Giáo trình pháp luật về hoạt động thương mại

Pháp luật về hoạt động thương mại được cấu trúc bởi nhiều văn bản pháp luật có liên quan đến hoạt động thương mại như: Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Ngân hàng, Luật các Tổ chức t

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI 3

1 Tổng quan về hoạt động thương mại 3

1.1 Khái niệm về hành vi thương mại 3

1.1.1 Quan niệm về hành vi thương mại trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới 4

1.1.2 Quan niệm về thương mại của Uỷ ban về Luật Thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL) 7

1.1.3 Theo Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) 9

1.1.4 Quan niệm về hành vi thương mại theo pháp luật Việt nam 9

1.2 Đặc điểm của hành vi thương mại 13

1.3 Phân loại hành vi thương mại và ý nghĩa của việc xác định hành vi thương mại 17

2 Khái quát pháp luật hoạt động thương mại 23

2.1 Khái niệm pháp luật hoạt động thương mại 23

2.2 Cấu trúc của pháp luật về hoạt động thương mại 25

2.2.1 Cấu trúc về mặt hình thức: 25

2.2.2 Cấu trúc về mặt nội dung 25

2.3 Nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại 28

2.3.1 Các văn bản pháp luật 28

2.3.2 Điều ước quốc tế 29

2.3.3 Tập quán thương mại 30

2.3.4 Án lệ 31

2.3.5 Điều lệ của thương nhân 32

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 35

2.1 Khái quát về hợp đồng thương mại 35

2.2 Pháp luật điều chỉnh về hợp đồng thương mại 40

2.3 Giao kết hợp đồng thương mại 41

2.3.1 Nguyên tắc giao kết hợp đồng thương mại 42

2.3.2 Thủ tục giao kết hợp đồng thương mại 42

2.4 Hiệu lực của hợp đồng thương mại 45

2.4.1 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại 45

2.4.2 Hợp đồng thương mại vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu 46

2.5 Thực hiện hợp đồng và trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại 48

2.5.1 Thực hiện hợp đồng thương mại 48

2.5.2 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại 49

CHƯƠNG 3 PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN HÀNG HOÁ TRONG THƯƠNG MẠI 56

3.1 Khái niệm mua bán hàng hoá 56

Khái niệm mua bán hàng hoá 56

3.2 Hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại 57

3.2.1 Khái niệm, đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại 57

3.2.2 Giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại 62

3.2.3 Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại 63

3.2.3 Chuyển giao quyền sở hữu và chuyển rủi ro trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá 68

3.3 Mua bán hàng hoá qua Sở giao dịch hàng hoá 71

CHƯƠNG 4 PHÁP LUẬT VỀ TRUNG GIAN THƯƠNG MẠI 79

4.1 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM VÀ VAI TRÒ CỦA HOẠT ĐỘNG TRUNG GIAN THƯƠNG MẠI 79

4.1.1 Khái niệm, đặc điểm 79

4.1.1.1 Khái niệm 79

4.1.2 Vai trò 89

4.2 ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN 90

4.2.1 Khái niệm, đặc điểm 90

4.2.1.1 Khái niệm 90

4.2.1.2 Đặc điểm 91

4.2.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện cho thương nhân 95 4.2.2.1 Quyền của bên đại diện 95

4.2.2.2 Nghĩa vụ của bên đại diện 96

4.2.2.3 Quyền của bên giao đại diện 97

4.2.2.4 Nghĩa vụ của bên giao đại diện 98

4.2.3 Chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân 98

4.3 UỶ THÁC MUA BÁN HÀNG HOÁ 99

4.3.1 Khái niệm, đặc điểm của ủy thác mua bán hàng hóa 99

4.3.1.1 Khái niệm 99

4.3.1.2 Đặc điểm 100

4.3.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ uỷ thác mua bán hàng hoá 103

4.3.2.1 Nghĩa vụ của bên nhận ủy thác: 103

4.3.2.2 Nghĩa vụ của bên ủy thác: 105

4.3.2.3 Quyền của bên nhận ủy thác 106

4.3.2.4 Quyền của bên ủy thác 106

4.4 MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI 106

4.4.1 Khái niệm, đặc điểm 106

4.4.1.1 Khái niệm: 106

4.4.1.2 Đặc điểm 107

4.4.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới thương mại 109

4.4.2.1 Nghĩa vụ của bên môi giới (tương ứng là quyền của bên được môi giới) 109

4.4.2.2 Quyền của bên môi giới (tương ứng là nghĩa vụ của bên được môi giới) 110

4.4.3 Chấm dứt hợp đồng môi giới 110

4.5 ĐẠI LÝ THƯƠNG MẠI 111

4.5.1 Khái niệm, đặc điểm của đại lý thương mại 111

4.5.1.1 Khái niệm 111

4.5.1.2 Đặc điểm của đại lý thương mại 111

4.5.2 Các hình thức đại lí thương mại 114

4.5.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại lí thương mại 115

4.5.3.1 Nghĩa vụ của bên giao đại lý: 115

4.5.3.2 Nghĩa vụ của bên đại lý: 116

4.5.3.3 Quyền của bên đại lý 117

4.5.3.4 Quyền của bên giao đại lý 118

4.5.4 Chấm dứt hợp đồng đại lí thương mại 118

CHƯƠNG 5: PHÁP LUẬT VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI 123

5.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI 123

5.1.1 Khái niệm xúc tiến thương mại và dịch vụ xúc tiến thương mại 123

5.1.1.1 Xúc tiến thương mại 123

5.1.1.2 Dịch vụ xúc tiến thương mại 127

5.1.2 Chủ thể hoạt động xúc tiến thương mại 128

5.1.3 Vai trò của xúc tiến thương mại 130

5.1.4 Pháp luật về xúc tiến thương mại 132

5.2 KHUYẾN MẠI 134

5.2.1 Khái niệm, đặc điểm của khuyến mại 134

5.2.2 Các hình thức khuyến mại 137

5.2.3 Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại 152

5.2.4 Thủ tục thực hiện khuyến mại 156

5.3 QUẢNG CÁO THƯƠNG MẠI 160

5.3.1 Khái niệm quảng cáo thương mại 160

5.3.2 Đặc điểm của quảng cáo thương mại 161

5.3.3 Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại 163

5.3.4 Các chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo thương mại 165

5.4 TRƯNG BÀY GIỚI THIỆU HÀNG HOÁ, DỊCH VỤ 170

5.4.1 Khái niệm, đặc điểm của hành vi trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ 170

5.4.2 Hàng hóa, dịch vụ trưng bày, cách thức thực hiện và các trường hợp cấm trưng bày, giới thiệu hàng hoá 170

5.5 HỘI CHỢ, TRIỂN LÃM THƯƠNG MẠI 173

5.5.1 Khái niệm, đặc điểm 173

5.5.2 Quy định về hàng hoá, dịch vụ tại hội chợ, triển lãm thương mại và hợp đồng dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại 175

CHƯƠNG 6 PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI 179

6.1 Khái quát về nhượng quyền thương mại (Franchising) 179

6.1.1 Sự phát triển của hoạt động nhượng quyền thương mại 179

6.1.2 Khái niệm, đặc trưng, ý nghĩa của nhương quyền thương mại 183

6.1.2.1 Một số quan niệm về nhượng quyền thương mại 183

6.1.2.2 Đặc trưng của nhượng quyền thương mại 185

6.1.2.3 Ý nghĩa của nhượng quyền thương mại 191

6.1.3 Các kiểu nhượng quyền thương mại 193

6.1.3.1 Nhượng quyền sản xuất 193

6.1.3.2 Nhượng quyền dịch vụ 194

6.1.3.3 Nhượng quyền phân phối 194

6.2 Pháp luật Việt nam về nhượng quyền thương mại 198

6.2.1 Hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương mại 198

6.2.2 Nội dung chủ yếu của pháp luật nhượng quyền thương mại 205

6.2.2.1 Quy định về điều kiện hoạt động nhượng quyền thương mại 205

6.2.2.2 Quy định về hợp đồng nhượng quyền thương mại 205

6.2.2.3 Quy định về đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại 209

CHƯƠNG 7 PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT 212

TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH 212

7.1 Khái quát về tranh chấp trong kinh doanh và các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh 212

7.1.1 Khái quát về tranh chấp trong kinh doanh 212

7.1.2 Khái quát về các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh 215

7.2 Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng phương thức thương lượng và hoà giải 216

7.2.1 Thương lượng 216

7.2.2 Hòa giải 219

7.3 Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh tại Toà án 223

7.3.1 Bản chất của việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh tại toà án 223

7.3.2 Thẩm quyền của toà án về giải quyết tranh chấp thương mại 223

7.3.3 Sơ lược về các giai đoạn xét xử tại toà án 226

7.4 Giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại bằng trọng tài 226

7.4.1 Khái quát về trọng tài thương mại 226

7.4.1.1 Bản chất của trọng tài thương mại 226

7.4.1.2 Các hình thức trọng tài 227

7.4.1.3 Thành lập trung tâm trọng tài 233

7.4.2 Thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài 234

7.4.2.1 Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương mại 234

7.4.2.2 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại của trọng tài thương mại 238

7.4.2.3 Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương mại 241

CHƯƠNG 8 PHÁP LUẬT VỀ VẬN CHUYỂN, LOGISTICS VÀ GIÁM ĐỊNH THƯƠNG MẠI 258

8.1 Hoạt động vận chuyển 258

8.1.1 Khái quát về hoạt động vận chuyển và pháp luật về vận chuyển 258

8.1.1.2 Pháp luật về vận chuyển 261

8.1.2 Hợp đồng vận chuyển hàng hoá 263

8.1.2.1 Khái niệm và các đặc điểm của hợp đồng vận chuyển hàng hoá 263

8.1.2.2 Phân loại hợp đồng vận chuyển hàng hoá 267

8.1.3 Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm tài sản của các bên trong quan hệ vận chuyển hàng hóa 268

8.2 Khái quát về dịch vụ giao nhận hàng hóa, logistics 278

8.3 Dịch vụ giám định 285

8.3.1 Khái niệm và các đặc trưng pháp lý của dịch vụ giám định 285

8.3.2 Điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại 288

8.3.3 Quyền và nghĩa vụ của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định và của khách hàng yêu cầu giám định 290

TÀI LIỆU THAM KHẢO 295

GATS Hiệp định chung về thương mại dịch vụ

FTA Hiệp định thương mại tự do

TANDTC Tòa án nhân dân tối cao

CISG Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế

XTTM Xúc tiến thương mại

1

LỜI NÓI ĐẦU

Hoạt động thương mại là hoạt động của con người diễn ra trên thị trường (thông qua các hành vi sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ…) nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận và cùng với sự phát triển của đời sống kinh doanh thương mại thì hoạt động này càng ngày càng được mở rộng, phong phú và đa dạng trong nhiều lĩnh vực không chỉ trong thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ mà còn cả trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và đầu tư

Pháp luật về hoạt động thương mại được cấu trúc bởi nhiều văn bản pháp luật có liên quan đến hoạt động thương mại như: Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Ngân hàng, Luật các Tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh Bảo hiểm, Luật Đầu tư, Luật sở hữu trí tuệ, Luật Hàng không dân dụng, Luật hàng hải, Luật kinh doanh Bất động sản, Các điều ước quốc tế song phương, đa phương…Các văn bản pháp luật đó có quan hệ mật thiết với nhau tạo thành chỉnh thể thống nhất của pháp luật về hoạt động thương mại và đó cũng chính là nguồn của pháp luật hoạt động thương mại Có thể nói, pháp luật về hoạt động thương mại là lĩnh vực pháp luật có phạm vi điều chỉnh rất rộng vì vậy không thể quy định trong một bộ luật Và cũng không thể trình bày trong một giáo trình

là đủ Trong giáo trình này mặc dù có tên gọi là “Pháp luật về hoạt động thương mại” song cũng chỉ tập trung nghiên cứu pháp luật về thương mại hàng hóa và

một số vấn đề có liên quan đến hàng hóa Còn pháp luật về thương mại dịch vụ

sẽ được nghiên cứu ở các học phần khác như học phần: Pháp luật về thương mại dịch vụ; pháp luật về tài chính; pháp luật về ngân hàng; pháp luật về kinh doanh bảo hiểm…Tương tự như vậy hoạt động thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ

sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật sở hữu trí tuệ; Hoạt động thương mại liên quan đến đầu tư sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật đầu tư Một vấn đề cần chú

ý đó là hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật thương mại quốc tế Việc phân chia này xuất phát từ cơ cấu chương trình đào tạo, phục vụ cho việc học tập, nghiên cứu của sinh viên Bên cạnh đó,

Chương 1: Khái quát chung về hoạt động thương mại và pháp luật về hoạt động thương mại

Chương 2: Pháp luật về mua bán hàng hóa trong thương mại

Chương 3: Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh

Chương 4: Pháp luật về trung gian thương mại

Chương 5: Pháp luật về xúc tiến thương mại

Chương 6: Pháp luật về nhượng quyền thương mại

Chương 7: Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh

Chương 8: Pháp luật về vận chuyển, logistics và giám định thương mại

Với tinh thần cầu thị, tập thể tác giả chân thành cảm ơn và mong nhận đƣợc những ý kiến đóng góp của đồng nghiệp và bạn đọc để cuốn giáo trình đƣợc hoàn thiện hơn ở những lần tái bản sau

Trân trọng cảm ơn!

3

Hà Nội, tháng 9 năm 2020 TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP

LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

Tóm tắt chương: Hoạt động thương mại và pháp luật về hoạt động thương mại là những vấn đề cơ bản, có ý nghĩa quan trọng khi nghiên cứu về hoạt động này Chương 1 sẽ giới thiệu về khái niệm hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam và một số nước trên thế giới; trình bày và phân tích các đặc điểm của hoạt động thương mại, ý nghĩa của việc phân loại hoạt động thương mại cũng như trình bày những vấn đề cơ bản nhất của pháp luật điều chỉnh về hoạt động thương mại

1 Tổng quan về hoạt động thương mại

1.1 Khái niệm về hành vi thương mại

Khoa học kinh tế quan niệm hoạt động thương mại là hoạt động của con người diễn ra trên thị trường (thông qua các hành vi sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ…) nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Hoạt động thương mại

ra đời khi nền sản xuất hàng hoá đã phát triển ở một mức độ nhất định và trong

xã hội đã có sự phân công lao động xã hội Nghĩa là đã xuất hiện một tầng lớp người chuyên thực hiện các hành vi buôn bán (mua vào - bán ra) các sản phẩm

để kiếm lời Tầng lớp người đó gọi là thương nhân và hoạt động thương mại đã

ra đời với tư cách là một nghề trong xã hội Như vậy khởi thuỷ hành vi thương mại luôn gắn liền với thương nhân, vì vậy khi định nghĩa thương nhân, hành vi thương mại người ta thường gắn liền hai khái niệm đó đi kèm với nhau không tách rời, đó là mối quan hệ biện chứng và phụ thuộc, trong đó thương nhân được coi là yếu tố quyết định

Khoa học pháp lý quan niệm hành vi thương mại là hành vi của chủ thể (thương nhân) làm phát sinh quan hệ pháp luật thương mại, hay nói cách khác

4

hành vi thương mại làm phát sinh hậu quả pháp lý bởi ý chí của thương nhân Vì vậy hành vi thương mại còn được gọi là giao dịch thương mại Với quan niệm như vậy, “hành vi thương mại” đã trở thành thuật ngữ pháp lý và được sử dụng phổ biến trong các Bộ luật thương mại của các nước trên thế giới Cho đến nay khoa học pháp lý vẫn chưa đưa ra được định nghĩa có tính cách khoa học về hành vi thương mại ngoài cách thức liệt kê các hành vi được coi là hành vi thương mại

1.1.1 Quan niệm về hành vi thương mại trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới

Bộ luật thương mại của Pháp ban hành năm 1807 được xem là Bộ luật thương mại đầu tiên trên thế giới và được xem là điển hình cho trường phái luật theo đuổi hệ thống khách thể (lấy hành vi thương mại làm điểm mẩu chốt) và có ảnh hưởng đến hệ thống Luật thương mại của nhiều quốc gia trên thế giới Bộ luật thương mại Pháp không đưa ra định nghĩa thế nào là hành vi thương mại mà chỉ đưa ra định nghĩa thế nào là thương nhân “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình” Như vậy hành vi thương mại được đặt trong mối quan hệ biện chứng với thương nhân Bộ luật đã liệt kê các hành vi thương mại gồm:

- Mọi sự mua bán hàng hoá để bán lại không cần phân biệt hàng hoá đó có chế biến hay không, hay vẫn để nguyên, có thể là chỉ để cho thuê kiếm lời;

- Tất cả hoạt động của các xí nghiệp chế biến, các xí nghiệp trung gian, xí nghiệp chuyên chở bằng đường thuỷ hoặc đường bộ;

- Các hoạt động của xí nghiệp cung cấp, xí nghiệp chi nhánh, văn phòng giao dịch hoạt động bán đấu giá;

- Những hoạt động về ngân hàng;

- Những giao dịch giữa những người mua bán và chủ ngân hàng;

- Những tờ thương phiếu đối với mọi người dùng nó1

1

TS Bùi Ngọc Cường, chủ biên, giáo trình Luật thương mại, trường Đại học Luật Hà Nội, NXB, Công an nhân dân, 2001, tr 18

5

Ở nước Ý không có Bộ luật thương mại, các hoạt động thương mại được quy định trong Bộ luật Dân sự Theo đó phạm vi của hành vi thương mại được xác định trong các lĩnh vực: Sản xuất, hoặc buôn bán hàng hoá hoặc dịch vụ

Bộ luật thương mại của Đức được ban hành năm 1897 là trường phái pháp luật theo đuổi hệ thống chủ thể, lấy thương nhân làm điểm mấu chốt cho các quy định Vì vậy, Bộ luật thương mại Đức không quy định về hành vi thương mại tuyệt đối, một hành vi có được coi là hành vi thương mại hay không, phụ thuộc vào chủ thể thực hiện hành vi đó có phải là thương nhân hay không Như vậy theo luật thương mại của Đức hành vi thương mại có phạm vi rất rộng, bao gồm tất cả các hành vi của các thương nhân thực hiện trong hoạt động nghề nghiệp của họ Luật cũng không định nghĩa hành vi thương mại mà chỉ liệt kê các hành

vi thương mại Các hành vi thương mại bao gồm:

- Mua bán động sản (hàng hoá) hoặc giấy tờ có giá trị, không phân biệt hàng hoá đó để nguyên hay chế biến, gia công và bán tiếp;

- Đảm nhận việc chế biến hoặc gia công hàng hoá cho người khác chừng nào hoạt động đó không mang tính thủ công;

- Đảm nhận bảo hiểm có trả tiền;

- Hoạt động ngân hàng và hối đoái;

- Hoạt động chuyên chở (người và hàng hoá) bằng đường biển, đường

bộ, đường sông cũng như hoạt động hàng hải;

- Hoạt động uỷ thác, chuyển hàng, hoạt động cho thuê kho;

- Hoạt động đại lý và môi giới thương mại;

- Hoạt động xuất bản và các hoạt động buôn bán sách và buôn bán các tác phẩm nghệ thuật, hay đồ dùng mỹ nghệ;

- Hoạt động in ấn chừng nào đó không phải là in ấn mang tính thủ công2 + Nhật Bản là một trong các quốc gia sớm ban hành Bộ luật thương mại (1890) Luật thương mại của Nhật bản không sử dụng thuật ngữ hành vi thương mại mà gọi là Giao dịch thương mại được quy định thành một quyển riêng

2

TS Bùi Ngọc Cường, chủ biên, giáo trình Luật thương mại, trường Đại học Luật Hà Nội, NXB, Công an nhân dân, 2001, tr 18-19

6

(quyển 3) Bộ luật cũng liệt kê các giao dịch thưong mại, có thể khái quát các giao dịch thương mại thành hai loại:

i) Những giao dịch thương mại thuần tuý gồm:

- Những giao dịch nhằm mua bán bất động sản, động sản, vật có giá trị để kiếm lời;

- Những hợp đồng cung ứng động sản hoặc những vật có giá trị cần mua

từ những người khác và những giao dịch nhằm mục đích thu lợi nhuận qua việc thực hiện những giao dịch này;

 Những giao dịch có mục đích thu được lợi nhuận từ việc thuê động sản hay bất động sản với mục đích cho thuê lại chúng hoặc việc cho thuê những đối tượng có thể thu được lợi nhuận;

 Những giao dịch có liên quan đến việc sản xuất hoặc tạo ra sản phẩm cho người khác;

 Những giao dịch có liên quan đến cung ứng điện hoặc khí đốt;

 Những giao dịch có liên quan đến việc vận chuyển hàng hoá;

 Những hợp đồng thực hiện công việc hoặc cung ứng lao động;

 Những giao dịch liên quan đến việc xuất bản, in ấn hoặc nhiếp ảnh;

 Những giao dịch liên quan đến hoạt động của các cơ sở kinh doanh có mục đích tiếp nhận khách;

 Đổi tiền và các giao dịch ngân hàng khác;

 Bảo hiểm;

 Nhận ký gửi, uỷ thác;

 Những giao dịch liên quan đến môi giới hoặc đại lý hoa hồng;

7

 Nhận làm đại lý cho các giao dịch thương mại khác

ii) Những giao dịch thương mại phụ thuộc; Đó là những giao dịch được thực hiện bởi một thương nhân nhằm phục vụ công việc kinh doanh của người

đó

Ngoài ra, Bộ luật còn coi việc kinh doanh trong lĩnh vực khai thác mỏ cũng là hành vi thương mại Như vậy có thể nhận thấy các giao dịch thương mại theo quy định của Bộ luật thương mại của Nhật bản là đa dạng và phong phú

Ở Thái lan, các hoạt động thương mại được quy định bởi Bộ luật thương mại và Dân sự Theo đó, các hành vi thương mại bao gồm: Mua bán hàng hoá, thuê tài sản, thuê mua tài sản, thuê thầu khoán, vận tải, đại lý, đại diện, môi giới, bảo hiểm, hoạt động của các hội kinh doanh và công ty

1.1.2 Quan niệm về thương mại của Uỷ ban về Luật Thương mại quốc

tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL)

Theo đạo luật mẫu về thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo, thì khái niệm thương mại được hiểu như sau: “Thuật ngữ thương mại cần phải được giải thích theo nghĩa rộng, bao gồm tất cả những vấn đề phát sinh từ tất cả các quan hệ có bản chất thương mại, dù có hợp đồng hay không có hợp đồng Quan

hệ có bản chất thương mại bao hàm nhưng không chỉ giới hạn đối với các giao dịch sau đây: bất kỳ giao dịch buôn bán nào nhằm cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hay dịch vụ, hợp đồng phân phối, đại diện thương mại hay đại lý, các công việc sản xuất, thuê máy móc thiết bị, xây dựng, tư vấn thiết kế cơ khí, li-xăng, đầu tư ngân hàng, tài chính, bảo hiểm, các hợp đồng khai thác hoặc chuyển nhượng, liên doanh và các hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh, vận tải hàng hoá hoặc hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ”3

Từ khái niệm này, có thể rút ra một số nhận xét sau:

- Thứ nhất, quan niệm về thương mại được hiểu theo nghĩa rộng, bao quát tất cả các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế của một quốc gia (vận tải, xây

3 Bộ Thương mại, Thương mại điện tử, NXB Thống kê, Hà Nội, 1991

8

dựng, ngân hàng, bảo hiểm, tài chính…) cũng như tất cả các khâu từ sản xuất, trao đổi đến phân phối tiêu dùng “khái niệm thương mại cần phải được giải thích theo nghĩa rộng… bao hàm nhưng không chỉ giới han…”

- Thứ hai, xác định rõ bản chất pháp lý của các hành vi (khẳng định có hợp đồng hay không hợp đồng của các giao dịch)

- Thứ ba, mặc dù khái niệm cũng liệt kê các hành vi thương mại, song các yếu tố cấu thành (các hành vi) nội hàm của khái niệm cũng được trình bày dưới dạng các thuật ngữ thống nhất về mặt pháp lý như đại diện, đại lý, ly-xăng…nghĩa là cách lựa chọn, xắp xếp các thuật ngữ để diễn đạt nội hàm của khái niệm là cẩn trọng, nhất quán và chuẩn xác về phương diện pháp lý Điều đó tạo ra tính thống nhất về hình thức pháp lý của các quy định pháp luật ở các văn bản pháp luật khác nhau trong lĩnh vực thương mại như: (Bảo hiểm, tài chính, ngân hàng )

- Thứ tư, cách thức liệt kê các hành vi thương mại trong khái niệm thiên

về “chiều ngang”, nghĩa là coi trọng tính hiện hữu của các hành vi đang được áp dụng mà không chú trọng nhiều đến kết quả hay mục tiêu như khái niệm hoạt động thương mại trong luật Thương mại của Việt nam đưa ra “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm… và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”

- Thứ năm, theo khái niệm của UNCITRAL thì thương mại là một hệ thống giao dịch xuất phát từ những quan hệ mang bản chất thương mại Nghĩa là

đã mặc định thừa nhận sự có sẵn của quan hệ mang bản chất thương mại và nó chủ yếu phản ánh hình thức thể hiện của bản chất quan hệ thương mại (tính khách quan) “…bao gồm tất cả những vấn đề phát sinh từ tất cả các quan hệ có bản chất thương mại”

- Thứ sáu, khái niệm hoạt động thương mại của UNCITRAL là khái niệm

mở “…bao hàm nhưng không chỉ giới hạn đối với các giao dịch sau…” điều đó một mặt khẳng định tính chắc chắn của các giao dịch đã nêu ra, mặt khác nó tạo

ra dư địa cho những giao dịch mới sẽ phát sinh trong thực tiễn thương mại khi

1.1.3 Theo Tổ chức Thương mại thế giới (WTO)

Tổ chức Thương mại thế giới chia hành vi thương mại do bản chất thành các nhóm:

- Thương mại hàng hóa

- Thương mại dịch vụ

- Thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ

- Thương mại liên quan đến đầu tư

Đây không phải là cách phân loại hành vi thương mại theo quan niệm học thuật Thực chất đó chỉ là các hành vi thương mại thuần túy hay thương mại do bản chất

1.1.4 Quan niệm về hành vi thương mại theo pháp luật Việt nam

Thuật ngữ hành vi thương mại được đề cập trong Luật Thương mại năm

1997, theo đó “Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan” (khoản 1, Điều 5) Từ khái niệm đó cho thấy hành vi thương mại được đặt trong mối quan hệ gắn chặt với thương nhân Hành vi thương mại được xem là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại Và cũng tại khoản 2 Điều 5 định nghĩa: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội” Theo khái niệm này thì hoạt động thương mại bao gồm ba nhóm: i, các hoạt động mua bán hàng hoá; ii, các hoạt động cung ứng dịch vụ (các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá); iii, các hoạt động xúc tiến

Hành vi thương mại gồm:

1, Mua bán hàng hoá

2, Đại diện cho thương nhân

3, Môi giới trong thương mại

4, Uỷ thác mua bán hàng hoá

5, Đại lý mua bán hàng hoá

6, Gia công trong thương mại

7, Đấu giá hàng hoá

8, Đấu thầu hàng hoá

11

13, Trưng bày giới thiệu hàng hoá

14, Hội chợ, triển lãm thương mại

Từ những khảo cứu trên có thể khẳng định khái niệm hành vi thương mại theo luật Thương mại 1997 của Việt nam là hành vi mua bán hàng hoá và các dịch vụ gắn với việc mua bán hàng hoá

Trong quá trình phát triển kinh tế cũng như hội nhập kinh tế quốc tế, quan niệm về hành vi thương mại cũng có sự thay đổi trong pháp luật Việt nam Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 quy định: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm: mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại, thuê, cho thuê, thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; ly-xăng; đầu

tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm; thăm dò; khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật” Có thể nói rằng tuy không phải là pháp luật về nội dung song pháp lệnh Trọng tài thương mại đã có sự tiến bộ hơn so với luật thương mại 1997 khi xây dựng khái niệm hoạt động thương mại Pháp lệnh trọng tài Thương mại sử dụng thuật ngữ hoạt động thương mại (tổ hợp của nhiều hành vi thương mại) Khái niệm hoạt động thương mại trong pháp lệnh trong tài thương mại được tiếp cận gần với khái niệm thương mại của UNCITRAL

Luật Thương mại năm 2005 đưa ra khái niệm hoạt động thương mại vừa

có tính khái quát vừa liệt kê Tại khoản 1 Điều 3 có giải thích: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Có thể nhận thấy đây là khái niệm có tính khái quát, ngắn gọn về hoạt động thương mại Tuy nhiên khái niệm này có một số vấn đề cần phải xem xét:

- Thứ nhất, Luật thưong mại 2005 có khuynh hướng muốn mở rộng khái niệm hoạt động thương mại bằng cách khái quát “hoạt động thương là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi…và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Tuy

12

nhiên, định nghĩa như vậy sẽ làm cho nội hàm của khái niệm không được xác định cụ thể, rõ ràng (hoạt động nhằm mục đích sinh lợi là hoạt động gì? Do ai thực hiện?) Cách nêu khái quát chung chung như vậy sẽ làm tăng thêm tính chất bất định của việc hiểu và thực hiện các quy định của pháp luật, điều đó sẽ làm gia tăng các tranh chấp có thể xảy ra trong thực tiễn hoạt động thương mại Chẳng hạn một cán bộ của một cơ quan Nhà nước ở Hà nội được cử đi công tác

ở Thái nguyên, khi về thấy có chè khô ngon và rẻ ông ta mua vài chục cân về Hà nội bán kiếm lời thì hành vi của ông cán bộ đó có được coi là hành vi thương mại không?

- Thứ hai, khái niệm vừa muốn khái quát lại vừa liệt kê, “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi (khái quát), bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại (liệt kê nhưng còn thiếu) và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (vì liệt kê thiếu nên lại khái quát) Có thể nói cách định nghĩa như vậy là không khoa học và thiếu tính logic, thể hiện quan điểm không dứt khoát và rõ ràng khi đưa ra khái niệm hoạt động thương mại, mà đây lại là khái niệm rất cơ bản, nền tảng quan trọng của một đạo luật thương mại của một quốc gia

- Thứ ba, cách sử dụng các thuật ngữ trong khái niệm chủ yếu giải thích

về nội dung kinh tế chứ không phải giải thích theo tính chất pháp lý của vấn đề

mà lẽ ra với vai trò của một quy phạm pháp luật nó phải được thể hiện rõ bản chất pháp lý Các cụm từ “…nhằm mục đích sinh lợi, mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại” toàn mang nội dung kinh tế Hãy so sánh với khái niệm thương mại của UNCITRAL trong đó các yếu tố pháp lý được thể hiện rất rõ “có hợp đồng hay không có hợp đồng…”

- Thứ tư, căn cứ vào cách sử dụng các thuật ngữ để diễn đạt trong khái niệm cho thấy, thương mại là một dạng hoạt động và được chia thành mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Quan niệm về hoạt động thương mại như vậy không phản ánh được tính hệ thống của các hoạt động thương mại, tính mặc định thừa

13

nhận sự có sẵn của các quan hệ mang bản chất thương mại, nói cách khác là chưa làm rõ tính khách quan (tính có sẵn), người đọc cảm nhận thấy tính chủ quan khi xác định tính thương mại của các quan hệ

- Thứ năm, các nhà lập pháp Việt nam cũng muốn tạo ra một khái niệm

có tính chất mở, bằng cách liệt kê các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (quy định mở) nghĩa là ngoài các hoạt động như đã liệt kê sẽ còn nhiều hoạt động khác miễn là hoạt động đó có mục đích sinh lợi đều được coi là hoạt động thương mại, bởi lẽ liệt kê sẽ không bao giờ là đủ nhất là đối với hoạt động thương mại là lĩnh vực rất rộng lớn và phức tạp Cách lựa chọn các hoạt động thương mại được liệt kê như trong khái niệm làm cho người đọc sẽ lầm tưởng là chỉ có các hoạt động được liệt kê mới là hoạt động thương mại, hoặc là những hoạt động được liệt kê mới là hoạt động chủ yếu và quan trong của hoạt động thương mại Còn các “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (chưa được liệt kê) chỉ là yếu tố thứ yếu, không quan trọng so với các hoạt động đã được liệt kê Cách làm này không đảm bảo tính khách quan của các hoạt động thương mại cũng như tính bình đẳng của các hoạt động thương mại Uỷ ban về Luật Thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc thật thông minh khi lựa chọn giải pháp “mở” bằng cách rất đơn giản song rất khoa học khi sử dụng cụm từ “bao hàm nhưng không giới hạn ở những yếu tố đã liệt kê”

Từ những nghiên cứu trên có thể kết luận rằng quan niệm về hoạt động thương mại trong luật Thương mại của Việt nam hiện nay, mặc dù có rất nhiều vấn đề cần phải xem xét song về cơ bản hoạt động thương mại đã được tiếp cận theo nghĩa rộng như pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế giới

1.2 Đặc điểm của hành vi thương mại

Nghiên cứu đặc điểm của hành vi thương mại có ý nghĩa quan trọng không chỉ ở phương diện lý luận mà còn có ý nghĩa quan trọng trong thực tiễn bởi nó tạo cơ sở khoa học cho việc xác định một hành vi có phải là hành vi thương mại hay không để lựa chọn pháp luật áp dụng cho phù hợp Bản chất của

14

hành vi thương mại được biểu hiện thông qua những thuộc tính (đặc điểm) của

nó và đó cũng là tiêu chí để phân biệt hành vi thương mại với hành vi phi thương mại Khi nghiên cứu đặc điểm của hành vi thương mại, khoa học pháp lý luôn tiếp cận và đặt nó trong việc so sánh sự khác biệt giữa luật Thương mại với luật Dân sự, nghĩa là giải quyết những vấn đề chung từ đó tìm ra sự khác biệt của hành vi thương mại

Luật Dân sự có truyền thống và bề dày lịch sử của nhân loại, nó ra đời rất sớm khi loài người biết tổ chức thành cộng đồng cũng là lúc xuất hiện các quy tắc để điều tiết các mối quan hệ giữa họ, các quy tắc đó chính là những quy tắc hình thành nên luật Dân sự Trong khoa học pháp lý, luật Dân sự được coi là lĩnh vực “xương sống”, “nền tảng” của Luật Tư hay còn được gọi là luật của

“vạn dân” Bởi lẽ luật Dân sự là lĩnh vực pháp luật xác định giới hạn quyền lợi

tư, bao gồm các vấn đề liên quan đến quyền lợi tư và chủ thể thực hiện các quyền lợi tư Những quyền lợi này phát sinh hàng ngày trong xã hội Điều đó có nghĩa là bất kỳ một thể nhân hay pháp nhân nào cũng có thể tham gia vào các quan hệ đó nhằm thoả mãn nhu cầu về vật chất hoặc tinh thần Luật Dân sự có nguồn gốc hình thành từ Luật La mã cổ đại, trong khi đó luật Thương mại được hình thành, bắt nguồn từ các tập quán, tục lệ của các thương nhân Luật Thương mại xuất hiện khi nền sản xuất hàng hoá đã ra đời và trong xã hội đã có sự phân công lao động xã hội Luật Dân sự liên quan đến đời sống hàng ngày của con người, khái quát chung hầu hết hoạt động của con người Luật Thương mại là luật áp dụng cho các thương nhân vì vậy nó đề cao tính hiệu quả, nhanh chóng, giản đơn của các giao dịch Luật Dân sự luôn gắn bó chặt chẽ với truyền thống văn hoá, xã hội của mỗi dân tộc, mỗi quốc gia vì vậy ít thay đổi Luật Thương mại luôn phản ánh đời sống kinh tế vì vậy nó mang tính quốc tế rộng lớn Luật thương mại điều chỉnh các hoạt động thương mại, mà hoạt động thương mại có tác động đến trật tự công cộng và đời sống của cả cộng đồng (quyền lợi người tiêu dùng) vì vậy Nhà nước phải can thiệp nhiều vào các hoạt động của các thương nhân (ví dụ thương nhân phải đăng ký kinh doanh mới được hoạt

15

động…) Khoa học pháp lý ngày nay đều thừa nhận giữa luật Dân sự và luật Thương mại có mối quan hệ hữu cơ, trong đó luật Dân sự được coi là “Gốc” của luật Thương mại, thậm chí nhiều nước không ban hành Bộ luật thương mại riêng

để điều chỉnh các quan hệ thương mại mà dùng Bộ luật Dân sự để điều chỉnh như đã trình bày ở phần trên Từ việc luận giải một cách khái quát về mối quan

hệ giữa luật Dân sự và luật Thương mại như trên có thể rút ra một số đặc điểm của hành vi thương mại như sau:

Thứ nhất, hành vi thương mại chỉ ra đời khi xuất hiện nền sản xuất hàng

hoá và trong xã hội đã có sự phân công lao động, trong xã hội đã hình thành một tầng lớp người (thương nhân) chuyên sống bằng nghề buôn bán Do đó hành vi thương mại phải do Thương nhân thực hiện Nói cách khác chủ thể thực hiện hành vi thương mại là thương nhân Vì vậy pháp luật thương mại của các quốc gia khi định nghĩa về thương nhân luôn gắn liền với hành vi thương mại “hành

vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại”

Trong luật thương mại, thương nhân là một trong hai chế định quan trọng, bên cạnh chế định về hoạt động thương mại, hành vi thương mại hay giao dịch thương mại Theo Bộ luật Thương mại của Cộng hòa Pháp thì Thương nhân được định nghĩa “là người thực hiện các hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình" Để trở thành thương nhân, một người nào đó phải có hai điều kiện: (i) Thực hiện những hành vi thương mại; (ii) thực hiện những hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên Ngoài ra, trong quá trình thi hành bộ luật thương mại, các thẩm phán và các học giả pháp

lý đều thừa nhận thêm hai điều kiện nữa: Thực hiện hành vi mang danh nghĩa của chính mình và vì lợi ích của mình có năng lực hành vi thương mại” Còn theo Bộ luật thương mại Hoa Kỳ năm 1974 (Luật Mẫu) định nghĩa: “Thương nhân là những người thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại nghề nghiệp nhất định là đối tượng của các hoạt động thương mại” Tương tự, pháp luật Nhật Bản thì định nghĩa: “Thương nhân là một người nhân danh bản thân mình tham gia

và các giao dịch thương mại như là một nhà kinh doanh”

1997, khái niệm này mới được chính thức ghi nhận trở lại Tuy nhiên, khoản 5 điều 6 Luật Thương mại năm 1997 không định nghĩa trực tiếp mà chỉ nêu những đối tượng có thể trở thành thương nhân kèm theo các điều kiện ở những điều khoản sau đó, cụ thể: “Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên" Khái niệm thương nhân theo Luật Thương mại năm 1997 còn bị bó hẹp bởi khái niệm “hoạt động thương mại”, cụ thể, chỉ bao gồm 14 hành vi thương mại theo Luật Luật Thương mại năm 2005 tiếp thu tinh thần của Luật Thương mại năm 1997 khi không định nghĩa thương nhân, mà chỉ quy định các loại chủ thể được liệt kê là thương nhân Cụ thể, theo khoản 1 điều 6 Luật Thương mại năm 2005: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Quy định này không được diễn đạt theo hình thức của một định nghĩa khái niệm, tuy nhiên nó chứa đầy đủ các yếu tố nội dung của một định nghĩa, vì vậy cần được xem là một định nghĩa khái niệm thương nhân4

Từ những khái niệm thương nhân được xác định trên đây, có thể thấy thương nhân có những thuộc tính cơ bản như: Thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại; thậm chí thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách độc lập; thương nhân phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách thường xuyên, mang tính chất nghề nghiệp; thương nhân phải

4 Trường đại học Mở Hà Nội, Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh,2020, chương 1

17

đăng ký kinh doanh Có thể phân loại thương nhân thành: thương nhân là cá nhân, thương nhân là pháp nhân và thương nhân là tổ hợp tác, hộ gia đình

Thứ hai, hành vi thương mại chịu sự chi phối mạnh mẽ của các yếu tố

chính trị, kinh tế xã hội vì vậy hành vi thương mại luôn vận động, thay đổi cho phù hợp với từng giai đoạn phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và ngày càng được quốc tế hoá một cách nhanh chóng

Thứ ba, hành vi thương mại diễn ra trên thị trường nhằm mục đích sinh

lợi, đặc điểm này thể hiện bản chất thương mại của hành vi (tính khách quan) Nói đến hoạt động thương mại là nói đến thị trường, thị trường và hoạt động thương mại gắn liền với nhau như hình với bóng Thị trường chính là nơi diễn ra các hoạt động mua bán, trao đổi hàng hoá, các hoạt động mua bán, trao đổi hàng hoá lại chính là hành vi thương mại thuần tuý (hành vi thương mại do bản chất) Nói cách khác không có thị trường thì cũng không có hoạt động mua bán, trao đổi hàng hoá và ngược lại nếu không có hoạt động mua bán, trao đổi hàng hoá thì cũng không có thị trường Hành vi thương mại không chỉ diễn ra trên thị trường mà còn phải nhằm mục đích sinh lợi Mục đích sinh lợi chính là bản chất thương mại của hành vi là mục đích của hành vi mà thương nhân hướng tới, nếu mục đích này không đạt được thì hoạt động của thương nhân sẽ không có ý nghĩa và sớm hay muộn sự nghiệp của thương nhân cũng sẽ không tồn tại

1.3 Phân loại hành vi thương mại và ý nghĩa của việc xác định hành vi thương mại

Lý thuyết về hành vi thương mại có những cách phân loại khác nhau đối với hành vi thương mại, điều đó phụ thuộc vào các căn cứ khác nhau để phân loại hành vi thương mại

Luật Thương mại của Pháp theo trường phái khách thể nghĩa là lấy hành

vi thương mại làm điểm mấu chốt Luật thương mại của Pháp chia các hành vi thương mại ra làm ba loại:

18

+ Thứ nhất, Hành vi thương mại do bản chất, nghĩa là do bản chất của hành vi đã mang tính thương mại (tính có sẵn hay là tính khách quan), các hành

vi này lại được phân thành hai loại:

- Các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện một cách riêng rẽ (hành vi thương mại riêng rẽ) Chẳng hạn như hành

vi mua động sản (hàng hoá) dù để nguyên hay gia công hoặc hoàn thiện để bán; mọi hoạt động làm trung gian để mua, đặt mua hoặc để bán các động sản , các

cơ sở để kinh doanh, các cổ phần đóng góp của các công ty kinh doanh bất động sản; các hoạt động ngân hàng hay hối đoái…

- Các hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại trong trường hợp do thương nhân thực hiện Đó là các hành vi của các xí nghiệp cho thuê động sản; các xí nghiệp chế tạo, các xí nghiệp cung ứng, các xí nghiệp uỷ thác, các các hãng đại lý…

+ Thứ hai, Hành vi thương mại do hình thức (hình thức của nó được pháp luật coi là tiêu biểu cho hành vi thưong mại), bao gồm:

- Hành vi ký vào hối phiếu của bất kỳ người nào kể cả những người không phải là thương nhân thực hiện;

- Hành vi của các công ty thương mại (công ty Cổ phần, Công ty TNHH )

+ Thứ ba, Hành vi thương mại phụ thuộc: Đó là các hành vi trở thành hành vi thương mại do chúng phụ thuộc vào các hoạt động thương mại, như các trái vụ giữa các thương nhân và các chủ ngân hàng đều coi là hành vi thương mại5

19

- Hành vi thương mại do bản chất (hành vi thương mại thuần tuý) là nhưng hành vi có tính chất thương mại, vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán, ví dụ như mua hàng hoá để bán lại kiếm lời…)

- Hành vi được coi là hành vi thương mại bởi chúng được thương nhân thực hiện trong phạm vi nghề nghiệp của họ

Bộ luật Thương mại của Đức lại căn cứ vào chủ thể thực hiện hành vi để xác định một hành vi có được coi là hành vi thương mại hay không Nếu hành vi

đó do thương nhân thực hiện trong hoạt động nghề nghiệp của họ đều là hành vi thương mại

Hiện nay, trong khoa học luật thương mại, người ta thường phân hành vi thương mại thành hai loại: hành vi thương mại thuần tuý và hành vi thương mại phụ thuộc căn cứ vào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi (dựa vào yếu tố khách thể và yếu tố chủ thể)

(1) Hành vi thương mại thuần tuý:

Là những hành vi mà xét về bản chất của nó đã mang tính thương mại (tính khách quan) chẳng hạn như buôn bán hàng hoá để kiếm lời hay cung ứng các dịch vụ thương mại…hoặc vì hình thức của nó đương nhiên được coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại như ký hối phiếu là hình thức của hành vi thương mại bất kể ngưòi ký là ai6 Thông thường luật thương mại các nước đều liệt kê các hành vi thương mại thuần tuý, bởi lẽ các hành vi thương mại thuần tuý mang tính khách quan nghĩa là tự bản thân nó đã có tính chất thưong mại Tuy nhiên,

do sự phát triển của kinh tế nên cách thức liệt kê sẽ không tránh khỏi những sai sót nhất định Vì vậy, trong thực tiễn thương mại các nước phải sử dụng các giải pháp pháp lý như: Áp dụng tập quán thương mại; Án lệ; phương pháp lấy “hành

vi tương tự”, để xem xét, đánh giá một hành vi được coi là hành vi thương mại nhưng chưa được pháp luật quy định Đồng thời khoa học pháp lý ngày nay sử dụng phương pháp liệt kê không hạn định, nghĩa là liệt kê theo phương pháp

6

xem Lê Tài Triển, “Những hành vi thương mại phụ thuộc”, Luật thương mại Việt Nam dẫn giải, quyển 1, Kim lai ấn quán, Sài Gòn, 1972, tr 53-70

20

“chỉ dẫn” như cách làm của UNCITRAL Kiểu liệt kê này sẽ khắc phục tình trạng bỏ sót khi các quan hệ thương mại phát triển

(2) Hành vi thương mại phụ thuộc:

Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi mà xét về bản chất là dân

sự nhưng hành vi đó lại do thương nhân thực hiện trong khi hành nghề hay do nhu cầu nghề nghiệp và vì vậy được coi là hành vi thương mại Chẳng hạn, một thương nhân mua máy tính, bàn ghế, trang thiết bị văn phòng để làm việc, hành

vi này là hành vi thương mại phụ thuộc Như vậy, một hành vi mà bản chất là dân sự chỉ có thể trở thành hành vi thương mại khi hội đủ hai yếu tố sau đây:

- Thứ nhất, hành vi đó phải do thương nhân thực hiện

- Thứ hai, hành vi đó được thương nhân thực hiện nhân dịp hành nghề hoặc vì nhu cầu của nghề nghiệp

Bộ luật Thương mại Trung kỳ có quy định: “Những hành vi dân sự của một thương gia làm ra nhân việc buôn bán của mình đều là những hành vi thương mại” 7( Điều 8)

Luật Thương mại của Việt Nam không có ý hướng tới cách phân loại hành vi thương mại Vì vậy, cả luật Thương mại năm 1997 và Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 và luật Thương mại năm 2005 chỉ liệt kê các hành vi thương mại thuần tuý, còn các hành vi thương mại phụ thuộc không được đề cập Vì vậy, trong thực tiễn khi xem xét một hành vi có phải là hành vi thương mại phụ thuộc hay không phải căn cứ vào từng trường hợp cụ thể Về phương diện lý luận có thể áp dụng phương pháp suy đoán để xác định hành vi thương mại phụ thuộc Nghĩa là mọi hành vi do thương nhân thực hiện trong hoạt động thương mại của mình đều được suy đoán là do nhu cầu nghề nghiệp (nghề thương mại) và trở thành hành vi thương mại, trừ khi thương nhân đó chứng minh hành vi đó không phải vì nhu cầu thương mại

Ngoài sự phân loại hành vi thương mại thành hai loại chủ yếu như đã trình bày Trong thực tiễn xuất hiện những hành vi mà xét về bản chất rất khó có

7 Lê Tài Triển, Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải, Sài Gòn 1973

21

thể quy nạp vào loại hành vi dân sự đơn thuần hay hành vi thương mại thuần tuý Chẳng hạn người tiêu dùng vào siêu thị mua hàng hoá về tiêu dùng, trong quan hệ này, hành vi mua bán là hành vi thương mại đối với Thương nhân kinh doanh hàng hóa trong siêu thị nhưng lại là hành vi dân sự đối với người tiêu dùng Trong khoa học pháp lý, những hành vi đó được các nhà nghiên cứu gọi là hành vi “hỗn hợp” hay còn gọi là giao dịch thương mại đơn phương Như vậy, hành vi thương mại hỗn hợp được hiểu là hành vi có tính thương mại đối với một bên nhưng đối với bên kia lại là hành vi dân sự Các hành vi thương mại hỗn hợp cũng được luật Thương mại của Việt nam gián tiếp quy định Chẳng hạn Luật thương mại năm 1997, khi quy định về chủ thể của quan hệ mua bán hàng hoá đã quy định: “chủ thể của quan hệ mua bán hàng hoá là thương nhân hoặc một bên là thương nhân” (Điều 47) Luật thương mại năm 2005 tại khoản 3 Điều 1 có giải thích: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này”

* Ý nghĩa (hệ quả) của việc xác định hành vi thương mại

Việc xác định hành vi thương mại có ý nghĩa quan trọng cả về phương diện lý luận cũng như thực tiễn pháp lý Điều đó được thể hiện ở những vấn đề sau:

Thứ nhất, xác định hành vi thương mại là xác định đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại, điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc xây dựng Luật thương mại Đây là vấn đề rất phức tạp, khó xác định phạm vi và hay gây ra nhiều tranh luận (thương mại theo nghĩa rộng hay theo nghĩa hẹp) Có thể lấy ví dụ ở Việt Nam để minh chứng cho nhận định này, đó là trường hợp quan niệm về hành vi thương mại trong Luật thương mại năm 1997 và quan niệm về hành vi thương mại trong Luật thương mại năm 2005 (tất nhiên một bộ luật không bao quát hết đối tượng điều chỉnh của một lĩnh vực pháp luật)

22

Thứ hai, theo quan niệm của nhiều nước trên thế giới thì việc xác định hành vi thương mại còn là cơ sở để xác định tư cách thương nhân cho một chủ thể tham gia hoạt động thương mại Rất nhiều Bộ luật thương mại của các quốc gia khi định nghĩa thương nhân luôn gắn liền với hành vi thương mại (ngay cả những nước không có sự phân biệt giữa Luật dân sự với Luật thương mại thì khái niệm thương nhân và hành vi thương mại cũng được đề cập và luôn đi kèm với nhau Điều đó có nghĩa là một chủ thể nếu không thực hiện hành vi thương mại như một nghề nghiệp thì không được coi là thương nhân Ví dụ Bộ luật Thương mại của Pháp quy định: “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”

Thứ ba, xác định hành vi thương mại sẽ có ý nghĩa trong việc xác lập chế

độ pháp lý riêng cho hoạt động thương mại Như đã phân tích, hành vi thương mại có những đặc điểm và ý nghĩa đối với nền kinh tế của mỗi quốc gia Vì vậy, Nhà nước luôn can thiệp vào hoạt động thương mại bằng những quy định dành riêng cho hoạt động thương mại, kể cả những nước không có Bộ luật thương mại cũng có những quy định dành cho thương nhân

Thứ tư, xác định hành vi thương mại có ý nghĩa trong việc xác định năng lực chủ thể thực hiện hành vi Năng lực chủ thể thực hiện hành vi là một trong những yếu tố quyết định tính hợp pháp của một giao dịch Quy định về năng lực chủ thể thực hiện hành vi thương mại ngoài những yêu cầu chung như phải đạt đến độ tuổi nhất định, phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi đầy đủ, còn phải đáp ứng các yêu cầu khác như về đăng ký kinh doanh, về thẩm quyền… theo quy định của luật thương mại Vì vậy, việc xác định hành vi thương mại có ý nghĩa quan trọng cho việc áp dụng các quy định phù hợp cho các chủ thể thực hiện hành vi

Thứ năm, việc xác định hành vi thương mại có ý nghĩa trong việc xác định thầm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh Thông thường pháp luật các nước đều có quy định riêng về giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại, như thành lập các toà thương mại (ở Việt Nam gọi là tòa kinh

23

tế), các Trung tâm trọng tài thương mại chuyên giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt đông thương mại Pháp luật Việt nam quy định các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa thương nhân với nhau, các bên tranh chấp

có thể lựa chọn trọng tài thương mại giải quyết hoặc khởi kiện ra toà án kinh tế

Đối với các tranh chấp mà một bên là thương nhân với một bên không phải là thương nhân (hành vi thương mại hỗn hợp) thì bên không phải là thương nhân có quyền lựa chọn khởi kiện ra toà dân sự hoặc toà thương mại để giải quyết Bên thương nhân chỉ có quyền khởi kiện ra toà dân sự để giải quyết (pháp luật của Cộng hoà Pháp) Khoản 3, Điều 1, luật Thương mại 2005 của Việt nam lại quy định cho phép bên không phải là thương nhân lựa chọn luật áp dụng

Trong quá trình giải quyết các tranh chấp thương mại, vấn đề chứng cứ, luật thương mại quan niệm rộng rãi hơn không trọng hình thức như luật dân sự,

về trách nhiệm liên đới luật dân sự không cho phép suy đoán mà phải quy định

rõ, trong khi đó luật thương mại cho phép suy đoán, về thời hiệu luật thương mại thường quy định ngắn hơn luật dân sự Như vậy đối với những tranh chấp mang tính chất “hành vi thương mại hỗn hợp”, các quy tắc về chứng cứ, về thời hiệu,

về suy đoán… pháp luật cho phép bên không phải là thương nhân sử dụng để bảo vệ quyền lợi của mình và chống lại thương nhân Còn đối với thương nhân chỉ có quyền sử dụng các quy định của luật dân sự để bảo vệ quyền lợi của mình

và chống lại bên không phải là thương nhân Từ việc khảo cứu các quy định của pháp luật cho thấy các quy định mang tính khắt khe của luật thương mại không

áp dụng cho bên không không phải là thương nhân Điều đó càng cho thấy việc xác định hành vi thương mại có ý nghĩa quan trọng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp có liên quan đến hoạt động thương mại

2 Khái quát pháp luật hoạt động thương mại

2.1 Khái niệm pháp luật hoạt động thương mại

Trước hết phải khẳng định rằng pháp luật về hoạt động thương mại là một

bộ phận cấu thành của pháp luật thương mại Pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế giới xét về kỹ thuật lập pháp có thể khác nhau (có nước pháp điển

24

hóa thành Bộ luật, có nước không pháp điển hóa), song nhìn chung pháp luật thương mại đều bao gồm hai đại chế định là: Pháp luật về thương nhân và Pháp luật về hoạt động thương mại, hay hành vi thương mại, có nước gọi là giao dịch thương mại Nếu như pháp luật về thương nhân thì việc pháp điển hóa là dễ dàng và thuận tiện thì pháp luật về hoạt động thương mại là lĩnh vức pháp luật rất rộng lớn bao trùm lên mọi hoạt động của đời sống thương mại của một quốc gia Việc pháp điển hóa là rất khó và cũng không cần thiết phải làm như vậy Kể

cả các quốc gia đã pháp điển hóa Luật Thương mại như Pháp, Đức, Nhật Bản…

đã ban hành Bộ luật Thương mại cũng không điều chỉnh hết các hoạt động thương mại mà cũng cần có những đạo luật riêng điều chỉnh về từng lĩnh vực hoạt động thương mại cụ thể Nhìn một cách khái quát những quan hệ mà pháp luật hoạt động thương mại điều chỉnh trải rộng trên nhiều lĩnh vực, nhiều khâu, nhiều giai đoạn của quá trình sản xuất, tái sản xuất xã hội đó là: sản xuất, lưu thông, phân phối, trao đổi, tiêu dùng Và tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế: công nghiệp, nông nghiệp, xây dựng, giao thông, ngân hàng, bảo hiểm và các dịch vụ thương mại khác… Vì vậy có thể khẳng định pháp luật về hoạt động thương mại là một khái niệm tổng hợp không thuần nhất, bao gồm các quy phạm pháp luật, các chế định pháp luật được quy định ở nhiều văn bản pháp luật, thuộc các lĩnh vực thương mại khác nhau có quan hệ hữu cơ với nhau, như: Bộ Luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Đầu tư, Luật sở hữu trí tuệ, Luật ngân hàng, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm Luật hàng không dân dụng, Luật hàng hải… Ngoài các văn bản do Nhà nước ban hành còn phải

kể đến các tập quán thương mại, các điều kiện thương mại chung, các án lệ, các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương… có vai trò rất quan trọng trong việc điều chỉnh các hoạt động thương mại Với cách tiếp cận đó, có thể đưa ra khái niệm về pháp luật hoạt động thương mại như sau: “Pháp luật về hoạt động thương mại là bộ phận cấu thành của pháp luật Thương mại bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để điều chỉnh những quan hệ phát sinh trong quá trình hoạt động thương mại giữa các thương nhân với nhau hoặc với những chủ thể khác có liên quan”

lệ cũng được coi là nguồn bổ sung quan trọng của pháp luật hoạt động thương mại

2.2.2 Cấu trúc về mặt nội dung

Pháp luật về hoạt động thương mại bao gồm những nội dung quy định về hoạt động thương mại như cách phân loại về hành vi thương mại (đã nêu ở trên) Trong thực tiễn pháp lý người ta chỉ quan tâm đến hành vi thương mại thuần túy (thương mại do bản chất), do đó nội dung của pháp luật về hoạt động thương mại bao gồm bốn vấn đề cơ bản:

- Pháp luật điều chỉnh thương mại hàng hóa

- Pháp luật điều chỉnh thương mại dịch vụ;

- Pháp luật điều chỉnh khía cạnh thương mại của sở hữu trí tuệ

- Pháp luật điều chỉnh khía cạnh thương mại của đầu tư

Trong đó pháp luật về thương mại dịch vụ là lĩnh vực pháp luật có nội dung rất rộng Theo tổ chức Thương mại thế giới (WTO) phân loại dịch vụ thành Ngành và tiểu ngành dịch vụ Ngành dịch vụ là sự phân loại khái quát các dịch vụ và được gọi tên theo chuyên môn hoặc theo lĩnh vực hoạt động dịch vụ

26

Bảng kết quả phân loại dịch vụ của GATS theo kết quả đàm phán năm 1991, bao gồm 12 ngành dịch vụ và 155 tiểu ngành dịch vụ (cần lưu ý rằng số lượng các loại dịch vụ có thể thay đổi theo các kết quả đàm phán sau này) Thậm chí các quốc gia và vùng lãnh thổ khi đàm phán gia nhập WTO, không có nghĩa vụ phải sử dụng đúng các thuật ngữ về ngành, tiểu ngành dịch vụ đã nêu trong GATS Tuy nhiên trên thực tế, hầu hết các quốc gia thành viên đều sử dụng bảng phân loại dịch vụ trên8

Ở Việt nam do những điều kiện về chính trị, kinh tế, xã hội, Pháp luật Thương mại nói chung, pháp luật về hoạt động thương mại nói riêng chưa phát triển và không có bề dày lịch sử truyền thống như các quốc gia khác trên thế giới Việt nam trước đây là một đất nước nông nghiệp, không có truyền thống thương mại, “trọng nông, ức thương” Một dân tộc coi trọng sự học hành, coi thường nghề buôn bán “Sỹ, nông, công, thương” đương nhiên pháp luật về thương mại (bao hàm cả tập quán thương mại) không phát triển cũng là điều dễ hiểu May mắn thay, quá trình đổi mới tư duy kinh tế theo đó là tư duy pháp lý

và trước sức ép của hội nhập kinh tế quốc tế, pháp luật thương mại Việt nam đã đang từng bước phát triển theo xu thế chung của nhân loại Pháp luật thương mại của Việt nam xét dưới góc độ kỹ thuật lập pháp, dường như có đặc thù riêng Do nhu cầu của thực tiễn các Luật về từng lĩnh vực hoạt động thương mại được ban hành trước khi có đạo luật Thương mại (năm 1997 ban hành Luật Thương mại và sau đó năm 2005 ban hành Luật thương mại mới, năm 2017 ban hành Luật quản lý ngoại thương) Các đạo luật riêng lẻ như đã nêu trên không được xây dựng thành một hệ thống phản ánh tính logic bên trong của pháp luật

về hoạt động thương mại9 Các đạo luật đơn lẻ được ban hành ở những thời điểm

khác nhau không có chung một GỐC vì vậy có thể xảy ra tình trạng có sự chồng

chéo, mâu thuẫn là điều khó tránh Mỗi đạo luật đơn hành lại quy định về một tiểu lĩnh vực của hoạt động thương mại, điều đó làm cho người học, kể cả không

8 Giáo trình Pháp luật về thương mại dịch vụ, TS Bùi Ngọc Cường chủ biên, Khoa Luật, Trường Đại học Mở Hà Nội

9 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật Thương mại, phần chung và thương nhân, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013

27

ít người nghiên cứu Luật thương mại dễ bị nhầm lẫn hoặc khó xác định nội hàm của pháp luật về hoạt động thương mại Việc làm này có nguồn gốc từ việc xây dựng pháp luật không dựa trên nền tảng các học thuyết pháp lý mà chủ yếu dựa vào ý chí chủ quan của nhà làm luật hoặc do thực tiễn cần gì thì ban hành cái đó, cái nào cần trước thì ban hành trước Xu hướng chung của khoa học pháp lý cũng như thực tiễn lập pháp trên thế giới ngày nay là ban hành từng đạo luật đơn hành về từng tiểu lĩnh vực thương mại song tất cả đều phải dựa trên nền tảng học thuyết chung về hoạt động thương mại được quy định chung trong Bộ luật dân sự hay Bộ luật thương mại Việc ban hành Bộ Luật Dân sự 2015 thống nhất điều chỉnh các quan hệ Dân sự, kinh doanh, thương mại là việc làm cần thiết ở nước ta hiện nay Luật Thương mại 2005 của Việt nam quy định những vấn đề chung của hoạt động thương mại như: Thế nào là thương nhân; Hoạt động thương mại là gì?; Quy định về nguyên tắc của hoạt động thương mại và một số hoạt động thương mại chưa được quy định ở các đạo luật khác như quy định về thương mại hàng hóa và và một số dịch vụ liên quan đến hàng hóa như: trung gian thương mại, Xúc tiến thương mại, Đấu giá, đấu thầu hàng hóa, giám định hàng hóa… Cách làm này mang tính chất tình thế chứ chưa thật sự khoa học Tất cả những lập luận trên chỉ muốn khẳng định rằng pháp luật về hoạt động thương mại là lĩnh vực pháp luật có phạm vi điều chỉnh rất rộng vì vậy không thể quy định trong một bộ luật Và cũng không thể trình bày trong một giáo trình

là đủ Trong giáo trình này mặc dù có tên gọi là “Pháp luật về hoạt động thương mại” song cũng chỉ tập trung nghiên cứu pháp luật về thương mại hàng hóa và một số vấn đề có liên quan đến hàng hóa Còn pháp luật về thương mại dịch vụ

sẽ được nghiên cứu ở các học phần khác như học phần: Pháp luật về thương mại dịch vụ; pháp luật về tài chính; pháp luật về ngân hàng; pháp luật về kinh doanh bảo hiểm…Tương tự như vậy hoạt động thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ

sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật sở hữu trí tuệ; Hoạt động thương mại liên quan đến đầu tư sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật đầu tư Một vấn đề cần chú

ý đó là hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật thương mại quốc tế Việc phân chia này xuất phát từ cơ cấu chương

2.3 Nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại

Nguồn của một ngành luật là tổng hợp các văn bản pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh một loại quan hệ xã hội nhất định Vì vậy, nguồn của luật thương mại nói chung và nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại có thể được hiểu là những văn bản quy phạm có chứa đựng các quy tắc xử sự liên quan đến hoạt động thương mại Nguồn của luật thương mại bao gồm các nguồn cơ bản sau:

2.3.1 Các văn bản pháp luật

• Hiến pháp:

Hiến pháp là đạo luật cơ bản của Nhà nước, là nguồn có giá trị pháp lý cao nhất của luật thương mại nói riêng cũng như các ngành luật khác nói chung Hiến pháp (2013) xác định chế độ chính trị, kinh tế - xã hội của đất nước: “Nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế; kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo”; Công nhận sự tồn tại của các thành phần kinh tế và sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế trong kinh doanh: “Các thành phần kinh tế đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế quốc dân Các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế bình đẳng, hợp tác và cạnh tranh theo pháp luật”; Ghi nhận quyền

tự do kinh doanh của công dân (điều 33); Ghi nhận các biện pháp khuyến khích

và bảo hộ đầu tư: “Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp và cá nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế, góp phần xây dựng đất nước Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanh được pháp luật bảo hộ và không bị quốc hữu hóa” v.v

Thứ ba, các luật quy định cụ thể về hoạt động thương mại đặc thù như: Luật Kinh doanh bất động sản (2014), Luật Kinh doanh bảo hiểm (2010), Luật Quảng cáo (2012), Bộ luật Hàng hải (2015)…

• Các văn bản dưới luật

Các văn bản dưới luật cũng là nguồn quan trọng của luật thương mại, bao gồm: Pháp lệnh của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ và các Thông tư của các bộ, các cơ quan ngang bộ Hiện nay, còn khá nhiều số lượng các Nghị định, Thông tư hướng dẫn của các Bộ ngành điều chỉnh đối với hoạt động thương mại nói chung Ví dụ như Nghị định 81/2018/NĐ-CP về xúc tiến thương mại, Nghị định 35/2006/NĐ-

CP về nhượng quyền thương mại…

2.3.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thoả thuận giữa các chủ thể của công pháp quốc tế (chủ yếu là các quốc gia) trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện nhằm thiết lập nguyên tắc pháp lí bắt buộc, là cơ sở cho hoạt động thương mại Căn cứ vào phạm vi điều chỉnh, điều ước quốc tế có thể chia ra hai loại: (i) các điều ước có tính chất chỉ đạo, quy định những nguyên tắc chung về hoạt động thương mại giữa các quốc gia tham gia kí kết, ví dụ: Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam hay Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ; (ii) các điều ước điều chỉnh trực tiếp các quan hệ thương mại cụ thể, ví dụ: Việt Nam đã phê chuẩn tham gia Công ước Viên (1980) về mua bán hàng hoá quốc tế Cũng có thể chia điều ước quốc tế

Hiện nay, Việt Nam đã và đang tích cực tham gia và đàm phán các Hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới Đây là các hiệp định với những cam kết sâu rộng và toàn diện, bao hàm những cam kết về tự do thương mại hàng hóa

và dịch vụ như các “FTA truyền thống”; mức độ cam kết sâu nhất (cắt giảm thuế gần như về 0%, có thể có lộ trình); có cơ chế thực thi chặt chẽ và hơn thế, nó bao hàm cả những lĩnh vực được coi là “phi truyền thống”… Theo thống kê đến tháng 11/2020, hiện chúng ta đã và đang tham gia 16 Hiệp định FTA thế hệ mới, trong đó có 13 hiệp định đã có hiệu lực, 01 hiệp định sắp có hiệu lực và 02 hiệp định đang trong giai đoạn đàm phán10

Ở Việt Nam, việc áp dụng Điều ước quốc tế được pháp luật quy định: (i) Đối với điều ước quốc tế về thương mại Nhà nước đã tham gia kí kết và phê chuẩn, chúng ta sẽ tuân theo những quy định trong điều ước quốc tế; (ii) đối với điều ước quốc tế mà Nhà nước chưa tham gia và chưa công nhận, chúng ta có quyền bảo lưu, không áp dụng những quy định trái với luật pháp luật pháp của Việt Nam Vì vậy, đối với pháp luật về hoạt động thương mại thì các điều ước quốc tế nói chung và các hiệp định thương mại nói riêng mà Việt Nam đã tham gia và phê chuẩn cũng trở thành một nguồn quan trọng

2.3.3 Tập quán thương mại

Tập quán thương mại cũng là một loại nguồn quan trọng của luật thương mại nói chung và pháp luật về hoạt động thương mại nói riêng Trong hoạt động thương mại, đặc biệt là hoạt động thương mại quốc tế thì tập quán thương mại ngày càng có vị trí quan trọng Ví dụ, trong thanh toán theo thể thức L/C (thư tín dụng), Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP) cũng

10

https://trungtamwto.vn/thong-ke/12065-tong-hop-cac-fta-cua-viet-nam-tinh-den-thang-112018

Nói cách khác, đây

là những quy tắc xử sự trong ràng buộc quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao thương Vì vậy, tập quán thương mại đã thể hiện được vai trò trong việc bổ sung cho các quy phạm pháp luật và được các thương gia thừa nhận nếu chúng

có giá trị điều chỉnh hành vi như các quy phạm pháp luật12

2.3.4 Án lệ

Án lệ là loại nguồn quan trọng của pháp luật các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ Còn ở Việt Nam, án lệ mới chỉ được chính thức công nhận trong những năm gần đây Tuy vậy, không thể phủ nhận vai trò của các án lệ này đối với pháp luật nói chung và pháp luật về hoạt động thương mại nói riêng Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án TANDTC công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử Vì vậy, các án lệ trong các vụ việc liên quan đến hoạt

11 Điều 5, Bộ luật Dân sự 2015

12 Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam, Viện đại học Mở Hà Nội, 2016, chương 1

32

động thương mại cũng là một loại nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại

2.3.5 Điều lệ của thương nhân

Điều lệ của thương nhân là văn bản do chính thương nhân ban hành và được Nhà nước thừa nhận thông qua một hình thức nhất định, nhằm cụ thể hoá, chi tiết hoá các quy định của pháp luật cho phù hợp với điều kiện về tổ chức và hoạt động của mỗi một thương nhân Các quy định trong điều lệ của thương nhân được sử dụng chủ yếu đề điều chỉnh quan hệ trong nội bộ của thương nhân Tuy nhiên, trên thực tế nhiều trường hợp cụ thể, cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước sử dụng điều lệ như là một căn cứ pháp lí để xử lí các vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thương nhân cũng như của các bộ phận cấu thành của

nó13 Điều đó thể hiện điều lệ của thương nhân là nguồn của Luật thương mại nói chung và pháp luật về hoạt động thương mại nói riêng

Ngoài ra, với đặc điểm là có khả năng điều chỉnh hành vi kinh doanh thương mại, có thể và cần phải xem xét đến cả những điều kiện giao dịch thương mại chung khi nghiên cứu về nguồn của luật kinh tế, luật thương mại14

13 Giáo trình Luật Thương mại I, trường đại học Luật Hà Nội, 2006

14 Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam, Viện đại học Mở Hà Nội, 2016

3 Lê Tài Triển, Luật thương mại toát yếu, Sài Gòn, 1959

4 Lê Tài Triển, Luật thương mại Việt nam dẫn giải, Sài Gòn, 1973

5 Bộ Thương mại, Thương mại điện tử, Nxb Thống kê, Hà nội năm 1991

1 Bộ luật Dân sự năm 2015

2 Luật thương mại năm 1997

3 Luật thương mại năm 2005

4 Luật Quản lý Ngoại thương năm 2017

5 Pháp lệnh Trong tài thương mại năm 2003

34

CÂU HỎI ÔN TẬP

1, Khái niệm về hành vi thương mại? Đặc điểm của hành vi thương mại?

2, Hoạt động thương mại?

3, Phân loại hành vi thương mại, ý nghĩa của việc phân loai?

4, Nguồn của pháp luật hoạt đông thương mại, nguyên tắc áp dụng?

5, Nội dung của pháp luật về hoạt đông thương mại?

6, Mối quan hệ giữa pháp luật Dân sự với Pháp luật về hoạt đông thương mại?

7, Mối quan hệ giữa Luật thương mại quốc tê với Luật thương mại Việt Nam?

TÀI LIỆU ĐỌC THÊM

1 Giáo trình Pháp luật thương mại dịch vụ, Trường Đại học Mở Hà Nội, Bùi Ngọc Cường chủ biên

2 Giáo trình Luật sở hữu trí tuệ, Trường Đại học Luật Hà Nội

3 Giáo trình Luật Đầu tư, Trường Đại học Mở Hà Nội

4 Giáo trình Pháp luật về chủ thể kinh doanh, Trường Đại học mở Hà Nội