Sach trach nhiem hinh su doi voi cac toi pham ve tham nhung trong bo luat hinh su

Để góp phần thực hiện Nghị quyết số 49-NQ/TW, ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về cải cách tư pháp; Nghị quyết số 04-NQ/TW, ngày 21/8/2006 của ban chấp hành Trung ương khoá X về tăng cườn

ĐINH VĂN QUẾ CHÁNH TOÀ TOÀ HÌNH SỰ - TOÀ ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

TRÁCH NHIỆM HÌNH SỰ ĐỐI VỚI TỘI PHẠM VỀ THAM NHŨNG TRONG BỘ LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM

TẠP CHÍ KIỂM SÁT

LỜI GIỚI THIỆU

Trong những năm vừa qua, Đảng và Nhà nước đã có nhiều chủ trương, biện pháp nhằm ngăn chặn và đẩy lùi tệ tham nhũng, nhưng do nhiều nguyên nhân khác nhau nên cuộc đấu tranh phòng, chống tham nhũng chưa đem lại hiệu quả như mong muốn; tình trạng tham nhũng vẫn diễn ra nghiêm trọng ở nhiều cơ quan, tổ chức, với tính chất ngày một phức tạp, gây hậu quả xấu về nhiều mặt, vẫn đang là một trong những nguy cơ làm suy yếu chế độ, trực tiếp làm giảm lòng tin của nhân dân đối với Đảng và Nhà nước ta

Ngày 29/11/2005 tại Kỳ họp thứ 8, Quốc hội khoá XI đã thông qua Luật phòng chống tham nhũng và Luật này có hiệu lực từ ngày 01/6/2006 So với Pháp lệnh chống tham nhũng ngày 26/02/1998 và Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh chống tham nhũng ngày 28/4/2000 thì Luật phòng chống tham nhũng có nhiều điểm mới Mặt khác, các tội phạm về tham nhũng quy định tại mục A Chương XXI Bộ luật hình sự năm 1999 được xây dựng trên

cơ sở Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh chống tham nhũng ngày 28/4/2000, nên không còn phù hợp nữa Theo tinh thần cải cách tư pháp từ nay đến năm 2020 theo Nghị quyết số 49-NQ/TW, ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị thì một trong những nhiệm vụ quan trọng là cần sửa đổi, bổ sung Bộ luật hình sự năm 1999 cho phù hợp

Để góp phần thực hiện Nghị quyết số 49-NQ/TW, ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về cải cách tư pháp; Nghị quyết số 04-NQ/TW, ngày 21/8/2006 của ban chấp hành Trung ương khoá X về tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối với công tác, phòng chống tham nhũng, lãng phí và Luật phòng chống tham nhũng

có hiệu quả, Tạp chí Kiểm sát xuất bản cuốn “Trách nhiệm hình sự đối với các

tội phạm về tham nhũng trong Bộ luật Hình sự Việt Nam” của tác giả Đinh Văn Quế - Thạc sỹ Luật học, Thành viên Hội đồng Thẩm phán, Chánh toà Toà

hình sự Toà án nhân dân tối cao, người đã nhiều năm nghiên cứu, giảng dạy và cho công bố nhiều tác phẩm bình luận khoa học về Bộ luật hình sự và cũng là người trực tiếp tham gia chỉ đạo và xét xử nhiều vụ án các tội phạm về tham nhũng.

Dựa vào Luật phòng chống tham nhũng và các quy định của Mục A

chương XXI Bộ luật hình sự năm 1999, tác giả giải thích một cách khoa học các

tội phạm về tham nhũng quy định tại mục A chương XXI Bộ luật hình sự, đồng thời nêu ra một số vấn đề cần sửa đổi, bổ sung Bộ luật hình sự năm 1999 về loại tội phạm tham nhũng cho phù hợp với Luật phòng chống tham nhũng; Nghị quyết số 49-NQ/TW, ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về cải cách tư pháp từ nay đến năm 2020 và Nghị quyết số 04-NQ/TW, ngày 21/8/2006 của Ban chấp hành Trung ương khoá X về tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối với công tác, phòng chống tham nhũng, lãng phí.

Xin trân trọng giới thiệu cùng bạn đọc.

Phần thứ nhất

THAM NHŨNG VÀ TỘI PHẠM VỀ THAM NHŨNG

QUY ĐỊNH TRONG BỘ LUẬT HÌNH SỰ NĂM 1999

I KHÁI NIỆM VỀ THAM NHŨNG

Tham nhũng là một hiện tượng xã hội, thuộc phạm trù lịch sử, nó gắn liềnvới sự ra đời và phát triển của Nhà nước, còn Nhà nước là còn tham nhũngkhông phân biệt chế độ chính trị, kinh tế, xã hội Tuy nhiên, tính chất, mức độtham nhũng ở mỗi quốc gia có khác nhau, tuỳ thuộc vào tình hình kinh tế, xãhội, vào chính sách, pháp luật và các biện pháp phòng, chống tham nhũng ởquốc gia đó như thế nào

Ở nước ta, tham nhũng tồn tại lâu đời trong chế độ phong kiến, đế quốc,

nó là sản phẩm tất yếu của chế độ cũ Cách mạng tháng Tám thành công, lập nênNhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà - Nhà nước của dân, do dân và vì dân.Dưới sự lãnh đạo của Đảng cộng sản Việt Nam, đã đưa nước ta từ thắng lợi nàyđến tháng lợi khác Hơn 60 năm qua, Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa ViệtNam đã không ngừng phát triển, khẳng định vị thế Việt Nam trên trường quốc

tế

Tuy nhiên, trong quá trình xây dựng và bảo vệ đất nước; thấy trước được

tệ quan liêu tham nhũng trong bộ máy Nhà nước từ Trung ương đến địa phương,trong từng thời kỳ cách mạng, Đảng và Nhà nước ta đã đề ra chủ trương biệnpháp để phòng và chống tệ quan liêu tham nhũng đối với cán bộ, đảng viên

Có nhiều cách định nghĩa khác nhau về tham nhũng:

Theo Từ điển tiếng Việt thì tham nhũng là lợi dụng quyền hành để nhũngnhiễu dân và lấy của1

Theo Ngân hàng thế giới và Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD)thì tham nhũng là sự lạm dụng chức vụ, vai trò hoặc nguồn lực công để trục lợi

cá nhân2

Theo Tổ chức Minh bạch Quốc tế (TI) - một tổ chức phi chính phủ đi đầutrong nỗ lực chống tham nhũng toàn cầu thì tham nhũng bao gồm hành vi củacông chức trong khu vực công, bất kể là chính trị gia hay công chức dân sự, làmgiàu một cách không chính đáng hay bất hợp pháp cho bản thân hay cho ngườithân của mình bằng cách lạm dụng quyền lực công đã giao cho họ3

Theo ngân hàng phát triển châu Á (ADB) thì tham nhũng là lạm dụngchức vụ công hoặc tư để tư lợi3

1 Từ điển tiếng Việt, Nxb Đ N à N ẵng, 2004, tr.910

2, Phục vụ v duy trì c à N ải thiện h nh chính công trong th à N ế giới cạnh tranh, Nxb Chính trị quốc gia, H N à N ội, 2003.tr 682

3

à N ải thiện h nh chính công trong th à N ế giới cạnh tranh, Nxb Chính trị quốc gia, H N à N ội,

Theo Điều 1 Pháp lệnh chống tham nhũng ngày 26/2/1998 thì tham nhũng

là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó

để tham ô, hối lộ hoặc cố ý làm trái pháp luật vì động cơ vụ lợi, gây thiệt hại chotài sản của Nhà nước, tập thể và cá nhân, xâm phạm hoạt động đúng đắn của các

Tham nhũng là một hiện tượng xã hội gắn liền với sự ra đời và phát triểncủa bộ máy Nhà nước, nó diễn ra ở tất cả các quốc gia, không phân biệt chế độchính trị; tham nhũng xảy ra ở mọi lĩnh vực kinh tế - xã hội; tham nhũng đượccoi là một căn bệnh nguy hiểm, nó gây ra tác hại nhiều mặt, cản trở sự phát triểncủa xã hội, thậm chí dẫn đến sự sụp đổ của cả một thể chế Vì vậy, Đảng và Nhànước coi tham nhung là một trong bốn nguy cơ, là mục tiêu đấu tranh để loại trừ

ra khỏi đời sống xã hội

Cuộc đấu tranh chống tham nhũng là cuộc đấu tranh trên mọi mặt trận,trong đó việc xử lý các hành vi phạm tội về tham nhũng là một việc rất quantrọng, góp phần ngăn chặn, đẩy lùi và từng bước loại trừ tham nhũng ra khỏi đờisống xã hội nhưng cũng phải xác định rằng không thể ngày một ngày hai chúng

ta có thể loại trừ tệ nạn này được, đây là cuộc đấu tranh lâu dài, gay go và quyếtliệt và trong tình hình kinh tế xã hội nước ta hiện nay thì tính chất phức tạp cànggấp bội

II TỘI PHẠM VỀ THAM NHŨNG QUY ĐỊNH TRONG BỘ LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM.

1 Đặc điểm của các tội phạm về tham nhũng

Mục A Chương XXI Bộ luật hình sự quy định các tội phạm về thamnhũng nhưng lại không nêu khái niệm thế nào là tội phạm về tham nhũng Tuy

nhiên, theo khoản 2 Điều 1 Lụât phòng, chống tham nhũng thì “tham nhũng là

hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì

vụ lợi” Từ khái niệm “tham nhũng” này, chúng ta có thể định nghĩa về tội phạm

tham nhũng như sau:

Tội phạm về tham nhũng là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật hình sự do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện một cách cố ý xâm phạm đến tài sản, uy tín của cơ quan, tổ chức; xâm phạm đến tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp của công dân.

Khi nói đến tội phạm và khái niệm về tội phạm Bộ luật hình sự đã nêukhái niệm tại Điều 8, nhưng khi nói đến tham nhũng và tội phạm về tham nhũngthì cần phân biệt: các tội phạm về tham nhũng với tham nhũng Các tội phạm vềtham nhũng bao gồm nhiều tội phạm khác nhau như: tham ô tài sản, nhận hốilộ…, còn tham nhũng chỉ là một hiện tượng, tham nhũng được coi là tội phạmkhi nó hội tụ đủ các yếu tố cấu thành được quy định tại Điều 8 Bộ luật hình sựnhưng đó là tội gì (tham ô tài sản hay nhận hối lộ…) thì phải căn cứ vào cấuthành cụ thể quy định tại mục A chương XXI Bộ luật hình sự Do đó chỉ có thểđịnh nghĩa thế nào là tham nhũng, thế nào là tội phạm về tham nhũng chứ không

có khái niệm “tội tham nhũng” Tương tự như khái niệm “chấn lột” một số báochí dùng trước đây nhằm chỉ một hiện tượng xảy ra, còn tội chấn lột thì không

có, hành vi chấn lột đó cấu thành tội phạm cụ thể nào thì người thực hiện hành

vi “chấn lột” sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội danh tương ứng như: tộicướp tài sản, tội cưỡng đoạt tài sản hoặc tội cướp giật tài sản.v.v…

Cũng như đối với các tội phạm khác, các tội phạm về tham nhũng tuy cótên gọi khác nhau: tham ô tài sản, nhận hối lộ, lạm dụng chức vụ, quyền hạnchiếm đoạt tài sản; lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ; lạmquyền trong khi thi hành công vụ; lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởngđối với người khác để trục lợi và giả mạo trong công tác nhưng đều có nhữngđặc điểm chung đó là: “do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện và đều xâmphạm đến uy tín của cơ quan, tổ chức” nên nhà làm luật đã coi các tội phạm vềtham nhũng là tội phạm xâm phạm đến một loại khách thể (khách thể loại)

Cơ quan, tổ chức bị xâm phạm do tội phạm về tham nhũng gây ra baogồm các cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị-xã hội, đơn vị vũtrang nhân dân, đơn vị sự nghiệp, doanh nghiệp của Nhà nước và cơ quan, đơn

vị khác có sử dụng ngân sách, tài sản của Nhà nước được gọi chung là cơ quan,

tổ chức

Hành vi xâm phạm đến cơ quan, tổ chức rất đa dạng và phong phú, nhưngcác tội phạm về tham nhũng chỉ xâm phạm một số lĩnh vực chứ không phải xâmphạm hết tất cả các hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức Các lĩnh vực màhành vi phạm tội tham nhũng xâm phạm có liên quan trực tiếp đến hoạt độngcông vụ của người có chức vụ, quyền hạn trong các cơ quan, tổ chức đó

Khi nói đến các cơ quan, tổ chức là nói đến một cơ quan, tổ chức cụ thể

có tên gọi, có trụ sở được tổ chức hoặc được thành lập theo quy định của phápluật hoặc điều lệ một cách hợp pháp Ví dụ: Xâm phạm đến hoạt động đúng đắncủa Bộ giao thông vận tải, của Uỷ ban nhân dân tỉnh Khánh Hoà, của Bộ Công

an, của Toà án nhân dân tối cao, của Viện kiểm sát nhân dân tối cao, của Tỉnh

uỷ tỉnh Thái Bình, của Trung ương Đoàn thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh, củaHội liên hiệp Phụ nữ Việt Nam v.v

Hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức là những hoạt động theo chứcnăng, nhiệm vụ do pháp luật hoặc điều lệ quy định, những hoạt động này nhằmthực hiện chức năng và mục đích đã đề ra Ví dụ: Theo quy định của pháp luậtthì cán bộ, công chức phải chí công, vô tư, không được lợi dụng chức vụ để trụclợi, nhưng trong cơ quan, tổ chức nào đó có cán bộ đã tham ô, nhận hối lộ, hoặclấy tiền của cơ quan, tổ chức mà mình là thành viên để đưa hối lộ là đã xâmphạm đến hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức đó Có thể nói, những hoạtđộng đúng đắn của cơ quan, tổ chức bị xâm phạm do các tội phạm về thamnhũng gây ra, chính là những quy định của pháp luật hoặc của điều lệ buộc phảilàm mà không làm, cấm không được làm thì lại làm Những quy định này đượcthể hiện trong từng hành vi phạm tội cụ thể trong từng tội phạm về tham nhũngđược quy định tại mục A Chương XXI Bộ luật hình sự.

Người phạm tội tham nhũng là người có chức vụ, quyền hạn Người cóchức vụ, quyền hạn là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do mộthình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiệnmột công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ

Theo Điều 1 Pháp lệnh Công chức ngày 26/2/1998, được sửa đổi, bổ sungngày 29/4/2003 thì cán bộ, công chức gồm:

- Những người do bầu cử để đảm nhiệm chức vụ theo nhiệm kỳ trong các

cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương; ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên làm việc trong tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm vào một ngạch viên chức hoặc giữ một công vụ thường xuyên trong đơn vị sự nghiệp của Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;

- Thẩm phán Toà án nhân dân, Kiểm sát viên Viện kiểm sát nhân dân;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên làm việc trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; làm việc trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan,

hạ sĩ quan chuyên nghiệp.

- Những người do bầu cử để đảm nhiệm chức vụ theo nhiệm kỳ trong Thường trực Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân; Bí thư, Phó bí thư Đảng uỷ; người đứng đầu tổ chức chính trị-xã hội, phường, thị trấn;

- Những người được tuyển dụng, giao giữ một chức danh chuyên môn nghiệp vụ thuộc Uỷ ban nhân dân cấp xã.

Ngoài những cán bộ, công chức ra, những người do hợp đồng hoặc domột hình thức khác, những người này tuy không phải là cán bộ, công chức, họchỉ được các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội hợpđồng làm một công việc nhất định thường xuyên hay theo thời vụ hoặc trongmột thời gian nhất định Những người này cũng được coi là người có chức vụ,quyền hạn Tuy nhiên, họ chỉ có thể thực hiện một số hành vi phạm tội nhấtđịnh

Theo khoan 3 Điều 1 Luật phòng chống tham nhũng, thì người có chức

- Người được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó.

Một vấn đề về lý luận và thực tiễn xét xử cần được giải quyết, đó là: đốivới những người giữ các chức vụ trong các cơ quan Đảng, Đoàn thể quần chúng(Thanh niên, Phụ nữ, Công đoàn, Mặt trận ) hưởng lương theo ngân sách củaNhà nước nhưng họ không phải là công chức thì có trở thành chủ thể của các tộiphạm về tham nhũng hay không ? Thực tiễn xét xử và cũng phù hợp với quyđịnh của Bộ luật hình sự là tội phạm về tham nhũng là tội phạm do người cóchức vụ, quyền hạn và lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó để trục lợi, nên nhữngngười giữ các chức vụ trong các cơ quan Đảng, Đoàn thể quần chúng mà hưởnglương ngân sách nhà nước và được hưởng chế độ như cán bộ, công chức, viênchức cũng có thể trở thành chủ thể của tội phạm về tham nhũng vì cơ quanĐảng, Đoàn thể quần chúng được gọi chung là tổ chức

Người có chức vụ, quyền hạn tỏng các cơ quan, tổ chức chỉ có thể trởthành chủ thể của các tội phạm về tham nhũng khi hành vi phạm tội của hộ đượcthực hiện trong khi thi hành công vụ, nếu họ thực hiện hành vi phạm tội ngoàiphạm vi thi hành công vụ thì không thuộc trường hợp phạm tội về chức vụ Tuynhiên, điều khẳng định này không bao gồm các trường hợp phạm tội có đồngphạm (nhiều người tham gia), trong đó có người không thực hiện hành vi phạmtội trong phạm vi thi ành công vụ, nhưng trong một vụ án cụ thể, tội phạm mà

họ thực hiện phải có người thực hiện hành vi phạm tội trong khi thi hành côngvụ

Mặc dù các tội phạm về tham nhũng là do người có chức vụ thực hiệntrong khi thực hiện công vụ, nhưng không vì thế mà cho rằng trong một vụ án cụthể chỉ có những người có chức vụ thực hiện tội phạm mà không có nhữngngười khác Những người có chức vụ nhất thiết phải là người trực tiếp thực hiệntội phạm, nếu là vụ án có đồng phạm thì họ phải là người thực hành, còn nhữngngười khác không có chức vụ có thể là người tổ chức, người xúi dục hoặc ngườigiúp sức.

Tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của các tội phạm về tham nhũngngày càng nghiêm trọng ở nhiều lĩnh vực của đới sống xã hội, nhưng tập trungvẫn là trong các lĩnh vực: quản lý nhà đất, xây dựng cơ bản, đầu tư, xuất nhậpkhẩu v.v… Tham nhũng không chỉ xảy ra trong các lĩnh vực quản lý kinh tế màcòn xảy ra trong lĩnh vực quản lý hành chính, trong các cơ quan công quyền,trong các cơ quan xử lý tham nhũng của các cơ quan có thẩm quyền (Thanh tra,điều tra, truy tố, xét xử); trong lĩnh vực bổ nhiệm, đề bạt…

Hậu quả do tham nhũng gây ra không chỉ gây ra thiệt hại về vật chất, mà

nguy hiểm hơn, nó “làm giảm sút lòng tin của nhân dân đối với Đảng và chế độ,

là một trong những nguy cơ lớn đe doạ sự tồn vong của Đảng và chế độ ta” 5

Thực tiễn xét xử cho thấy, có những vụ án tham nhũng, thiệt hại về vật chất tuykhông lớn hoặc đã được khắc phục nhưng thiệt hại phi vật chất là rất nghiêmtrọng Ví dụ: Vụ án tiêu cực đất đai ở Đồ Sơn - Hải Phòng là một vụ án tuy thiệt

về vật chất đã được khắc phục phần lớn, đất cấp sai chế độ đã được thu hồi vềcho nhà nước, nhưng thiệt hại phi vật chất mà những người phạm tội gây ra cho

xã hội là rất nghiêm trọng, lòng tin của nhân dân vào cấp uỷ và chính quyền thị

xã Đồ Sơn và thành phố Hải Phòng bị giảm sút rõ rệt Sau khi vụ án xảy ra, việcđiều tra, truy tố và xét xử của các cơ quan tiến hành tố tụng có những sai lầmnghiêm trọng lại càng làm cho dư luận bất bình thêm Có thể nói qua vụ án này,Đảng và nhà nước ta, nhất là cấp uỷ và chính quyền địa phương cũng như các cơquan tiến hành tố tụng thêm một bài học về công tác phòng, chống tham nhũngtrong tình hình hiện nay

Một đặc điểm chúng ta thường thấy đối với các tội phạm về tham nhũng

là thường được thực hiện dưới hình thức đồng phạm, có vụ được thực với quy

mô rất lớn, có tổ chức chặt chẽ như: Vụ Tân Trường Sanh, vụ Nhà máy dệt NamĐịnh, vụ Tamexco, vụ Epco - Minh Phụng, vụ Mường Tè - Lai Châu, vụ nướckhoáng Kim Bôi, vụ tham ô xảy ra ở cầu Sông Hàn - Đà Nẵng, vụ Thuỷ CungThăng Long, vụ Lã Thị Kim Oanh, vụ tham ô xảy ra ở Tổng công ty dầu khíViệt Nam, vụ PMU 18 Bộ Giao thông vận tải,v.v…

Thủ đoạn phạm tội cũng ngày càng tinh vi, xảo quyệt hơn trước, ngườiphạm tội mặc dù đã là người có chức vụ nhưng thường móc nối với một số cán

5 Nghị quyết số 04-NQ/TW, ng y 21-8-2006 c à N ủa ban chấp h nh Trung à N ương khoá X về tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối với công tác, phòng chống tham nhũng, lãng phí (Văn kiện Hội nghị lần thứ ba Ban chấp

bộ có chức, có quyền cao hơn trong các cơ quan, tổ chức kể cả các cán bộ trongcác cơ quan tiến hành tố tụng để tạo dựng mối quan hệ nhằm trốn tránh sự trừngphạt của pháp luật theo kiểu “mưa dầm thấm lâu” khi thao túng được người cóchức vụ, quyền hạn thì mới đưa ra yêu cầu nhằm buộc người có chức vụ, quyềnhạn phải thực hiện hành vi trái pháp luật

Nếu trước đây tài sản bị chiếm đoạt, của hối lộ trong các vụ án thamnhũng nhiều lắm cũng chỉ một vài trăm triệu đồng, nhưng đến nay giá trị tài sản

bị chiếm đoạt lên tới hàng chục tỷ đồng thậm chí hàng trăm tỷ đồng còn giá trịcủa hối cũng tới hàng tỷ đồng

Mục A Chương XXI Bộ luật hình sự năm 1999 quy định 7 tội phạm là tộiphạm về tham nhũng, đó là: tội tham ô tài sản; tội nhận hối lộ; tội lạm dụngchức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trongkhi thi hành công vụ; tội lạm quyền trong khi thi hành công vụ; tội lợi dụngchức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi và tội giả mạotrong công tác

Trong qúa trình xây dựng pháp luật về phòng, chống tham nhũng cũng cónhững sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với tình hình phát triền kinh tế, xã hội vàtình hình tham nhũng trong các cơ quan, tổ chức

Pháp lệnh chống tham nhũng liệt kê 11 hành vi tham nhũng được xâydựng trên cơ sở Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Bộ luật hình sự ngày10/5/1997 về các tội tham nhũng bao gồm:

- Tham ô tài sản xã hội chủ nghĩa;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản xã hội chủ nghĩa;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản của cá nhân;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ để

vụ lợi;

- Lạm quyền trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ để vụ lợi;

- lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trụclợi;

- Lập quỹ trái phép;

- Giả mạo trong cong tác để vụ lợi

Tuy nhiên trong quá trình xây dựng Bộ luật hình sự năm 1999, Ban soạnthảo đã xem xét lại những hành vi đích thực là tham nhũng thì quy định trongMục A Chương XXI, còn lại các hành vi tuy có lợi dụng chức vụ, quyền hạn

nhưng không được coi là tham nhũng thì được đưa về các chương khác cho phùhợp với tính chất của hành vi phạm tội.

Để phù hợp với quy định tại Bộ luật hình sự năm 1999, ngày 28/4/2000

Uỷ ban thường vụ Quốc hội ban hành Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điềucủa Pháp lệnh chống tham nhũng, trong đó chỉ còn quy định 7 hành vi được coi

là tham nhũng và tương đương với 7 tội danh, bao gồm:

- Tham ô tài sản;

- Nhận hối lộ;

- Lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi;

- Lạm quyền trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trụclợi;

- Giả mạo trong công tác để vụ lợi

Tuy nhiên, do yêu cầu của đấu tranh chống tham nhũng trong tình hìnhhiện nay, nên tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khoá XI ngày 29/11/2005 Quốc hộinước ta đã thông qua Luật phòng, chống tham nhũng và tại Điều 3 của Luậtphòng, chống tham nhũng đã quy định 12 hành vi tham tham nhũng chứ khôngphải là 11 hành vi hay 7 hành vi như Pháp lệnh sửa đổi bổ sung một số điều củaPháp lệnh chống tham nhũng ngày 28/4/2000 của Uỷ ban thường vụ Quốc hộinữa Theo Điều 3 Luật phòng, chống tham nhũng thì các hành vi tham nhũngbao gồm:

- Tham ô tài sản;

- Nhận hối lộ;

- Lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi;

- Lạm quyền trong khi thi hành công vụ vì vụ lợi;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trụclợi;

- Giả mạo trong công tác để vụ lợi;

- Đưa hối lộ, môi giới hối lộ được thực hiện bởi người có chức vụ, quyềnhạn để giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương vì vụlợi;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước vì

vụ lợi;

- Nhũng nhiễu vì vụ lợi

- Không thực hiện nhiệm vụ, công vụ vì vụ lợi

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để bao che cho người có hành vi vi phạmpháp luật vì vụ lợi; cản trở, can thiệp trái pháp luật vào việc kiểm tra, thanh tra,kiểm toán, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án vì vụ lợi

Như vậy, các tội phạm về tham nhũng quy định tại Mục A chương XXI

Bộ luật hình sự năm 1999 cũng không còn phù hợp Tuy nhiên, do Bộ luật hình

sự năm 1999 chưa được sửa đổi, bổ sung nên mặc dù các tội phạm về thamnhũng quy định tại Mục A Chương XXI vẫn là 7 tội, nhưng cần phải hiểu rằngsau khi Luật phòng, chống tham nhũng có hiệu lực thì những hành vi phạm tội

đã được quy định tại Điều 3 Luật phòng, chống tham nhũng mà hành vi này làhành vi phạm tội quy định tại các chương khác của Bộ luật hình sự năm 1999cũng phải coi là tội phạm về tham nhũng như Ví dụ: Hành vi dùng tài sản nhànước để đưa hối lộ đực quy định tại Điều 289 Bộ luật hình sự năm 1999 chỉ làtình tiết định khung hình phạt và tội đưa hối lộ chỉ là tội phạm khác về chức vụchứ không phải là tội phạm về tham nhũng, nhưng sau khi Luật phòng, chốngtham nhũng có hiệu lực thì hành vi dùng tài sản của Nhà nước để đưa hối lộ đểđược giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc địa phương mìnhphải coi là tội phạm về tham nhũng7

Về hình phạt đối với các tội phạm về tham nhũng, nói chung là nghiêmkhắc; nếu cùng một hành vi phạm tội nhưng nếu không thuộc các tội phạm vềtham nhũng thì khung hình phạt bao giờ cũng nhẹ hơn khung hình phạt đối vớitội phạm về tham nhũng Ví dụ: Một người không có chức vụ, quyền hạn vàkhông lợi dụng chức vụ, quyền hạn trộm cắp tài sản thì chỉ bị truy cứu tráchnhiệm hình sự theo Điều 238 Bộ luật hình sự có mức hình phạt cao nhất là tùchung thân, nhưng nếu người có chức vụ, quyền hạn và lợi dụng chức vụ, quyềnhạn để tộm cắp tài sản tài sản do mình có trách nhiệm quản lý thì bị truy cứutrách nhiệm hình sự về tội tham ô tài sản và mức hình phạt tối đa là tử hình;đồng thời đối với từng khung hình phạt quy định ở các điều khoản khác nhau thìhình phạt đối với tội tham ô tài sản cũng nặng hơn tội trộm cắp tài sản Ví dụ:cùng là gây hậu quả rất nghiêm trọng thì đối với tội trộm cắp tài sản quy định tạikhoản 3 Điều 138 Bộ luật hình sự có khung hình phạt từ bảy năm đến mười lămnăm, còn đối với tội tham ô tài sản quy định tại khoản 3 Điều 278 Bộ luật hình

sự có khung hình phạt từ mười lăm năm đến hai mươi năm

Đối với hình phạt bổ sung, nếu các tội phạm khác không phải là tội phạm

về tham nhũng thì tuỳ trường hợp mà nhà làm luật quy định hình phạt bổ sung

và nếu có quy định thì nói chung là quy định “có thể bị”, còn đối với các tộiphạm về tham nhũng thì tất cả 7 tội đều có quy định hình phạt bổ sung và nếuhình phạt đó là hình phạt “cấm đảm nhiệm chức vụ nhất định” thì đều quy định

“còn bị cấm” Như vậy, việc áp dụng hình phạt cấm đảm nhiệm chức vụ nhấtđịnh đối với người phạm tội vê tham nhũng là quy định bắt buộc đối với Toà án.Nếu khi xét xử Toà án không áp dụng hình phạt “cấm đảm nhiệm chức vụ nhấtđịnh” đối với người phạm tội tham nhũng là vi phạm Riieng đối với hình phạt

7 Ngo i 7 t à N ội đã được Bộ luật hình sự năm 1999 quy định l t à N ội phạm về tham nhũng, những h nh vi khác à N quy định trong Luật phòng chống tham nhũng l t à N ội phạm đã được quy định trong các điều luật khác của Bộ

bổ sung là hình phạt tiền thì không bắt buộc Toà án phải áp dụng đối với ngườiphạm tội, mà tuỳ trường hợp cụ thể, Toà án có thể áp dụng và cũng có thể không

áp dụng

Một vấn đề vừa có ý nghĩa về lý luận, vừa có ý nghĩa về thực tiễn xét xử,

đó là: Nếu người phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều

46 Bộ luật hình sự thì Toà án có được áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự để phạtdưới mười triệu đồng (dưới mức thấp nhất của khung hình phạt) hay không ?Đây là vấn đề còn ý kiến khác nhau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, là hình phạt, nên phạt tiền cũng có mức tốithiểu và mức tối đa Theo quy định tại khản 3 Điều 30 Bộ luật hình sự thì mứctối thiểu không dưới một triệu đồng Tuy nhiên, trong từng tội phạm cụ thểkhung hình phạt tiền có mức tối thiều lớn hơn một triệu đồng như trường hợpquy định tại khoản 4 Điều 278 Bộ luật hình sự Vì vậy, nếu người phạm tội cónhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự thì Toà án

có được áp dụng Điều 47 Bộ luật hình sự để phạt dưới mười triệu đồng, nhưngkhông được dưới một triệu đồng vì theo quy định tại khoản 3 Điều 30 Bộ luậthình sự mức phạt tiền không được dưới một triệu đồng

Quan điểm thứ hai cho rằng, hình phạt tiền là hình phạt bổ sung quy địnhtrong các điều luật chỉ có một khung hình phạt, không có khung hình phạt nhẹhơn liền kề, do đó dù người phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tạikhoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự thì Toà án cũng không được áp dụng Điều 47

Bộ luật hình sự để phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt Hơn nữa hìnhphạt tiền là hình phạt bổ sung nhà làm luật đều quy định là “có thể” nếu ngườiphạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình

sự và Toà án xét thấy không cần áp dụng hình phạt tiền đối với người phạm tộithì không áp dụng, còn nếu áp dụng thì phải áp dụng mức tiền mà điều luật đãquy định Có thể còn ý kiến khác nhau về việc áp dụng hình phạt tiền là hìnhphạt bổ sung, nhưng để thống nhất việc áp dụng loại hình phạt này, nên Nghịquyết số 01/2000/NQ-HĐTP ngày 04/8/2000 Hội đồng Thẩm phán Toà án nhândân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định trong phần chung của Bộ luật

hình sự năm 1999 đã quy định tại tiểu mục e mục 10 như sau: “ Theo quy định

tại Điều 47 Bộ luật hình sự năm 1999, thì việc quyết định hình phạt nhẹ hơn quy định của Bộ luật hình sự chỉ áp dụng đối với các hình phạt chính mà không áp dụng đối với hình phạt bổ sung, bởi vì đối với hình phạt bổ sung không thể có nhiều khung hình phạt, không có quy định một khung hình phạt, không có khung hình phạt nhẹ nhất và không quy định việc chuyển sang hình phạt khác thuộc loại nhẹ hơn”.

Phần thứ hai CÁC TỘI PHẠM CỤ THỂ

I TỘI THAM Ô TÀI SẢN

Điều 278 Tội tham ô tài sản

1 Người nào lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản mà mình có trách nhiệm quản lý có giá trị từ năm trăm nghìn đồng đến dưới năm mươi triệu đồng hoặc dưới năm trăm nghìn đồng nhưng thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy năm:

a) Gây hậu quả nghiêm trọng;

đ) Gây hậu quả nghiêm trọng khác.

3 Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ mười lăm năm đến hai mươi năm:

a) Chiếm đoạt tài sản có giá trị từ hai trăm triệu đồng đến dưới năm trăm triệu đồng;

b) Gây hậu quả rất nghiêm trọng khác.

4 Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình:

a) Chiếm đoạt tài sản có giá trị từ năm trăm triệu đồng trở lên;

b) Gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng khác.

5 Người phạm tội còn bị cấm đảm nhiệm chức vụ nhất định nhất định từ một năm đến năm năm, có thể bị phạt tiền từ mười triệu đồng đến năm mươi triệu đồng, tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.

Định nghĩa: Tham ô tài sản là hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn

chiếm đoạt tài sản mà mình có trách nhiệm quản lý

Tội tham ô tài sản là tội phạm được Nhà nước ta quy định rất sớm, ngaysau khi giành được chính quyền Trước khi Bộ luật hình sự năm 1985 được banhành, tội tham ô tài sản được quy định tại Pháp lệnh trừng trị các tội xâm phạmtài sản xã hội chủ nghĩa ngày 23/10/1970 và Sắc luật số 03/SL-76 ngày15/3/1976 của Chính phủ cách mạng lâm thời Cộng hoà miền Nam Việt Nam

Sau khi Bộ luật hình sự năm 1985 được ban hành, Quốc hội cũng đã bốn lần sửađổi bổ sung, trong đó tội tham ô quy định tại Điều 133 Bộ luật hình sự năm

1985 cũng được sửa đổi một lần vào ngày 10/5/1997 (có hiệu lực từ ngày22/5/1997) Vì vậy, khi nghiên cứu các dấu hiệu pháp lý của tội tham ô tài sảncần chú ý đến các thời điểm ban hành, sửa đổi, bổ sung có liên quan đến hiệulực về thời gian quy định tại Điều 7 Bộ luật hình sự

Theo quan niệm truyền thống, tham ô là hành vi của người có chức vụ,quyền hạn lấy của công làm của riêng, là việc làm xấu xa bị xã hội lên án; tham

ô được coi như là một thứ bệnh hoạn, làm giảm lòng tin của nhân dân vào bộmáy Nhà nước

Khi còn sinh thời, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã chỉ ra rằng: “đứng về phía

cán bộ mà nói; tham ô là ăn cắp của công thành của tư; đục khoét của nhân đân; ăn bớt của bộ đội; tiêu ít mà khai nhiều, lợi dụng của chung, của Chính phủ để làm quỹ riêng cho địa phương mình, đơn vị mình cũng là tham ô”

Tham ô là một trong những hành vi tham nhũng, là hành vi đặc trưng điểnhình của tệ tham nhũng trong thời kỳ bao cấp Tuy nhiên, trong tình hình kinhtế-xã hội hiện nay thì ngoài hành vi tham ô, còn những hành vi tham nhũng kháccũng rất nguy hiểm không kém gì hành vi tham ô, thậm chí trong trừng mựcnhất định có còn nguy hiểm hơn cả hành vi tham ô như: hành vi lợi dụng chức

vụ, quyền hạn để nhận hối lộ, hành vi chạy chức, chạy quyền

Căn cứ vào khái niệm, thì tham ô bao hàm cả hành vi chiếm đoạt tài sản,nên có ý kiến cho rằng, tên tội danh chỉ cần quy định tội “tham ô” là đủ màkhông cần phải quy định như điều luật là “tham ô tài sản”, vì nếu quy định nhưvậy về lý thuyết có thể hiểu còn có hành vi “tham ô” khác mà không phải làtham ô tài sản, mà tham ô tài sản chỉ là một loại hành vi trong nhiều hành vitham ô Tuy nhiên, về lý luận cũng như thực tiễn thì ngoài hành vi tham ô tài sản

ra không tìm thấy hành vi tham ô khác mà không phải là là tham ô tài sản Vìvậy, có ý kiến cho rằng, nhà làm luật chỉ cần quy định tên tội danh là tội “thamô” là đủ Ý kiến này theo chúng tôi có nhân tố hợp lý và hy vọng rằng, khi cóchủ trương sửa đổi, bổ sung Bộ luật hình sự năm 1999 các nhà làm luật nên xemxét để sửa đổi, bổ sung Điều 278 Bộ luật hình sự năm 1999 về tội tham ô tài sản

A CÁC DẤU HIỆU CƠ BẢN CỦA TỘI PHẠM

1 Các dấu hiệu thuộc về chủ thể của tội phạm

Đối với tội tham ô, các dấu hiệu thuộc về chủ thể của tội phạm là dấu hiệuquan trọng nhất để xác định hành vi chiếm đoạt tài sản có phải là hành vi phạmtội tham ô hay là hành vi phạm tội khác Là chủ thể đặc biệt, nên chỉ có nhữngngười có đủ dấu hiệu theo quy định của pháp luật mới có thể trở thành chủ thẻcủa tội phạm này

Trước hết, người phạm tội tham ô phải là người có chức vụ, quyền hạn và

có trách nhiệm quản lý đối với tài sản mà họ chiếm đoạt Do tội tham tài sảnđược quy định trong Chương các tội phạm về chức vụ, nên chỉ có những ngườiđược quy định tại Điều 277 Bộ luật hình sự mới có thể là chủ thể của tội tham ôtài sản

Người có chức vụ quyền hạn là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương,

được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi

thực hiện công vụ (Điều 277 Bộ luật hình sự).

Vấn đề xác định tư cách chủ thể đối với các tội phạm về chức vụ nóichung, cũng như tội tham ô tài sản nói riêng, ngoài chức vụ mà họ có do bổnhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lươnghoặc không hưởng lương thì điều quan trọng là những người này có được giao

thực hiện một công vụ hay không ? Đây là dấu hiệu rất quan trọng nhưng trong

thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử các cơ quan tiến hành tố tụng và người tiếnhành tố tụng không chú ý đến dấu hiệu này mà chỉ chú ý đến chức vụ, quyềnhạn mà người phạm tội có, nên không ít trường hợp người phạm tội chỉ lợi dụngchức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản do mình có trách nhiệm quản lý đã vộixác định họ phạm tội tham ô, mà không hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó

là lợi dụng việc thực hiện nhiệm vụ công hay nhiệm vụ của một số người giaocho họ Ví dụ: A là Phó trưởng phòng nghiệp vụ cơ quan H, được anh em trong

cơ quan cử đi nhận lương cho cán bộ trong cơ quan Sau khi nhận được tiềnlương (30.000.000), A không trả cho anh em trong đơn vị mà dùng số tiền nàyđánh đề và bị thua hết Mặc dù A có chức vụ, quyền hạn và cũng lợi dụng chức

vụ, quyền hạn của mình được anh em trong cơ quan giao đi nhận lương, nhưngnhiệm vụ đó không phải là nhiệm vụ công, nên hành vi chiếm đoạt tiền của Akhông phải là hành vi tham ô tài sản, mà chỉ là hành vi lạm dụng tín nhiệmchiếm đoạt tài sản

Công vụ là nhiệm vụ công (việc công) Công vụ còn được hiểu theo nghĩa

“công quyền” trong bộ máy nhà nước Tuy nhiên, ở nước ta khái niệm công vụkhông chỉ dừng lại ở khái niệm “công quyền” trong bộ máy nhà nước, mà cònbao gồm nhiệm vụ của các cơ quan, tổ chức trong Hệ thống chính trị mà Nhànước chỉ là một cơ quan trong hệ thống đó Những người dược bầu cử, được bổnhiệm, được tuyển dụng hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên trong các cơquan, tổ chức trong hệ thống chính trị khi thực hiện nhiệm vụ của mình đềuđược coi là thực hiện nhiệm vụ công (công vụ)

Theo Điều 1 Pháp lệnh Công chức ngày 26/2/1998, được sửa đổi, bổ sungngày 29/4/2003 thì cán bộ, công chức gồm:

- Những người do bầu cử để đảm nhiệm chức vụ theo nhiệm kỳ trong các

cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương; ở

tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên làm việc trong tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm vào một ngạch viên chức hoặc giữ một công vụ thường xuyên trong đơn vị sự nghiệp của Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;

- Thẩm phán Toà án nhân dân, Kiểm sát viên Viện kiểm sát nhân dân;

- Những người được tuyển dụng, bổ nhiệm hoặc được giao nhiệm vụ thường xuyên làm việc trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; làm việc trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan,

hạ sĩ quan chuyên nghiệp.

- Những người do bầu cử để đảm nhiệm chức vụ theo nhiệm kỳ trong Thường trực Hội đồng nhân dân, Uỷ ban nhân dân; Bí thư, Phó bí thư Đảng uỷ; người đứng đầu tổ chức chính trị-xã hội, phường, thị trấn;

- Những người được tuyển dụng, giao giữ một chức danh chuyên môn nghiệp vụ thuộc Uỷ ban nhân dân cấp xã.

Theo khoản 3 Điều 1 Luật phòng chống tham nhũng, thì người có chức

vụ, quyền hạn bao gồm: Cán bộ, công chức, viên chức; Sĩ quan, quân nhânchuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân độinhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn - kỹthuật trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân; Cán bộ lãnh đạo, quản lýtrong doanh nghiệp của Nhà nước; cán bộ lãnh đạo, quản lý là người đại diệnphần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp; Người được giao thực hiện nhiệm

vụ, công vụ có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó Tội tham ô

là tội phạm về tham nhũng cho nên chủ thể của tội phạm này không thể bao gồmnhững người có chức vụ, quyền hạn ngoài những người đã được quy định tạikhoản 3 Điều 1 Luật phòng chống tham nhũng được

Ngoài những cán bộ, công chức ra, chủ thể của tội tham ô tài sản còn có

cả những người do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, những người này tuykhông phải là cán bộ, công chức, họ chỉ được các cơ quan nhà nước, tổ chứcchính trị, tổ chức chính trị - xã hội hợp đồng làm một công việc nhất địnhthường xuyên hay theo thời vụ hoặc trong một thời gian nhất định có liên quanđến việc quản lý tài sản và họ có trách nhiệm quản lý đối với tài sản

Tóm lại, người có chức vụ, quyền hạn có thể là chủ thể của tội tham ô tàisản bao gồm: người có chức vụ, quyền hạn và người khác được tuyển dụng, bổnhiệm, được giao nhiệm vụ thường xuyên, được phân loại theo trình độ đào tạo,

ngành chuyên môn, được xếp vào một ngạch hành chính, sự nghiệp trong các cơquan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội

Đối với những người tuy có chức vụ, quyền hạn nhưng không phải làcông chức theo quy định tại Điều 1 Pháp lệnh Công chức thì không phải là chủthể của tội thâm ô tài sản như: Giám đốc Công ty trách nhiệm hữu hạn; Cácthành viên trong Hội đồng quản trị các của các doanh nhiệp tư nhân; doanhnghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; các doan nghiệp liên doanh… mà không phải

là doanh nghiệp Nhà nước theo Luật doanh nghiệp nhà nước

Người có chức vụ, quyền hạn chỉ có thể trở thành chủ thể của các tội tham

ô tài sản khi hành vi phạm tội của hộ được thực hiện trong khi thi hành công vụ,nếu họ thực hiện hành vi phạm tội ngoài phạm vi thi hành công vụ thì khôngphải là chủ thể của tội tham ô tài sản

Mặc dù các tội tham ô tài sản là do người có chức vụ thực hiện trong khithực hiện công vụ, nhưng không vì thế mà cho rằng trong một vụ án tham ô cụthể chỉ có những người có chức vụ thực hiện tội phạm mà không có nhữngngười khác Những người có chức vụ nhất thiết phải là người trực tiếp thực hiệntội phạm, nếu là vụ án có đồng phạm thì họ phải là người thực hành, còn nhữngngười khác không có chức vụ có thể là người tổ chức, người xúi dục hoặc ngườigiúp sức

Người có chức vụ, quyền hạn, phải là người có trách nhiệm quản lý tàisản, nếu họ không có trách nhiệm quản lý tài sản thì cũng không thể là chủ thểcủa tội tham ô tài sản được Đây là điều kiện cần và đủ để một người có thể trởthành chủ thể của tội tham ô tài sản và cũng là dấu hiệu để phân biệt với một sótội phạm khác có tính chất chiếm đoạt

Người có trách nhiệm đối với tài sản là người được giao nhiệm vụ trựctiếp quản lý tài sản như: Thủ quỹ, thủ kho, kê toán, người được giao vận chuyểntài sản của cơ quan, tổ chức hoặc đơn vị mình Ngoài ra, còn những người tuykhông được giao trực tiếp quản lý tài sản nhưng lại có trách nhiệm trong việcquyết định việc thu chi, xuất nhập, mua bán, trao đổi tài sản như: Giám đốc công

ty, Chủ nhiệm hợp tác xã, người đứng đầu trong các cơ quan, tổ chức là chủ tàikhoản hoặc là người có quyền quyết định về tài sản của cơ quan, tổ chức mình

Việc xác định trách nhiệm của một người đối với tài sản là rất quan trọng,nếu xác định không đúng tư cách của người có trách nhiệm đối với tài sản mà họchiếm đoạt thì dễ nhầm lẫn với các tội phạm có tính chất chiếm đoạt quy định tạiChương XVI Bộ luật hình sự như: tội trộm cắp tài sản, công nhiên chiếm đoạttài sản, lừa đảo chiếm đoạt tài sản, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản Cũng là hành vi chiếm đoạt tài sản bằng thủ đoạn gian dối nhưng nếu người thựchiện là người có trách nhiệm quản lý tài sản thì hành vi chiếm đoạt tài sản cấuthành tội tham ô, nhưng nếu người thực hiện không phải là người có trách nhiệmquản lý tài sản thì hành vi chiếm đoạt tài sản cấu thành tội lừa đảo chiếm đoạt tài

sản Ví dụ: Nguyễn Hùng C là Phó trưởng phòng kinh doanh thuộc Công ty vật

tư tổng hợp Trong một chuyến đi công tác, C đã khai khống thời gian lưu trú đểđược thanh toán khống 3.500.000 đồng là hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản.Tuy nhiên, cũng tương tự như vậy, nếu Nguyễn Hùng C đã tạm ứng một số tiền

để đi công tác, khi về C đã khai khống thời gian lưu trú để được thanh toánkhống 3.500.000 đồng nên C không phải hoàn trả số tiền này cho phòng tài vụthì hành vi của C lại là hành vi tham ô, vì C đã chiếm đoạt số tiền do chính mình

có trách nhiệm quản lý

Cũng chính vì đặc điểm này của tội tham ô tài sản nên về lý luận cũng

như thực tiễn xét xử các luật gia đã đưa ra một kết luận là: Tham ô là hành vi

của người có chức vụ, quyền hạn đã trộm cắp, công nhiên, lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản mà họ có trách nhiệm quản lý.

Do những đặc điểm riêng về chủ thể của tội tham ô tài sản, nên khoa họcluật hình sự cho rằng, chủ thể của tội tham ô tài sản là chủ thể đặc biệt, tức là chỉ

có những người có chức vụ, quyền hạn mới tham ô được Tuy nhiên, khẳng địnhnày chỉ đúng đối với trường hợp vụ án tham ô không có đồng phạm, còn trong

vụ án có đồng phạm thì có thể có cả những người không có chức vụ, quyền hạnnhưng người thực hành trong vụ án có đồng phạm, thì nhất thiết phải là người cóchức vụ, quyền hạn

Nếu người phạm tội chỉ chiếm đoạt dưới 500.000 đồng thì phải là ngườitrước đó đã bị xử lý kỷ luật về hành vi tham ô bằng một trong những hình thức

kỷ luật theo quy định của Nhà nước hoặc theo quy định trong Điều lệ của tổchức và chưa hết thời hạn được xoá kỷ luật8, mà lại có hành vi tham ô Nếutrước đó người phạm tội tuy có bị xử lý kỷ luật, nhưng về hành vi khác khôngphải là hành vi tham ô thì cũng chưa cấu thành tội phạm này Ví dụ: NguyễnTrung K là thủ kho Công ty vật tư nông nghiệp tỉnh P đã bị kỷ luật cảnh cáo vềhành vi vi phạm kỷ luật lao động thường xuyên đi làm muộn, bỏ cơ quan khôngxin phép Do bị thua bạc, nên Nguyễn Trung K đã lấy một chiếc máy bơm trị giá450.000 đồng đem bán được 300.000 đồng thì bị bắt Mặc dù Nguyễn Trung K

đã bị xử lý kỷ luật, nhưng không phải là hành vi tham ô tài sản nên hành vi của

K chưa cấu thành tội tham ô tài sản

Nếu người phạm tội chiếm đoạt tài sản có giá trị dưới 500.000 đồngnhưng đã bị két án về về một trong các tội phạm về tham nhũng quy định tạimục A chương XXI, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm thì cũng bị truy cứutrách nhiệm hình sự về tội tham ô tài sản

Đã bị kết án về tội quy định tại mục A chương này chưa được xoá án tích

mà còn vi phạm là trường hợp, trước khi thực hiện hành vi tham ô tài sản, ngườiphạm tội đã bị Toà án kết án về một trong các tội: Tội tham ô tài sản (Điều 278);

8 Theo quy định tại khoản 2 Điều 6 Nghị định số 97/1998/NĐ-CP ng y 17-11-1998 c à N ủa Chính phủ về xử lý lỷ luật v trách nhi à N ệm vật chất đối với công chức thì: “ Kể từ ng y có quy à N ết dịnh kỷ luật sau 12 tháng nếu công chức không tái phạm v không có nh à N ững vi phạm dến mức phải xử lý kỷ luật thì cơ quan, đơn vị có thẩm

tội nhận hối lộ (Điều 279); tội lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản(Điều 280); tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ (Điều281); tội lạm quyền trong khi thi hành công vụ (Điều 282); tội lợi dụng chức vụ,quyền hạn gây ảnh hưởng với người khác để trục lợi (Điều 283) và tội giả mạotrong công tác (Điều 284), nhưng chưa được xoá án tích theo quy định tại Điều

77 Bộ luật hình sự; nếu người phạm tội bị kết án về tội phạm khác (không phải

là một trong 7 tội phạm trên) hoặc tuy đã bị kết án về một trong 7 tội phạm trênnhưng đã được xoá án tích thì cũng chưa cấu thành tội tham ô tài sản

Dù là người có chức vụ, quyền hạn hay người đồng phạm khác trong vụ

án tham ô thì họ cũng chỉ trở thành chủ thể của tội phạm này trong những trườnghợp sau:

Người từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự vềtội tham ô tài sản thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 khoản 3 và khoản 4Điều 278 Bộ luật hình sự, vì các trường hợp tham ô quy định tại các khoản trên

là tội phạm rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng Tuy nhiên, đối vớinhững người này họ chỉ có thể là đồng phạm trong vụ án tham ô với vai trò giúpsức, vì những người này chưa thể trở thành cán bộ, công chức hoặc những ngườiđược giao quản lý tài sản Tuy nhiên, thực tiễn xét xử cũng có trường hợp ngườidưới 16 tuổi lại là người chủ mưu, khởi xướng trong vụ án tham ô có đồngphạm Ví dụ: Trần Quốc T sinh ngày 15/01/1986, đã bị nghiện ma tuý Ngày25/10/2001, T đến Trường phổ thông trung học cơ sở nơi mà T đã bỏ học bànvới Phạm Tuấn A là bảo vệ của nhà trường lấy linh kiện máy vi tính đem bán.Lúc đầu A chần chừ không đồng ý, sợ bị lộ, nhưng T đã vạch kế hoạch và thuyếtphục A là không thể bị lộ được A đồng ý Khi học sinh đã tan học, A mở cửaphòng học vi tính để T vào dùng tuốcnơvít tháo lấy 8 ổ đĩa cứng, 15 con chuột,hai máy in và một số linh kiện có giá trị khác Khi T mang đi tiêu thụ thì bị pháthiện bắt giữ Trong vụ án này, A là người có trách nhiệm quản lý tài sản nhưnglại chỉ là người thực hành (mở cửa phòng học vi tính) còn T mới 15 tuổi 9 tháng

10 ngày lại là tên chủ mưu đồng thời cũng là người cùng với A thực hiện hành

vi chiếm đoạt tài sản

Người từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi không phải chịu trách nhiệm hình sự

về tội tham ô tài sản thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 278 Bộ luậthình sự mà chỉ những người đủ 16 tuổi trở lên mới chịu trách nhiệm hình sự vềtội tham ô theo khoản 1 của Điều 278 Bộ luật hình sự, vì theo quy định tại Điều

12 Bộ luật hình sự thì người từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi phải chịu tráchnhiệm hình sự về tội phạm rất nghiêm trọng do cố ý và tội phạm đặc biệtnghiêm trọng Đối với tội tham ô tài sản khoản 1 của điều luật là tội phạmnghiêm trọng

2 Các dấu hiệu thuộc về khách thể của tội phạm

Nếu trước đây, tội tham ô quy định tại Chương các tội phạm xâm phạm sởhữu xã hội chủ nghĩa (Chương IV phần tội phạm, Bộ luật hình sự năm 1985), thìkhách thể của tội phạm này nhất định là chế độ sở hữu xã hội chủ nghĩa Nay tộitham ô tài sản được quy định tại Chương các tội phạm về chức vụ thì khách thểcủa tội phạm không còn là chế độ sở hữu xã hội chủ nghĩa nữa Vậy khách thểcủa tội tham ô hiện nay là quan hệ xã hội nào bị xâm phạm ?

Đây là vấn đề mới và cũng là vấn đề đang có nhiều ý kiến khác nhau vềkhách thể của tội tham ô tài sản hiện nay

Có ý kiến cho rằng, khách thể của tội tham ô vẫn là quan hệ sở hữu về tàisản của Nhà nước của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, vì nó trực tiếpxâm phạm đến quan hệ sở hữu Tuy nhà làm luật không quy định sở hữu xã hộichủ nghĩa, nhưng thực chất tội phạm này chỉ xâm phạm quan hệ sở hữu

Ý kiến khác lại cho rằng, tội tham ô là tội do những người có chức vụ,quyền hạn thực hiện là tội phạm thuộc nhóm tội tham nhũng nên khách thể củatội phạm phải là những hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, còn quan hệ

sở hữu chỉ là đối tượng tác động của tội phạm (thông qua quan hệ sở hữu màxâm phạm đến hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức)

Có thể còn những ý kiến khác nhau về khách thể của tội tham ô tài sản,nhưng theo chúng tôi khách thể trực tiếp của tội tham ô tài sản vẫn là quan hệ sởhữu, nhưng không phải là quan hệ sở hữu xã hội chủ nghĩa mà còn có thể làquan hệ sở hữu của các thành phân kinh tế khác, còn khách thể loại là hoạt độngđúng đắn của cơ quan, tổ chức Điều này không chỉ phù hợp với tội tham ô tàisản mà còn phù hợp với một số tội phạm khác quy định trong chương các tộiphạm về chức vụ như tội “lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản” quyđịnh tại Điều 280 Bộ luật hình sự

Đối tượng tác động của tội phạm này là tài sản (vật, tiền, giấy tờ có giá

và các quyền về tài sản) Nhưng không như trước đây chỉ là tài sản xã hội chủnghĩa mà đối tượng tác động của tội tham ô hiện này còn bao gồm tài sản củacác cơ quan, tổ chức khác Đây cũng là dấu hiệu đặc trưng để phân biệt tội tham

ô tài sản với các tội phạm khác quy định tại chương các xâm phạm sở hữu vàcũng là vấn đề thực tiễn xét xử hiện nay đang có nhiều quan điểm khác nhau

Hiện nay, theo quy định tại Điều 172 Bộ luật dân sự năm 2005 thì cónhiều hình thức sở hữu như: sở hữu nhà nước, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, sởhữu chung, sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, sở hữu của tổchức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp.Vậy trong các hình thức sở hữu trên, tài sản của hình thức sở hữu nào là đốitượng tác động của tội tham ô tài sản ? Đây là vấn đề có nhiều ý kiến khác nhau

và cũng là vấn đề vướng mắc trong thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử tội tham ôtài sản Bởi lẽ, nếu xác định đúng đối tượng tác động của tội phạm này cũng tức

là xác định phạm vi áp dụng Điều 278 Bộ luật hình sự đối với các doanh nghiệp

có hình thức sở hữu khác nhau trong nền kinh tế thị trường hiện nay Có thể còn

ý kiến khác nhau, nhưng theo chúng tôi tài sản là đối tượng tác động của tộitham ô tài sản bao gồm:

- Tài sản thuộc “công sản”, kinh phí hoạt động và các tài sản khác đượcgiao cho các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổchức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệpquản lý là đối tượng tác động của tội tham ô tài sản Người có chức vụ, quyềnhạn trong các cơ quan, tổ chức này mà lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếmđoạt tài sản do mình có trách nhiệm quản lý là phạm tội tham ô tài sản

- Tài sản trong các Công ty thuộc doanh nghiệp nhà nước được thành lậptheo Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 bao gồm: vốn do Nhà nước đầu tưtại công ty, vốn do công ty tự huy động và các nguồn vốn khác theo quy địnhcủa pháp luật; vốn ngân sách nhà nước và vốn tự tích luỹ được bổ sung vào vốnnhà nước; giá trị quyền sử dụng đất được tính vào vốn của công ty theo quy địnhcủa pháp luật về đất đai; tài sản cố định và tài sản lưu động

Như vậy, sẽ không có tham ô tài sản xảy ra trong các doanh nghiệp khôngphải là doanh nghiệp nhà nước Điều này không chỉ phù hợp với đối tượng tácđộng của tội tham ô mà còn phù hợp với tư cách chủ thể của tội phạm này

3 Các dấu hiệu thuộc về mặt khách quan của tội phạm

Đối với tội tham ô tài sản, các dấu hiệu thuộc mặt khác quan cũng lànhững dấu hiệu rất quan trọng để xác định hành vi phạm tội cũng như để phânbiệt tội tham ô tài sản với các tội phạm khác

a Hành vi khách quan

Trước hết, người phạm tội tham ô tài sản phải là người có hành vi lợidụng chức vụ, quyền hạn của mình có để chiếm đoạt tài sản

Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản là do người có chức

vụ, quyền hạn thực hiện và hành vi chiếm đoạt tài sản đó có liên quan trực tiếpđến chức vụ, quyền hạn của họ, nếu họ không có chức vụ, quyền hạn đó thì họkhó có thể thực hiện việc chiếm đoạt tài sản; chức vụ, quyền hạn là điều kiệnthuận lợi để người phạm tội thực hiện việc chiếm đoạt tài sản một cách dễ dàng

Ví dụ: Nguyễn Quan L là Chánh văn phòng cơ quan T Do cơ quan có nhu cầuphải sửa chữa trụ sở, L đã bàn bạc với Phạm Thị H kế toán trưởng, Vũ Thị Mthủ quỹ sửa chữa hoá đơn, chứng từ nâng khống giá trị các hạng mục sửa chữa

để chiếm đoạt 250.000.000 đồng chia nhau, phần L được 100.000.000 đồng, Hđược chia 80.000.000 đồng và M được chia 70.000.000 đồng

Tuy nhiên, người phạm tội có việc lợi dụng chức vụ để chiếm đoạt tài sảnthì mới bị coi là tham ô tài sản Nếu hành vi chiếm đoạt tài sản do người có chức

vụ, quyền hạn thực hiện không liên quan gì đến chức vụ, quyền hạn của họ thì

dù họ có chức vụ, quyền hạn thì cũng không bị coi là tham ô tài sản Ví dụ: Trần

Thị H là thuỷ quỹ của một Công ty X Do chơi hụi nên H nợ nhiều người và mấtkhả năng thanh toán H đã bàn với chồng là Đào Văn T dùng giấy tờ nhà thếchấp cho Công ty để vay 200.000.000 đồng với mục đích đầu tư nuôi tôm Vì H

là thủ quỹ Công ty lại có tài sản thế chấp nên Giám đốc công ty X đồng ý cho vợchồng H vay tiền Sau khi vay được tiền, vợ chồng H đã trả cho các chủ nợ, đếnhạn không có tiền trả cho Công ty mới phát hiện bộ hồ sơ do vợ chồng H thếchấp cho Công ty là bộ hồ sơ giả Hành vi chiếm đoạt của H và T là hành vi lừađảo chiếm đoạt tài sản chứ không phải là hành vi tham ô tài sản, mặc dù H làngười có chức vụ, quyền hạn và cũng có trách nhiệm quản lý tài sản nhưng H đãkhông lợi dụng chức vụ, quyền hạn đề chiếm đoạt tài sản mà chỉ lợi dụng chức

vụ, quyền hạn để Giám đốc công ty tin mà cho vợ chồng H vay tiền; chức vụ,quyền hạn của H chỉ là phương tiện để thực hiện thủ đoạn gian dối khi lừa đảochiếm đoạt tài sản của Công ty

Chiếm đoạt tài sản do mình có trách nhiệm quản lý (Trách nhiệm quản lý

tài sản đã được phân tích ở các dấu hiệu thuộc về chủ thể của tội phạm) Chúngtôi chỉ phân tích hành vi chiếm đoạt tài sản thuộc dấu hiệu khách quan của tộitham ô tài sản

Chiếm đoạt tài sản là một hành vi chuyển dịch bất hợp pháp tài sản từ chủ

sở hữu thành tài sản của mình hoặc của người khác mà mình quan tâm

Hành vi chuyển dịch bất hợp pháp tài sản có thể được thực hiện dướinhiều hình thức khác nhau, có trường hợp người phạm tội tự chuyển dịch tài sảnnhư: Thủ quỹ tự lấy tiền trong két, thủ kho tự lấy tài sản trong kho đem bán Cũng có trường hợp việc chuyển dịch lại do người khác thực hiện theo lệnh củangười phạm tội như: Giám đốc lệnh cho thủ quỹ đưa tiền cho mình; kê toán lậpphiếu thu, phiếu chi, chuyển khoản theo lệnh của người phạm tội

Thủ đoạn chiếm đoạt tài sản của người phạm tội tham ô hoàn toàn tương

tự như thủ đoạn của người phạm tội trộm cắp tài sản, công nhiên chiếm đoạt tàisản, lừa đảo chiếm đoạt tài sản, lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản như: lénlút, công khai, gian dối, bội tín Cũng chính vì đặc điểm này mà tội tham ô tàisản được coi là trộm cắp, công nhiên chiếm đoạt, lừa đảo chiếm đoạt tài sản, lạmdụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản của người có chức vụ, quyền hạn có tráchnhiệm quản lý tài sản

Hiện nay, việc xác định hành vi chiếm đoạt tài sản nói chung và chiếmđoạt tài sản trong tội tham ô tài sản nói riêng trong nhiều trường hợp đã khácnhiều so với quan niệm truyền thống Ví dụ: Nếu trước đây một thủ quỹ lấy tiềntrong két đem gửi tiết kiệm mang tên mình hoặc tên người khác và không có thủđoạn sửa chữa sổ sách, giấy tờ đều bị coi là chiếm đoạt tài sản và bị truy cứutrách nhiệm hình sự về tội tham ô tài sản, thì nay hành vi này của Thủ quỹ chỉ làhành vi sử dụng trái phép tài sản

Thực tiễn xét xử cho thấy, trong quá trình sản xuất kinh doanh, nhiềucông ty, đơn vị đã phải chi một khoản tiền không đúng với quy định của Nhànước Khi chi những khoản tiền này, thông thường người phụ trách không nói lý

do cho các nhân viên dưới quyền biết mục đích của việc chi tiêu và nếu có biếtthì chỉ được giải thích là chi “giao dịch” hoặc “tiếp khách” Trong các khoản chisai nguyên tắc không ít khoản Giám đốc công ty, người đứng đầu đơn vị bỏ túi.Khi vụ án bị phát hiện, thông thường các khoản chi sai đều bị quy kết là chiếmđoạt và bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội tham ô tài sản

Việc quy kết cho Giám đốc công ty hoặc người đứng đầu đơn vị chiếmđoạt toàn bộ số tiền chi sai nguyên tắc và truy cứu trách nhiệm hình sự họ về tộitham ô tài sản rõ ràng là không chính xác vì họ không chiếm đoạt số tiền đó Vìvậy, gặp trường hợp này các cơ quan tiến hành tố tụng cần xác định trong cáckhoản tiền chi sai nguyên tắc, khoản nào người phạm tội chiếm đoạt thì mớiphạm tội tham ô, còn khoản nào chi thực thì chỉ coi hành vi đó là hành vi cố ýlàm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng

Tuy nhiên, nếu người phạm tội dùng tiền hoặc tài sản để đưa hối lộ chongười khác nhưng không có căn cứ xác định người nhận hối lộ, mới chỉ có lờikhai của người đưa hối lộ thì phải coi hành vi của người “khai” đưa hối lộ làhành vi chiếm đoạt số tiền đã “khai đưa hối lộ cho người khác” Về vấn đề này,hiện nay cũng đang có ý kiến khác nhau và việc xử lý của các cơ quan tiến hành

tố tụng cũng khác nhau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng, cho dù không xác định được người nhậnhối lộ, bời vì người nhận hối lộ nếu không có bằng chứng cụ thể thì không baogiờ họ chịu nhận, nhưng vẫn có thể xác định người “khai” đưa hối lộ là hành viđưa hối lộ

Quan điểm thứ hai lại cho rằng, nếu lấy tiền do mình có trách nhiệm quản

lý để đưa hối lộ mà không chứng minh được hành vi nhận hối lộ thì phải coi làchiếm đoạt và bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội tham ô tài sản, bởi lẽ ngườiphạm tội đã chuyển dịch bất hợp pháp tài sản từ chủ sở hữu sang người khác màmình quan tâm

Quan điểm thứ ba lại cho rằng, chỉ nên truy cứu trách nhiệm hình sự đôivới hành vi trên về tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tếgây hậu quả nghiêm trọng

Những quan điểm khác nhau trên, cũng xuất phát từ thực tiễn xét xử đặt

ra, nhưng theo chúng tôi thì người có chức vụ, quyền hạn lấy tài sản do mìnhquản lý đưa hối lộ cho người khác thì ngoài tội đưa hối lộ họ còn phải bị truycứu trách nhiệm hình sự về tội tham ô tài sản, vì hành vi của người này hội tụ đủdấu hiệu cấu thành hai tội: tội tham ô và tội đưa hối lộ

b Hậu quả

Cũng như hậu quả của các tội phạm khác, hậu quả của tội tham ô tài sản

là những thiệt hại vật chất hoặc phi vật chất cho xã hội

Đối với tội tham ô tài sản, thiệt hại trước hết là thiệt hại về tài sản, ngoài

ra còn có những thiệt hại khác phi vật chất

Hậu quả của tội tham ô tài sản, xét về phương diện các yếu tố cấu thànhtội phạm thì không phải là dấu hiệu bắt buộc, tức là, dù hậu quả chưa xảy ranhưng hành vi vẫn cấu thành tội phạm

Hiện nay, không chỉ đối với tội tham ô tài sản mà đối với nhiều tội phạmkhác, nhà làm luật quy định giá trị tài sản bị chiếm đoạt làm ranh giới phân biệttội phạm với hành vi vi phạm, nên có quan điểm cho rằng, thiệt hại về tài sảncủa các tội phạm này là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm nếu chưachiếm đoạt được tài sản hoặc đã chiếm đoạt được nhưng giá trị tài sản dưới mứcquy định của điều luật thì chưa cấu thành tội phạm Đây là sự nhầm lẫn giữa hậuquả của tội phạm với thiệt hại thực tế đã xảy ra, bởi vì hậu quả của tội phạmkhông chỉ là những thiệt hại do tội phạm đã gây ra mà còn đe doạ gây ra cho xãhội, tức là thiệt hại vật chất chưa xảy ra nhưng cũng đã gây ra hậu quả nguyhiểm cho xã hội

Đối với tội tham ô tài sản cũng vậy, nhà làm luật quy định chiếm đoạt từ500.000 đồng trở lên mới bị truy cứu trách nhiệm hình sự, còn nếu chiếm đoạtdưới 500.000 đồng thì phải có thêm những điều kiện như: Gây hậu quả nghiêmtrọng; đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm; đã bị kết án về mộttrong các tội quy định tại mục A chương này, chưa được xoá án tích mà còn viphạm Quy định này không có nghĩa là trong mọi trường hợp người phạm tộiphải chiếm đoạt được 500.000 đồng hoặc dưới 500.000 đồng có kèm theo điềukiện thì mới cấu thành tội phạm Nếu người phạm tội đã thực hiện hết các hành

vi khách quan của tội phạm những vì lý do khách quan nên chưa chiếm đoạtđược tài sản thì về lý thuyết người phạm tội vẫn bị truy cứu trách nhiệm hình sự

về tội tham ô tài sản thuộc trường hợp phạm tội chưa đạt Ví dụ: A là cán bộ của

cơ quan X được cử đi công tác, trước khi đi A tạm ứng của thủ quỹ 5.000.000đồng Do có ý định tham ô tiền đã tạm ứng, nên sau đợt công tác, A đã làm giảchứng từ để thanh toán dôi ra 510.000 đồng, nhưng hành vi của A bị phát hiện

Về lý thuyết, hành vi lập chứng từ giả để chiếm đoạt 510.000 đồng của A đã cấuthành tội tham ô tài sản thuộc trường hợp phạm tội chưa đạt Tuy nhiên, việc cótruy cứu trách nhiệm hình sự A về tội tham ô tài sản hay không lại thuộc vàochính sách hình sự Tương tự như vậy, nếu A lập chứng từ giả để thanh toán51.000.000 đồng nhưng chưa chiếm đoạt được đã bị phát hiện thì hành vi phạmtội của A đã cấu thành tội tham ô tài sản quy định tại điểm d khoản 2 Điều 278

Bộ luật hình sự thuộc trường hợp phạm tội chưa đạt

Nếu tài sản bị chiếm đoạt chưa đến 500.000 đồng thì hành vi tham ô tàisản phải gây hậu quả nghiêm trọng thì mới cấu thành tội phạm

Hậu quả nghiêm trọng do hành vi tham ô tài sản gây ra là những thiệt hạinghiêm trọng đến tính mạng, sức khoẻ, tài sản và những thiệt hại phi vật chấtcho xã hội Tuy chưa có hướng dẫn thế nào là gây hậu quả nghiêm trọng dohành vi tham ô tài sản gây ra nhưng căn cứ vào các quy định của Bộ luật hình sựđối chiếu với hướng dẫn về các tội xâm phạm sở hữu của các cơ quan tư pháp ởTrung ương, thì có thể coi các thiệt hại sau là hậu quả nghiêm trọng do hành vitham ô tài sản gây ra:

- Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khoẻ của nhiều người với tổng

tỷ lệ thương tật của tất cả những người này từ 61% đến 100%, trong đó không

có người nào có tỷ lệ thương tật từ 31% trở lên;

- Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khoẻ của nhiều người với tổng

tỷ lệ thương tật từ 31% đến 60% và còn gây thiệt hại về tài sản có giá trị từ 30triệu đồng đến dưới 50 triệu đồng;

- Gây thiệt hại về tài sản có giá trị từ 50 triệu đồng đến dưới 500 triệu đồng

- Ngoài các thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ và tài sản, thì thực tiễn chothấy có thể còn có hậu quả phi vật chất, như ảnh hưởng xấu đến việc thực hiệnđường lối của Đảng, chính sách của Nhà nước, gây ảnh hưởng về an ninh, trật

tự, an toàn xã hội Trong các trường hợp này phải tuỳ vào từng trường hợp cụthể để đánh giá mức độ của hậu quả do tội phạm gây ra đã là nghiêm trọngchưa.9

4 Các dấu hiệu về mặt chủ quan của tội phạm

Tội tham ô cũng là tội phạm có tính chất chiếm đoạt nên cũng như đối vớitội có tính chất chiếm đoạt khác, người phạm tội thực hiện hành vi của mình là

cố ý (cố ý trực tiếp), tức là, người phạm tội nhận thức rõ hành vi của mình lànguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả của hành vi đó và mong muốn hậuquả xảy ra; không có trường hợp tham ô tài sản nào được thực hiện do cố ý giántiếp, vì người phạm tội bao giờ cũng mong muốn chiếm đoạt được tài sản

Mục đích chiếm đoạt tài sản của người phạm tội bao giờ cũng có trướckhi thực hiện hành vi chiếm đoạt sản Vì vậy, có thể nói mục đích chiếm đoạt tàisản là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội tham ô tài sản Nếu mục đích củangười phạm tội chưa đạt được (chưa chiếm đoạt được tài sản), thì thuộc trườnghợp phạm tội chưa đạt Tuy nhiên, ngoài mục đích chiếm đoạt, người phạm tội

9 Xem Thông tư liên tịch số 02/2001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP ng y 25 tháng 12 n à N ăm 2001 của Toà N

án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XIV"Các tội xâm phạm sở hữu" của Bộ luật hình sự năm 1999

còn có thể có những mục đích khác cùng với mục đích chiếm đoạt hoặc chấpnhận mục đích chiếm đoạt của người đồng phạm khác thì người phạm tội cũngchỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội tham ô tài sản, nếu mục đích đó khôngcấu thành một tội phạm độc lập Ví dụ: Mai Anh Th là kế toán nhà máy X, vì bị

kỷ luật, nên Mai Anh Th có thù hằn với ông Đinh Khắc T là Giám đốc nhà máy.Khi ông T gợi ý với Th sửa chữa sổ sách để rút 100.000.000 đồng chia nhau thì

Th đồng ý ngay, vì Th cho rằng sau khi rút được tiền, Th sẽ tố cáo hành vi củaông T để trả thù vì việc Th bị kỷ luật

B CÁC TRƯỜNG HỢP PHẠM TỘI CỤ THỂ

1 Phạm tội tham ô tài sản không có các tình tiết định khung hình phạt

Đây là trường hợp phạm tội quy định tại khoản 1 Điều 278 Bộ luật hình

sự, là cấu thành cơ bản của tội tham ô tài sản, có khung hình phạt từ hai năm đếnbảy năm tù So với tội tham ô tài sản xã hội chủ nghĩa quy định tại Điều 133 Bộluật hình sự năm 1985, nếu chỉ căn cứ vào khung hình phạt, thì khoản 1 Điều

278 Bộ luật hình sự năm 1999 không nặng hơn và cũng không nhẹ hơn, nhưngcăn cứ vào các dấu hiệu quy định tại khoản 1 của Điều 278 thì khoản 1 Điều 278không có lợi cho người phạm tội, vì khoản 1 Điều 133 Bộ luật hình sự năm 1985quy định chiếm đoạt 5.000.000 đồng trở lên mới bị truy cứu trách nhiệm hình

sự, còn khoản 1 Điều 278 Bộ luật hình sự năm 1999 quy định chiếm đoạt500.000 đồng đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự và nếu so sánh tội tham ô quyđịnh tại Điều 278 Bộ luật hình sự năm 1999 với tội tham ô quy định tại Điều

133 Bộ luật hình sự năm 1985 thì không có tội phạm nào nặng hơn tội phạmnào, nên hành vi tham ô xảy ra trước 0 giờ 00 ngày 01/7/2000 mà sau 0 giờ 00ngày 01/7/2000 mới bị phát hiện xử lý thì áp dụng khoản 1 Điều 133 Bộ luậthình sự năm 1985

Khoản 1 Điều 278 Bộ luật hình sự năm 1999 là tội phạm nghiêm trọng vì

có mức cao nhất của khung hình phạt là bảy năm tù, Do đó, đối với người phạmtội dưới 16 tuổi mà thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 278 thì không bịtruy cứu trách nhiệm hình sự

Khi quyết định hình phạt đối với người phạm tội tham ô tài sản theokhoản 1 Điều 278 Bộ luật hình sự, Toà án cần căn cứ vào các quy định về quyếtđịnh hình phạt tại Chương VII Bộ luật hình sự (từ Điều 45 đến Điều 54).10 Nừungười phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại Điều 46 Bộ luật hình sự,không có tình tiết tăng nặng, thì có thể được áp dụng dưới mức thấp nhất củakhung hình phạt (dưới hai năm tù), nếu có đủ điều kiện quy định tại Điều 60 Bộluật hình sự thì được hưởng án treo Nừu người phạm tội có nhiều tình tiết tăng

10 Xem Đinh Văn Quế “Bình luận khoa học Bộ luật hình sự năm 1999-Phần chung” NXB Tp Hồ Chí Minh

nặng quy định tại Điều 48 Bộ luật hình sự, không có tình tiết giảm nhẹ thì có thể

bị phạt đến bảy năm tù

Nừu các tình tiết khác của vụ án như nhau, thì:

- Người phạm tội thuộc nhiều trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 278

Bộ luật hình sự bị phạt nặng hơn người phạm tội chỉ thuộc một trường hợp quyđịnh tại khoản 1 của điều luật;

- Người phạm tội có nhiều tình tiết giảm nhẹ quy định tại Điều 46 Bộ luậthình sự sẽ được áp dụng hình phạt thấp hơn người phạm tội không có hoặc có íttình tiết giảm nhẹ;

- Người phạm tội có nhiều tình tiết tăng nặng quy định tại Điều 48 Bộ luậthình sự sẽ bị áp dụng hình phạt nặng hơn người phạm tội không có hoặc có íttình tiết tăng nặng;

- Người phạm tội chiếm đoạt được tài sản phải bị phạt nặng hơn ngườiphạm tội chưa chiếm đoạt được tài sản; tài sản bị chiếm đoạt càng nhiều, hìnhphạt càng nặng;

- Người phạm tội bồi thường được càng nhiều tài sản bị chiếm đoạt thìmức hình phạt càng được giảm so với người phạm tội chỉ bồi thường hoặc chỉbồi thường không đáng kể. 11

2 Tham ô tài sản thuộc các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 278

Bộ luật hình sự

a Có tổ chức.

Theo quy định tại Điều 20 Bộ luật hình sự thì phạm tội có tổ chức làtrường hợp nhiều người cố ý cùng bàn bạc, cấu kết chặt chẽ với nhau, vạch ra kếhoạch để thực hiện một tội phạm, dưới sự điều khiển thống nhất của người cầmđầu

Phạm tội có tổ chức, là một hình thức đồng phạm, có sự phân công, sắpđặt vai trò của những người tham gia Trong đó mỗi người thực hiện một hoặcmột số hành và phải chịu sự điều khiển của người cầm đầu

Phạm tội có tổ chức khác với tổ chức phạm tội Hình luật xã hội chủ nghĩakhông truy cứu trách nhiệm hình sự đối với một tổ chức (pháp nhân), vì vậy,không có khái niệm tổ chức phạm tội trong luật hình sự Việt Nam Tuy nhiên,trong thực tiễn xét xử vẫn có thể có một tập thể một tổ chức phạm tội, tức là có

sự thống nhất từ người đứng đầu đến các nhân viên thực hiện một tội phạm,nhưng khi truy cứu trách nhiệm hình sự thì chỉ truy cứu từng các nhân trong tổchức đó

Phạm tội có tổ chức khác với người tổ chức trong đồng phạm, vì người tổchức là người chủ mưu, cầm đầu chỉ huy việc thực hiện tội phạm, nói lên vai trònhiệm vụ của một người trong một vụ án có đồng phạm, còn phạm tội có tổchức lại nói lên quy mô của tính chất, mức độ nguy hiểm mà tội phạm đó đã xảy

11 Nguyên tắc n y áp d à N ụng chung cho tất cả các trường hợp phạm tội nên chúng tôi chỉ nêu một lần v không à N

ra Tất nhiên trong phạm tội có tổ chức có người tổ chức (người cầm đầu),nhưng không phải chỉ có người tổ chức mới bị áp dụng tình tiết tăng nặng này

mà tất cả những người tham gia đều bị coi là phạm tội có tổ chức

Phạm tội có tổ chức cũng khác với hành vi tổ chức trong một số tội phạmnhư tổ chức tảo hôn (Điều 148) tổ chức sử dụng trái phép chất ma tuý (Điều197), tổ chức đánh bạc (Điều 249), tổ chức người khác trốn đi nước người hoặc

ở lại nước ngoài trái phép (Điều 275) Phạm tội có tổ chức là nói đến quy mô,tính chất của tội phạm, còn khái niệm "tổ chức" trong các tội phạm cụ thể nêu ởtrên là hành vi phạm tội Phạm tội có tổ chức, nhất thiết phải có từ hai người trởlên, là một hình thức đồng phạm có sự cấu kết chặt chẽ, có sự phân công tráchnhiệm còn tổ chức đánh bạc, tổ chức tảo hôn, tổ chức sử dụng trái phép chất

ma tuý có thể chỉ có một người cũng có thể thực hiện được hành vi phạm tội tổchức

Tuỳ thuộc vào quy mô và tính chất của vụ án phạm tội có tổ chức mà cóthể có những người giữ những vai trò khác nhau như: Người tổ chức, người thựchành, người xúi dục, người giúp sức

Người tổ chức là người chủ mưu, cầm đầu, chỉ huy việc thực hiện tội

phạm Chỉ trong trường hợp phạm tội có tổ chức mới có người tổ chức Người

tổ chức có thể có những hành vi như: khởi xướng việc tội phạm; vạch kế hoạchthực hiện tội phạm cũng như kế hoạch che giấu tội phạm; rủ rê, lôi kéo ngườikhác cùng thực hiện tội phạm; phân công trách nhiệm cho những người đồngphạm khác để thống nhất thực hiện tội phạm; điều khiển hành động của nhữngngười đồng phạm; đôn đốc, thúc đẩy người đồng phạm khác thực hiện tộiphạm

Người thực hành là người trực tiếp thực hiện tội phạm Trực tiếp thực

hiện tội phạm là trực tiếp có hành vi thuộc mặt khách quan của cấu thành tộiphạm như: trực tiếp cầm dao chém nạn nhân, cầm súng bắn nạn nhân, trực tiếplợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản do mình có trách nhiệm quản lý,trực tiếp lợi dụng chức vụ, quyền hạn để nhận hối lộ v.v Người thực hành làngười có vai trò quyết định việc thực hiên tội phạm, vì họ là người trực tiếp thựchiên tội phạm Dù là đồng phạm giản đơn hay phạm tội có tổ chức thì bao giờcũng có người thực hành Nếu không có người thực hành thì tội phạm chỉ dừnglại ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội, mục đích tội phạm không được thực hiện; hậuquả vật chất của tội phạm chưa xảy ra và trách nhiệm hình sự đối với nhữngngười đồng phạm khác sẽ được xem xét theo quy định tại Điều 17 Bộ luật hình

sự ( chỉ chuẩn bị phạm một tội rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng mới

bị truy cứu trách nhiệm hình sự ) Trách nhiệm hình sự của những người đồngphạm khác rõ ràng phụ thuộc vào hành vi của của người thực hành

Thực tiễn xét xử cho thấy, không phải bao giờ người thực hành cũng thựchiện đúng những hành vi do các đồng phạm khác đặt ra, có trường hợp người

thực hành tự ý không thực hiện tội phạm hoặc tự ý nửa chừng chấm dứt việcthực hiên tội phạm, nhưng thực tế cũng không ít trường hợp người thực hành tự

ý thực hiện những hành vi vượt quá yêu cầu của các đồng phạm khác đặt ra,Khoa học luật hình sự gọi là hành thái quá của người thực hành trong vụ án cóđồng phạm Luật hình sự của nhiều nước ghi ró chế định “ thái quá’ của ngườithực hành trong Bộ luật hình sự hoặc trong các văn bản luật hình sự ở nước tachế định này chưa được ghi trong Bộ luật hình sự, nhưng về lý luận cũng nhưthực tiến xét xử đều thừa nhận chế định này khi cần phải xem xét đến tráchnhiệm hình sự của người thực hành cũng như những người đồng phạm kháctrong một vụ án có đồng phạm Hiện nay, đa số ý kiến cho rằng khi Bộ luật hình

sự của nước ta được sửa đổi bổ sung một cách căn bản, cần quy định chế định “hành vi thái quá của người thực hành” cùng với chế định đồng phạm đã đượcquy định tại Điều 17 Bộ luật hình sự hiện hành

Về lý luận cũng như thực tiễn xét xử đã khẳng định, hành vi thái quá củangười thực hành trong vụ án có đồng phạm và hậu quả do hành vi thái quá đógây ra chỉ người thực hành phải chịu trách nhiệm hình sự còn những người đồngphạm khác không phải chịu về việc “thái quá” đó Như vây, khi nghiên cứu tìnhtrạng loại trừ trách nhiệm hình sự của những người đồng phạm khác đối vớihành vi thái quá của người thực hành chúng ta chỉ có thể nghiên cứu nội dungcủa sự “thái quá” mà người thực hành đã gây ra, từ đó xác định trách nhiệm hình

sự của người thực hành về hành vi thái quá đó mà loại trừ trách nhiệm hình sựđối với những người đồng phạm khác

Hành vi thái quá của người thực hành là việc người thực hành tự ý thựchiện hành vi tội phạm mà những người đồng phạm khác không mong muốn.Hay nói cách khác là hành vi tội phạm của người thực hành mà những ngườiđồng phạm khác không có ý định thực hiện Ví dụ: Trần Quang A, Nguyễn Văn

C, Bùi Quốc T, Bùi Quốc L vì thua bạc nên Bùi Quốc T bàn bạc với đồng bọn

về nhà mình doạ mẹ của T để buộc mẹ của T phải đưa chìa khoá tủ mở lấy tiềntiếp tục đi đánh bạc, cả bọn đồng ý Vì T và L là anh em và là con của bà M, nênchúng giao cho A và C trực tiếp thực hiện Trước khi đi cả bon thống nhất chỉdoạ bà M để bà đưa chìa khoá tủ chứ không được làm bất cứ điêù gì gây đauđớn cho bà T và L còn nói, nếu má tao có sao chúng mày đừng có trách Saukhi đã bàn bạc thống nhất, vào lúc nửa đêm A và C lẻn vào nhà bà M, lợi dụnglúc bà M đang ngủ, A dùng tay chẹn vào cổ bà M, còn C doạ: “ chìa khoá tủ để

ở đâu không đưa đây chúng tao giết !” Bị tấn công bất ngờ, bà M không kịp trởtay buộc phải đưa chùm chìa khoá cho C Trong lúc C đang mở tủ để lục soáttìm tiền, thì A dùng một quả chanh nhét vào miệng bà M và lấy khăn bịt miệng

bà M lại, nhưng vì bà M giãy giụa làm quả chanh trong miệng bật ra, đồng thời

bà M kêu cứu Sợ bị lộ, A vật bà M xuống ngồi lên bụng bà, rồi dùng tay bóp cổ

bà cho đến khi bà M không còn giãy giụa nưã y mới bỏ tay ra, C thấy A hành

động như vậy hỏi, sao mày làm như vậy ? thì A trả lời, bà ấy chỉ xỉu thôi khôngchết đâu mà sợ, cùng lúc này C đã lục tủ lấy được bọc tiền của bà M rồi cả hai

bỏ chạy ra điểm hẹn với T và L Thấy A và C đến T hỏi ngay má tao có saokhông, cả A và C đều trả lời không việc gì hết T bào L về nhà xem tình hìnhcòn T, A và C tiếp tục đi đánh bạc Khi L về nhà thấy má mình bất động đã đưa

đi bệnh viện cấp cứu, nhưng bà M đã chết Trong ví dụ này, ngay từ khi bàn bạctội phạm, chúng thống nhất chỉ làm cho bà M sợ để bà đưa chìa khoá tủ, nhưngtrong khi thực hiện tội phạm A đã có hành vi thái quá làm cho bà M bị chết, vìvậy chỉ có A bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội giết người, cong C, T, L chỉ

bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội cướp tài sản của công dân

Thực tiễn xét xử cho thấy hành vi thái quá của người thực hành không chỉđơn gián mà nó được biểu hiện dưới nhiều khía cạnh khác nhau như: lúc đầu chỉbàn cướp nhưng khi thực hiện lại giết người; lúc đầu chỉ bàn đánh cho một trậnnhưng khi thực hiện lại lấy tài sản của người bị đánh; lúc đầu bàn bắt cóc nhằmchiếm đoạt tài sản nhưng khi thực hiện việc bắt cóc lại hiếp dâm; lúc đầu chỉ bàntrộm trâu nhưng khi thực hiện lại trộm cả lợn và gà v.v Chính vì tội phạm xảy

ra muôn hình muôn vẻ nên khoa học luật hình sự chia hành vi thái quá ra làmhai loại chính: Thái quá về chất lượng của hành vi và thái quá về số lượng củahành vi

Thái quá về chất lượng của hành vi là trường hợp người thực hành trong

vụ án có đồng phạm thực hiện hành vi thái quá đó không cùng tính chất với tộiphạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện, nếu hành vi tháiquá cấu thành tội phạm thì tội phạm đó không cùng tính chất với tội phạm mànhững người đồng phạm khác có ý định thực hiện Ví dụ: Trần Văn Tuấn bànvới Đặng Văn Hùng và Phạm Quốc Hưng chặn đường để cướp của, nhưng trướckhi đi, Hùng bị kẹt nên chỉ có Tuấn và Hưng thực hiện Khi phát hiện thấyngười đi xe máy chạy qua Hưng và Tuấn ra chặn lại để cướp tài sản thì phát hiệnngười đi xe máy là một phụ nữ, nên cả hai tên nảy ý định hiếp dâm và chúng đãthực hiện hành vi hiếp dâm, đồng thời cướp đị của nạn nhân sợi dây chuyền.Hành động xong, Hưng và Tuấn về kể cho Hùng nghe đã cướp được dây chuyềnvàng, hôm sau Hùng mang dây chuyền đi bán thì bị phát hiện và bị bắt giữ.Trong quá trình điều tra, Hùng mới biết ngoài hành vi cướp tài sản thì Hưng vàTuấn còn hiếp dâm người bị hại Hành vi thái quá của Hưng và Tuấn là hành vithái quá về chất lượng vì tội hiếp dâm không cùng tính chất với tội cướp tài sảncủa công dân Việc xác định thái quá về chất lượng không mấy khó khăn vàcũng chính vì thế mà xác định trường hợp loại trừ trách nhiệm hình sự đối vớinhững người đồng phạm khác không phải là người thực hành cũng dễ dàng hơn

so với trường hợp thái quá về số lượng hành vi

Thái quá về số lượng hành vi là trường hợp người thực hành trong vụ án

có đồng phạm thực hiện hành vi thái quá mà hành vi đó cùng tính chất với hành

vi tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện Về lý luậncũng như thực tiễn xét xử loại thái quá này rất khó xác định cho nên không íttrường hợp rõ ràng là người thực hành trong vụ án có đồng phạm có hành vi tháiquá nhưng những người đồng phạm khác vẫn bị truy cứu trách nhiệm hình sự vềhành vi thái quá đó Do đó để phân biệt hành vi đã thái quá hay chưa cần phảinghiên cứu nó ở những mức độ khác nhau.

Trường hợp thứ nhất:

Hành vi thái quá của người thực hành trong vụ án có đồng phạm đã cấuthành một tội phạm khác và tội phạm này cùng tính chất vơí tội phạm mà nhữngngười đồng phạm khác có ý định thực hiện Ví dụ: Do có thù tức với Đặng VănHoà nên Trần Tuấn Anh, Phạm Quốc Bảo và Nguyễn Hồng Cang bàn bạc tìmHoà để đánh cho Hoà một trận Khi gặp Hoà, cả ba tên lao vào dùng chân tayđấm đá cho tới khi Hoà ngã gục Thấy vậy, Bảo và Cang nói thôi thế là dủ đừngđánh nữa không thì nó chết mất, ròi Bảo và Cang bỏ đi Nhưng Anh vẫn ở lạitiếp tục dùng gót chân thúc mạnh vào hai mạng sườn và dận lên ngực Hoà chotới khi Hoà bất tỉnh mới thôi Hậu quả là Hoà bị chết Kết quả giám định kếtluận Hoà bị chết là do bị vỡ lá lách, chảy máu trong, phổi xung huyết mất máucấp Với hành vi tội phạm như trên Toà án cấp sơ thẩm và pháuc thẩm đều kết

án cả ba tên Anh, Bảo và Cang về tội giết người Sau khi bản án có hiệu lựcpháp luật Chánh án Toà án nhân dân tối cao đã kháng nghị theo thủ tục giámđốc thẩm và Uỷ ban thẩm phán Toà án nhân dân tối cao đã quyết định chỉ kết ánTrần Tuấn Anh về tội giết người còn Phạm Quốc Bảo và Nguyễn Hồng Cangkhông bị kết án về tội giết người mà chỉ bị kết án về tội có ý gây thương tích vìxác định hành vi của Trần Tuấn Anh là hành vi thái quá nên Bảo và Cang khôngphải chịu về hậu quả do hành vi thái quá của Tuấn Anh gây ra Trong ví dụ này,hành vi thái quá của người thực hành đã cấu thành tội phạm khác - tội giết người

- nhưng hành vi này cùng tính chất với hành vi của những người đồng phạmkhác (cùng đấm đá, cùng xâm phạm đến tính mạng, sức khoẻ của con người)

Trường hợp thứ hai:

Hành vi thái quá của người thực hành chưa cấu thành tội phạm khác mà

nó vẫn là tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện Ví dụ:

Lê Khắc Thâu là thủ kho, Trần Thị Mai là kế toán và Vũ Văn Ban là bảo vệCông ty kinh doanh tổng hợp tỉnh bàn với nhau về việc vào lấy trộm 100 Kg mìchính (bột ngọt) ở kho do Thâu quán lý bán lấy tiền chia nhau Thâu và Banđược phân công trực tiếp vào kho lấy mì chính còn Mai có nhiệm vụ sửa chữa sổsách để hợp thức hoá việc thiếu 100 Kg mì chính Nhưng trước khi vào kho lấy

mì chính Thâu bàn với Ban lấy thêm 50 Kg để chia nhau mà không cho Maibiết Trong ví dụ này, rõ ràng Ban và Thâu có hành vi thái quá, nhưng hành vithái quá này không cấu thành một tội phạm khác riêng biệt, cả Mai, Thâu và banđều tội phạm tham ô tài sản xã hội chủ nghĩa, nhưng tính chất và mức đội tội

phạm của Ban và Thâu có khác Mai Nếu các tình tiết khác của vụ án như nhauthì Thâu và Ban phải chịu hình phạt nặng hơn Mai.

Sự phân biệt hai loại hành vi thái quá như trên chỉ có ý nghĩa trong côngtác nghiên cứu khoa học, còn thực tiễn xét xử dù là thái quá về chất lượng hay

về số lượng của hành vi thì những người đồng phạm khác đều không phải chụitrách nhiệm hình sự về hành vi thái quá của người thực hành

Đối với các vụ án phạm tội có tổ chức, khi xác định những người đồngphạm khác có phải chịu trách nhiệm về hành vi vượt quá của người thực hànhhay không cũng có nhiều phức tạp Bởi vì trong quá trình thực hiện tội phạm,người thực hành có nhiều hành vi nhằm đạt được mục đích mà những ngườiđồng phạm khác mong muốn, trong đó có hành vi được những người đồng phạmkhác biết trước và đồng tình, nhưng cũng có những hành vi không được nhữngngười đồng phạm khác biết trước, không mong muốn hậu quả của những hành

vi đó xảy ra, nhưng có thái độ bỏ mặc, muốn ra sao thì ra Vậy vấn đề tráchnhiệm hình sự đối với những người đồng phạm khác được xác định như thế nàokhi người thực hành có những hành vi gây ra hậu quả mà mình không biết,không mong muốn? Ví dụ: A,B và C chỉ bàn bạc với nhau về việc đến uy hiếpchủ nhà để cướp tài sản Khi đi chúng có mang theo dao găm, dây trói, giẻ vàchanh để bịt miệng Tới nơi, A và B trói chủ nhà, nhét chanh vào miệng chủ nhà,lấy giẻ buộc lại và giao cho C canh giữ Thấy giẻ bịt miệng chủ cnhà tuột ra, C

sợ chủ nhà kêu cứu, nên đã bóp cổ làm chủ nhà bị chết ngạt Về trường hợp này,

có ý kiến cho rằng hành vi bóc cổ chủ nhà của C là hành vi thái quá nên C phạmgiết người và cướp tải sản của công dân còn A và B không chịu trách nhiệm vềhành vi và hậu quả do hành vi thái quá của C nên chỉ tội phạm cướp tài sản củacông dân Nhưng ý kiến thứ hai lại cho rằng, tuy A,B và C không bàn bạc vớinhau từ trước về việc giết người, nhưng A và B bỏ mặc cho C hành động, khôngquan tâm đến hậu quả do hành vi của C gây ra miễn là cướp được tài sản; việc Cbóp cổ chủ nhà cũng là nhằm cho đòng bọn thực hiện trót lọt việc lấy tài sản mà

cả A và B đều mong muốn Do đó cái chết của chủ nhà do C trực tiếp gây ranhưng phải buộc cả A và B cùng phải chịu trách nhiệm hình sự

Về hành vi thái quá của người thực hành về lý luận cũng như pháp luậtcủa các nước trên thế giới còn có nhiều cách đánh giá khác nhau, nhưng quathực tiễn xét xử ở nước ta cũng như một số nước thừa nhận: Nếu những ngườiđồng phạm để cho người thực hành hoàn toàn tự do hành động nhằm đạt đượcmục đích của tội phạm mà những người đồng phạm khác có ý định thực hiện, thìhành mọi hành vi của người thực hành không được coi là hành vi thái quá vànhững người đồng phạm khác phải chịu trách nhiệm hình sự về mọi hành vi củangười thực hành gây ra Tuy nhiên, khi xem xét hành vi của người thực hànhđược tự do hành đồng để đạt được mục đích mà các người đồng phạm khác đặt

ra phải chú ý một điểm là: Hành vi đó phải là dấu hiệu của cấu thành tội phạm

mà tội phạm đó đã được những người đồng phạm khác bàn bạc thống nhất nhưtrường hợp ví du trên hành vi bóp cổ chủ nhà của C cũng là hành vi vũ lực - dấuhiệu của tội cướp tài sản của công dân Thì những người đồng phạm khác mớiphải chịu trách nhiệm hình sự Nếu hành vi dó lại là dấu hiệu cấu thành một tộiđộc lập khác thì hành vi đó lại được coi là thái quá và những người đồng phạmkhác không phải chịu trách nhiệm hình sự Trong trường hợp ví dụ trên, giả thiết

C không bóp cổ chủ nhà chết mà lại hiếp dâm chủ nhà thì hành vi diếp dâm của

C là hành vi thái quá và A, B không phải chịu trách nhiệm hình sự về tội hiếpdâm mà C thực hiện

Việc để cho người thực hành tự do hành động, tức là người thực hànhkhông bị ràng buộc bởi bất kỳ sự ràng buộc nào của những người đồng phạmkhác Nếu những người đồng phạm khác lại có hành vi ngăn cản hay hành độngtích cực để ngăn chặn hậu quả, nhưng người thực hành vẫn cố tình thực hiện thìhành vi của người thực hành dù có là dấu hiệu câú thành tội phạm mà nhữngngười đồng phạm khác có ý định thực hiện thì những người này cũng khôngphải chịu trách nhiệm hình sự Ví dụ: Trương Quang Tuấn, Vũ Minh Hùng vàHoàng Công Văn bàn bạc đến nhà cậu ruột của Văn để cướp Văn không trựctiếp thực hiện mà giao cho Tuấn và Hùng chỉ được trói chủ nhà để uy hiếp lấytài sản chứ không được gây án mạng Vì sợ bọn Hùng làm ẩu Nên trước khi đi,Văn đã kiểm tra và giữ lại hai dao găm mà bọn Hùng định mang theo Trênđường đến nhà cậu của Văn để cướp, Hùng và Tuấn tự ý về nhà Hùng lấy mộtkhẩu súng ngắn mà Hùng đã chuẩn bị từ trước, vì chúng cho rằng không có vũkhí thì không thể làm gì được Tới nơi, Hùng và Tuấn dùng súng uy hiếp bắt tróichủ nhà, rồi lục soát tài sản Trong khi bọn chúng đang lục soát thì chủ nhà tựcởi được trói, kêu cứu, Hùng đã dùng súng bắn chết chủ nhà Trong trường hợpnày hành vi của Hùng cũng là hành vi nhằm thực hiện tội cướp mà cả văn đã bànbạc từ trước, nhưng Văn đã có những hành động tích cực nhằm hạn chế ngănchặn hậu quả nên Văn không phải chịu trách nhiệm hình sự về tội giết do Hùng

và Tuấn gây nên

Thực tiễn xét xử cũng có những trường hợp nếu chỉ căn cứ vào hành độnghoặc lời nói của những người đồng phạm khác (chủ mưu, tổ chức, xúi dục, giúpsức) thì thấy họ có ý thức bỏ mặc cho hậu quả do người thực hành thực hiện tộiphạm nên đã buộc những người này phải chịu trách nhiệm về hậu quả mà ngườithực hành gây ra, nhưng căn cứ vào nội dung hành đồnh và lời nói của họ thì họkhông có ý thức bỏ mặc cho hậu quả do người thực hành gây ra vì như vậy họkhông thực hiện được mục đích của mình Ví dụ: Nguyễn Tiến N là Đội phó Độiđiều tra Công an huyện và Tống Viết Q là Điều tra viên được phân công điều tra

vụ án mà Hà Văn T là người tiêu thụ tài sản do ngươì khác tội phạm mà có,trong qúa trình điều tra, mặc dù có căn cứ đề xác định rằng T đã tiêu thụ 17 cáimày bơm bị trộm cắp chứ không phải chỉ có 4 cái như T thừa nhận, nên phải ra

lệnh bắt giam T để tiếp tục làm rõ hành vi tội phạm của T T được giam chungvới một số phạm nhân trong đó có Bùi Xuân Ph là tên đã có nhiều tiền án tiền sựđược các phạm nhân khác mệnh danh là “đầu gấu” trong buồng giam Q đãnhiều lần lấy lời khai của T nhưng T một mực không nhận, N và Q nói với Phphải đánh cho T một trận thì nó mới khai đúng sự thật Để lấy lòng cán bộ điềutra và cũng vì sợ không đánh T thì sẽ không được yên nên Ph đã tổ chức cho cácphạm nhân cùng buồng đánh đập T rất dã man làm cho T bị ngất xỉu phải đưa đicấp cứu nhưng bị chết Khi xem xét trách nhiệm của Nguyễn Tiến N và TốngViết Q có ý kiến cho rằng, mặc dù Q và N không có ý định tước đoạt tính mạngcủa T từ trước, nhưng đã có ý thức bỏ mặc cho hậu quả xảy ra không có biệnpháp ngăn chặn và việc Ph cùng các phạm nhân khác đánh chết T là do câu nóicủa Q và N “đánh cho nó một trận để nó khai ra sự thật” Do đó, N và Q phảichịu trách nhiệm hình sự về tội giết người với vai trò xúi dục Tuy nhiên, nghiêncứu kỹ nội dung lời nói của N và Q chúng ta thấy, nếu N và Q để mặc cho bọn

Ph đánh chết anh T thì về thực tế không đạt được mục đích là làm cho T khai ra

sự thật, còn về pháp lý nói “đánh cho một trận để nó khai ra” chứ không nói

“đánh cho một trận cho nó biết thế nào là tù tội”, hoặc nói “mày cứ đánh cho nómột trận muốn ra sao thì ra” Vì thế trong trường hợp này việc bọn Ph đánh quátay làm anh T bị chết là ngoài mục đích của N và Q, và hành vi của Ph và đồngbọn là hành vi thái quá của người thực hành nên những người đồng phạm kháckhông phải chịu trách nhiệm hình sự Tuy nhiên hành vi của N và Q nói đánhcho nó một trận cũng tức là mong muốn cho T bị thương tich hoạc bị tổn hại đénsức khoẻ, nên hành vi của N và Q phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội cố

ý gây thương tích theo khoản 3 Điều 104 Bộ luật hình sự vì có tình tiết gây hậuquả chết người

Tóm lại, vấn đề loại trứ trách nhiệm hình sự đối với những người đồngphạm khác (không phải là người thực hành) trong vụ án có đồng phạm khôngchỉ có liên quan đến hành vi thái quá của người thực hành mà còn liên quan đếnnhiều chế định khác như: Tự ý nửa chừng chấm dứt việc tội phạm, vấn đề lỗi,các điều kiện của đồng phạm và phạm tội có tổ chức.v.v nhưng hành vi tháiquá của người thực hành lại liên quan trực tiếp đến việc loại trừ trách nhiệmhình sự đối vơí người đồng phạm khác, nên có thể nói hành vi thái quá củangười thực hành chính là điều kiện (căn cứ) để loại trừ trách nhiệm hình sự đốivới những người đồng phạm khác

Người xúi dục là người kính động, dụ dỗ, thúc đẩy người khác thực hiện

tội phạm Hành vi kích động, dụ dỗ, thúc đẩy người khác thực hiện tội phạm chỉđược coi là người đồng phạm trong vụ án có tổ chức, khi hành vi xúi dục có liênquan trực tiếp đến toàn bộ hoạt động tội phạm của những người đồng phạm khác

và người thực hiện tội phạm trước khi bị xúi dục chưa có ý định tội phạm, vị cóngười khác xúi dục nên họ mới nảy sinh ý định tội phạm Nếu việc xúi dục

không liên quan trực triếp đến hoạt động tội phạm của những người đồng phạmkhác và người thực hiện tội phạm đã có sẵn ý định tội phạm, thì không phải làngười xúi dục trong vụ án có đồng phạm (phạm tội có tổ chức) Ví dụ: Lê Tiến

D đi thăm đồng thấy hai tốp thanh niên đang đuổi đánh nhau, D liền hô: “đánh

bỏ mẹ chúng nó đi !” nhưng không nói ai đánh ai và cũng chỉ hô như vậy rồithôi Sau đó hai tốp thành niên vẫn đuổi đánh nhau dẫn đến một thanh niên bịđâm chết Hành vi của D tuy có vẻ xúi dục người khác, nhưng khi D có hành vixúi dục thì ý định tội phạm của hai tốp thanh niên đã có sẵn từ trước nên hành vixúi dục của D không có ý nghĩa gì đến việc phạm tội của hai tốp thanh niên này,

dù D có hô hay không hô câu "đánh bỏ mẹ nó đi" thì cũng không làm thay đổi ýđịnh tội phạm của só thanh niên này, nên không thể coi D là người xúi dục được

Người xúi dục là người phạm tội giấu mặt, dân gian thường gọi là kẻ

"ném đã giấu tay" Tuy nhiên, nếu xúi dục trẻ em dưới 14 tuổi, người không cónăng lực trách nhiệm hình sự thực hiện tội phạm, thì hành vi xúi dục được coi làhành vi thực hành thông qua hành vi của người không chịu trách nhiệm hình sự.Trong trường hợp này, người không phải chịu trách nhiệm hình sự trở thànhcông cụ để người xúi dục thực hiện tội phạm Nếu xúi dục trẻ em từ 14 tuổi đếndưới 18 tuổi tội phạm thì người xúi dục còn phải chịu tình tiết tăng nặng tráchnhiệm hình sự "xúi dục người chưa thành niên phạm tội" (điểm n khoản 1 Điều

48 Bộ luật hình sự )

Trong trường hợp người xúi dục lại là người tố chức và cùng thực hiện tộiphạm, thì họ trở thành người tố chức và nếu xúi người chưa thành niên tội phạmthì họ còn phải chịu tình tiết tăng nặng" xúi dục người chưa thành niên tộiphạm"

Hành vi xúi dục phải cụ thể, tức là người xúi dục phải nhằm vào tội phạm

cụ thể và người phạm tội cụ thể nếu chỉ có lời nói có tính chất thông báo hoặcgợi ý chung chung thì không phải là người xúi dục và không phải chịu tráchnhiệm hình sự về hành vi tội phạm của người thực hiện tội phạm Ví dụ: NguyễnQuang T cùng ngồi uống nước với một số thanh niên Trong lúc uống nước, Tnói: "Tao vừa đi qua Cảng thấy hàng về nhiều lắm, đêm nay đứa nào bạo gan ra

đó nhất định kiếm được" Trong số thanh niên ngồi uống nước có Trần Quốc P

và Đặng Văn V là những tên đã có nhiều tiền án, tiền sự về tội trộm cắp, nghe Tnói vậy, liền bàn nhau đến đêm ra Cảng trộm cắp hàng Khi bị bắt, P và V khai

vì do T nói ở ngoài Cảng hàng về nhiều nên chúng tôi mới bàn với nhau ra Cảngtrộm cắp Đúng là trong trường hợp này, T có nói một câu như có vẻ xúi dục,nhưng câu nói của T không phải là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc P và Vtrộm cắp Mặt khác, T cũng không phải là người xúi dục P và V trộm cắp, cũngkhông được P và V hứa chia tiền hoặc tài sản nếu tộm cắp được

Người giúp sức là người tạo điều những điều kiện tinh thần hoặc vật chất

cho việc thực hiện tội phạm Trong một vụ án có đồng phạm, vai trò của người

giúp sức cũng rất quan trọng, nếu không có người giúp sức thì người thực hiệntội phạm sẽ gặp khó khăn Ví dụ: Phạm Thị H hứa với Trần Công T sẽ tiêu thụtoàn bộ số tài sản nếu T trộm cắp được vì có sự hứa hẹn của H nên đã thúc đẩy

T quyết tâm tội phạm vì đã có nơi tiêu thụ tài sản trộm cắp được

Người giúp sức có thể giúp bằng lời khuyên, lời chỉ dẫn; cung cấpphương tiện tội phạm hoặc khắc phục những trở ngại cho việc thực hiện tộiphạm; hứa che giấu người phạm tội, phương tiện, xoá dấu vết, hứa tiêu thụ tàisản do tội phạm mà có

Hành vi tạo những điều kiện về tinh thần thường được biểu hiện như: Hứahẹn sẽ che giấu hoặc hứa ban phát cho người phạm tội một lợi ích tinh thần nào

đó như: hứa gả con, hứa đề bạt, thăng cấp, tăng lương cho người phạm tội, bày

vẽ cho người phạm tội cách thức thực hiện tội phạm như: nói cho người phạmtội biết chủ nhà thường vắng nhà vào giờ nào để đến trộm cắp, nói cho ngườiphạm tội biết người bị hai hay đi về đường nào để người phạm tội phục đánh

Hành vi tạo điều kiện vật chất cho việc thực hiện tội phạm là hành vi cungcấp phương tiện tội phạm như: cung cấp dao, súng, côn gỗ, xe máy, xe ô tô đẻngười phạm tội thực hiện tội phạm

Dù tạo điều kiện tinh thần hay vật chất cho việc thực hiện tội phạm thìhành vi đó cũng chỉ tạo điều kiện dễ dàng cho việc thực hiện tội phạm chứngười giúp sức không trực tiếp thực hiện tội phạm

Hành vi tạo điều kiện cho việc thực hiện tội phạm cuả người giúp sứccũng có thể là hành vi của người tổ chức, nhưng khác với ngừơi tổ chức, ngườigiúp sức không phải là người chủ mưu, cầm đầu, chỉ huy mà chỉ có vai trò thứcyếu trong vu án đồng phạm Nếu các tình tiết khác như nhau thì người giúp sứcbao giờ cũng được áp dụng hình phạt nhẹ hơn những người đòng phạm khác

Cũng tương tự như các trường hợp phạm tội có tổ chức khác, tham ô tàisản có tổ chức là trường hợp có sự cấu kết chặt chẽ giữa những người cùng thựchiện tội phạm, trong đó có người tổ chức, người thực hành, người xúi dục, ngườigiúp sức Tuy nhiên, không phải vụ án tham ô tài sản có tổ chức nào cũng có đủnhững người giữ vai trò như trên, mà tuỳ từng trường hợp, có thể chỉ có người tổchức và người thực hành mà không có người xúi dục hoặc người giúp sức,nhưng nhất định phải có người tổ chức và người thực hành thì mới là phạm tội

có tổ chức Các yếu tố để xác định phạm tội có tổ chức được quy định tại Điều

khống, sửa chữa sổ sách hoặc xác nhận các phiếu thu chi khống để hợp thức hoáviệc chiếm đoạt tài sản;

Tham ô có tổ chức thường khó bị phát hiện, vì việc thu, chi khống đãđược hợp thức hoá bằng một hệ thống sổ sách, hoá đơn chứng từ Chỉ khi nàomột trong những người đồng phạm tố giác thì sự việc mới bị phát hiện;

Trong những năm gần đây, tham ô có tổ chức với quy lớn thường được tổchức rất chặt chẽ và kèm theo hành vi tham ô là hành vi cố ý làm trái quy địnhcủa Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng, đưa và nhận hối lộ.Người phạm tội tham ô tài sản và dùng tài sản chiếm đoạt được đưa hối lộ chonhững người có chức, có quyền với mục đích để được bao che cho hành vi tham

ô của mình, người nhận hối lộ lúc đầu chỉ là để bao che cho hành vi tham ônhưng sau đó lại là người giúp sức hoặc chính họ lại là người khởi xướng đểđồng phạm tham ô tiếp tài sản Các vụ án tham nhũng như: vụ tham ô tài sản,xảy ra ở Nhà máy dệt Nam Định, vụ Tamexco, vụ Epco-Minh Phụng, vụ Mường

Tè, vụ nước khoáng Kim Bôi, vụ Lã Thị Kim Oanh phản ảnh rất rõ đặc điểmnày của tham ô tài sản có tổ chức

b Dùng thủ đoạn xảo quyệt, nguy hiểm.

Dùng thủ đoạn xảo quyệt khi thực hiện hành vi tham ô tài sản là trường

hợp người phạm tội có những mánh khoé, cách thức thâm hiểm làm cho cơquan, tổ chức, người quản lý tài sản và những người khác khó lường trước để đềphòng như: Thủ quỹ, kê toán sửa chữa sổ sách để chiếm đoạt tài sản bằng cáchoá chất rất khó phát hiện hoặc sau khi đã chiếm đoạt được tài sản người phạmtội tạo hiện trường giả như phá khoá cửa tạo vụ trộm cắp giả, giả vờ bị cướp, bịcướp giật, bị trộm cắp để che giấu hành vi tham ô của mình

Dùng thủ đoạn nguy hiểm khi thực hiện hành vi tham ô tài sản là trường

hợp người phạm tội có những thủ đoạn chiếm đoạt tài sản hoặc thủ đoạn chegiấu hành vi tham ô tài sản gây nguy hiểm đến tính mạng, sức khoẻ của conngười như: Thủ kho sau khi lấy tài sản trong kho do mình quản lý, đã đốt kho đểphi tang; người bảo vệ hồ cá dùng hoá chất hoặc thuốc trừ sâu, diệt chuột đổxuống ao, hồ để bắt cá chết nổi gây ô nhiễm nguồn nước sạch, gây nguy hại đếntính mạng, sức khoẻ của nhiều người

c Phạm tội nhiều lần

Tham ô tài sản nhiều lần là có từ hai lần tham ô tài sản trở lên và mỗi lầntham ô tài sản đều đã cấu thành tội phạm, không phụ thuộc vào khoảng cách thờigian từ lần phạm tội trước với lần phạm tội sau Tuy nhiên, chỉ coi là phạm tộinhiều lần nếu tất cả những lần phạm tội đó chưa bị xử lý (xử lý kỷ luật, xử phạthành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự) Nếu trong các lần phạm tội đó

đã có lần bị xử lý kỷ luật, bị phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình

sự hoặc đã hết thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự thì không được tính để xácđịnh là phạm tội tham ô tài sản nhiều lần

d Chiếm đoạt tài sản có giá trị từ năm mươi triệu đồng đến dưới hai trăm triệu đồng

Đây là trường hợp người phạm tội tham ô tài sản có giá trị từ năm mươitriệu đồng đến dưới hai trăm triệu đồng Cũng tương tự như các trường hợpphạm tội khác, nếu tài sản bị chiếm đoạt không phải là tiền mà là tài sản thì giátrị tài sản là căn cứ vào giá thị trường vào thời điểm phạm tội, vì trách nhiệmhình sự là trách nhiệm của một người khi thực hiện hành vi phạm tội Trongtrường hợp các cơ quan tiến hành tố tụng không tự mình xác định được giá trị tàisản thì phải trưng cầu giám định (định giá)

Mặc dù điều luật quy định chiếm đoạt tài sản, nhưng không vì thế mà chorằng, người phạm tội đã chiếm đoạt được tài sản trị giá từ năm mươi triệu đồngđến dưới hai trăm triệu đồng mới thuộc trường hợp phạm tội này, mà chỉ cần xácđịnh người phạm tội có ý định chiếm đoạt tài sản, đã thực hiện thủ đoạn đểchiếm đoạt có giá trị như trên là đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo điểm dkhoản 2 Điều 278 Bộ luật hình sự, còn người phạm tội đã chiếm đoạt được haychưa không phải là dấu hiệu bắt buộc Tuy nhiên, nếu chưa chiếm đoạt được tàisản thì người phạm tội thuộc trường hợp phạm tội chưa đạt

Ví dụ: Vũ Thị C là thủ quỹ công ty kinh doanh tổng hợp huyện K, do chơi

số đề nên thị C đã lấy 30.000.000 đồng trong két đem giấu vào tủ tài liệu ở cơquan rồi tạo dựng hiện trường giả là bị mất trộm Sau khi cơ quan công an nhậnđược tin Công ty K bị mất trộm đã khám xét hiện trường và phát hiện đó là hiệntrường giả, nên đã đấu tranh với thị C Thấy không thể chối cãi nên C đã nhậntội Mặc dù Thị C chưa chiếm đoạt được số tiền 30.000.000 đồng nhưng vẫn bịtruy cứu trách nhiệm hình sự theo điểm d khoản 2 Điều 278 Bộ luật hình sự.Ngoài ra, thị C còn bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo điểm b khoản 2 với tìnhtiết dùng thủ doạn xảo quyệt

đ Gây hậu quả nghiêm trọng khác

Trường hợp phạm tội này cũng tương tự như trường hợp phạm tội gây hậuquả nghiêm trọng quy định ở khoản 1 của điều luật, chỉ khác ở chỗ trường hợpphạm tội này là hậu quả nghiêm trọng do hành vi phạm tội tham ô từ 500.000đồng đến dưới 50.000.000 đồng Nếu dưới 500.000 đồng mà gây hậu quảnghiêm trọng thì đã thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 của điều luật rồi.Được coi là gây hậu quả nghiêm trọng khác nếu do hành vi tham ô mà:

- Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khoẻ của nhiều người với tổng

tỷ lệ thương tật của tất cả những người này từ 61% đến 100%, trong đó không

có người nào có tỷ lệ thương tật từ 31% trở lên;

- Gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khoẻ của nhiều người với tổng

tỷ lệ thương tật từ 31% đến 60% và còn gây thiệt hại về tài sản có giá trị từ 30triệu đồng đến dưới 50 triệu đồng;

- Gây thiệt hại về tài sản có giá trị từ 50 triệu đồng đến dưới 500 triệu đồng.Ngoài các thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ và tài sản, thì thực tiễn chothấy có thể còn có hậu quả phi vật chất, như ảnh hưởng xấu đến việc thực hiệnđường lối của Đảng, chính sách của Nhà nước, gây ảnh hưởng về an ninh, trật

tự, an toàn xã hội Trong các trường hợp này phải tuỳ vào từng trường hợp cụthể để đánh giá mức độ của hậu quả do tội phạm gây ra đã là nghiêm trọng chưa.Việc đánh giá này hoàn toàn thuộc trách nhiệm của cơ quan tiến hành tố tụng vàngười tiến hành tố tụng

Khoản 1 của điều luật chỉ quy định gây hậu quả nghiêm trọng còn điểm đkhoản 2 của điều luật lại quy định gây hậu quả nghiêm trọng khác, nên có ý kiếncho rằng hậu quả nghiêm trọng khác và hậu quả nghiêm trọng không phải làmột Đây là vấn đề có thể có những quan điểm khác nhau, vì về lý luận cũngnhư thực tiễn xét xử chưa có trường hợp nào cần phải phân biệt giữa hậu quảnghiêm trọng với hậu quả nghiêm trọng khác Mặt khác, Bộ luật hình sự năm

1985 quy định tội tham ô tài sản cũng chỉ quy định hậu quả nghiêm trọng, hậuquả rất nghiêm trọng và hậu quả đặc biệt nghiêm trọng mà chưa quy định hậuquả nghiêm trọng khác

Tuy nhiên, khi nói hậu quả nghiêm trọng do hành vi tham ô gây ra và hậuquả nghiêm trọng khác do hành vi tham ô gây ra cũng có thể hiểu được rằng,hậu quả nghiêm trọng do hành vi tham ô gây ra là những thiệt hại trực tiếp dochính hành vi phạm tội cũng như thủ đoạn thực hiện tội phạm gây ra như: giá trịtài sản bị chiếm, còn hậu quả nghiêm trọng khác do hành vi tham ô gây ra lànhững thiệt hại gián tiếp do việc thực hiện tội phạm gây ra như: do tham ô tàisản nên gây ra sự nghi ngờ nội bộ mất đoàn kết nghiêm trọng, do tham ô tài sảnnên không thực hiện được chính sách đối với thương binh và gia đình liệt sỹ.v.v

Nếu sự phân biệt trên là có căn cứ thì khoản 1 của điều luật quy định hậuquả nghiêm trọng cũng khó xác định ngoài giá trị tài sản bị chiếm đoạt, thì cácthiệt hại khác đều là những thiệt hại gián tiếp do hành vi phạm tội gây ra và nóchỉ là hậu quả khác Do đó có ý kiến cho rằng, khoản 1 điều luật cũng nên quyđịnh gây hậu quả khác mới chính xác Quan điểm này cũng có cơ sở lý luận vàthực tiễn Hy vọng rằng khi có điều kiện, nhà làm luật sẽ nghiên cứu sửa đổi đểphù hợp hơn

Phạm tội thuộc một trong các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 278

Bộ luật hình sự thì người phạm tội sẽ bị phạt tù từ bảy năm đến mười lăm năm,

là tội phạm rất nghiêm trọng

So với khoản 2 Điều 133 Bộ luật hình sự năm 1985 thì khoản 2 Điều 278

có nhiều thay đổi theo hướng có lợi cho người phạm tội, mặc dù khung hìnhphạt ở khoản 2 Điều 133 và khoản 2 Điều 278 như nhau (từ bảy năm đến mườilăm năm) Vì vậy, khi áp dụng khoản 2 Điều 278 Bộ luật hình sự năm 1999, cầnchú ý một số điểm sau:

Nếu hành vi tham ô có sự thông đồng với người khác xảy ra trước 0 giờ

00 ngày 01/7/2000 mà sau 0 giờ 00 ngày 01/7/2000 mới bị phát hiện xử lý thìkhông áp dụng khoản 2 Điều 133 hay khoản 2 Điều 278 mà áp dụng khoản 1Điều 133 Bộ luật hình sự năm 1985;

Nếu hành vi tham ô có tổ chức xảy ra trước 0 giờ 00 ngày 01/7/2000 màsau 0 giờ 00 ngày 01/7/2000 mới bị phát hiện xử lý thì không áp dụng khoản 3Điều 133 Bộ luật hình sự năm 1985 mà áp dụng khoản 2 Điều 278 Bộ luật hình

sự năm 1999;

Nếu tài sản bị chiếm đoạt có giá trị từ 100.000.000 đồng đến dưới300.000.000 đồng xảy ra trước 0 giờ 00 ngày 01/7/2000 mà sau 0 giờ 00 ngày01/7/2000 mới bị phát hiện xử lý thì vẫn áp dụng khoản 2 Điều 133 Bộ luật hình

sự năm 1985;

Khi quyết định hình phạt đối với người phạm tội tham ô tài sản theokhoản 2 Điều 278 Bộ luật hình sự, Toà án cũng cần căn cứ vào các quy định vềquyết định hình phạt tại Chương VII Bộ luật hình sự (từ Điều 45 đến Điều 54).Nếu người người phạm tội có từ hai tình tiết giảm nhẹ trở lên quy định tại khoản

1 Điều 46 Bộ luật hình sự, không có tình tiết tăng nặng hoặc có nhưng mức độtăng nặng không đáng kể, người phạm tội có nhân thân tốt, không có tiền án tiền

sự, không phải là người tổ chức, đáng được khoan hồng, thì Toà án có thể ápdụng dưới mức thấp nhất của khung hình phạt (dưới bảy năm tù) nhưng khôngđược dưới hai năm tù vì theo quy định tại Điều 47 Bộ luật hình sự thì khi có ítnhất hai tình tiết giảm nhẹ quy định tại khoản 1 Điều 46 Bộ luật hình sự, Toà án

có thể quyết định một hình phạt dưới mức thấp nhất của khung hình phạt, nhưngphải trong khung hình phạt liền kề nhẹ hơn của điều luật (khung hình phạt nhẹhơn liền kề của khoản 2 là khoản 1 Điều 278 Bộ luật hình sự)

Nếu các tình tiết khác của vụ án như nhau, thì: Người phạm tội thuộcnhiều trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 278 sẽ bị phạt nặng hơn ngườiphạm tội chỉ thuộc một trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 278 Bộ luật hình

sự

3 Tham ô tài sản thuộc các trường hợp quy định tại khoản 3 Điều

278 Bộ luật hình sự