MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

Đặcđiểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nóichung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trongpháp luật Việt Nam t

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO

LÃNH NGÂN HÀNG

I.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay và những hạn chế.

1.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay.

Luật các TCTD ra đời đã có những đóng góp quan trọng trong công tác quản lý,giám sát hoạt động ngân hàng tại Việt Nam Luật các TCTD tạo ra nền tảng pháp lý cơbản cho tổ chức và hoạt động của các TCTD, trên cơ sở những quy định của Luật cácTCTD, NHNN đã xây dựng và ban hành những quy định liên quan đến bảo lãnh ngânhàng nhằm tạo ra môi trương pháp lý đầy đủ về hoạt động của các TCTD tại Việt Nam.Công tác thanh tra hiện nay chủ yếu là đánh giá sự tuân thủ của các TCTD đối với cácquy định của Luật và các văn bản quy phạm pháp luật Trên cơ sở thanh tra kiểm tra đãyêu cầu các TCTD kịp thời chỉnh sửa, khắc phục những tồn tại, vi phạm và tăng cườngcông tác quản lý, kiểm tra, kiểm soát nội bộ để ngăn chặn và giảm thiểu rủi do trongquá trình hoạt động Luật và các văn bản hướng dẫn Luật Các TCTD đã tạo điều kiệncho các TCTD nâng cao công tác quản trị đối với TCTD của mình, nâng cao năng lựcquản trị rủi ro trong hoạt động ngân hàng, từng bước tiếp cận dần với những chuẩn mực

và thông lệ quốc tế [1] Trước tình hình khủng hoảng kinh tế vào năm 2008 và đầu năm

2009 nhằm hỗ trợ cho các doanh nghiệp hoạt động ổn định Thủ Tướng Chính phủNguyễn Tấn Dũng đã ban hành Quyết định số 14/2009/QĐ – TTg của Thủ TướngChính phủ ngày 21 tháng 01 năm 2009 về quy chế quy chế bảo lãnh cho doanh nghiệpvay vốn của ngân hàng thương mại và Quyết định số 60/2009/QĐ – TTg của ThủTướng Chính phủ ngày 17 tháng 4 năm 2009 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều củaQuyết định số 14/ QĐ – TTg Theo đó thì các doanh nghiệp có vốn điều lệ 20 tỷ đồng

và sử dụng 500 lao động sẽ được vay vốn của Ngân hàng Phát triển Việt Nam và bênnhận bảo lãnh là các ngân hàng thương mại hoạt động hợp pháp tại Việt Nam Như vậycác doanh nghiệp không đủ điều kiện để vay vốn theo Quyết định này thì sẽ tuân theopháp luật dân sự và chủ yếu là quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyếtđịnh số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN Các quy định củaquy chế cũng đã khá cụ thể giúp ngân hàng và khách hàng có nhu cầu có thể thực hiệnhoạt động bảo lãnh ngân hàng một cách thuận lợi

1[] Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, “ Báo cáo tổng kết 10 năm thi hành luật các tổ chức tín dụng”, Hà Nội ngày 15 tháng 9 năm 2009.

2 Những hạn chế trong việc áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

2.1 Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Việt Nam còn có điểm chưa tương đồng với pháp luật quốc tế.

Theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phươnghuỷ ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh Đặcđiểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nóichung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trongpháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong phápluật các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh.Tính chất không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, sau khi cam kếtbảo lãnh hay thư bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi một tổ chức tín dụng khôngmột cơ quan nào (như Chủ tịch Hội đồng quản trị hay Tổng giám đốc hoặc Giám đốcchi nhánh…) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh đểtuyên bố đơn phương huỷ bỏ cam kết bảo lãnh, trừ khi tuyên bố này được chấp nhậnbởi người nhận bảo lãnh Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yêntâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh màngười được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ

về việc người được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ đối với mình Nếu bảo lãnh ngânhàng không có tính chất này nghĩa là nếu bên bảo lãnh có thể đơn phương huỷ ngangbất kỳ lúc nào theo ý mình thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh sẽ không đượcbảo đảm và việc bảo lãnh, cho dù của người có khả năng tài chính mạnh như tổ chức tíndụng cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết

2.2 Pháp luật chưa quy định rõ về quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

Giao dịch bảo lãnh ngân hàng phát sinh hai loại hợp đồng là hợp đồng dịch vụbảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh Theo định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng được quy địnhtrong Điều 20 LCTCTD thì dường như các nhà làm luật muốn thể hiện quan điểm chorằng giao dịch bảo lãnh ngân hàng chỉ liên quan đển một hợp đồng duy nhất là hợpđồng bảo lãnh, theo đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ phải cam kết với bên nhậnbảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng được bảo lãnh Cònviệc pháp luật quy định khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng sốtiền đã được trả thay có vẻ như chỉ là một hệ quả tất yếu của việc tổ chức tín dụng đãlàm nghĩa vụ thay khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh Có thể cho rằng quan niệmnhư vậy là không hợp lý bởi lẽ mục đích và động cơ của tổ chức tín dụng khi thực hiệnhành vi bảo lãnh cho khách hàng là nhằm mục tiêu thu lợi nhuận và nhằm thực hiệnhoạt động nghề nghiệp kinh doanh Vì thể khó có thể tưởng tượng rằng tổ chức tín dụng

lại sẵn sàng phát hành thư bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng mà không hề dựa trênviệc ký kết và thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giữa họ với khách hàng.

2.3 Pháp luật về các biệm pháp bảo đảm và xử lý tài sản đảm bảo còn nhiều bất cập.

Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng hợp đồng giữa bên bảo lãnh và bên đượcbảo lãnh là hợp đồng dịch vụ bảo lãnh Theo thoả thuận từ trước trong hợp đồng giữa tổchức tín dụng và khách hàng được bảo lãnh, thì các khoản ngân hàng đứng phải thựchiện nghĩa vụ bảo lãnh thì nó trở thành món nợ đối với khách hàng Món nợ này đượcbảo đảm bằng các biệm pháp bảo đảm như : ký quỹ, thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnhcủa bên thứ ba Quan hệ giữa tổ chức tín dụng và khách hàng lúc này trở thành quan hệtín dụng có bảo đảm bằng tài sản, xét về bản chất quan hệ này giống như quan hệ chovay có tài sản đảm bảo Bản chất của đảm bảo tiền vay là sử dụng tài sản của con nợhay cam kết của người thứ ba về việc trả nợ thay cho con nợ khi con nợ không có khảnăng hoặc không thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình khi nghĩa vụ đáo hạn Nhìn chung,pháp luật về bảo đảm tiền vay đã quy định tương đối đầy đủ, nhưng chưa thực sự đảmbảo được lợi ích từ phía các ngân hàng

ba và quyền, lợi ích của tổ chức tín dụng nhận bảo đảm sẽ không được pháp luật bảo

vệ Thêm nữa, khoản 2 Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng quy định “Trongtrường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà cógiao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảođảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán” Do đó, dù là tổ chức tín dụng nhận tài sảnbảo đảm trước và hợp đồng bảo đảm được ký kết phù hợp với quy định của pháp luật

nhưng không đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền, thì khi xử

lý tài sản đó để trả nợ cho nhiều khoản vay tại các tổ chức tín dụng khác nhau, tổ chứctín dụng nhận bảo đảm có hợp đồng bảo đảm đó sẽ không được ưu tiên thanh toántrước so với tổ chức tín dụng có hợp đồng bảo đảm đã được đăng ký tại cơ quan đăng

ký giao dịch bảo đảm Nếu có nhiều hợp đồng bảo đảm được đăng ký, thì thứ tự thanhtoán được xác định theo thời điểm đăng ký tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền

Thứ hai, Công tác định giá khi xử lý tài sản Các tài sản khách hàng đem thế

chấp cho ngân hàng được chia thành hại loại : Bất động sản và động sản Bất động sảnđem thế chấp chủ yếu là quyền sử dụng đất và đây cũng là vấn đề bất cập khi xử lý hiệnnay Việt Nam chưa có thị trường bất động sản phát triển như các nước trên thế giới nênviệc định giá gặp rất nhiều khó khăn[2]

Thứ ba, Việc đăng ký giao dịch đảm bảo còn nhiều bất cập :

(i) Quy định thiếu nhất quán, đồng bộ về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất[ 3 ] Khoản 1 Điều 130 của Luật

Đất đai năm 2003 quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhậncủa công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ giađình, cá nhân, thì các bên được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhànước hoặc chứng thực của uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn (sau đây gọi chung là

Uỷ ban nhân dân cấp xã) nơi có đất Do đó, khi làm thủ tục thế chấp quyền sử dụng đấtvà/hoặc tài sản gắn liền với đất, hộ gia đình, cá nhân thường yêu cầu chứng thực hợpđồng tại Uỷ ban nhân dân cấp xã Tuy nhiên, do trình độ cán bộ tư pháp ở cấp xã cònhạn chế và thiếu kinh nghiệm, nên nên việc xem xét, đối chiếu nội dung của hợp đồngthế chấp với quy định của pháp luật gặp rất nhiều khó khăn, kéo dài thời gian hơn sovới cơ quan công chứng Thực tế, có trường hợp các bên (hộ gia đình/cá nhân và ngânhàng) mang hồ sơ đến cơ quan công chứng để yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấpquyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất được soạn thảo sẵn nhưng bị từ chối

vì có một/một số điều khoản của hợp đồng được soạn thảo sẵn không phù hợp với phápluật và đạo đức xã hội Nhưng thay vì xem xét, thỏa thuận lại để sửa đổi hợp đồng chophù hợp với quy định của pháp luật theo yêu cầu của cơ quan công chứng, thì các bênlại mang hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đó đến yêu cầu chứng thực tại Uỷ ban nhândân cấp xã nơi có đất Kết quả là cán bộ tư pháp xã đã không phát hiện được những quyđịnh không phù hợp nêu trên và đã chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất2[ ]Chu Văn Thái, “ Bàn về quyền chủ nợ của ngân hàng thương mại”, Tạp chí Ngân hàng số 06/2007.

3[] Luật sư Nguyễn Văn Phương, “Đăng ký giao dịch đảm bảo : Rủi do từ thực tế và bất cập của pháp luật”, Tạp chí Ngân hàng số 08/2009.

và/hoặc tài sản gắn liền với đất đó Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, thì chỉ

có phòng công chứng nhà nước mới được quyền công chứng hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất Trong khi đó, Luật Công chứng năm 2006quy định công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng (phòng công chứng nhànước và văn phòng công chứng) đều có quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch nếunội dung hợp đồng, giao dịch đó là xác thực, không vi phạm pháp luật và không trái đạođức xã hội Do vậy, nếu căn cứ theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, thì vănphòng công chứng bị hạn chế công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đấtvà/hoặc tài sản gắn liền với đất Điều này tạo nên sự đối xử bất bình đẳng giữa phòngcông chứng nhà nước và văn phòng công chứng

(ii) Đăng ký giao dịch bảo đảm không tập trung và thiếu thông tin liên kết[ 4 ].

Trong thời gian qua, việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở nhiều cơ quankhác nhau, tùy thuộc vào loại tài sản thế chấp, cầm cố Cụ thể, Cục đăng ký quốc giagiao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối vớicác tài sản, trừ các trường hợp sau đây:

- Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực nơi đã đăng ký tàu biển thựchiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu biển;

- Cục Hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảmđối với tàu bay;

- Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có bất động sản thực hiện việc đăng

ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Do vậy, trong trường hợp một doanh nghiệp phải thế chấp, cầm cố nhiều tài sản

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tại một ngân hàng mà việc thế chấp, cầm cố cáctài sản đó không thể thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại một trong những cơquan nêu trên, thì doanh nghiệp và ngân hàng phải thỏa thuận, lập thành nhiều hợpđồng khác nhau để đăng ký giao dịch bảo đảm cho phù hợp Cho nên, chi phí phát sinh

và thời gian thực hiện thủ tục thế chấp, cầm cố sẽ nhiều hơn, dài hơn so với chi phí,thời gian để đăng ký việc thế chấp, cầm cố tài sản tại một cơ quan đăng ký giao dịchbảo đảm Thêm vào đó, cơ chế cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký giao dịch bảođảm còn nặng về thủ tục giấy tờ chứ chưa thực sự tạo thuận lợi cho người có nhu cầuđược cung cấp thông tin nhanh nhất Khi muốn tìm hiểu thông tin về tài sản mà mình có4[ ] Luật sư Nguyễn Văn Phương, “Đăng ký giao dịch đảm bảo : Rủi do từ thực tế và bất cập của pháp luật”, Tạp chí Ngân hàng số 08/2009.

ý định nhận thế chấp, cầm cố, ngân hàng phải cử cán bộ trực tiếp đến cơ quan đăng kýgiao dịch bảo đảm để làm các thủ tục nhận thông tin như: điền các thông tin vào mẫuđơn yêu cầu cung cấp thông tin do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm quy định, trả phítheo biểu phí do liên Bộ Tư pháp và Bộ Tài chính quy định Trong khi cơ quan đăng

ký giao dịch bảo đảm không hiện diện ở tất cả các địa phương trên cả nước nơi có cácngân hàng, nhất là ở các vùng nông thôn, vùng sâu, vùng xa (hiện tại, các Trung tâmđăng ký giao dịch tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tưpháp mới chỉ thành lập tại Hà Nội, TP Hồ Chí Minh và Đà Nẵng) Do đó, dù cử ngườitrực tiếp đến nhận thông tin hoặc gửi đơn yêu cầu cung cấp thông tin (đã điền đầy đủthông tin vào mẫu đơn) đến cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để được cung cấpthông tin, thì việc ngân hàng hoặc cá nhân, tổ chức khác được cơ quan đăng ký giaodịch bảo đảm cung cấp thông tin về tài sản bảo đảm theo thủ tục, cơ chế hiện hành làchưa phù hợp với thực tế và tốc độ phat triển khoa học - kỹ thuật, công nghệ thông tin

(iii) Quy định còn bỏ ngỏ về bên giữ bản chính giấy chứng nhận sở hữu tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải[ 5 ].

Pháp luật hiện hành quy định khi thế chấp, cầm cố tài sản, bên thế chấp, cầm cốphải giao giấy chứng nhận quyền sở hữu/giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản chobên nhận thế chấp, cầm cố nhằm ngăn ngừa bên bảo đảm tiếp tục dùng tài sản đó đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác hoặc bán, chuyển nhượng trên thị trường, ngoại trừ có

sự đồng ý của bên nhận thế chấp, cầm cố Đối với tài sản thế chấp, cầm cố là phươngtiện vận tải, pháp luật có những quy định riêng phù hợp với đặc thù của loại tài sản này.Luật Hàng không dân dụng Việt Nam và Bộ luật Hàng hải Việt Nam đều quy địnhtrong trường hợp thế chấp, cầm cố tàu bay, tàu biển tham gia hoạt động trên tuyến quốc

tế, thì tổ chức tín dụng giữ bản sao giấy chứng nhận đăng ký có chứng nhận của cơquan công chứng nhà nước, người thế chấp được giữ bản chính giấy chứng nhận đăng

ký quốc tịch tàu bay của tàu bay thế chấp, giấy chứng nhận đăng ký tàu biển của tàubiển thế chấp Đối với các phương tiện vận tải khác (kể cả tàu thuyền đánh bắt thủy, hảisản) có giấy chứng nhận đăng ký, thì hiện nay Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và các văn bản quy phạm pháp luậtkhác có liên quan không quy định bên nào giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký tài5[ ] Luật sư Nguyễn Văn Phương, “Đăng ký giao dịch đảm bảo : Rủi do từ thực tế và bất cập của pháp luật”, Tạp chí Ngân hàng số 08/2009.

sản khi loại tài sản này được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối vớingân hàng

2.4 Thời gian đăng ký giao dịch bảo đảm chưa hợp lý.

Kể từ khi Nghị định số 08/2000/NĐ-CP Ngày 10 tháng 03 năm 2000 về đăng kýgiao dịch bảo đảm có hiệu lực thi hành (ngày 25/3/2000) thì hợp đồng thế chấp, cầm cốđối với một số tài sản nhất định không còn hiệu lực kể từ ngày ký như trước đây nữa

mà có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và chỉ cógiá trị trong vòng 5 năm, trừ trường hợp các bên có yêu cầu xóa đăng ký trước thời hạnhoặc có đăng ký gia hạn Thời hạn của mỗi lần đăng ký gia hạn cũng chỉ là 5 năm (Điều13) Việc quy định thời hạn có hiệu lực pháp lý chưa phù hợp với thực tiễn hoạt độngcủa các NHTM, sẽ dẫn đến NHTM gặp nhiều nguy cơ rủi ro Bởi vì, trên thực tế tồn tạikhông ít khách hàng không trả được nợ ngân hàng khi đến hạn Vì vậy trong nhiềutrường hợp, công việc thu hồi nợ của ngân hàng đang tiến hành thì thời hạn của hiệu lựchợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh bằng tài sản đã hết Khi đó giao dịch bảo đảm sẽhết giá trị pháp lý và khoản nợ có đảm bảo bằng tài sản sẽ trở thành khoản nợ không cóbảo đảm Trường hợp này, nếu có tranh chấp phát sinh liên quan đến hợp đồng thếchấp, cầm cố, bảo lãnh bằng tài sản đó thì cơ quan pháp luật sẽ không xem xét và giảiquyết theo quy định của pháp luật vì hiệu lực của hợp đồng đã hết Giao dịch chỉ tiếptục được đảm bảo nếu được gia hạn để duy trì hiệu lực

Hiện nay, đã có quy định về việc đăng ký tài sản, những nhìn chung việc thực hiện chưađược triệt để và rộng khắp Nguyên nhân là do trong thực tế khách quan, có rất nhiềuloại tài sản không thực hiện đúng các trình tự, thủ tục và không có đầy đủ các giấy tờcần thiết nên việc đăng ký chứng nhận quyền sở hữu là rất khó Đặc biệt là các bất độngsản ở nông thôn, rất nhiều hộ gia đình làm nhà tự phát mà không có bất kỳ một giấy tờnào Điều này gây khó khăn cho ngân hàng khi chấp nhận các tài sản này làm tài sảnđảm bảo cho giao dịch

2.5 Thủ tục giải quyết tranh chấp tại Toà án chưa thực sự hiệu quả để ngân hàng bảo vệ quyền lợi của mình.

Về mặt lý thuyết thì khởi kiện ra toà là biệm pháp cuối cùng và hiệu quả nhấtcho ngân hàng để thu hồi các khoản nợ khi con nợ lẩn tránh nghĩa vụ của mình khi đếnhạn Tuy nhiên trên thực tế cho thấy việc khởi kiện tại toà án chưa thực sự là phươngthức hiệu quả để bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ nói chung và của ngân hàng nói riêng.Theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự 2004 thì bất cứ một vụ tranh chấp nào khiđược thụ lý đều phải trải qua thủ tục xét xử “ Sơ thẩm” thông thường Điều này chưathực sự hợp lý, trong một số trường hợp do tranh chấp có giá trị nhỏ, các tình tiết đơn

giản, các chứng cứ được đương sự cung cấp rõ ràng mà áp dụng theo đúng trình tự sẽgây mất nhiều thời gian, lãng phí tiền của cho nhà nước và đương sự, gây ra nhữngphản ứng tiêu cực cho các bên tham gia tranh chấp.

Theo quy định trong Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004 thì: “ các đương sự có quyền

và nghĩa vụ cung cấp chứng cứ cho Toà án và chứng minh cho yêu cầu của mình là cócăn cứ và hợp pháp” [6], “ các đương sự có quyền yêu cầu áp dụng các biệm pháp khẩncấp tạm thời và phải trụi trách nhiệm do việc yêu Toà án áp dụng biệm pháp khẩn cấptạm thời” [7] Tuy nhiên, trên thực tế việc các đương sự thực hiện những quyền này còn

nhiều hạn chế Thứ nhất, về việc cung cấp chứng cứ, hệ thống văn bản pháp luật hiện

hành chưa thực sự có cơ chế bảo vệ hiệu quả quyền lợi cho đương sự trong việc yêucầu cung cấp chứng cứ, chưa có quy định mang tính chế tài cần thiết để các bên liên

quan cung cấp những chứng cứ khi có yêu cầu của đương sự Thứ hai, theo quy định

tại Điều 99 Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004, đương sự chỉ có quyền yêu cầu toà án ápdụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu họ khởi kiện vụ án dân sự Trong thực tế cónhiều trường hợp đương sự chỉ muốn yêu cầu toà án áp dụng ngay một biện pháp cầnthiết để bảo toàn tài sản, để bảo vệ quyền và lợi ích của mình mà không muốn khởi kiệnbởi họ không có tranh chấp hoặc có tranh chấp nhưng tranh chấp đó đã được giải quyếtsau khi toà án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cần thiết Với quy định như hiệnnay trong Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004 thì vô hình chung đã buộc đương sự phải khởi

kiện vụ án dân sự ngay cả khi họ không muốn Kế tiếp, thủ tục ra quyết định áp dụng

biện pháp khẩn cấp tạm thời được quy định tại Điều 117 Bộ Luật tố tụng dân sự 2004cũng còn bất cập Thời hạn để thẩm phán ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạmthời là ba ngày hoặc 48 giờ tùy từng trường hợp cụ thể vẫn là quá dài, không đáp ứngđược tính khẩn cấp Bởi đối với những biện pháp phong tỏa về tài khoản, tài sản thìđương sự có khả năng bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời này chỉ cần một thờigian rất ngắn để rút tiền hoặc tẩu tán tài sản

Về những quy định về định giá tài sản trong Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004 vẫncòn nhiều bất cập gây khó khăn cho các bên tham gia vào quá trình tố tụng Ví dụ theoquy định tại khoản 2 Điều 92 của Bộ Luật Tố tụng dân sự : “ …Trong trường hợp cầnthiết, đại diện ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản định giá được mời chứng kiến việcđịnh giá” Việc áp dụng quy định này trong thực tế các Tòa án băn khoăn do không xácđịnh được thế nào là “trường hợp cần thiết” Vì vậy, có vụ án Tòa án mời ủy ban, có vụ

án Tòa án không mời ủy ban Điều này còn liên quan đến việc xác định tính hợp pháp6[ ] Khoản 1 Điều 6 của Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004.

7[ ]Các Điều 99 đến Điều 126 của Bộ Luật Tố tụng dân sự 2005

của biên bản định giá khi đánh giá chứng cứ là biên bản định giá Nếu không có chữ kýcủa đại diện ủy ban nhân dân trong biên bản định giá có bị coi là vi phạm thủ tục thuthập chứng cứ không? Vấn đề đặt ra, khi nào thì đại diện uỷ ban xã nơi có tài sản địnhgiá được mời chứng kiến việc định giá tài sản? Bên cạnh đó, trường hợp tài sản chungđược định giá cùng một thời điểm nhưng ở hai trung tâm định giá khác nhau, có giákhác nhau thì kết quả của trung tâm nào làm căn cứ xét xử Trong trường hợp đương sự

có khiếu nại về kết quả định giá của Hội đồng định giá thì Tòa án có buộc phải tiếnhành định giá lại không? Nếu khi tiến hành định giá lại thì vẫn Hội đồng định giá đótiến hành định giá hay phải thành lập Hội đồng định giá khác và Hội đồng định giá khácđược thành lập ở cấp nào?

2.6 Một số vấn đề khác

(1) Về quyền khởi kiện : Theo quy định tại Điều 56 của Luật các TCTD thì

“khách hàng vay có quyền khiếu nại, khởi kiện việc từ chối cho vay không có căn cứ vàcác vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật”, là chưa thực sự hợp lý, vì hợpđồng tín dụng là sự thoả thuận tự nguyện chỉ được hình thành khi khách hàng đượcngân hàng tín nhiệm Mặt khác, việc quy định như trên chỉ nhìn chung chỉ có thể thựchiện được theo lý thuyết, trên thực tế việc khách hàng khởi kiện việc từ chối cho vay

“không có căn cứ” là rất khó thực hiện

(2) Vấn đề về lãi xuất : Theo quy định tại Điều 476 của Bộ Luật Dân sự năm

2005 thì “ lãi suất do các bên thoả thuận nhưng không vượt quá 150% lãi xuất cơ bản

do NHNN công bố đối với loại cho vay tương ứng Trong trường hợp các bên thoảthuận về việc lãi phải trả, nhưng không xác định rõ lãi xuất hoặc có tranh chấp về lãisuất thì áp dụng lãi xuất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời hạn vay tại thờiđiểm trả nợ” Do đó không thực sự phù hợp khi áp dụng đối với các tổ chức tín dụng vì:

- Hoạt động của ngân hàng là hoạt động đặc thù nên được điều chỉnh bởi phápluật chuyên ngành Do đó lãi xuất cho vay của các TCTD được xác định theo pháp luậtchuyên ngành[8]

- Hiện nay pháp luật không quy định hạn chế lãi xuất tiền gửi của các tổ chức và

cá nhân trong ngân hàng, nên lãi xuất tiền gửi được xác định trên nhu cầu huy độngvốn, chính sách khách hàng, chiến lược kinh doanh của từng ngân hàng và mặt bằng lãisuất tiền gửi trên thị trường Do đó, nếu pháp luật hiện hành không quy định lãi suấttiền gửi mà Bộ Luật Dân sự năm 2005 lại hạn chế đối với lãi xuất cho vay đối với dịch8[ ] Nguyễn Phương Linh – Ngân hàng Ngoại Thương Việt Nam, “ Cần sửa đổi quy định lãi suất trong Bộ Luật Dân sự năm 2005”, Tạp chí Ngân hàng số 23/2006.

vụ tín dụng ngân hàng sẽ làm cho ngân hàng có thể thua lỗ do lãi suất cho vay bằnghoặc thấp hơn lãi suất huy động vốn Do vậy, việc các ngân hàng bị hạn chế lại suất chovay mà không quy định lãiysuất trần hay lãi suất sàn đối với lãi suất tiền gửi là chưathực sự hợp lý[9].

Vấn đề về lãi suất ngân hàng theo dự thảo Luật các tổ chức tín dụng ngày 15/4/

2009 quy định : “ Tổ chức tín dụng được quyền ấn định lãi suất huy động vốn tronghoạt động kinh doanh … tổ chức tín dụng và khách hàng có thể thoả thuận về lãi suấttrong hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng … Trong trường hợp cần thiết, đểđảm bảo an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước có quyền quyđịnh cơ chế xác định phí, lãi suất trong hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng”[10] Quy định này vê cơ bản phù hợp với đường lối chính sách của Đảng tại báo cáo củaBan chấp hành trung ương Đảng khoá IX về phương hướng, nhiệm vụ kinh tế xã hội

năm 2006 – 2010 : “ Thực hiện chính sách lãi suất thoả thuận theo nguyên tắc thị trường” [11] Tuy nhiên vấn đề đặt ra là cần phải xác định rõ trong hoàn cảnh như thếnào được coi là “ trường hợp cần thiết”, và các nguyên tắc xác định phí, lãi suất tronghoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng cần được quy định một cách rõ ràng,tránh sự lạm dụng kẽ hở để bóp méo thị trường, cản trở hoạt động của các TCTD

(3) Vấn đề về cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng : theo quy định của Luật cácTCTD thì “ các tổ chức hoạt động ngân hàng được hợp tác và cạnh tranh hợp pháp …Nghiêm cấm các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp, gây tổn hại đến việc thực hiện chínhsách tiền tệ quốc gia, an toàn hệ thống các tổ chức tín dụng và lợi ích của các bên” [12],ngoài ra luật còn quy định những hành vi cạnh tranh bất hợp pháp Tuy nhiên cho đếnnay, những văn bản hướng dẫn về cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng mới chỉ đưa rađược danh sách các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp nhưng chưa cụ thể và chưa đưa rađược các nguyên tắc chủ yếu để xác định một hành vi cạnh tranh là lành mạnh haykhông lành mạnh

Ví dụ tại Công văn số 339/NHNN – CSTT ra ngày 07/4/2004 của Ngân hàngNhà nước đã xác định mốt số hành vi cạnh tranh không lành mạnh như sau [ 13 ] :

9[] Nguyễn Phương Linh – Ngân hàng Ngoại Thương Việt Nam, “ Cần sửa đổi lãi suất trong Bộ Luật Dân sự năm 2005”, Tạp chí Ngân hàng số 23/2006

10[] Điều 89 của dự thảo Luật Các tổ chức tín dụng ngày 15/4/2009.

11[] Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Bản thuyết minh chi tiết dự thảo 5 Luật các tổ chức tín dụng ngày 09/9/2009

12[]Điều 16 Luật các tổ chức tín dụng 1997 sửa đổi và bổ sung năm 2004.

- Điều chỉnh tỉ lệ lãi suất để thu hút tiền gửi gây thiệt hại hoặc có tính lạm dụnghình thức này.

- Thực hiện cạnh tranh bằng cách cho khách hàng vay không theo quy trình vàđiều kiện cho vay chuẩn

II Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

1 Kiến nghị với cơ quan ban hành và tổ chức thực hiện pháp luật.

1.1 Hoàn thiện quy định về hiệu lực của giao dịch đảm bảo.

Như ta đã biết rằng giao dịch đảm bảo có hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba

kể thời điểm đăng ký[14], do đó những hợp đồng chưa đăng ký sẽ không có hiệu lựcpháp lý, mặt khác những cơ quan đăng ký giao dịch đảm bảo không tập trung và thôngtin ràn trải dẫn đến không đảm bảo được quyền và lợi ích chính đáng của TCTD cũngnhư khách hàng Để đảm bảo được quyền và lợi ích thiết thực của TCTD cũng nhưkhách hàng thì các cơ quan ban hành và tổ chức thực hiện pháp luật cần có quy địnhgiao dịch đảm bảo có hiệu lực kể từ ngày đăng ký cho đến khi nghĩa vụ được đảm bảochấm dứt theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật trừ trườnghợp các bên có yêu cầu xóa đăng ký trước thời hạn Trên cơ sở đó các NHTM sẽ chủđộng xem xét và vận dụng cho phù hợp với từng giao dịch cụ thể Quy định như vậy sẽhạn chế bớt rủi ro cho các NHTM đồng thời giảm chi phí không cần thiết đến mức thấpnhất (lệ phí đăng ký gia hạn), tiết kiệm thời gian và tạo điều kiện thuận lợi cho các bên

1.2 Hoàn thiện quy định về xử lý tài sản đảm bảo.

Cần phát huy hơn nữa hiệu quả hoạt động của hệ thống đăng ký tài sản, giúpngân hàng có cơ sở để xử lý tài sản đảm bảo được thuận lợi, dễ dàng đưa tài sản vàochu chuyển trong nền kinh tế

Tòa án cần đẩy nhanh tiến độ xét xử các vụ án liên quan đến tài sản thế chấp,cầm cố Do mỗi vụ án có những nguyên nhân và hình thức khác nhau nên Tòa án và các

cơ quan thi hành cần phối hợp các cơ quan có liên quan, nhất là NHNN để xử lý dứtđiểm từng trường hợp, không để dây dưa kéo dài

Cơ quan thi hành án thực hiện nghiêm túc, đúng quy định việc cưỡng chế buộckhách hàng được bảo lãnh có tài sản đảm bảo thi hành án, xử lý nghiêm các trường hợpchây ỳ không chịu bàn giao tài sản thế chấp cho ngân hàng phát mại

13[ ] Dự án hỗ trợ thương mại Đa biên ( MUTRAP II), “ Nghiên cứu tác động của tự do hoá dịch vụ ngân hàng đối với cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng”, Hà Nội 2006, trang 18.

14[ ] Phần 2.3 Pháp luật về các biệm pháp bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm còn nhiều bất cập.

Trung tâm bán đấu giá tài sản phối hợp với Sở địa chính- Nhà đất kịp thời làmthủ tục chuyển quyền sở hữu đối với tài sản đấu giá là nhà, đất để tạo điều kiện chongười mua

Một vấn đề nữa là cần xác định rõ quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và kháchhàng được bảo lãnh có tài sản bảo đảm là quan hệ hợp đồng Điều này liên quan trựctiếp khi xảy ra trường hợp khách hàng được bảo lãnh có tài sản đảm bảo không thựchiện nghĩa vụ đã giao kết sau khi ngân hàng bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnhvới bên thứ ba theo đúng giao kết trong giao dịch bảo lãnh, các ngân hàng có đầy đủthẩm quyền xử lý tài sản thế chấp, cầm cố hoặc khởi kiện ra cơ quan tài phán

1.3 Hoàn thiện hệ thống pháp luật theo cam kết mở của thị trường dịch vụ ngân hàng của Việt Nam.

Cho đến nay, Việt Nam đã cam kết mở cửa khu vực dịch vụ ngân hàng trong cácHiệp định thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ, Hiệp định Tự do, xúc tiến vàbảo hộ đầu tư Việt Nam - Nhật Bản và Cam kết gia nhập Tổ chức Thương mại Thếgiới Nội dung chủ yếu của các cam kết quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng là từng bước

mở cửa khu vực dịch vụ ngân hàng, xoá bỏ dần các phân biệt đối xử giữa các ngân hàngtrong nước và ngân hàng có vốn đầu tư nước ngoài, đặc biệt là về việc tiếp cận thịtrường và đối xử quốc gia Về cơ bản, nội dung cam kết quốc tế của Việt Nam tronglĩnh vực ngân hàng thể hiện trong bản cam kết gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới,

cụ thể:

Các cam kết WTO trong lĩnh vực ngân hàng được thể hiện qua: (i) Các cam kết

về mở cửa thị trường dịch vụ thể hiện trong Biểu cam kết dịch vụ; (ii) Các cam kết đaphương thể hiện trong Báo cáo gia nhập của Ban công tác[15] Do đó để đáp ứng lộ trìnhhội nhập và các nguyên tắc cơ bản trong WTO thì cơ quan ban hành pháp luật cần tiếptục hoàn thiện hệ thống chính sách và pháp luật theo các cam kết mở cửa thị trườngdịch vụ ngân hàng theo lộ trình cam kết của Hiệp định thương mại Việt – Mỹ, Hiệpđịnh khung về thương mại, dịch vụ ASEAN Đồng thời thực hiện các cam kết gia nhậpWTO theo yêu cầu của Hiệp định GATS, tiếp tục chủ động nới lỏng các hạn chế về tiếpcận thị trường và hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng nước ngoài vào hoạtđộng tại Việt Nam theo lộ trình đã cam kết Vừa tạo cơ hội cho các tổ chức tín dụngnước ngoài vào hoạt động hợp pháp và theo cam kết quốc tế, vừa có phương thức, cơchế quản lý mềm dẻo, đúng pháp luật và phù hợp với thông lệ quốc tế để hạn chế sựthao túng, cạnh tranh không lành mạnh hoặc thôn tính bất lợi của các tổ chức tín dụng15[ ] Xem thêm Báo cáo tổng kết 10 năm thi hành Luật Các tổ chức tín dụng của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ngày 15 tháng 6 năm 2009 ( trang 18 - 21).

nước ngoài đối với các tổ chức tín dụng Việt Nam Tạo điều kiện thuận lợi cho các tổchức tín dụng trong nước mở rộng hoạt động ra thị trường nước ngoài thông qua cáchình thức cung cấp dịch vụ trong khuôn khổ WTO đặc biệt là hiện diện thương mại vàcung cấp qua biên giới Ngoài ra cần tăng cường kiểm tra, kiểm soát chặt chẽ, nâng caohiệu quả áp dụng luật thương mại trong hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp,tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, an toàn cho hoạt động của các NHTM Sửa đổi

bổ sung, ban hành mới các quy định pháp luật cũng như các cơ chế, thiết chế đảm bảocho quyền của chủ nợ được thực thi hiệu quả trong thực tế là một yêu cầu cấp thiết Nó

là cơ sở cho sự minh bạch và hoạt động an toàn của thị trường tài chính tiền tệ nước tacũng như đáp ứng yêu cầu lành mạnh hoá các NHTM trong bối cảnh hội nhập quốc tế.Chính phủ và Ngân hàng Nhà nước cần phát hành một bản công bố chính thức thôngbáo về việc công nhận và tuân theo các thông lệ quốc tế[16] để có thể sử dụng các quyđịnh theo thông lệ quốc tế tại toà trong trường hợp có tranh chấp

2 Kiến nghị đối với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

2.1 Hỗ trợ các NHTM trong việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh.

Việc hỗ trợ các NHTM trong việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh về mặt pháp lý,cũng như về thông tin là rất cần thiết Bởi vì :

Thứ nhất, vai trò của pháp luật là tạo nền tảng pháp lý ổn định cho mọi hoạt

động của các thành phần kinh tế nói chung, hoạt động của ngân hàng nói riêng, nó thúcđẩy các giao dịch mới trong xã hội

Thứ hai, vấn đề về cung cấp các thông tin cần thiết cho các NHTM có ý nghĩa

hết sức quan trọng, trước tiên đảm bảo an toàn cho các ngân hàng trong hoạt động củamình, mặt khác cũng giúp cho các ngân hàng hạn chế được sự lựa chọn bất lợi và tâm

lý ỷ lại nhằm cho vay đúng đối tượng và giám sát chặt chẽ để khách hàng có hành viđúng đắn nhằm đảm bảo việc thu hồi cả gốc và lãi khoản tín dụng đã cấp Trong mộtnền kinh tế, hầu như không một ngân hàng nào có đủ khả năng tự mình xử lý được vấn

đề thông tin bất cân xứng[17] mà cần có một cơ sở hạ tầng và những điều kiện cần thiếtcho nền kinh tế nhằm tránh xảy ra những vấn đề về hệ thống ảnh hưởng tiêu cực đếntoàn bộ nền kinh tế[18]

16[ ] Các thông lệ quốc tế bao gồm : Quy tắc chung của phòng thương mại Quốc tế (ICC) về thực hành tín dụng chứng từ, Quy định chung về yêu cầu bảo lãnh, Hướng dẫn hồ sơ chứng từ do Hiệp hội giao dịch hoán đổi và phái sinh quốc tế ban hành.

17[] Thông tin bất cân xứng được hiểu là khi thực hiện một hợp đồng nếu các bên không cung cấp đầy đủ thông tin cho nhau mà một bên có nhiều thông tin hơn có thể có hành vi gây tổn hại đến bên có ít thông tin hon 18[] Huỳnh Thế Du, Nguyễn Minh Kiều, Nguyễn Trọng Hoài, “ Thông tin bất cân xứng trong hoạt động tín dụng tại Việt Nam”, Chương trình giảng dạy kinh tế FULBRIGHT, tháng 4 năm 2005.