Bên cạnh việc rà soát, điều chỉnh điều kiện kinh doanh một số ngành, nghề thì việc tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật về quản trị doanh nghiệp là rất cần thiết, đặc biệt là loạ[r]
Trang 1THI HÀNH CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH
TRONG HIẾN PHÁP 2013
PGS.TS Lê Thị Hoài Thu – Khoa Luật, ĐHQGHN
TS Nguyễn Thanh Huyền – Khoa Luật, Đại học LĐXH
1 Khái quát về quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam
Trong mọi xã hội thì quyền dân chủ lớn nhất của con người chính là quyền tự do làm
ăn Kinh tế chỉ phát triển khi người dân được tự do kinh doanh, thuận tiện trong thành lập và vận hành các mô hình kinh doanh
Quyền tự do kinh doanh hiểu theo nghĩa chung nhất là quyền của mọi người được lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh, quy mô kinh doanh và ngành, nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm
Quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam lần đầu tiên được ghi nhận trong Hiến Pháp
1992 “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” (Điều 57).Với quy định này, các chủ thể chỉ được tự do kinh doanh trong các lĩnh vực mà pháp luật cho phép-
tự do trong phạm vi đóng Tuy nhiên, so với các quan điểm quản lý kinh tế thời kỳ bao cấp thì quy định này trong Hiến pháp 1992 là một bước tiến đặc biệt quan trọng trong việc ghi nhận quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam Đến Hiến pháp 2013 quyền tự do kinh doanh được nâng lên tầm cao mới, đó là “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” (Điều 33)
Từ quy định “công dân” được quyền tự do kinh doanh theo quy định pháp luật (Hiến pháp 1992) đến “mọi người” được quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm là một bước chuyển biến mạnh mẽ trong tư duy lập pháp ở Việt Nam Theo đó, nhà nước cần công bố những ngành, nghề kinh doanh bị cấm Ngoài những ngành, nghề đó, người dân được quyền tự do kinh doanh Tuy nhiên, để bảo đảm an toàn cho xã hội
và cộng đồng, bên cạnh ngành, nghề kinh doanh bị cấm, nhà nước còn quy định một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện Đó là những ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng561
Điều kiện đầu tư kinh doanh là điều kiện mà cá nhân, tổ chức phải đáp ứng theo quy định của luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư, kinh doanh trong các ngành, nghề quy định tại Phụ lục 4 Luật đầu tư562 Danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đầu tiên được ban hành tại Việt Nam năm 2014 với 267 ngành, nghề Tuy nhiên, chỉ sau hơn một năm thực hiện, danh mục này đã được rà soát, sửa đổi, bổ sung và theo quy định hiện hành danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện còn 243 ngành, nghề
2 Thực trạng các quy định về quyền tự do kinh doanh và thực tiễn thi hành ở Việt Nam
2.1 Về quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh
Luật doanh nghiệp năm 2014 và Luật đầu tư năm 2014 được sửa đổi năm 2016 là hai đạo luật chủ yếu cụ thể hóa quy định “mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm” trong Hiến pháp 2013 Theo đó, Luật đầu tư chỉ rõ những ngành, nghề cấm kinh doanh, ngoài các ngành nghề này, mọi chủ thể đều có quyền kinh doanh Bên
561 Khoản 1 Điều 7 Luật đầu tư 2014
562 Khoản 7 Điều 2 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 12 tháng 11 năm 2015 Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư
Trang 2cạnh đó, danh mục các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện cũng được thống kê rõ ràng, minh bạch để các chủ thể kinh doanh được biết để thực hiện.Việc xây dựng các quy định về ngành, nghề kinh doanh theo hướng này là một thách thức không nhỏ đối với cơ quan lập pháp nói riêng
và đối với các cơ quan nhà nước nói chung vì các cơ quan quản lý nhà nước cần chỉ rõ ngành, nghề nào cấm? ngành, nghề nào kinh doanh có điều kiện? điều kiện gì?
Tại khoản 1 Điều 7 Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định quyền của doanh nghiệp là: “Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm” Trong luật Đầu tư năm
2014, sửa đổi năm 2016 có 7 ngành, nghề bị cấm: Kinh doanh các chất ma túy (chi tiết tại Phụ lục 1 của Luật đầu tư 2014, với 45 loại các chất ma túy); kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật (chi tiết tại Phụ lục 2 của Luật đầu tư 2014, với 13 loại hóa chất, khoáng vật cấm); kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ lục 1 của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp, mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có nguồn gốc từ tự nhiên (chi tiết tại Phụ lục 3 của Luật đầu tư 2014, với 90 loài thực vật, động vật hoang dã, nguy cấp); kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người; hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người; kinh doanh pháo nổ
Bên cạnh đó, Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi năm 2016 còn xác định rõ thế nào là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và ghi nhận cụ thể những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện (Phụ lục 4, với 243 ngành nghề) Đây là một nỗ lực vượt bậc trong công tác lập pháp của nước ta, thực sự thể hiện sự minh thị trong chính sách và pháp luật Tuy nhiên, theo kết quả nghiên cứu, đánh giá của các chuyên gia thì danh mục ngành, nghề kinh doanh có điều kiện còn nhiều bất cập563, cụ thể như:
Có ngành nghề trong Phụ lục 4 Luật đầu tư không phải là ngành, nghề kinh doanh Ví dụ: Kinh doanh dịch vụ Lô-gi-stíc (mục 60) Vì Lô-gi-stíc bao gồm một hoặc nhiều hoạt động như: vận tải, đóng gói; làm thủ tục thuế, hải quan… và mỗi hoạt động đó lại là một ngành, nghề được điều chỉnh bởi pháp luật chuyên ngành, do đó khó có thể xem Lô-gi-stíc là một ngành và quy định điều kiện kinh doanh chung cho tất cả các hoạt động564
Một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện trong Phụ lục 4 Luật đầu tư được quy định không nhận thấy sự tác động đáng kể nào đến lợi ích công cộng như: kinh doanh dịch
vụ mua bán nợ (mục 36); xuất khẩu gạo (mục 55)
Có những ngành nghề không thể hiện rõ tính đặc thù (tính có điều kiện) so với các ngành nghề thông thường như: kinh doanh tạm nhập, tái xuất hàng thực phẩm đông lạnh (mục 57); kinh doanh dịch vụ bảo hành, bảo dưỡng xe ô tô (mục 78); kinh doanh dịch vụ quản lý, vận hành nhà chung cư (mục 119); kinh doanh dịch vụ lữ hành (mục 210)
Có ngành, nghề kinh doanh có điều kiện xác định phạm vi kiểm soát quá mức cần thiết như: kinh doanh thức ăn thủy sản, thức ăn chăn nuôi (mục 151); Kinh doanh thủy sản; kinh doanh thuốc bảo vệ thực vật; kinh doanh giống cây trồng; kinh doanh giống thủy sản (mục 150) Theo đó, những ngành nghề này chỉ cần kiểm soát điều kiện kinh doanh ở khâu
“sản xuất” chứ không nhất thiết phải kiểm soát điều kiện kinh doanh ở các khâu “buôn bán”
vì điều đó làm hạn chế phần nào quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh565
563 Xem thêm:Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam & Ngân hàng thế giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh Tuấn, Nguyễn Thị Diệu Hồng “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam” trang 10 đến 23,
http://vibonline.com.vn/wp-content/uploads/2018/03/VCCI-WB-Business-Conditions_VN_light-FINAL.pdf
564 Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam & Ngân hàng thế giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh Tuấn, Nguyễn Thị Diệu Hồng “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam” trang 11, http://vibonline.com.vn/wp-content/uploads/2018/03/VCCI-WB-Business-Conditions_VN_light-FINAL.pdf
565 Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam & Ngân hàng thế giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh Tuấn, Nguyễn Thị Diệu Hồng “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam” trang 11, http://vibonline.com.vn/wp-content/uploads/2018/03/VCCI-WB-Business-Conditions_VN_light-FINAL.pdf
Trang 3Tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà luật không cấm566 không có nghĩa là chủ thể kinh doanh không cần đăng ký ngành, nghề với cơ quan quản lý nhà nước mà nội dung giấy đề nghị đăng ký kinh doanh vẫn cần ghi rõ ngành, nghề kinh doanh567 Trong quá trình hoạt động nếu chủ thể kinh doanh muốn kinh doanh ngành, nghề mới thì cần thông báo tới cơ quan đăng ký kinh doanh568 Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp không còn thể hiện ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp569mà doanh nghiệp phải công
bố ngành, nghề kinh doanh trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp570
2.2 Về quyền tự do lựa chọn loại hình tổ chức kinh doanh
Pháp luật tạo dựng khá nhiều loại hình tổ chức kinh doanh, từ mô hình tổ chức kinh doanh đơn giản như: hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên đến mô hình kinh doanh phức tạp như: công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh, công ty cổ phần, hợp tác xã
Việc chủ thể kinh doanh lựa chọn mô hình kinh doanh nào phụ thuộc vào các tiêu chí sau đây:
Một là, số lượng người đầu tư, nếu chỉ là một nhà đầu tư duy nhất, không có sự góp
vốn thì nhà đầu tư lựa chọn mô hình kinh doanh đơn giản là hộ kinh doanh hoặc mô hình doanh nghiệp là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc doanh nghiệp tư nhân Nếu có hai nhà đầu tư cùng hợp tác kinh doanh thì họ có thể lựa chọn mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty hợp danh Nếu có ba nhà đầu tư trở lên cùng hợp tác kinh doanh thì họ có thể lựa chọn mô hình công ty cổ phần Qua số liệu thống kê của Cục đăng ký kinh doanh, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì nhà đầu tư lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh có sự
khác biệt lớn giữa các loại hình (thể hiện qua biểu đồ 1)
Biểu đồ 1
So sánh số lượng loại hình doanh nghiệp thành lập mới năm 2016, 2017
0 10,000
20,000
30,000
40,000
50,000
60,000
70,000
80,000
Công ty TNHH
1 thành viên
phần
Doanh nghiệp tư nhân
Công ty hợp danh
59,848
27,685
18,256
4,295
16
73,118
29,389
21,197
3,133
22
2016 2017
Nguồn: Cục đăng ký kinh doanh: Tình hình chung về đăng ký doanh nghiệp tháng 12
và năm 2017
(https://dangkykinhdoanh.gov.vn/vn/tin-tuc/598/4337/tinh-hinh-chung-ve-dang-ky-doanh-nghiep thang-12-va-nam-2017.aspx)
566 Khoản 1 Điều 7 Luật doanh nghiệp 2014
567 Khoản 3 Điều 24 Luật doanh nghiệp 2014
568 Điểm a, khoản 1 Điều 32 Luật doanh nghiệp 2014
569 Điều 29 Luật doanh nghiệp 2014
570 Khoản 1 Điều 33 Luật doanh nghiệp 2014
Trang 4Qua biểu đồ trên, cho thấy trong năm 2017 có bốn loại hình doanh nghiệp đăng ký thành lập mới tăng so với năm 2016, đó là: loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên tăng 22, 3%; tiếp đến là loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên tăng 6, 15%; loại hình công ty cổ phần tăng 16, 1% và công ty hợp danh tăng 25%; có một loại hình doanh nghiệp thành lập mới giảm, đó là doanh nghiệp tư nhângiảm 37%
Về loại hình doanh nghiệp thì các quy định về quản trị doanh nghiệp, đặc biệt là loại hình công ty cổ phần được các nhà đầu tư rất quan tâm Luật doanh nghiệp tạo khung pháp lý cho mô hình tổ chức doanh nghiệp còn các nhà đầu tư sẽ ghi nhận và chi tiết hóa
mô hình tổ chức cũng như quản trị doanh nghiệp vào điều lệ công ty Tuy nhiên , nhiều chuyên gia cho rằng một số quy định về quản trị công ty cổ phần cần được hướng dẫn chi tiết hơn như: các quy định về thành viên độc lập của Hội đồng quản trị hay cách thức bảo
vệ các cổ đông thiểu số
Hai là, phương thức, cách thức huy động vốn đầu tư Tùy thuộc vào loại hình
doanh nghiệp mà khung khổ pháp lý quy định mô hình kinh doanh nào có quyền huy động vốn khác nhau Đối với công ty cổ phần được quyền phát hành cổ phần các loại để huy động vốn để huy động vốn571hay mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn được phép huy động vốn bằng cách thức phát hành trái phiếu572, còn các loại hình kinh doanh khác như công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào573 Theo số liệu thống kê của Cục đăng ký kinh doanh, Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì số lượng doanh nghiệp tăng lên đáng kể qua các năm, đặc biệt là số vốn đầu tư có sự tăng trưởng vượt bậc (biểu đồ 2)
Biểu đồ 2 Tình hình doanh nghiệp thành lập mới giai đoạn 2014-2017
Nguồn: Cục đăng ký kinh doanh: Tình hình chung về đăng ký doanh nghiệp tháng 12
và năm 2017
(https://dangkykinhdoanh.gov.vn/vn/tin-tuc/598/4337/tinh-hinh-chung-ve-dang-ky-doanh-nghiep thang-12-va-nam-2017.aspx)
Với số liệu thống kê nêu trên, cho thấy số lượng doanh nghiệp thành lập mới vào năm
2017 tăng 69, 5% so với năm 2014 Số liệu này phần nào thể hiện kết quả của việc thực hiện
571 Khoản 3 Điều 110 Luật doanh nghiệp 2014
572 Điểm b Khoản 2 Điều 1 Nghị định 90/2011/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14 tháng 10 năm 2011 về phát hành trái phiếu doanh nghiệp
573 Khoản 3 Điều 172 & Khoản 2 Điều 183 Luật doanh nghiệp 2014
Trang 5quyền tự do kinh doanh trong những năm qua, cũng như nỗ lực phục vụ hoạt động thành lập doanh nghiệp của các cơ quan công quyền Theo số liệu thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu
tư, thời gian trung bình xử lý hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp của cả nước năm 2016 rút xuống còn 2, 9 ngày; tỷ lệ hồ sơ được chấp thuận ngay lần đầu tiên đạt gần 86%, tỷ lệ hồ
sơ trả đúng hẹn đạt gần 90%574
Một điểm đột phá trong Luật doanh nghiệp năm 2014 giúp nhà đầu tư thực hiện quyền tự do kinh doanh thuận lợi hơn, đó là doanh nghiệp có quyền quyết định về hình thức,
số lượng và nội dung con dấu cũng như việc quản lý, sử dụng và lưu giữ nó575 Với quy định này, cơ quan công quyền sẽ không còn “quyền” vào doanh nghiệp để kiểm tra việc sử dụng dấu, cũng như doanh nghiệp không mất thời gian đi tới cơ quan công an để khắc dấu Tuy nhiên, văn bản hướng dẫn về việc quản lý và sử dụng con dấu chưa đầy đủ khiến trong thực
tế khi thực hiện doanh nghiệp vẫn gặp không ít khó khăn như sau: Thứ nhất, Nghị định
96/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật doanh nghiệp chỉ quy định về số lượng, hình thức, nội dung mẫu con dấu của chi nhánh, văn phòng đại diện(Điều 13) mà không có hướng dẫn về con dấu của phòng giao dịch Đây là điểm vướng mắc mà
nhiều doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng gặp khó khăn.Thứ hai, đối với
doanh nghiệp thành lập trước ngày 01/7/2015 khắc dấu mới thì phải nộp lại con dấu và Giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu cho cơ quan công an nơi đã cấp Giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu Cơ quan công an cấp giấy biên nhận đã nhận lại con dấu tại thời điểm tiếp nhận lại con dấu của doanh nghiệp576 Tuy nhiên, ngay sau khi Luật Doanh nghiệp năm 2014 có hiệu lực thì cơ quan công an không còn là đơn vị có chức năng quản lý con dấu của doanh nghiệp (trừ các doanh nghiệp được thành lập, hoạt động theo các luật: Công chứng, luật sư, giám định tư pháp, kinh doanh bảo hiểm, chứng khoán577) Vậy, trình tự, thủ tục nộp lại con dấu cũ của doanh nghiệp cho cơ quan công an như thế nào cần có hướng dẫn cụ thể và chi tiết
Về mặt quản trị công ty, Luật doanh nghiệp năm 2014 đã trao quyền cho công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật Số lượng, chức danh quản lý và quyền, nhiệm vụ, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp sẽ được quy định trong điều lệ công ty578 Đây là một trong những quy định quan trọng giúp nhà đầu tư thực hiện quyền tự do kinh doanh Quy định này đã giải quyết được những vướng mắc trong thực tiễn khi doanh nghiệp chỉ có duy nhất một người đại diện theo theo pháp luật mà vì lý do nào đó, họ không thể thực hiện nghĩa vụ đại diện của mình làm cho hoạt động của doanh nghiệp bị tê liệt Ngay sau khi quy định này có hiệu lực,
từ ngày 01/7/2015 đến ngày 31/10/2015, Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh giải quyết 276 hồ sơ của doanh nghiệp đăng ký từ hai người đại diện theo pháp luật trở lên579
Những quy định mới trong Luật doanh nghiệp về quyền tự do lựa chọn loại hình tổ chức kinh doanh, ngành quản trị doanh nghiệp áp dụng trong thực tiễn đã góp phần hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh được ghi nhận trong Hiến pháp 2013
2.3 Về quyền tự do do lựa chọn quy mô kinh doanh
574 Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2017) “Sách trắng doanh nghiệp nhỏ và vừa Việt Nam”, trang 13
http://business.gov.vn/Portals/0/2018/ST%20DNNVV%202017_final1.pdf
575 Xem Điều 44 Luật doanh nghiệp 2014
576 Khoản 2 Điều 15 Nghị định 96/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19 tháng 10 năm 2015 Quy định chi tiết một số điều của Luật doanh nghiệp 2014
577 Khoản 14, Điều 3 Nghị định 99/2016/NĐ-CP của Chính phủ ngày 01 tháng 7 năm 2016 về quản lý và sử dụng con dấu
578 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2014
579 Nguyễn Lâm, “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”
http://www.dpi.hochiminhcity.gov.vn/TinTuc/tintuc/Lists/Posts/Post.aspx?List=43cc31f0-7871-4326-83d2-11fceebc16ea&ID=196&Web=914d7bf3-7db3-45a9-8171-24627cf1f24
Trang 6Nhà đầu tư được quyền lựa chọn quy mô kinh doanh phù hợp với khả năng của mình, theo đó, họ được quyền tự do quyết định tuyển dụng lao động theo nhu cầu kinh doanh, quyết định mức vốn đầu tư, trừ một số ngành, nghề kinh doanh mà nhà nước quy định doanh nghiệp phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định như: ngân hàng thương mại vốn pháp định
3000 tỷ đồng; công ty ty tài chính 500 tỷ đồng; công ty cho thuê tài chính 150 tỷ đồng580; kinh doanh bất động sản vốn pháp định 20 tỷ đồng581; dịch vụ bảo vệ vốn pháp định 2 tỷ đồng582; kinh doanh mua, bán vàng miếng vốn pháp định 100 tỷ đồng583
Tùy theo quy mô kinh doanh của nhà đầu tư mà nhà nước phân loại doanh nghiệp thuộc nhóm doanh nghiệp siêu nhỏ, doanh nghiệp vừa và nhỏ hay doanh nghiệp lớn và dành những ưu đãi riêng cho mỗi mô hình kinh doanh và lĩnh vực kinh doanh
Doanh nghiệp nhỏ và vừa bao gồm doanh nghiệp siêu nhỏ, doanh nghiệp nhỏ và doanh nghiệp vừa, có số lao động tham gia bảo hiểm xã hội bình quân năm không quá 200 người và đáp ứng một trong hai tiêu chí sau đây: tổng nguồn vốn không quá 100 tỷ đồng và tổng doanh thu của năm trước liền kề không quá 300 tỷ đồng584
Bảng tiêu chí phân loại doanh nghiệp theo quy mô
LAO ĐỘNG THAM GIA BHXH
TỔNG DOANH THU HOẶC TỔNG NGUỒN VỐN
SỐ LAO ĐỘNG THAM GIA BHXH
TỔNG DOANH THU HOẶC TỔNG NGUỒN VỐN
SỐ LAO ĐỘNGTHAM GIA BHXH
TỔNG DOANH THU HOẶC TỔNG NGUỒN VỐN
I Nông,
lâm nghiệp
& thủy
sản; công
nghiệp &
xây dựng
≤10 người ≤ 3 tỷ ≤ 100 người Tổng doanh thu ≤ 50 tỷ
hoặc tổng nguồn vốn
≤ 20 tỷ &
không thuộc
DN siêu nhỏ
≤ 200 người Tổng doanh thu
≤ 200 tỷ hoặc tổng nguồn vốn
≤ 100 tỷ & không thuộc
DN siêu nhỏ
II Thương
mại & dịch
vụ
≤ 10 người doanh Tổng
thu ≤ 10
tỷ hoặc tổng nguồn vốn≤ 3 tỷ
≤ 50 người Tổng doanh thu ≤ 100 tỷ
hoặc tổng nguồn vốn
≤ 5 tỷ &
không thuộc
DN siêu nhỏ
≤ 100 người Tổng doanh thu
≤ 300 tỷ hoặc tổng nguồn vốn
≤ 100 tỷ & không thuộc
DN siêu nhỏ
Nguồn: Điều 6, Nghị định 39/2018/NĐ-CP của Chính phủ ngày11 tháng 3 năm 2018 quy định chi tiết một số điều của luật hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa
580 Nghị đinh 10/2011/NĐ-CP ngày 26/01/2011 Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 về ban hành về Danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng
581 Điều 10 Luật kinh doanh bất động sản 2014
582 Điều 9, Nghị định 52/2008 NĐ-CP ngày 22/04/2008 về quản lý kinh doanh dịch vụ bảo vệ
583 Điểm b, khoản 1 Điều 11 Nghị định 24/2012/NĐ-CP ngày 03 tháng 4 năm 2012 về quản lý hoạt động kinh doanh vàng
584 Điều 4 Luật Hỗ trợ doanh nghiệp vừa và nhỏ 2017
Trang 7Quy định này xác định hai tiêu chí để xác định quy mô doanh nghiệp là siêu nhỏ hay nhỏ hay vừa là tiêu chí về số lao động tham gia bảo hiểm xã hội và tổng doanh thu hoặc tổng nguồn vốn Từ “và” được sử dụng làm cho người đọc hiểu là xác định doanh nghiệp thuộc loại nào phải đáp ứng cả hai tiêu chí Trong khi đó, Luật Hỗ trợ doanh nghiệp vừa và nhỏ
2017 chỉ quy định một trong hai tiêu chí này (Điều 4)
Xét theo qui mô lao động, tại thời điểm 01/01/2017 cả nước có hơn 10 nghìn doanh nghiệp lớn, tăng 29% so với năm 2012 và chiếm 1, 9% tổng số doanh nghiệp, giảm so với 2, 3% của năm 2012 Doanh nghiệp vừa tăng 23, 6%, doanh nghiệp nhỏ tăng 21, 2% và doanh nghiệp siêu nhỏ tăng tới 65, 5% và chiếm 74% tổng số doanh nghiệp585 Như vậy, tổng số doanh nghiệp siêu nhỏ, nhỏ và vừa chiếm tới 98, 1% tổng số doanh nghiêp
Những doanh nghiệp nhỏ và vừa được nhà nước hỗ trợ tiếp cận tín dụng; hỗ trợ thuế,
kế toán; hỗ trợ mặt bằng sản xuất; hỗ trợ mở rộng thị trường; hỗ trợ thông tin, tư vấn và pháp lý; hỗ trợ phát triển nguồn nhân lực 586 Trong quá trình thực thi các chính sách hỗ trợ doanh nghiệp vừa và nhỏ, các doanh nghiệp này vẫn còn gặp nhiều khó khăn như: thiếu vốn tài chính, khó khăn về tín dụng, thủ tục hành chính, thuế Theo kết quả điều tra doanh nghiệp vừa và nhỏ ở Việt Nam năm 2015 thì 64, 8% doanh nghiệp tư nhân được khảo sát cho rằng họ gặp khó khăn về tín dụng Con số này là 70, 2% đối với công ty trách nhiệm hữu hạn
và 80, 3% đối với công ty cổ phần587
2.4 Về quyền tự do thiết lập hợp đồng kinh doanh
Về mặt lý luận, quyền tự do thiết lập hợp đồng nói chung và hợp đồng kinh doanh nói riêng được coi là một bộ phận cấu thành quan trọng, là biểu hiện sinh động nhất của quyền tự
do kinh doanh Việc ghi nhận và bảo đảm quyền tự do hợp đồng bằng pháp luật có tác động lớn tới quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh Quyền tự do thiết lập hợp đồng kinh doanh được thể hiện ở các khía cạnh sau:
Quyền tự do bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng kinh doanh: các chủ thể đều được tự do về mặt ý chí, không có chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác
Quyền được tự do lựa chọn đối tác giao kết hợp đồng kinh doanh: các đối tác cần thỏa mãn các điều kiện về tư cách chủ thể mà pháp luật quy định Đối với cá nhân phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi588; đại diện của pháp nhân589; thương nhân590
Quyền được tự do thỏa thuận nội dung và hình thức của hợp đồng kinh doanh: Các bên được quyền tự do thỏa thuận những nội dung của hợp đồng kinh doanh, tuy nhiên những thỏa thuận đó không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ hay trật tự công cộng - tức là phải tuân theo các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Bộ luật dân sự 2015 đã mở rộng quyền tự quyết định nội dung hợp đồng của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng, hạn chế sự can thiệp của cơ quan công quyền vào hoạt động giao kết, thực hiện hợp đồng591.Tuy nhiên, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam còn quy định quá nhiều trường hợp hợp đồng phải tuân thủ điều kiện về hình thức văn bản hợp đồng Điều này đã làm hạn chế phần nào quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng
585 Tổng cục Thống kê: Thông cáo báo chí về kết quả sơ bộ Tổng điều tra Kinh tế năm 2017 (09:00 19/01/2018), https://www.gso.gov.vn/Default.aspx?tabid=382&ItemID=18686
586 Xem thêm từ Điều 8 đến Điều 15 Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa 2017
587 Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2017) “Sách trắng doanh nghiệp nhỏ và vừa Việt Nam”, trang 78
http://business.gov.vn/Portals/0/2018/ST%20DNNVV%202017_final1.pdf
588 Điều 15, Điều 16 Bộ luật Dân sự năm 2015
589 Điều 85 Bộ luật Dân sự năm 2015
590 khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005
591 Xem khoản 1 Điều 389 Bộ luật dân sự 2015
Trang 8Quyền được tự do thỏa thuận thay đổi nội dung hợp đồng trong quá trình thực hiện Quy định này có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với việc tôn trọng sự quyết định ý chí của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh doanh, có thể là quyết định thay đổi một phần hợp đồng, hoặc quyết định chấm dứt hợp đồng khi ý chí của cả hai bên trong hợp đồng muốn thay đổi, bổ sung hợp đồng đã ký kết
Quyền được tự do thỏa thuận các điều kiện đảm bảo để thực hiện hợp đồng như: Cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược, kỹ quỹ; bảo lãnh theo các quy định của pháp luật
2.5 Về quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh
Một trong những quyền thể hiện sự tự do kinh doanh đó là quyền tự do lựa chọn cách thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng thương lượng, hòa giải, tòa án hoặc trọng tài thương mại Trong thực tế, khi phát sinh tranh chấp, các bên trong quan hệ hợp đồng kinh doanh thường gặp gỡ nhau để thương lượng, nhờ bên thứ ba đứng ra làm trung gian hòa giải, chỉ khi thương lượng và hòa giải không thành các bên mới lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp là tòa án hay trọng tài thương mại Theo khảo sát của Bộ Tư pháp cho thấy, phương thức giải quyết tranh chấp mà doanh nghiệp Việt Nam ưu tiên là thương lượng (57, 8%), tòa án (46, 8%), hòa giải (22, 8%) và cuối cùng mới là trọng tài (16, 9%)592
Theo quy định hiện hành, nếu các bên đã thỏa thuận phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh là trọng tài thương mại (các bên thỏa thuận trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp) thì khi một bên tranh chấp khởi kiện vụ tranh chấp ra tòa thì tòa án sẽ từ chối giải quyết593
Một trong những khó khăn khi giải quyết tranh chấp tại tòa án hiện nay là việc tòa án
áp dụng quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 và các luật chuyên ngành khi giải quyết vụ
án kinh doanh, thương mại Ví dụ: Các tranh chấp về hợp đồng mua bán, được quy định trong Bộ luật dân sự năm2015 về hợp đồng mua bán tài sản và quy định trong Luật Thương mại năm 2005 về hợp đồng mua bán hàng hoá Các tranh chấp về hợp đồng dịch vụ, được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2015 về hợp đồng dịch vụ và được quy định trong Luật Thương mại năm 2005 về hợp đồng cung ứng dịch vụ
Một khó khăn nữa là việc thi hành phán quyết của cơ quan tòa án hoặc trọng tài Nhiều doanh nghiệp thắng kiện trong vụ tranh chấp kinh doanh nhưng gặp không ít khó khăn khi thi hành án vì bên phải thi hành bản án không tự nguyện thi hành, chưa có hoặc không có điều kiện để thi hành và thời gian thi hành án thường kéo dài Năm 2017 được xem là năm thành công của công tác thi hành án, tổng số phải thi hành là 869.430 việc, trong đó: số có điều kiện thi hành là 693.264 việc (79, 74%); số chưa có điều kiện thi hành là 176.166 việc (20, 26%) Kết quả: Thi hành xong 549.415 việc, đạt tỉ lệ 79, 25% Tổng số tiền phải thi hành án rất lớn: 163.658 tỷ 232 triệu 569 nghìn đồng và số chưa có điều kiện thi hành vẫn chiếm tỷ lệ cao 43, 79% (tương đương số tiền là 71.658 tỷ 034 triệu 086 nghìn đồng)594
3 Một số kiến nghị nhằm thi hành các qui định về quyền tự do kinh doanh trong Hiến pháp 2013
Một là, các cơ quan có thẩm quyền cần rà soát, loại bỏ những quy định về một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện không phù hợp
Để bảo đảm quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng thì việc quy định các điều kiện kinh doanh là cần thiết đối với một số
592 Tiến Anh, Mạnh Thắng “Tranh chấp thương mại: Chỉ 1% được giải quyết bằng trọng tài”đăng ngày hứ tư, ngày 06/04/2016 14:42 GMT+7https://vtv.vn/kinh-te/tranh-chap-thuong-mai-chi-1-duoc-giai-quyet-bang-trong-tai-2016040610305124.htm
593 Điều 6 Luật Trọng tài thương mại 2010
594 Nguyễn Xuân Tùng: “Năm 2017: Thi hành xong trên 35 nghìn tỷ đồng” đăng ngày 18/10/2017
http://www.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/thong-tin-khac.aspx?ItemID=2588
Trang 9ngành nghề, tuy nhiên, như phân tích trong mục 2.1 thì một số ngành, nghề quy định điều kiện kinh doanh chưa phù hợp Để bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể được thực thi một cách đầy đủ, cũng như thúc đầy nền kinh tế phát triển, các cơ quan chức năng nên xem xét lại điều kiện kinh doanh của một số ngành, nghề như: sản xuất, sửa chữa chai chứa khí dầu mỏ hóa lỏng (chai LPG) (mục 43); xuất khẩu gạo (mục 55); kinh doanh tạm nhập tái xuất hàng thực phẩm đông lạnh (mục 57); kinh doanh dịch vụ logistic (mục 60); kinh doanh dịch vụ bảo hành và sửa chữa ô tô (mục 78); kinh doanh dịch vụ quản lý, vận hành nhà chung cư (mục 119)
Một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện khác nên được xem xét để sửa đổi, bổ sung, chỉ quy định điều kiện kinh doanh ở khâu sản xuất các mặt hàng này mà không cần quy định điều kiện kinh doanh ở khâu phân phối như: kinh doanh thủy sản (mục 150); kinh doanh thức ăn thủy sản, thức ăn chăn nuôi (mục 151); kinh doanh phân bón (mục 161); kinh doanh giống cây trồng, vật nuôi (mục 176); kinh doanh giống thủy sản (mục 177)595 Việc gỡ
bỏ rào cản điều kiện kinh doanh đối với một số ngành, nghề nêu trên sẽ góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế mạnh mẽ trong xã hội
Hai là, hoàn thiện các quy định về loại hình kinh doanh
Bên cạnh việc rà soát, điều chỉnh điều kiện kinh doanh một số ngành, nghề thì việc tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật về quản trị doanh nghiệp là rất cần thiết, đặc biệt
là loại hình công ty cổ phần.Vì đây là loại hình doanh nghiệp có nhiều nhà đầu tư cùng tham gia góp vốn, các quy định pháp luật về cơ cấu tổ chức và quản trị của công ty cổ phần cần chi tiết và cụ thể để bảo vệ lợi ích của các cổ đông, đặc biệt là các cổ đông thiểu số
Luật doanh nghiệp trao cho công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn được quyền có hơn một người đại diện theo pháp luật và việc lựa chọn người đại diện theo pháp luật việc nội bộ của công ty Tuy nhiên, công ty khó có thể lựa chọn người đại diện pháp luật nào ngoài hai chức danh Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc/Tổng Giám đốc596 Hơn nữa, nếu công ty có hai người đại diện theo pháp luật trở lên thì công ty cũng không có quyền phân định ai là người đại diện theo pháp luật cho công ty ở lĩnh vực nào, vì Luật doanh nghiệp quy định người đại diện theo pháp luật là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật597
Việc thu hồi con dấu khi doanh nghiệp thay đổi mẫu dấu đối với những doanh nghiệp thành lập trước ngày 01/7/2015 cần có hướng dẫn chi tiết vì thực chất cơ quan công an không có chức năng quản lý con dấu của doanh nghiệp thành lập theo Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư kể từ ngày 01/7/2015 Vậy họ phải thiết lập bộ phận chức năng tiếp quản con dấu
mà doanh nghiệp nộp lại trong những năm tới như thế nào, trách nhiệm đến đâu theo khoản 2 điều 15 Nghị định 96/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật doanh nghiệp
Ba là, xây dựng và thực thi có hiệu quả việc hỗ trợ doanh nghiệp vừa và nhỏ phát triển
Việc ban hành Luật Hỗ trợ doanh nghiệp vừa và nhỏ năm 2017 và quy định hướng dẫn thi hành là một nỗ lực lớn của nhà nước ta với mong muốn hỗ trợ, thúc đẩy các doanh nghiệp siêu nhỏ, nhỏ và vừa phát triển Tuy nhiên, để chính sách hỗ trợ đến được với doanh
595 Xem thêm Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam & Ngân hàng thế giới, Nhóm nghiên cứu Đậu Anh Tuấn, Nguyễn Thị Diệu Hồng “Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam” trang 11, http://vibonline.com.vn/wp-content/uploads/2018/03/VCCI-WB-Business-Conditions_VN_light-FINAL.pdf
596 Khoản 2 Điều 134 Luật Doanh nghiệp 2014
597 khoản 1 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2014
Trang 10nghiệp một cách có hiệu quả cần sự vào cuộc của nhiều cơ quan chức năng triển khai chính sách vì không phải doanh nghiệp nào cũng biết và hiểu các chính sách hỗ trợ Bên cạnh đó, thủ tục hành chính để nhận sự hỗ trợ về vốn còn phức tạp, nhiều điều kiện mà doanh nghiệp phải đáp ứng như:
(1) Có dự án, phương án sản xuất - kinh doanh khả thi thuộc Danh mục các lĩnh vực
ưu tiên hỗ trợ của Quỹ
(2) Chủ doanh nghiệp nhỏ và vừa thực hiện dự án, phương án sản xuất - kinh doanh
có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự đầy đủ
(3) Phải đảm bảo nguồn vốn chủ sở hữu tham gia dự án, phương án sản xuất kinh doanh tối thiểu 20% và phải đảm bảo đủ nguồn vốn để thực hiện dự án, phương án sản xuất - kinh doanh
(4) Có khả năng trả nợ trong thời hạn quy định tại hợp đồng tín dụng đã ký kết
(5) Thực hiện các quy định về đảm bảo tiền vay theo quy định của pháp luật hiện hành (6) Doanh nghiệp nhỏ và vừa có dự án, phương án sản xuất - kinh doanh khả thi được
hỗ trợ vay vốn từ Quỹ, thì không được hỗ trợ vay vốn ưu đãi từ các tổ chức tín dụng khác của Nhà nước598
Trong đó, điều kiện thứ (5) là rất khó đối với doanh nghiệp nhỏ và siêu nhỏ Bên cạnh
đó, mức lãi suất cho vay của Quỹ cũng chưa thực sự hấp dẫn các doanh nghiệp nhỏ và siêu nhỏ: không vượt quá 90% mức lãi suất cho vay thương mại599 (mức lãi suất cho vay bình quân của năm (05) ngân hàng thương mại nhà nước trên địa bàn thành phố Hà Nội)
Bốn là, hoàn thiện các quy định về hợp đồng kinh doanh góp phần thúc đẩy quyền tự
do kinh doanh
Hiện nay, các quy định về hợp đồng kinh doanh được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự
và các luật chuyên ngành như: Luật thương mại, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật các tổ chức tín dụng; Luật Điện lực ., mặc dù Bộ luật dân sự có những quy định khá tiến bộ về hợp đồng góp phần thúc đẩy quyền tự do kinh doanh nhưng quy định về nguyên tắc áp dụng Bộ luật trong trường hợp có sự khác nhau giữa Bộ luật dân sự năm 2015 và luật khác thì các quy định của luật khác sẽ được ưu tiên áp dụng, trừ trường hợp các quy định của luật khác vi phạm nguyên tắc cơ bản của Bộ luật dân sự năm2015600 Vì vậy, các đạo luật chuyên ngành vẫn chưa có sự sửa đổi nên trong thực tế khi áp dụng, khá nhiều quy định về hợp đồng còn chưa hợp lý, chưa thúc đẩy quyền tự do kinh doanh của các chủ thể
Ví dụ: Các quy định về chuyển giao rủi ro khi giao hàng trong Luật Thương mại năm 2005: “Chuyển rủi ro trong trường hợp không có địa điểm giao hàng xác định” (Điều 58);
“Chuyển rủi ro trong trường hợp giao hàng cho người nhận hàng để giao mà không phải là người vận chuyển” (Điều 59); “Chuyển rủi ro trong trường hợp mua bán hàng hoá đang trên đường vận chuyển” (Điều 60)
Năm là, thực thi có hiệu quả cơ chế giải quyết tranh chấp kinh doanh
Việc giải quyết tranh chấp kinh doanh làm cho các chủ thể tốn kém nhiều về thời gian, tiền bạc và cơ hội kinh doanh , chính vì vậy, nhà nước luôn khuyến khích các chủ thể giải quyết được những tranh chấp trong kinh doanh bằng con đường thương lượng, hòa giải
598 Điều 7, Quyết định số 601/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 17 tháng 4 năm 2013 về việc thành lập quỹ phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa
599 Khoản 3 Điều 8 Quyết định số 601/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 17 tháng 4 năm 2013 về việc thành lập quỹ phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa
600 Điều 4 Bộ luật dân sự 2015