữa Công ty White Industries kiện Ấn Độ:

+ Bài viết “India’s Experience with BITs: Highlights from Recent ISDS

Cases” của Biswwaiit Dhar năm 2015, đăng trên số 3 của Investment Policy Brief

đã phân tích kinh nghiệm của Ấn Độ trong cải cách cơ chế ISDS theo BITs bằng cách đưa ra bàn luận về những vấn đề pháp lý chính trong vụ kiện giữa Công ty White Industries và Ấn Độ mà White đã dẫn chiếu trên cơ sở viện dẫn các quy định trong cơ chế ISDS của BITs

+ Bài “The White Industries Australia Limited - India BIT Award: A critical

Assessment” của Sumeet Kachwaha năm 2013 đăng trên The Journal of the London

Court of International Arbitration đã phân tích nội dung cơ bản của vụ kiện giữa Công ty White Industries và Ấn Độ theo Phán quyết dựa trên cơ sở pháp lý là BIT của trọng tài giải quyết tranh chấp này Từ đó chứng minh tại sao vụ kiện trên trở thành một án lệ quan trọng trong thực tiễn của trọng tài đầu tư

Ngoài ra, cũng cần kể đến các báo cáo của UNCTAD và OECD về đầu tư quốc tế, các hiệp định đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp thông qua ISDS hàng

năm, ví dụ Báo cáo đầu tư quốc tế 2018 (World Investment Report - : Investment and New Industrial Policies) của UNCTAD, các công bố hàng tháng dưới dạng bản

tin đầu tư quốc tế (IIA Monitors and Issues Notes) các xuất bản liên kết giữa WTO, UNCTAD, OECD như: UNCTAD and OECD (2010): “Third Report on G20 Investment Measures”; UNCTAD, OECD and WTO (2010): “Report on G20 Trade and Investment Measures”; UNCTAD, OECD and WTO (2009): “Report on G20 Trade and Investment Measure”…Các báo cáo, bản tin và các xuất bản này đã nêu bật được tình hình đầu tư quốc tế, thực trạng các hiệp định đầu tư quốc tế, tình trạng

vi phạm các điều khoản trong các hiệp định đầu tư quốc tế, xu hướng giải quyết tranh chấp đầu tư ISDS, các kết quả của giải quyết bằng ISDS, số lượng phán quyết được đồng thuận thông qua và các quan điểm còn chưa đồng thuận, vấn đề chỉ định

trọng tài viên, các quan điểm còn khác biệt gắn với việc ra phán quyết và quyết định

trọng tài ISDS, số lượng phán quyết trọng tài bị bác bởi Tòa án quốc gia…

1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam

Kể từ khi Việt Nam chính thức chấp nhận loại hình tranh chấp này thông qua những quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật và các cam kết quốc tế thì vấn đề này cũng đã được các học giả Việt Nam nghiên cứu ở nhiều cấp độ và phạm

vi nghiên cứu khác nhau Với cách tiếp cận theo nội dung nghiên cứu tương tự như khi nghiên cứu các công trình ngoài nước, các công trình nghiên cứu ở Việt Nam bao gồm những nhóm cơ bản dưới đây:

1.2.1 Nhóm công trình liên quan tới các vấn đề chung về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

- Bài viết “Tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước

ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư” năm 2016 của Đỗ Thanh Hà đăng trên

Tạp chí Nghề Luật Tác giả đã phân tích một cách ngắn gọn thế nào là tranh chấp đầu

tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, đồng thời đưa ra một số yếu tố cơ bản trong nội hàm khái niệm ISDS như các quy phạm pháp luật điều chỉnh ISDS khá phức tạp và đa dạng; chủ thể tham gia ISDS khá đặc biệt và ở vào các

vị thế pháp lý khác nhau gồm chính phủ, cơ quan công quyền và tư nhân (nhà đầu tư nước ngoài); Đối tượng của ISDS trong tuyệt đại đa số trường hợp là các quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài bị Chính phủ/cơ quan công quyền nước tiếp nhận đầu tư xâm hại; ISDS có xu hướng nghiêng mạnh về lựa chọn cơ chế trọng tài thương mại mẫu với các mô hình ICC, UNCITRAL, ICSID, FTA thế hệ mới để giải quyết tranh chấp [29, tr.76-78].Phần thứ hai của bài viết, tác giả phân tích khái quát về

cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDSM) bao gồm khái niệm về ISDSM và các đặc điểm của ISDSM

- Bài viết “Vai trò của Bộ Tư Pháp trong giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ

Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài” năm 2014 của Trần Anh Tuấn đăng trên Tạp chí

Dân chủ và Pháp luật Bài viết trình bày về thực tiễn tham gia giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư của Bộ Tư Pháp trong

thời gian vừa qua và pháp luật Việt Nam hiện hành về vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết loại hình tranh chấp này Trong đó, chủ yếu Bài báo phân tích nội dung Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg kèm ngày 14 tháng 1 năm 2014 của Thủ Tướng Chính Phủ, kèm Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

- Bài viết “Một số hạn chế trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trực tiếp

nước ngoài theo hợp đồng BOT” năm 2000 của Vũ Anh Thư Một phần của Bài báo đề

cập tới tranh chấp phát sinh theo hợp đồng BOT mà trong đó giữa một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp BOT trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT Tác giả khẳng định với quan hệ hợp đồng trên có thể giải quyết bằng trọng tài do các bên lựa chọn Vì Việt Nam chưa tham gia Công ước Washington năm 1965 nên trọng tài quốc tế có thể giải quyết các tranh chấp này hay không phụ thuộc nhiều vào các thỏa thuận về giải quyết tranh chấp trong các Hiệp định đầu tư song phương hoặc hiệp định thương mại mà Việt Nam là thành viên có chỉ định được lựa chọn trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp hay không

- Bài viết “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ

nước tiếp nhận đầu tư – một vài suy nghĩ đối với Việt Nam” năm 2012 của Nguyễn

Minh Hằng đăng trên Tạp chí Luật học Công trình khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính Phủ nước tiếp nhận đầu

tư, trong đó phân tích các phương thức giải quyết loại hình tranh chấp này là bảo hộ ngoại giao, tòa án quốc gia, trọng tài quốc tế Ngoài ra, bài viết còn phân tích việc

áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID ở Việt Nam

- Bài viết “Giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính Phủ và Nhà đầu tư

nước ngoài” năm 2012 của Đỗ Viết Anh Thái đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý

Bài báo trình bày đặc điểm của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính Phủ nước tiếp nhận đầu tư bao gồm đặc điểm về các bên tranh chấp, nội dung tranh chấp, phạm vi các mối quan hệ phát sinh Ngoài ra, tác giả cũng đề cập tới cơ chế giải quyết tranh giữa Chính Phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và những vấn đề đặt ra đối với Việt Nam trong việc giải quyết loại hình tranh chấp này Những vấn đề đặt ra đối với Việt Nam trong giải quyết tranh chấp này ở thời điểm bài báo được công bố là số vụ kiện mà nhà đầu tư nước ngoài kiện

ra Chính phủ Việt Nam ra Tòa án Việt Nam (hoặc trọng tài Việt Nam) sẽ gia tăng trong thời gian tới Chính phủ Việt Nam sẽ phải đối mặt với những vụ kiện bị đưa

ra xét xử lại các tổ chức trọng tài quốc tế Việt Nam chưa có cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư

- Bài viết “Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và trách nhiệm bồi

thường của quốc gia trong luật đầu tư quốc tế hiện đại” năm 2014 của Trần Việt

Dũng đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật Tác giả đề cập tới khái niệm “truất hữu tài sản” của nhà đầu tư nước ngoài, tiêu chuẩn về trách nhiệm bồi thường của quốc gia, trách nhiệm pháp lý đối với truất hữu hợp pháp và truất hữu bất hợp pháp Vấn đề lý luận được nghiên cứu trong bài viết có liên quan trực tiếp tới quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài và là căn nguyên của nhiều vụ tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

- Bài viết “Việt Nam với việc gia nhập Công ước Liên Hợp Quốc về miễn trừ tài

phán và miễn trừ tài sản của quốc gia” năm 2012 của Bành Quốc Tuấn đăng trên Tạp

chí Phát triển khoa học và công nghệ Bài viết tóm tắt những nội dung chính Công ước

về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia của Liên Hợp quốc ngày 02 tháng 12 năm 2004, từ đó phân tích những vấn đề lý luận và thực tiễn về sự cần thiết phải gia nhập Công ước này của Việt Nam nhằm bảo vệ lợi ích của Nhà nước Việt Nam trong bối cảnh nhà nước ta và các thành phần kinh tế trong nước tham gia ngày càng nhiều hơn vào các hoạt động kinh tế, thương mại, đầu tư với chủ thể nước ngoài

Ngoài bài viết trên, tác giả Bành Quốc Tuấn còn có bài viết liên quan tới vấn đề này như bài “Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam” năm 2010 đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp Trong bài viết này tác giả đã đề cập tới vấn đề lý luận của chủ thể, đó là quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của Nhà nước khi tham gia với phía bên kia trong tư pháp quốc tế nói chung, đầu tư quốc tế nói riêng

- Bài viết “Công ty nước ngoài kiện Chính phủ Việt Nam và hiểm họa từ các

hiệp định thương mại tự do” năm 2015 của tác giả Claire Provost và Matt Kennard

được Trần Huyền dịch từ The Guardian đã phân tích các tình huống tranh chấp phát sinh trong đầu tư nước ngoài tại nhiều quốc gia trên thế giới để chỉ ra những rủi ro

mà các quy định ISDS trong các hiệp định thương mại tự do có thể gây ra

- Bài viết “TPP và khả năng Việt Nam bị kiện trong các tranh chấp đầu tư”

năm 2015 của Bạch Thị Nhã Nam đã khái quát một số điểm nổi bật trong cơ chế ISDS theo TPP như TPP ưu tiên sử dụng thiết chế trọng tài quốc tế, khẳng định đây không phải là cơ chế giải quyết tranh chấp mới so với các cơ chế được ghi nhận trong các BITs, IIAs trước đó nhưng nhà đầu tư nước ngoài sẽ dễ khởi kiện Chính phủ Việt Nam hơn và có thể gây ra các quan ngại khác như việc bị nhà đầu tư nước ngoài lợi dụng, dùng cơ chế ISDS để gây sức ép buộc các cơ quan quản lý Nhà nước của quốc gia tiếp nhận đầu tư thông qua chính sách có lợi cho nhà đầu tư nước ngoài, vì vậy cơ chế này có khả năng gây ra sự bất bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài (do chỉ nhà đầu tư nước ngoài được quyền kiện Nhà nước) [41] Sau cùng, tác giả đưa ra nhận định trong bối cảnh trên, Việt Nam không chuẩn bị tốt cho việc đối phó thì sẽ bị thua kiện

- Luận án tiến sĩ luật học với đề tài “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư

quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật quốc tế và kinh nghiệm nước ngoài” của Trần Anh Tuấn năm 2017 Công trình đã nghiên cứu một số

vấn đề lý luận về cơ chế ISDS, trong đó đặc biệt tổng kết được nội dung các học thuyết hiện đại về vấn đề này và việc áp dụng trên thế giới Phát hiện và khái quát về

mô hình và sự vận động của cơ chế ISDS cũng như sự thay đổi trong lịch sử Phân tích, đánh giá pháp luật quốc tế về cơ chế ISDS và phát hiện xu hướng vận động của chúng trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế Phát triển thêm một bước trong việc nghiên cứu thực tiễn quốc tế trong phòng ngừa, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, làm nổi bật được kinh nghiệm về vấn đề này của các nước đang phát triển có điều kiện kinh tế xã hội gần Việt Nam

Đề xuất hoàn thiện pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam về cơ chế phòng ngừa, giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài

1.2.2 Nhóm công trình nghiên cứu về phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

- Cuốn sách “Kinh tế, pháp luật về đầu tư quốc tế và những vấn đề đặt ra với

Việt Nam khi gia nhập WTO” Nhà xuất bản Thanh Niên (2006) của Ths Nguyễn

Vũ Hoàng đã trình bày khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tư tại ICSID: Các thông tin chung về Trung tâm ICSID, thành viên, vụ kiện được giải quyết, cơ cấu,

tổ chức của Trung tâm; điều kiện giải quyết tranh chấp tại Trung tâm Ngoài ra, sách dẫn chiếu ba vụ kiện điển hình, một là vụ tranh chấp giữa hai Công ty Hoa Kỳ (Công ty Holiday Inns Group và Công ty Occidental Petroleum) và nước Maroc, hai

là vụ tranh chấp giữa Công ty Khoáng sản Alcoca (Hoa Kỳ) tại Jamaica và Chính Phủ Jamaica Ba là vụ giữa Công ty AGIP và Chính phủ Công Gô

- Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo

cơ chế của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ICSID và kinh nghiệm đối với Việt Nam” mã số: B2011-08-01 của TS Nguyễn Minh Hằng, Trường Đại học

Ngoại thương tập trung nghiên cứu về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo cơ chế của ICSID Đề tài trình bày về sự

ra đời, nội dung chính của Công ước Washington năm 1965 về thành lập Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế; Mục đích hoạt động, địa vị pháp lý và các đặc điểm của Trung tâm ICSID; Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế của Trung tâm ICSID; Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế của ICSID Đặc biệt, qua phân tích nội dung ở trên, kết hợp với phân tích thực tiễn về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Chính phủ Việt Nam, Đề tài đã đưa ra các giải pháp để Việt Nam phòng ngừa và giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế của ICSID Từ đó, đưa ra các lợi ích, các vấn đề đặt ra khi áp dụng cơ chế của ICSID để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế và những lưu ý khi Việt Nam gia nhập Công ước ICSID năm 1965

- Bài viết “Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của Trung tâm

giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)” của Đỗ Hoàng Tùng đăng trên

Tạp chí Nhà nước và Pháp luật đã tập trung phân tích đặc điểm của cơ chế và thực tiễn giải quyết các vụ tranh chấp liên quan đến đầu tư quốc tế theo thủ tục trọng tài của ICSID, kinh nghiệm quốc tế trong việc gia nhập Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và nhà đầu tư của quốc gia khác

- Luận văn thạc sỹ luật học “Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà

đầu tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID” năm 2015 của Lương Thanh Bình

Trước hết, tác giả phân tích các vấn đề lý luận về tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài sau Phần chính của Luận văn là tập

trung phân tích thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư theo cơ chế của ICSID, kinh nghiệm của một số quốc gia và xây dựng các kiến nghị, đề xuất đối với Việt Nam cho việc gia nhập và thực thi cơ chế giải quyết tranh chấp này trong thực tế

1.2.3 Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn hoạt động kinh tế quốc tế

- Bài viết “Một số vụ trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước

tiếp nhận đầu tư liên quan đến các nước ASEAN” năm 2012 của Trịnh Hải Yến đăng

trên Tạp chí Luật học Công trình này tập trung giới thiệu các vụ trọng tài đã giải quyết xong liên quan tới các nước ASEAN Hầu hết các vụ kiện được đề cập trong bài viết dựa trên điều ước đầu tư song phương, trừ vụ Yaung Chi Ô kiện Myanmar liên quan tới các điều ước về đầu tư của ASEAN [55, tr.100-107] Tất cả các vụ kiện được nêu đều là các tranh chấp được giải quyết dựa trên điều ước quốc tế về đầu tư Bài viết trình bày tổng số 06 vụ kiện giữa các nhà đầu tư và các nước ASEAN:

+ Vụ Gruslin kiện Chính phủ Malaysia (ICSID vụ số ARB/99/3) Đây là vụ kiện giữa Philippe - Công dân Bỉ kiện Chính Phủ Malaysia theo Hiệp định giữa Malaysia và Liên minh kinh tế Lucxembourg – Bỉ (IGA)

+ Vụ MTD kiện Chính phủ Chilê (ICSID case No ARB/017) liên quan đến Hiệp định về Khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Malaysia và Chilê (BIT) và do công ty của Chilê là MTD Equity Sdn cùng công ty của Chilê là MTD Chile SA (gọi chung là MTD) khởi kiện chống lại Chilê

+ Vụ Yaung Chi Oo kiện Chính phủ Myanmar (ASEAN Case No ARB/01/1) Yaung Chi Oo Trading Pte.Ltd (YCO), công ty thành lập ở Singarpor kiện Chính phủ Myanmar theo Hiệp định ASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1987 và Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998

+ Vụ Franport kiện Chính Phủ Philippines Franport AG Frankfirt Airport Services Worldwide, một công ty của Đức hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh hàng không dân dụng đã kiện Chính Phủ Philippines theo Hiệp định giữa Đức và Philippines về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BIT) ký kết ngày 18 tháng 4 năm

1997 có hiệu lực kể từ năm 2000

+ Vụ SGS Societe General de Surveillance SA (SGS) của Thụy Sĩ, đã kiện Chính phủ Philippines tại trọng tại ICSID theo Hiệp định năm 1997 giữa Thũy Sĩ và Philippines về khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BIT)

+Vụ Công ty của Anh là Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD (MHS) kiện Chính phủ Malaysia (ICSID Case No ARB/05/10) tại trọng tài ICSID liên quan đến việc vi phạm Hiệp định giữa Anh và Malaysia về khuyến khích và bảo hộ đầu tư có hiệu lực ngày 21 tháng 10 năm 1998

1.3 Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án và những vấn

đề cần tiếp tục nghiên cứu

Trên cơ sở xem xét các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước có nội dung liên quan tới đề tài của Luận án, Luận án có những đánh giá cơ bản dưới đây Nội dung đánh giá được kết cấu theo vấn đề nhằm đạt mục đích chứng minh sự cần thiết khi nghiên cứu đề tài của Luận án trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam và xác định những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu nhằm đảm bảo tính mới của Luận án

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Đã có rất nhiều công trình trong và ngoài nước với nhiều cấp độ khác nhau

đề cập tới khái niệm, đặc điểm của loại hình trình chấp này nhằm xây dựng nền tảng cho việc nghiên cứu các vấn đề khác trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

+ Về khái niệm “Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư” Nhiều công trình trong nước đã phân tích và xây dựng khái niệm bằng

cách nêu “tranh chấp” là gì, giữa các chủ thể nào Công trình [30] định nghĩa “Tranh

chấp đầu tư quốc tế chính là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư” [30, tr.17] hoặc chi tiết hơn công trình [29] lại chỉ rõ chủ thể, nội

dung, căn cứ pháp lý phát sinh loại tranh chấp này “Tranh chấp đầu tư giữa nhà

ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISD) là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư trên cơ sở các điều ước quốc tế mà Chính phủ nước tiếp nhận đầu

tư đã ký kết hoặc tham gia mà trong đó có quy định về giải quyết tranh chấp giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) và/hoặc trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư với Nhà ĐTNN” [39, tr.76-78]

Các khái niệm trên đều có chứa đựng những hạt nhân hợp lý như chỉ rõ đây là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi, nghĩa vụ của hai bên tranh chấp nên có thể được kế thừa Tuy nhiên, chưa hợp lý trong việc chỉ ra một bên chủ thể không phải là nhà đầu

tư trong tranh chấp Khái niệm thứ nhất sử dụng cụm từ “Nhà nước tiếp nhận đầu tư” là một bên tranh chấp, khái niệm thứ hai là “Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư” Xét thấy việc sử dụng một trong hai cụm từ trên chưa đảm bảo sự bao quát về chủ thể trong tranh chấp này nên Luận án sẽ không sử dụng cả hai cụm từ đó để chỉ bên tranh chấp không phải nhà đầu tư Ngoài ra, Luận án có thể kế thừa cách xây dựng khái niệm thứ hai nhưng phải làm cho ngắn gọn, chính xác nội dung mang tính pháp lý

+ Về đặc điểm của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Khía cạnh này được nhiều công trình nghiên cứu trong nước đề cập tới hơn Trong đó, các tác giả trong công trình [30], [25], đưa ra một số đặc điểm chủ yếu của loại hình tranh chấp này như chủ thể tranh chấp, phạm vi tranh chấp, phương thức giải quyết tranh chấp, căn cứ giải quyết tranh chấp… Luận án kế thừa kết quả nghiên cứu đó cho phần phân tích, bổ sung và hoàn thiện toàn bộ các đặc điểm của tranh chấp

Riêng về đặc điểm chủ thể tranh chấp, các công trình đều đề cập tới hai loại chủ thể tham gia trong tranh chấp, một bên là nhà đầu tư nước ngoài và phía bên kia

là chủ thể mang quyền lực nhà nước, ví dụ, công trình [30] khẳng định “tranh chấp

phát sinh giữa hai chủ thể có địa vị pháp lý khác biệt, đó là nhà đầu tư nước ngoài

và Nhà nước tiếp nhận đầu tư” [30, tr.17], trong bài [45] thì nêu là “một bên là chính phủ nước nhận đầu tư và bên kia là nhà đầu tư nước ngoài Chính phủ nước nhận đầu tư trong tranh chấp chính là các cơ quan quản lý nhà nước…” [45, tr.49-

54] hoặc bài [27] ”chủ thể tham gia ISDS khá đặc biệt, ở vào các vị thế pháp lý

khác nhau, gồm Chính phủ/cơ quan công quyền và tư nhân/người có vị thế yếu mọi mặt trong quan hệ đối với Chính Phủ/cơ quan công quyền” [29, tr.76-78] hoặc trong

[111] cũng nêu tranh chấp này liên quan đến thực thể có chủ quyền (chính quyền

trung ương hoặc các bộ phận của Nhà nước) là bị đơn Các công trình đã sử dụng các

thuật ngữ khác nhau khi đề cập tới chủ thể không phải là nhà đầu tư nước ngoài trong loại hình tranh chấp này Ngoài ra, một số công trình có phân tích ngắn gọn về địa vị pháp lý của Nhà nước/ Chính Phủ nhưng chưa giải thích trong bối cảnh chung và đầy

đủ Vì vậy, khi quan hệ kinh tế quốc tế phát triển cả về chiều rộng và chiều sâu thì phải phân tích rõ và đầy đủ về khía cạnh này của chủ thể trong tranh chấp

Do tính chất đặc biệt của bên chủ thể không phải nhà đầu tư nước ngoài trong tranh chấp trên là mang chủ quyền, nên đã có một loạt công trình phân tích riêng khía cạnh lý luận về quyền miễn trừ tài phán, miễn trừ tài sản của quốc gia [38], [51], [52] hoặc liên quan tới trách nhiệm bồi thường của Nhà nước trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài bị truất hữu tài sản đầu tư [27, tr.77- 84], hoặc

phân tích về quyền lực, thẩm quyền trong pháp luật đầu tư quốc tế [100, tr.1-36]

Công trình [103] đã đề cập tới sự công bằng giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài Ngoài ra, công trình [88] còn nghiên cứu lịch sử, nội dung thuyết miễn trừ chủ quyền, thuyết miễn trừ chủ quyền tương đối, còn [68] thì phân tích tác động của học thuyết đến quyền khởi kiện Chính phủ của nhà đầu tư nước ngoài và tạo khoảng trống trong thực thi các quy định của quốc gia, cũng như việc xác định chính sách và một

số yếu tố căn bản tác động tới quyền miễn trừ Kết quả của các công trình nghiên cứu trên sẽ được Luận án kế thừa và phát triển để nghiên cứu về các vấn đề lý luận chung Ngoài ra, liên quan đên khái niệm “nhà đầu tư”- một bên trong tranh chấp thì Nghiên cứu sinh cũng sẽ kế thừa kết quả nghiên cứu của tác giả trong sách [85], [61] Các công trình này đều có cùng quan điểm là nhà đầu tư là những người có quyền khởi kiện theo quy định của các điều ước quốc tế như BITs, NAFTA, ICSID

1.3.2 Giải quyết và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Giải quyết tranh chấp là thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong các tài liệu khoa học pháp lý và luôn là vấn đề chính trong nghiên cứu mỗi lĩnh vực pháp luật nhất định như giải quyết tranh chấp đất đai, hình sự, dân sự, môi trường, hành chính

Do vậy, định nghĩa, đặc điểm, hay nguyên tắc của giải quyết từng lĩnh vực cụ thể được phân tích cụ thể, chi tiết Ngược lại, trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế,

khái niệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu

tư lại chưa được xây dựng trong bất cứ công trình nghiên cứu nào một cách riêng biệt Tuy nhiên, những công trình nghiên cứu trong và ngoài nước đó lại chỉ thường

đề cập tới những vấn đề pháp lý liên quan tới giải quyết tranh chấp này một cách chung nhất Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia trong tiếng Anh được viết tắt là “ISDS”, các chữ cái từ “Investor - State Dispute Settelement” Tuy nhiên, có một số công trình đã phân tích về luật nội dung trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Với nền tảng trên, Luận án sẽ xây dựng khái niệm, mô tả nội hàm của thuật ngữ giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, phân biệt giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư với giải quyết các loại tranh chấp khác Khái quát luật nội dung và đặc trưng của mảng luật này trong ISDS Ngoài ra, cũng phân biệt giữa giải quyết tranh chấp với cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế

“Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp

nhận đầu tư” ở các công trình trong nước, “Investor - State Dispute Settelement Mechanism” (viết tắt là “ISDSM”) trong các công trình được viết bằng tiếng Anh là tương đối phổ biến Các vấn đề như khái niệm, đặc điểm, phân loại, nội dung của ISDSM, so sánh một số ISDSM với nhau đã được một số tác giả phân tích

Về khái niệm ISDSM, bài [29] đã nêu “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDSM) có thể được hiểu là cách thức, biện pháp hay phương thức hoạt động của nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo một trật tự, kỷ cương nhât định, nhằm giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các chủ thể đó” [29, tr.76-78]

Bài [29] lại không xây dựng khái niệm ISDSM chung mà dựa vào loại hiệp định đầu tư có hai khái niệm “Cơ chế song phương” và “Cơ chế đa phương”

“Cơ chế song phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức giải quyết

tranh chấp trong các hiệp định song phương về đầu tư” [29, tr.76-78]