Vấn đề công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm vay vốn ngân hàng tại địa bàn thành phố hải phòng

Ó một khía cạnh khác, thực tiễn áp dụng pháp luật trong thời gian qua cho thấy: cùng với sự phát triển năng động của nền kinh tế thì số lượng các tranh chấp về giao dịch dân sự ngày càng

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ VĂN TUYÊN

VẤN ĐỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ BẢO ĐẢM VAY VỐN NGÂN HÀNG TẠI ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HẢI PHÒNG

Chuyên ngành : Luật Dân sự

Mã số : 60 38 30

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: PGS.TS Đinh Văn Thanh

HÀ NỘI - 2009

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1

TỔNG QUAN NHŨNG

VẪN ĐỂ VỀ CÔNG CHÚNG VÀ THẾ CHẪP QUYỂN s ử DỤNG ĐÂT 08

1.1.2 Giá trị pháp lý của văn bản công chứng. 18

1.1.3 Mô hình tổ chức thực hiện công chứng ở Việt Nam hiện nay. 22

1.1.4 Trách nhiệm của công chứng viên khi thực hiện công chứng hợp

đồng, giao dịch.

26

ỉ 2.1 Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc th ế chấp quyền sử dụng đất

'đểbảo đảm vay vốn Ngân hàng.

28

1.2.2 Khái niệm th ế chấp quyền sử dụng đất. 30

ỉ 2.3 Mục đích và ý nghĩa của th ế chấp quyền sử dụng đất. 32 1.3 Tổng quan về hợp đồng th ế chấp quyền sử dụng đất 32

1.3.1 Khái niệm hợp đồng thê chấp quyền sử dụng đất. 32

1.3.2 Đặc điểm hợp đồng th ế chấp quyền sứ dụng đất. 33

1.3.3 Nội dung của hợp đồng th ế chấp quyền sử dụng đất. 34 1.4 Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xác lập chức năng công chứng

hợp đồng thế chấp quyền SDĐ để bảo đảm vay vốn Ngân hàng 37

ỉ 4.1 Cở sở lý luận của việc xác lập chức năng công chứng hợp

1.4.2 Cở sở thực tiễn của việc xác lập chức năng công chứng hợp

PHÁP LUẬT VỂ CÔNG CHỨNG HỢP ĐổNG THÊ CHẤP QUYỂN s ử DỤNG ĐẤT ĐỂ bả o đ ả m vay VổN n g â n h à n g

2.1 Quv định chung của pháp lu ật về công chứng hợp đồng thê

chấp quyền SDĐ đê bảo đảm nghĩa vụ vay vốn Ngân hàng

2.1.ỉ Vấn đê chủ thể thực hiện công chứng hợp đồng thê chấp

2.13 Trình tự, thủ tục công chứng h(fp đồng thê chấp quyên sử dụng đất. 54

2.1.4 Mối quan hệ giữa công chứng hợp đồng thê chấp SDĐ với việc

đăiỉiị ký th ế chấp quyền sử dụng đất.

2.2 Các quy định của UBND th àn h phô Hải Phòng về công chứng

hợp đồng thê chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm vay vốn Ngán

hàng tại địa bàn th à n h phô Hải Phòng

2.2.1 Quyết định số 1537/2001/QĐ-UB ngày 1817/200ì của UBND thành ph ổ Hải Phồng về phân định thẩm quyền công chứng, chứng thực.

2.2.2 Quyết định s ố 2455I2003IQĐ-UB ngày 08/10/2003 của UBND thành p h ố Hải Phòng về việc phân định thẩm quyền các Phòng

công chứng và thẩm quyền chứng thực của UBND huyện, quận, thị xã;

xã phờng, thị trấn.

2.3 Thực tiễn áp dụng các quy định về công chứng hợp đồng thẻ

chấp quyền sử dụng đ ất đê bảo đảm vay vốn ngân hàng tại thành

CHƯƠNG 3 HOẰN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỔNG THÊ CHÂP QUYỂN sử dụng ĐÂT

ĐỂ BẢO ĐẢM VAY VỐN NGÂN HÀNG TAI THÀNH PHỐ HẢI PHÒNíỉ

70

3.1 Định hướng của việc hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng

thế chấp quyển sử dụng đất đê bảo đảm vay vốn Ngân hàng 70

3.1.1 Tập trung việc công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịcli vê

3.1.2 Về quyền thế chấp íịiú trị quyền SDĐ của hộ Ịịia đình, cá nhân. 71

3.1.3 Về tiêu chí xác định t cách chủ thế của hộ gia đình khi

3.2 Những giải pháp chủ yếu góp phần hoàn thiện pháp luật vể công

3.2.1 Ban hành luật về đã nạ kỷ bất động sản, trong đó thống nhất các

quy định về đăng kỷ quyền sử dụng đất và đăng kỷ nhà à, công trình xây

dựng và các tủi sản khác gắn liền với đất.

72

3.2.2 Ban hành Luật về đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến quyền

3.2.3 Rà soát, sửa đổi, bổ sung các quy định của Luật công chứng, Luật

đất đai năm 2003 và Bộ luật Dân sự năm 2005 liên quan Hên quan đến công

chứng hợp đồng th ế chấp quyền sử dụng đất nhầm bảo đảm tính thống nhất,

tương tích, đồng bộ.

75

3.2.4 Rù soát, sửa đổi, bổ su nạ các quy định về trình tự, thủ tục công

chửng họp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo hướng công khai, minh

NHŨNG TỪ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

L Ờ I N Ó I Đ Ầ U

1 Tính cấp thiết của đề tài

Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X đã khẳng định: “Dê đi lên chủ nghĩa xã hội, chúng ta phải phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa” 1 Một trong những đặc trưng của nền kinh tế thị trường là các giao dịch dân sự, thương mại được xác lập và ngày càng phát triến trên tất cả mọi hoạt động của đời sống xã hội Tuy nhiên, để các giao dịch này phát triến lành mạnh, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho những chủ thể tham gia giao dịch đòi hỏi Nhà nước phải xây dựng, hoàn thiện một khung pháp lý về lĩnh vực dân sự, thương mại thống nhất và đồng bộ Ó một khía cạnh khác, thực tiễn áp dụng pháp luật trong thời gian qua cho thấy: cùng với sự phát triển năng động của nền kinh tế thì số lượng các tranh chấp về giao dịch dân sự ngày càng gia tăng; trong đó có không ít các vụ việc tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (SDĐ) để vay vốn tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng Trong hợp đồng thế chấp qưyền SDĐ không thể thiếu được việc chứng thực của

cơ quan công chứng nhà nước Sự chứng thực này nhằm bảo đảm an toàn về mặt pháp lý cho các giao dịch dân sự và hạn chế tranh chấp xảy ra Hơn nữa, thông qua hoạt động công chứng không chỉ giúp Nhà nước tăng cường sự theo dõi, kiểm tra đổi với các giao dịch dân sự, thương mại, mà còn nhận diện những điểm bất cập, mâu thuẫn của hệ thống pháp luật hiện hành để kịp thời sửa đổi,

bổ sung, ban hành các quy định mới đáp ứng yêu cầu của đời sống thực tiễn;

Pháp luật nước ta qui định việc công chứng các hợp đồng, giao dịch là việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch Điều này yêu cầu người công chứng viên trách nhiệm không những về công việc mà còn

là trách nhiệm vể chuyên môn, nghiệp vụ Hiện nay, công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ để vay vổn tại ngân hàng, tổ chức tín dụng chiếm một khối lượng công việc không nhỏ trong hoạt động của các phòng công chứng trong cả nước; bởi lẽ, vốn luôn luôn là vấn đề sổng còn đối với mọi chủ thể kinh doanh Việc cấp tín dụng của các ngân hàng thương mại được xem như là mạch máu chuyển động không ngừng, diễn ra sồi động hàng ngày, hàng giờ trong nền kinh

tế thị trường; là thước đo đánh giá sự tăng trưởng kinh tế v ề phía tổ chức cấp tín dụng cũng luôn luôn đề phòng những rủi ro trong việc cho vay Quy chế nội

1 Đán<> C ộng sàn Việl Nam: Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X, Nxb Chính trị Q uốc ííia Hà Nội

-2007, tr 18.

bộ của các ngân hàng thương mại đạt ra điều kiện người vay vốn phái có tài sản thế chấp đe bảo toàn nguồn vốn cho vay Ngược lại, về phía người vay cũng phát sinh nhu cầu được tiếp cận nguồn vốn đầu tư một cách thuận lợi, nhanh chóng, tiết kiệm thời gian, chi phí để phục vụ kịp thời cho yêu cầu sản xuất, kinh doanh của mình De ràng buộc trách nhiệm của bên vay và bên cho vay, pháp luật quy định khi thực hiện giao dịch về thế chấp quyền SDĐ các bên phải

ký kết hợp đồng

Thành phố Hải Phòng là một trong 3 đỉnh của vùng tam giác kinh tế trọng điểm của miền Bắc, là hải cảng lớn nhất và quan trọng nhất của các tỉnh duyên hải Bắc Bộ Với những điều kiện tự nhiên, vị trí địa chính trị, kinh tế - xã hội đặc thù của một thành phố cảng công nghiệp hướng ra biển Đông, Hải Phòng đã có những bước phát triển kinh tế to lớn trong tiến trình phát triến năng động của đất nước trong thời kỳ đổi mới Cơ cấu kinh tế của thành phố đã có sự thay đổi căn bản theo hướng công nghiệp, dịch vụ, thương mại, du lịch và nông nghiệp Đóng góp vào sự phát triến mạnh mẽ của Hải Phòng không the không

kể đến việc đáp ứng đầy đủ, kịp thời nhu cầu vốn của hệ thống ngân hàng thương mại trong và ngoài quốc doanh Một trong những kênh tiếp cận nguồn vốn vay cho đầu tư và phát triển của các doanh nghiệp, người dân trên địa bàn thành phố Hải Phòng đó là việc sử dụng quyền SDĐ và tài sản trên đất thế chấp tại ngân hàng Đ tạo điều kiện thuận lợi và nhanh chóng cho doanh nghiệp cũng như người dân trong việc tiếp cận nguồn vốrI vay từ hệ thống ngân hàng thương mại, các phòng công chứng nhà nước của thành phố Hải Phòng đã có rất nhiều nỗ lực trong việc xác nhận tính họp pháp của những họp đồng thế chấp quyền SDĐ và tài sản trên đất như rút ngắn thời gian công chứng, đơn giản hóa thủ tục hành chính, bố trí đủ lực lượng công chứng viên để giải quyết tốt nhu cầu của khách hàng v v

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, Luật đất đai năm 2003 và Nghị định số 181/2004/ NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 về thi hành Luật đất đai, Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT/ BTP-BTNMT ngày 13 tháng 6 năm

2006 của Bộ Tư pháp - Bộ Tài nguyên và Môi trường thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất bắt buộc phải có công chứng hoặc chứng thực của ủ y ban nhân dân (UBND) cấp có thẩm quyền Trên thực tế, có không ít trường hợp: một mảnh đất có hai cơ quan cùng thực hiện việc chứng nhận, chứng thực hợp đồng (cơ quan công chứng, UBND cấp xã) Điều này dẫn

đến sự chồng chéo về thẩm quyền, nảy sinh nhiều bất cập trong công tác chuyên môn, nghiệp vụ, công tác Iheo dõi và quán lý các bất động sản Xét vê góc độ lý luận, việc UBND cấp xã chứng thực hợp đồng thế chấp quyền SDĐ và tài sản gắn liền với đất là không phù hợp; bởi lẽ, do trình độ hiêu biết pháp luật của bộ phận cán bộ chuyên môn của UBND cấp xã còn nhiều hạn chế nên việc tham mưu cho chính quyền chứng thực hợp đồng thế chấp quyền SDĐ gặp không ít sai sót Hơn nữa, sự phối kết họp trong việc trao đổi thông tin liên quan đến việc chứng thực họp đồng thế chấp quyền SDĐ và tài sản gắn liền với đất giữa

cơ quan công chứng và UBND cấp xã còn rất lỏng lẻo và thiếu cơ chế thực hiện đồng bộ Thực tế này đã tạo ra kẽ hở, một bất động sản được đem thế chấp tại nhiều ngân hàng thương mại khác nhau dẫn đến sự lừa đảo gây thiệt hại tài sản của các doanh nghiệp, của cá nhân cũng như tài sản nhà nước Việc giải quyêt tranh chấp phát sinh gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc;

Tuy nhiên, do tính chất phức tạp của việc xác định nguồn gốc, tính hợp pháp của các loại giấy tờ về đất đai cũng như chủ SD Đ nên việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ trên địa bàn thành phố Hải Phòng gặp rất nhiều khó khăn Mặt khác hệ thống pháp luật liên quan đến lĩnh vực này còn chưa đồng bộ, chưa thống nhất và bất cập đã gây áp lực lớn cho hoạt động công chứng hợp đồng chuyển dịch tài sản nói chung và hợp đồng thế chấp quyền SDĐ nói riêng của đội ngũ công chứng viên Để góp phần khai thông những ách tắc, khó khăn này, thúc đẩy các giao dịch dân sự, thương mại nói chung và giao dịch về thế chấp quyền SDĐ nói riêng phát triến lành mạnh thì việc nghiên cứu, tìm hiểu về vấn đề công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ là rất cần thiết và có ý nghĩa về mặt lý luận và thực tiễn hiện nay;

Trong khuôn khổ có hạn của một bản luận văn thạc sĩ luật học, luận văn không có tham vọng đi sâu tìm hiểu tất cả các nội dung của việc công chứng

hợp đồng thế chấp quyền SDĐ mà chỉ tập trung nghiên cứu “Vấ/I đề công

chứng hợp đồng th ế chấp quyền sử dụng đất đ ể bảo đảm vay vốn ngân hàng tại địa bàn thành p h ố H ải P h ò n g Tác giả hy vọng sẽ được đóng góp một

phần hoàn thiện pháp luật về công chứng liên quan đến quyền sử dụng đất, tăng cường sự quản lý của Nhà nước đối với đất đai và “lành mạnh hóa” các giao dịch dân sự liên quan đến quyền SDĐ (đặc biệt là giao dịch về thế chấp quyên SDĐ trong quan hệ tín dụng với ngân hàng) Việc nghiên cứu đề tài sẽ góp phẩn làm ổn định các giao dịch dân sự trên địa bàn thành phố Hái Phòng

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Pháp ỉuật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và hợp đồng thể chấp quyền SDĐ nói riêng đã nhận được sự quan tâm đặc biệt của giới luật học nước ta Thời gian qua có rất nhiều công trình khoa học nghiên cứu về lĩnh vực này đã được công bố mà tiêu biếu là: Luận văn thạc sĩ luật học

của Bùi Thị Thanh Hằng về : "T hể chấp quyền sử dụng đất đ ể báo đám nghĩa vụ

vay vốn ngân hàng”\ luận văn thạc sỹ luật học của Nguyễn Thị Dung về : “T h ể chấp giá trị quyền sử đụng đất những vấn đề lý luận và thực tiễn luận văn

thạc sỹ luật học của Trần Phú Nhuận về : “Pháp luật về th ế chấp quyền sử dụng

đ ấ t”; luận văn thạc sỹ luật học của Phạm Công Lạc với đề tài : “Đặt cọc, kỷ cược đảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ”; luận văn thạc sỹ luật học của Nông

Thị Bích Diệp với đề tài : “T hếchấp tài sản đ ể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo

pháp luật dân sự Việt N a m ”', tác giả Vũ Minh Tuấn với đề tài : “H(ỉp đồng th ế chấp quyền sử dụng đất ở ” Bài viết của tiến sỹ Nguyễn Quang Tuyến trong tạp

chí Luật học số 5/2004 về nội dung : “Bàn thêm về các quy định th ể chấp quyền

sử dụng đất 'V.v

Tuy nhiên, các công trình này chỉ nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực trạng thi hành pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và pháp luật về thế chấp quyền SDĐ nói riêng mà chưa có công trình nào đi sâu tìm hiểu một cách có hệ thống, toàn diện cơ sở lý luận và thực tiễn riêng về vấn đề công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ để đảm bảo vay vốn của ngân hàng; đặc biệt là trên địa bàn dân cư cụ thể: thành phố Hải Phòng Nhận diện được vấn đề này, Luận văn đề cập đến việc nghiên cứu riêng về vấn để công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm vay vốn ngân hàng tại địa bàn thành phố Hải Phòng với mong muốn thông qua việc phân tích, đánh giá tình hình thực hiện hoạt động công chứng tại địa phương để đưa ra một số kiến nghị với mong muốn góp phần hoàn thiện mang pháp luật về lĩnh vực này

3 Đối tưọ*ng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Dựa trên cơ sở kế thừa những thành tựu nghiên cứu của các công trình khoa học đã công bố, Luận văn xác định đối tượng và phạm vi nghiên cứu cụ thể như sau:

(i) Đoi tượng nghiên củv Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là:

- Hệ thống các quan điếm, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước

ta về vị trí, vai trò của cơ quan công chứng nói chung và hoạt động công chúng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ và tài sản gắn liền với đất nói riêng;

- Hệ thống các quy định của pháp luật thực định về thế chấp quyền SDĐ; các quy định về họp đồng thế chấp quyền SDĐ; các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ;

- Thực trạng thi hành các quy định về công chứng hợp đổng thế châp quyền SDĐ trên địa bàn thành phố Hải Phòng;

(ii) Phạm vi nghiên cứu

H>: đạt được mục đích nghiên cứu trên đây, Luận văn tập trung đi sâu đánh giá, bình luận các quy định về thế chấp quyền SDĐ của Bộ luật dân sự, Luật đất đai cũng như các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành được ban hành từ năm 1993 (năm ban hành Luật đất đai 1993 gắn với sự ra đời lần đầu tiên các quy định về thế chấp quyền SDĐ) đến nay

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Luận văn có mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu cụ thê như sau:

- Nhận diện và hệ thống hóa những ván đề lý luận về công chứng nói chung và công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ nói riêng;

- Tun hiểu lý luận về công chứng và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất;

- Luận giải cơ sở lý luận và thực tiễn để xác lập vai trò của cơ quan công chứng trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn ngân hàng;

- Nhận diện những đặc trưng, những khác biệt cơ bản của hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ đảm bảo vay vốn ngân hàng đặt trong mối quan hệ so sánh với việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản nói chung;

- Phân tích, đánh giá thực trạng thực thi các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn ngân hàng trên địa bàn thành phố Hải Phòng; trên cơ sở đó nhận diện những thành tựu và tồn tại, hạn chế; đồng thời chỉ rõ nguyên nhân của tồn tại, hạn chế này;

- Đưa ra định hướng và các giải pháp góp phần hoàn thiện các quy định

về công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ vay vốn ngân hàng;

5 Phương pháp nghiên cứu

Đẻ giải quyết nhiệm vụ nghiên cứu mà đề tài đặt ra, Luận văn đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu sau đây:

- Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vậtlịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin; tư tưởng Hồ Chí Minh và quan điêm, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước về xây dựng Nhà nước và Phápquyền trong điều kiện kinh tế thị trường;

- Phương pháp bình luận, phương pháp lịch sử được sử dụng trongChương 1 nghiên cứu tống quan những vấn đề lý luận về công chứng và họpđồng thế chấp quyền SDĐ;

- Phương pháp phân tích, phương pháp so sánh luật học, phương pháp đánh giá, phương pháp điều tra xã hội học, phương pháp chuyên gia, phương pháp đối chiếu được sử dụng trong Chương 2 nghiên cứu thực trạng pháp luật về công chứng họp đồng thế chấp quyền SDĐ bảo đảm vay vốn ngân hàng đặt trong mối liện hệ thực tiễn áp dụng tại địa bàn thành phố Hải Phòng;

- Phương pháp tổng họp, phương pháp quy nạp, phương pháp diễn giải được sử dụng trong Chương 3 nghiên cứu xác lập định hướng và đưa ra những giải pháp cụ thể góp phần hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ bảo đảm vay vốn ngân hàng;

6 Đóng góp khoa học của luận văn

Luận văn sẽ có những đóng góp về mặt khoa học chủ yếu sau đây:

- Trước hết, luận văn hệ thống và phân tích các quy định của pháp luậtthực định, các quan điểm khoa học về công chứng và về thế chấp quyền sửdụng đất trong các giao dịch dân sự

- Góp phần hoàn thiện hệ thống cơ sở lý luận về vị trí, vai trò của công chứng đổi với quyền sở hữu tài sản nói chung và vai trò của công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ nói riêng;

- Cung cấp các thông tin có giá trị tham khảo bổ ích về tình hình công chứng họp đồng thế chấp quyền SDĐ trên địa bàn thành phố Hải Phòng;

- Luận giải dựa trên cơ sở khoa học những ưu điếm và nhũng tồn tại của việc thực thi pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ trên địa bàn thành phổ Hải Phòng;

- Góp phần xác lập những luận cứ khoa học của việc đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng họp đồng thể chấp quyền SDĐ;

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài Lời nói đầu, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo, kết luận; Luận văn được kết cấu thành 3 chương; cụ thê:

- Chương I: Tổng quan những vấn đề lý luận về công chứng và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

đất để bảo đảm vay vốn Ngân hàng

- Chương III: Hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền SDĐ để bảo đảm vay vốn ngân hàng tại thành Phố Hải Phòng

CHƯ(JN(Ì 1

TỔNG QUAN NHŨNG VẪN ĐỂ PHÁP LÝ VỂ CÔNG CHÚNG VÀ H Ợ P

ĐỔNG T H Ế CHẤP QUYỂN s ử DỤNG ĐẤT

1.1 Tổng quan về công chứng

/ / / Khái niệm về công chứng.

1.1.1.1 Quan niệm vê công chứníỊ.

Sản xuất ra của cải vật chất và giao dịch về tài sản là nền tảng phát triển cua đời sống xã hội Do vậy, mỗi người trong xã hội muốn tồn tại, phát triển cần phải có những nhu cầu thiết yếu như ăn, ở, mặc, đi lại và vì vậy, sự trao đổi về tài sản vật chất diễn ra hằng ngày như là qui luật tất yếu của đời sống xã hội

Xã hội càng phát triển, các mối quan hệ về trao đổi tài sản, hàng hóa ngày càng đa dạng và phong phú giữa các chủ thế cá nhân, tố chức với nhau Những giao dịch này thường được thể hiện thông qua lời nói, hành vi hoặc bằng văn bản Thông thường, những giao dịch liên quan đến các tài sản có giá trị lớn,

có ý nghĩa quan trọng, phức tạp và để tránh những tranh chấp, rắc rối có thể xảy

ra, người ta thường lập thành văn bản ghi lại, chép lại nội dung đã thỏa thuận để làm bằng chứng chứng minh cho những sự kiện đã xảy ra Việc giao dịch mà các bên thỏa thuận tự lập ra bằng văn tự nhằm tạo ra những chứng cứ đầy đủ, chính xác hơn so với giao dịch bằng lời nói và bằng hành vi Dần dần, trước yêu cầu phát triển của thực tiễn đời sống kinh tế - xã hội, các giao dịch dân sự đó đòi hỏi ngày càng phải được tường minh, rõ ràng hơn, xác định cụ thể trách nhiệm, nghĩa vụ giữa các bên Bản thân một giao dịch được lập thành văn bản đã có sự ràng buộc trách nhiệm, nghĩa vụ giữa các bên; hơn thế, giao dịch đó có người thứ ba làm chứng thì càng có giá trị pháp lí cao hơn

Tuy nhiên, trong xã hội có giai cấp thì các giao dịch không thể diễn ra một cách tự do, hỗn loạn mà bất cứ Nhà nước nào cũng đều phải quản lí xã hội bằng pháp luật, trong đó có việc điều chỉnh nhằm đưa các giao dịch vào trật tự phù hợp với ý chí của giai cấp thống trị Vì vậy, nhà nước thực hiện quyền lực công của mình tác động vào các quan hệ dân sự, kinh tế là một tất yếu khách quan Do đó, hoạt động công chứng ra đời xuất phát từ nguyên nhân kinh tế, chính trị, xã hội

Công chứng - theo nghĩa chung nhất - được hiểu là cơ quan nhà nước đứng ra làm chứng trong các giao dịch dân sự Khi xảy ra tranh chấp các hợp đồng, giao dịch đã có sự làm chứng, được coi là những chứng cứ có giá trị,

mang tính khách quan, đáng tin cậy Bản thân một hợp đồng, giao dịch dân sự được giao kết một cách tự nguyện, đúng pháp luật thì đã có sự ràng buộc giữa các bên Hơn thế nữa, một hợp đổng, giao dịch đó có Nhà nước làm chứng thì càng có giá trị pháp lý cao hơn và làm cơ sở pháp lý để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết khi có tranh chấp.) Ở mỗi nước có chế độ kinh tế - chính trị khác nhau, thể chế pháp lý khác nhau, nên cách thức tổ chức việc công chứng các hợp đồng, giao dịch không giống nhau.

Công chứng, theo gốc La tinh được hiểu là Notari de nota nghĩa là ghi chép và viết thành văn bản Theo từ điển tiếng Việt thông dụng :”Công chứng:

Cơ quan có chức trách chứng thực, xác nhận giấy tờ, khế ước”2 Lịch sử ra đời

và phát triển của công chứng ở các nước trên thế giới luôn gắn liền với quyền sở hữu tài sản mà trước hết là các bất động sản và các giao dịch Đẩu tiên công chứng ra đời nhằm giải quyết các mối quan hệ về tài sản trong gia đình và các mối quan hệ trong gia đình Chức năng nguyên thủy của công chứng xuất phát

từ yêu cầu việc chứng nhận các hợp đồng, giao dịch về bất động sản và sau đó, trong quá trình phát triển của kinh tế - xã hội, chức năng công chứng được mở rộng ra đến các hợp đồng, giao dịch liên quan đến động sản

Trên thế giới, hiện nay đang tồn tại hai hệ thống công chứng chủ yếu, đó

là hệ thống công chứng Anglosacxon (công chứng hình thức) và hệ thống công chứng pháp luật lục địa (công chứng nội dung), v ề bản chất, hai hệ thống công chứng này có những đặc điểm khác nhau nhưng lại đều có bản chất chung là

giải quyết các mối quan hệ về sở hữu tài sản (mua bán, tặng cho, thừa kế ) và

các quan hệ liên quan đến tài sản, quyền tài sản trong hoạt động kinh doanh, thương mại Do vậy, thể chế công chứng có những đặc điểm chung, mang tính lịch sử như sau:

Thứ nhất, giải quyết các mối quan hệ tài sản trong gia đình và các mối

quan hệ trong gia đình Thông thường, các gia đình khi giải quyết đến các quan

hệ về tài sản, phải nhờ đến công chứng viên, người cố vấn cho gia đình, dòng họ

để giải quyết các quan hệ tài sản giữa cha, mẹ, vợ chồng, các con trong việc tạo lập các văn bản xác nhận tài sản sở hữu chung, sở hữu riêng của vợ chồng, các văn tự trong việc mua bán, chuyển nhượng, tặng cho tài sản; những việc liên quan đến giám hộ, trợ tá cho những vị thành niên cũng như các quyền lợi của họ liên quan đến tài sản, con nuôi, con riêng

2 Nguyễn N hư Ý (Chú biên): Từ điên tiểiiíỊ Việt thông đụmi, Nxb Giáo dục, Hà Nội - 2001, tr.190.

Thứ hai, góp phần giải quyết các quan hệ về sở hữu: Trong xã hội tồn tại

và công nhận chế độ sở hữu tư nhân, thể chế công chứng có ảnh hưởng rất lổm trong việc huy động vốn của việc thành lập các công ty kinh doanh và các doanh nghiệp tư nhân Các công chứng viên chứng thực về sở hữu của các chủ tài sản trong việc góp vốn đặc biệt là các tài sản quan trọng như đất đai, nhà xưởng, vật

tư, hàng hóa Ngoài quyền sở hữu các tài sản đó ra, công chứng viên còn chứng nhận giá trị các quyền về tài sản trong sản xuất - kinh doanh thương mại như quyền sở hữu công nghiệp, quyền thương mại, các giải pháp, phát minh, sáng chế Đặc biệt, thể chế công chứng có quan hệ mật thiết, chặt chẽ với quan hệ tín dụng trong huy động vốn kinh doanh và kèm theo đó là các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trong việc cho vay nói riêng và nghĩa vụ dân sự nói chung Hơn thế nữa, thể chế công chứng còn đóng vai trò quan trọng trong việc xem xét, thẩm định tính hợp pháp trong các thỏa thuận của các bên trong hoạt động kinh doanh, thương mại, cũng như các giao dịch khác

Thứ ba, thể chế công chứng có quan hệ mật thiết với pháp luật thừa kế:

Bởi vì, chứng nhận sở hữu tài sản là một đặc trưng của hoạt động công chứng Chủ sở hữu tài sản, để lại di sản thừa kế cho người khác theo di chúc hoặc theo pháp luật Việc chứng nhận di chúc hoặc văn bản phân chia di sản thừa kế là do các công chứng viên chứng nhận tính hợp pháp của các văn bản đó Các văn bản

đó là cầu nối để chuyển dịch quyền sở hữu tài sản của người chết sang người còn sống theo quy định của pháp luật, do đó hoạt động của công chứng viên thường đi sâu vào các quan hệ liên quan đến diện thừa kế, hàng thừa kế, cũng như việc định giá, chuyển nhượng tài sản thừa kế;

Thứ tư, thể chế công chứng được đánh giá như pháp luật về chứng cứ: ở

một số nước pháp luật quy định các văn bản công chứng là chứng cứ hiển nhiên, không bị phản bác, tòa án phải công nhận những văn bản được công chứng, coi

đó là chứng cứ đáng tin cậy, không bác bỏ và là căn cứ để phán xét của tòa Trong pháp luật về chứng cứ được phân thành hai loại nhân chứng (chứng cứ miệng), vật chứng và văn bản (chứng cứ viết) Đó là chứng cứ, theo quy định, chúng đều có giá trị pháp lý nhưng chúng đều phải là những cái có thật và phù hợp với khách quan Song điều quan trọng là mức độ giá trị của nó

Văn bản công chứng là chứng cứ viết, nó được ghi nhận lại ý chí của các bên trong nội dung văn bản, chữ ký các bên tham gia hợp đồng, giao dịch dân

sự Tại thời điểm công chứng, công chứng viên kiểm tra năng lực hành vi dân sự cúa các chủ thể, thời gian, địa điểm thực hiện công chứng Tất cả các yếu tố đó

đã được công chứng viêm ghi nhận lại theo một trình tự luật định và xác nhận nó

một cách vô tư, trung thực, khách quan, đầy đủ để tạo ra những chúng cứ xác thực, tin cậy Do vậy, văn bản công chứng được xem là một loại chứng cứ có giá trị pháp lý cao nhất Việc tuyên huỷ một văn bản công chứng phải theo những trình tự, thủ tục tố tụng nhất định.

Ớ Việt Nam hoạt động công chứng có từ thời Pháp thuộc, lúc đó gọi là Chưởng khế Do tình hình đất nước trải qua các thời kì chiến tranh nên hoạt động công chứng không phát triển, mà chủ yếu do ủ y ban hành chính thực hiện dưới dạng thị thực hành chính như Sắc lệnh số 59/SL ngày 15/11/1945 qui định

về “Thể lệ việc thị thực các giấy tờ” hoặc sắc lệnh số 85/SL ngày 29/02/1952 qui định về “Thể lệ trước bạ về các việc mua, bán, cho đổi nhà cửa, ruộng đất” Những công việc đó được giao cho ủ y ban hành chính các cấp thực hiện Trải qua từng giai đoạn lịch sử phát triển kinh tế - xã hội của đất nước mang đặc điểm khác nhau, khái niệm công chứng, chứng thực cũng có sự hiểu khác nhau, nên công chứng và chứng thực được sử dụng lãn lộn trong các văn bản quy phạm pháp luật Dưới đây chúng tôi xin nêu một số khái niệm về công chứng, chứng thực qua các văn bản qui phạm pháp luật:

- Điều 1 Nghị định số 45/HĐBT ngày 22/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) qui định vể tổ chức và hoạt động của công chứng Nhà nước qui định: "Công chứng Nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giấy tờ theo qui định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa Các hợp đồng và giấy tờ đó đã được Công chứng có giá trị chứng cứ”

- Điều 1 Nghị định số 3 1/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước, có quy định: “Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật nhằm bảo

vệ quyền về lợi ích hợp pháp công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa"

- Điều 2 Nghị định số 75/CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về cồng chứng, chứng thực quy định: “Công chứng là việc phòng công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương rHỊÌ và quan hệ xã hội khác và thực hiện các việc khác theo quy định của pháp luật Chứng Ihực là việc ƯBND cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của các cá

nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ Iheo quy định của Nghị định này”.

Qua những khái niệm về công chứng tại các văn bản qui phạm pháp luật nêu trên, tuy có sự thế hiện cụ thể khác nhau nhưng đều chứa đựng những nội dung chủ yếu sau:

- Chủ thể thực hiện công chứng là phòng công chứng; chủ thể thực hiện chứng thực là UBND cấp có thẩm quyền;

- Phạm vi các việc công chứng, chứng thực bao gồm: Các hợp đồng, giao dịch và các bản sao công chứng, chữ ký của cá nhân;

- Việc công chứng, chứng thực các hợp đổng, giao địch là việc chứng nhận tính xác thực (tính chính xác và đích thực) của nội dung hợp đồng, giao dịch theo qui định của pháp luật;

- Mục đích của hợp đồng, giao dịch được công chứng, chứng thực nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân và tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa;

Như vậy, trong khoảng 10 năm (từ năm 1991 - năm 2000), Chính phủ đã ban hành 03 Nghị định điều chỉnh về hoạt động công chứng và chứng thực Điều

đó nói lên rằng Nhà nước thấy rất rõ tầm quan trọng và vai trò bổ trợ tư pháp của hoạt động công chứng, chứng thực nhằm đưa các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại vào một trật tự nhất định có sự quản lý của Nhà nước

Tuy nhiên, trong quá trình triển khai thực hiện các nghị định về công chứng, chứng thực, thực tế đã nảy sinh nhiều bất cập, hạn chế về cả lý luận cũng như thực tiễn Đó là, do chúng ta chưa xác định rõ bản chất của công chứng cũng như bản chất của việc chứng thực là gì, mặc dù Bộ luật dân sự, Luật đất đai

và các văn bản pháp luật có liên quan đã có sự phân biệt vể thuật ngữ “công chứng” và thuật ngữ “chứng thực” nhưng đó chỉ là hình thức (hành vi công chứng do phòng công chứng, hành vi chứng thực do ƯBND thực hiện) mà chưa

có sự phân biệt rạch ròi đối tượng nào thì phải công chứng, đối tượng nào thì phải chứng thực Do vậy, trong một khoảng thời gian dài, việc công chứng và chứng thực bị lẫn lộn, một việc vừa do cơ quan công chứng thực hiện lại vừa do UBND cấp,có thẩm quyền thực hiện nên dẫn đến sự chồng chéo về thẩm quyền, gây khó khăn trong quản lí giữa các cơ quan nhà nước Đặc biệt là quản lí và theo dõi các giao dịch liên quan đến bất động sản như đất đai, nhà cửa và các tài sản khác gắn liền với đất đai Nguyên nhân sâu xa, cơ bản dẫn đến sự chồng chco về thẩm quyền đó là trong thời gian đó, nền kinh tế nước ta được quản lý,

vận hành theo cơ chế hành chính, tập trung, quan liêu, bao cấp Mọi quan hệ kinh tế, dân sự đều được điều chính theo kế hoạch, chỉ tiêu pháp lệnh, chịu sự chỉ đạo của mệnh lệnh hành chính từ trung ương đến địa phương Hay nói khác

đi, chúng ta chưa tách bạch được quan hệ quản lý hành chính nhà nước với quan

hệ sản xuất - kinh doanh, mà Nhà nước dùng mệnh lệnh hành chính can thiệp một cách trực tiếp vào các quan hệ kinh tế, dân sự cũng như quyền tự chủ kinh doanh của các doanh nghiệp Chính vì vậy, việc chứng nhận hay chứng thực một hợp đồng, giao dịch đều do ủy ban hành chính các cấp thực hiện, dẫn đến hệ quả là “vừa đá bóng, vừa thổi còi” Xét về góc độ khoa học, UBND các cấp là

cơ quan hành chính Nhà nước có thẩm quyền chung, quản lí mọi mặt của đời sống xã hội tại địa phương mình Người có thẩm quyền kí chứng thực là người thay mặt UBND, chịu trách nhiệm trước tập thể, khi xảy ra rủi ro nghề nghiệp, trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho khách hàng không được cá thể hóa;

Do vậy, trước yêu cầu đổi mới của đất nước cũng như đòi hỏi khách quan của nền kinh tế thị trường, hoạt động công chứng, chứng thực cần được đổi mới một cách toàn diện, yêu cầu đặt ra một tất yếu khách quan là phải phân định, tách bạch hoạt động công chứng và chứng thực Chứng thực về bản chất mang tính chất thị thực hành chính do UBND các cấp thực hiện Công chứng, bản chất mang tính chất dịch vụ công, như trên đã phân tích, nó luôn gắn liền với yếu tố tài sản, cụ thể là quyền sở hữu tài sản Vì lẽ đó, hoạt động công chứng cần được đổi mới nhanh chóng và kịp thời và được xác định đó là một nghề mang tính chuyên nghiệp với những chuyên gia am hiểu pháp luật và giàu kinh nghiệm Các giao dịch dân sự liên quan đến tài sản cần được công chứng và do các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện Ở đâu kinh tế thị trường càng phát triển thì ở đó thể chế công chứng ngày càng hoàn thiện Nghị quyết số 49/NQ -TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 chỉ rõ :”Cần xác định rõ phạm vi của công chứng và chứng thực” Tại Công văn

số 4730/CP ngày 26/8/1994 của Chính phủ đã chỉ đạo: “Tiến tới không để UBND các cấp làm một số việc công chứng” Do vậy, ngày 29/11/2006, Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật Công chứng Luật này điều chỉnh riêng về hoạt động công chứng, phạm vi công chứng và tổ chức hành nghề công chứng, tách bạch với việc chứng thực của ƯBND các cấp Việc chứng thực được điều chỉnh bằng một nghị định riêng (Nghị định số 79/2007/NĐ-CP của Chính phủ về "Cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bán chính, chứng thực chữ ký") Điều 2 của Luật công chứng qui định: "Công chứng là việc công chứng viên chứng

nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo qui định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”.

Với định nghĩa của Luật công chứng đã chí rõ: công chứng là hành vi của công chứng viên chứng nhận các hợp đồng, giao dịch; đó là các hợp đồng, giao dịch luôn mang yếu tố tài sản và trao đổi ngang giá Điều này để phân biệt hành

vi công chứng với hành vi chứng thực là hành vi của người đại diện của cơ quan hành chính công quyền; tính xác thực của hợp đồng, giao dịch do công chứng viên thực hiện và chịu trách nhiệm trước pháp luật; tính xác thực của các tình tiết trong hợp đồng, giao dịch tạo nên những bằng chứng có giá trị pháp lí cao hơn hẳn so với những văn bản không được cồng chứng Mặt khác, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch do công chứng viên và được công chứng viên xác nhận, ghi lại - đây là điểm khác biệt căn bản giữa trường phái công chứng nội dung (công chứng hệ Latine) với trường phái công chứng hình thức (công chứng Anglosaxon) Điều đó khẳng định pháp luật về công chứng Việt Nam đi theo trường phái công chứng nội dung Những hợp đồng, giao dịch nào trái pháp luật

sẽ bị công chứng viên từ chối xác nhận về nội dung Tính ưu việt của việc cồng chứng nội dung đã đề cao chức năng phòng ngừa vi phạm pháp luật, hạn chế các tranh chấp có thể xảy ra, tiết kiệm thời gian, công sức giải quyết tranh chấp tại Tòa án nhân dân Điều đó đã đặt ra yêu cầu đối với công chứng viên phải có trình độ chuyên sâu về pháp luật, giàu kinh nghiệm nghề nghiệp Cồng chứng viên chỉ được kí công chứng khi xem xét có đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự: Năng lực hành vi của người tham gia giao dịch dân sự; mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm những điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, trung thực

Do vậy, công chứng viên được coi như một “thẩm phán phòng ngừa” là người gác cổng về pháp lí, là “cánh tay” nối giữa luật sư và Tòa án nhân dân Tuy nhiên, việc công chứng viên thẩm định tính hợp pháp của một hợp đồng, giao dịch trước khi kí công chứng không phải lúc nào cũng có thể diễn ra một cách nhanh chóng, chính xác và kịp thời Đây cũng là một trong những nhược điểm của trường phái công chứng nội dung so với công chứng hình thức Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện luật công chứng vẫn còn nhiều vấn đề vướng mắc cần được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với đòi hỏi của thực tiễn

Như vậy, công chứng là hành vi và hoạt động của công chứng viên trong quá trình chứng nhận các hợp đồng, giao dịch mang yếu tố tài sản nhằm xác

nhận tư cách chủ thể và nội dung của giao dịch dân sự khi các chủ thể tham gia lưu thông dân sự.

I ! 1.2 Đục tnởìg cơ bản của hoạt độniị công chứng.

Tìm hiểu về hoạt động công chứng, chúng ta có thế rút ra những đặc trưng cơ bản như sau:

Thứ nhât, hoạt động công chứng mang tính quyền lực công: Thuật ngữ

“công chứng” nghĩa là Nhà nước đứng ra làm chứng, lấy quyền lực công ra để làm chứng đã thể hiện ý chí của Nhà nước trong việc điều chỉnh, can thiệp vào các quan hệ kinh tế, dân sự Sự phát triển đa dạng, phong phú của các quan hệ kinh tế, dân sự không có nghĩa là nó diễn ra một cách tự do, hỗn loạn, tùy tiện trong xã hội mà luôn có sự điều chỉnh, kiểm tra, quản lí của Nhà nước bằng những cách thức tổ chức thực hiện khác nhau Thực tế cho thấy ở những nước có nền kinh tế phát triển, hoạt động công chứng đã được xã hội hóa, trao quyền lực công cho các tổ chức và cá nhân thực hiện việc công chứng Do đó, dù bằng những cách thức tổ chức khác nhau, khi công chứng viên đứng ra làm chứng chứng nhận tính xác thực các sự kiện của giao dịch giữa các bên bằng văn bản thì ý chí của Nhà nước đã được ghi nhận và mang dấu ấn công quyền, tạo nên giá trị pháp lí của văn bản, làm cơ sở để các bên tự nguyện thi hành nghĩa vụ của mình mà không cần nhờ đến sự phán xét của cơ quan Tòa án Nếu các bên không thể hòa giải những mâu thuẫn về quyền lợi thì văn bản công chứng đó là căn cứ để Tòa án nhân dân phán xét

Chính vì vậy hoạt động công chứng được xếp vào loại hoạt động bổ trợ

Tư pháp với nghĩa là hỗ trợ cho hoạt động xét xử của cơ quan tài phán

Thứ hai, hoạt động công chứng là biện pháp bảo đảm an toàn pháp lí cho

các bên khi tham gia giao dịch Để văn bản công chứng có giá trị chứng cứ thì khi thiết lập văn bản, các bên tham gia giao dịch đều phải tuân theo những nguyên tắc khoa học, pháp lí chung về chứng cứ dưới sự tư vấn, hướng dẫn và giúp đỡ của công chứng viên hoặc những chuyên gia am hiểu về pháp luật Nghĩa là việc tạo lập một văn bản công chứng phải tuân thủ theo những trinh tự, thủ tục, hình thức nhất định: từ khâu tiếp nhận hồ sơ, soạn thảo văn bản, lưu giữ văn bản và cấp văn bán công chứng Khi thực hiện việc công chứng, công chứng viên đứng ở vị trí trung gian giữa các bên để tư vấn, hướng dẫn, giúp đỡ pháp lí, giái thích quyền và nghĩa vụ, ý nghĩa của việc công chứng cho các bên theo qui định của pháp luật khi tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch - đảm báo một sự công bằng, vô tư, khách quan

Mặt khác, yêu cầu khi thực hiện công chứng, công chứng viên phải có

sự tìm hiểu kĩ, toàn diện, cần thiết phải xác minh, đặc biệt là các giao dịch liên quan đến tài sản, quyền sở hữu nhằm hạn chế những tranh chấp có thể xảy ra Ngoài ra, công chứng viên còn kiểm tra, xác định năng lực hành vi, nhân thân, chữ kí của các đương sự theo luật định; đồng thời công chứng viên là người chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính chính xác và đích thực nội dung mình công chứng Thông qua việc công chứng các hợp đồng, giao dịch nhằm củng

cố tăng cường kỷ luật hợp đồng, buộc các bên phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, tăng cường ý thức pháp luật cho công dân Những văn bản nào có nội dung trái pháp luật, đạo đức xã hội thì công chứng viên không được công chứng Hoạt động công chứng là hoạt động của Nhà nước, mang tính Nhà nước được giao cho công chứng viên thực hiện đảm bảo sự tuân thủ đúng qui trình, thủ tục chặt chẽ, nội dung, hình thức theo qui định của pháp luật Tóm lại văn bản được công chứng là chứng thư pháp lí đảm bảo cho các bên có liên quan thực hiện nghĩa vụ của mình

1.1.1.3 Vai trò của công chứng trong đời sông xã hội.

Trong xã hội có tổ chức luôn tồn tại mối quan hệ đa dạng liên quan đến tài sản, quyền về tài sản giữa cá nhân với cá nhân, giữa cá nhân với tổ chức, giữa các tổ chức với nhau Sự xuất hiện của nền kinh tế thị trường đã làm cho các mối quan hệ nêu trên phát triển một cách da dạng phong phú, đặc biệt là các quan hệ giao dịch liên quan đến tài sản Các quan hệ giao dịch khổng có sự hướng dẫn, quản lý của Nhà nước sẽ trở lên lộn xộn, các tranh chấp, vi phạm sẽ xảy ra nhiều, gây khó khăn, phức tạp cho đời sống xã hội làm tổn hại đến lợi ích của công dân, cơ quan, tổ chức hoặc Nhà nước Do vậy, trong quản lý xã hội, Nhà nước phải quản lý các giao dịch bằng pháp luật góp phần bảo đảm cho xã hội ổn định và phát triển Chức năng cơ bản của công chứng là tạo lập ra những chứng

cứ pháp lý để giúp cho các bên khi tham gia giao dịch, nhằm đảm bảo quyền và nghĩa vụ của các bên tuân thủ theo pháp luật Với phương châm “phòng bệnh hơn chữa bệnh”, hạn chế tranh chấp có thể xảy ra, bằng việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch - Nhà nước đã tác động một cách tích cực, mạnh mẽ vào việc quản lý các giao dịch dân sự Trong cuộc sống đời thường cũng như trong các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại, quyền lợi của các bên thường bị vi phạm, các đương sự luôn luôn tìm kiếm những chứng

cứ hoặc là để bênh vực cho lý lẽ của mình hoặc là để bác bỏ lập luận của bên kia Do vậy, để phòng ngừa các tranh chấp, bảo đảm an toàn pháp lý cho các

giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại mà các bên tham gia, họ thường tìm đến công chứng viên - người thay mặt Nhà nước chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp cua các hợp đồng, giao dịch làm cho các văn bản đó đáng tin cậy hơn Như

vậy, văn bản đã được công chứng thì có giá trị pháp lý cao hơn so với văn bản

không công chứng hoặc những sự việc chỉ trình bày bằng lời nói;

Thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy tranh chấp trong xã hội ngày càng tăng, trong đó có nguyên nhân là không có bằng chứng xác thực hoặc chứng cứ không rõ ràng làm mất nhiều thời gian, tiền của, công sức của cá nhân, tổ chức cũng như của cơ quan Nhà nước trong việc giải quyết Cơ quan công chứng có một vai trò quan trọng bàng việc xác nhận tính hợp pháp về nội dung của các hợp đồng dân sự, kinh tế, thương mại nhằm ngăn ngừa tranh chấp hoặc góp phần đắc lực vào quá trình giải quyết tranh chấp tại các cơ quan tài phán Do vậy, công chứng là một hoạt động quan trọng, không thể thiếu của một Nhà nước pháp quyền

Thông qua hoạt động công chứng giúp cho các chủ thể tham gia giao dịch dân sự, thương mại hình thành hành vi xử sự theo đúng pháp luật Xét trên góc

độ văn hóa, hành vi xử sự theo pháp luật là thể hiện ý thức văn hóa của công dân Xét trên bình diện công dân, thì văn bản công chứng là một công cụ hữu hiệu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ, phòng ngừa tranh chấp có thể xảy ra; trên cơ sở đó tạo ra sự ổn định của giao dịch dân sự, bảo đảm trật tự kỷcương của pháp luật về giao dịch dân sự, thương mại

Mặt khác, trên phương diện quản lý Nhà nước, thông qua hoạt động công chứng, văn bản công chứng tạo ra một bằng chứng pháp lý, xác thực, kịp thời không ai có thể phản bác, trừ trường hợp Tòa án tuyên bố là vô hiệu Văn bản công chứng đó không chỉ có giá trị đối với các bên mà còn có giá trị đối với những cá nhân, tổ chức có liên quan Thông qua hoạt động công chứng, Nhà nước kiểm soát, điều chỉnh các giao dịch dân sự đặc biệt là các giao dịch liên

Việc chứng nhận hợp đồng, giao dịch tại cơ quan công chứng trong những năm qua đã mang lại hiệu quả kinh tế - xã hội to lớn, bảo đảm an toàn về mặt pháp lý cho các bên tham gia giao kết hợp đổng; tạo lòng tin đối với công dân, các cơ quan, tổ chức Việc công chứng hợp đồng, giao dịch là một biện pháp hữu hiệu để bảo đảm cho quyền và nghĩa vụ của các bên được tôn trọng, thực hiện Mặt khác, xét trong mối quan hệ với người thứ ba thì văn bản công chứng cũng có hiệu lực đối với người th-ú^banpỉttH-tnn trọng thực hiện Ví dụ:

THƯVIỆ.N

9U0NG DẠ! HỌC lÙÀT HÀ NỘI

H O N G 0O C 9 ^ ' '

Hợp đồng chuyển nhượng quyền SDĐ, hợp đồng thế chấp tài sản đã được công chứng thì các cơ quan khác (tài nguyên, thuế) và các cá nhân có liên quan cũng phải công nhận và làm các thủ tục đẽ sang tên trước bạ, đăng ký.

Hiện nay, hoạt động công chứng ở nước ta đã và đang thực hiện theo Luật công chứng và được coi là một nghề Hoạt động công chứng là hoạt động tư pháp bổ trợ, mang tính chất dịch vụ công, từng bước đang được xã hội hóa Ngoài các Phòng công chứng Nhà nước thì các cá nhân có đủ điều kiện theo quy định của pháp lu it cũng được phép thành lập Văn phòng công chứng và hành nghề công chứng theo Luật doanh nghiệp Các tổ chức hành nghề công chứng cung cấp sản phẩm pháp lý đặc biệt đó là các hợp đồng, giao dịch đã được công chứng theo quy định của pháp luật Quan hệ giữa người yêu cầu công chứng với

tổ chức hành nghề công chứng mang tính chất dịch vụ (phí công chứng, thỏa thuận về thù lao, chi phí khác) Hoạt động công chứng ngày càng có vị trí quan trọng trong đời sống xã hội, là thiết chế pháp lí không thể thiếu trong nền kinh

tế thị trường

1.1.2 Giá trị pháp lí của văn bản công chứng.

1.1.2.1 Khái niệm văn bản cống chứng.

Khoản 1 Điều 4 Luật công chứng qui định: “Hợp đồng, giao dịch bằng văn bản đã được công chứng theo qui định của Luật này gọi là văn bản công chứng” Những hợp đổng, giao dịch được công chứng bao gồm hai loại: Loại hợp đồng, giao dịch pháp luật qui định khi các bên tham gia giao dịch phải được lập thành văn bản và bắt buộc phải công chứng và loại hợp đồng, giao dịch pháp luật không qui định phải công chứng nhưng các bên tự nguyện yêu cầu công chứng Như vậy một văn bản công chứng cho dù các bên tự lập hay do công chứng ỵiên tư vấn, soạn thảo giúp cho các đương sự đảm bảo tuân thủ qui định của pháp luật, được công chứng viên thực hiện việc công chứng thì văn bản đó trở thành văn bản công chứng, mang dấu ấn công quyền, ở đây cho thấy một văn bản được công chứng đã thể hiện sự kiểm soát của Nhà nước và có giá trị pháp lí cao hơn một văn bản chưa được công chứng Vấn đề đặt ra là tại sao một

số hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải công chứng, mang dấu ấn hành chính trong một quan hệ dân sự ? Còn lại những hợp đồng, giao dịch khác không bắt buộc phải công chứng? Chúng tôi cho rằng những hợp đồng, giao dịch mà đối tượng của nó có tầm quan trọng ảnh hưởng đến quốc kế dân sinh mà Nhà nước cần phải kiếm soát đảm bảo sự ổn định kinh tế - xã hội của đất nước như đất đai, nhà cửa thì các giao dịch đó bắt buộc phải công chứng

Như vậy, các h(/p đồng, giao dich bầiiỊ> văn bản đã được công chứng viên chứng nhận theo dímiị qui đinh vé trình tự, thủ tục của Luật công chứng là văn

bấn CÔỈĨÍỊ chứng.

1.1.2.2 Giá trị pháp lí của văn bản câng chứng.

Mặc dù pháp luật có qui định các hợp đồng, giấy tờ được công chứng có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu, nhưng trên thực tế việc đánh giá giá trị pháp lí của văn bản công chứng còn có những cách hiểu khác nhau, thậm chí còn tùy tiện, chủ quan duy ý chí

Điều 4 của Luật công chứng qui định: “Hợp đồng, giao dịch bằng văn bản đã được công chứng theo qui định của Luật này gọi là văn bản công chứng; những tình tiết, sự kiện trong văn bản đã được công chứng không phải chứng minh và có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng viên kí và đóng dấu của

tổ chức hành nghề công chứng” Lí luận về công chứng đã chỉ rõ và khẳng định văn bản công chứng có hai giá trị pháp lí cơ bản sau:

Thứ nhất, giá trị hiệu lực thi hành đối với các bên tham gia giao dịch Sự

tham gia giao dịch giữa các bên trong các hợp đồng, giao dịch được công chứng nhằm mục đích làm cơ sở pháp lí đổ các bên chấp hành, thực hiện đúng quyền

và nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, giao dịch Nguyên tắc của giao dịch dân sự là khi một giao kết tự nguyện, đúng pháp luật thì buộc các bên tham gia giao kết đó phải tôn trọng, tự nguyện chấp hành Hơn thế, một khi hợp đồng, giaó dịch đó được công chứng thì giá trị pháp lí ràng buộc càng cao không chỉ với các bên mà còn đối với cả các cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội, tổ chức kinh tế có liên quan Các cơ quan tổ chức này phải thừa nhận hiệu lực như văn bản của cơ quan công quyền

Ví dụ: các hợp đồng thế chấp, chuyển nhượng quyền SDĐ, hợp đồng mua

bán nhà ở đã được công chứng thì có giá trị với các cơ quan đăng kí, cơ quan thuế Khi một bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình như đã thỏa thuận thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết theo qui định của pháp luật, trừ khi các bên có thỏa thuận khác Đây là một trong những

ưu thế vượt trội của văn bản công chứng

Thứ hai, là giá trị chứng cứ Trên thực tể chứng cứ luôn là vấn đề mấu

chốt để giải quyết những tranh chấp Như trên đã phân tích, chứng cứ là những

gì có thật phù hợp với thực tế khách quan, được thu thập theo một trình tự do pháp luật qui định nhằm đê chứng minh cho những tình tiết, sự kiện trong vụ

việc có liên quan Thực tế không phải lúc nào các bên cũng đều xuất trình được những chứng cứ trực tiếp để chứng minh Trong chứng cứ, có chứng cứ bằng lời nói và chứng cứ viết Chứng cứ bằng lời nói thông qua trí nhớ, hồi tưởng lại, sắp xếp lại theo suy nghĩ của mỗi người nên thường không đầy đủ, không chính xác

Do vậy, những vấn đề giao dịch quan trọng, pháp luật các quốc gia thường qui định các bên phải được lập thành văn bản - chứng cứ viết Văn bản công chứng

là văn bản có tính chất công, Nhà nước trao quyền cho các công chứng viên thực hiện Văn bản công chứng không những có độ tin cậy, chính xác cao mà còn có giá trị thi hành và không bị bác bỏ Bởi vì văn bản công chứng do công chứng viên lập ra theo những trình tự, thủ tục bắt buộc, ghi nhận một cách chính xác ý chí, nguyện vọng cũng như nội dung giao kết của các đương sự Mặt khác, nó cũng đảm bảo tính chính xác của ngày, giờ, tháng, năm cũng như địa điểm lập công chứng Vì vậy, luật pháp của các nước theo hệ thống công chứng La - tinh đều quy định văn bản công chứng có giá tộ như một công chứng thư, có giá trị pháp lí bắt buộc thi hành mà không cần đến sự phán quyết của Tòa án Mặt khác, khi một văn bản công chứng được xuất trình tại Tòa án với tư cách là

vấn đề này, Luật công chứng nuớc ta qui định: những lình tiết, sự kiện trong văn bản đã được công chứng không phải chứng minh và có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu Điều 80 Bộ luật Tố tụng dân sự năm

2004 quy định :“Những tình tiết, sự kiện đã được ghi trong văn bản công chứng, chứng thực hợp pháp” thì không phải chứng minh

Vấn đề đặt ra là tại sao văn bản công chứng lại có giá trị chứng cứ: Điẻu này liên quan đến thể thức và cách thức lập văn bản công chứng Việc thiết lập một văn bản công chứng, đảm bảo tính xác thực được tuân theo những thể thức

do pháp luật quy định Mỗi văn bản do các bên thỏa thuận và ký kết với nhau mặc dù dựa trên các nguyên tắc do pháp luật quy định song nó vẫn có thể có những sai sót nhất định như: không phản ánh chính xác ý chí của các bên tham gia giao dịch hợp đồng Nguyên nhân là do các chủ thể không có đủ kiến thức

và trình độ chuyên môn về soạn thảo hợp đồng Vì vậy, việc công chứng viên xác nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng sau khi tư vấn, giải thích là cần thiết bởi lẽ công chứng viên là người có kinh nghiệm về vấn đề này

Tuy nhiên, trên thực tế không phải bao giờ chứng cứ xác thực của văn bản công chứng cũng được bảo đảm an toàn tuyệt đối mà vẫn có thể xảy ra những sai sót do lỗi cố ý hoặc vô ý của công chứng viên hoặc của đương sự Điều 45

Luật công chứng quy định: “Công chứng viên, người yêu cầu công chứng, người làm chứng, người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

có quyền đề nghị Tòa án tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu khi có căn cứ cho rằng việc công chứng có vi phạm pháp luật” Thực tế hiện nay, pháp luật chưa quy định trình tự thủ tục tố tụng riêng để xem xét một văn bản công chứng

là vô hiệu hay không? vấn đề này thực hiện dựa vào việc giải quyết các vụ kiện dân sự khác Giá trị pháp lý của văn bản công chứng theo những mức độ khác nhau ở các nước có hệ thống pháp luật khác nhau và tạo ra các trường phái công chứng khác nhau Ó Việt Nam, hoạt động công chứng theo trường phải công chứng nội dung Có nghĩa rằng, khi công chứng viên thực hiện hành vi công chứng; họ không chỉ kiểm tra năng lực hành vi, sự hiện diện chữ ký của đương

sự vào văn bản trước mặt mình mà còn phải kiểm tra tính hợp pháp của văn bản, kiểm tra nội dung các thỏa thuận trong văn bản có đúng ý chí của các đương sự hay không và ý chí đó phải phù hợp với quy định của pháp luật Rõ ràng ở đây, văn bản công chứng về nội dung đã khẳng định rõ ràng và mạnh mẽ giá trị chứng cứ để chứng minh những vấn để nêu trên mà không còn tùy thuộc vào sự phán quyết vào cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết, xử lý văn bản đó Điều 1 Nghị định 3 1/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước quy định: “Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị Toà án nhân dân tuyên bố là vô hiệu”

Thứ ba, mối liên hệ giữa giá trị hiệu lực thi hành với giá trị chứng cứ của

văn bản công chứng: Trong giao dịch dân sự, nguyên tắc tự do, tự nguyện giao kết, quyền tự d "ìh đoạt của các chủ thể luôn được đề cao và được đặt lên hàng đầu Một hợp đồng, giao dịch dân sự do các bên tự nguyện thỏa thuận, giao kết theo ý chí của mình, không trái pháp luật, đạo đức xã hội thì đương nhiên nó đã

có giá trị hiệu lực thi hành giữa các bên Nếu một trong các bên vi phạm nghĩa

vụ của mình đã thỏa thuận, cam kết thì bên kia có quyển yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giải quyết hoặc khởi kiện ra Tòa án Sự thỏa thuận bằng văn bản ghi nhận lại các sự kiện, nội dung quyền và nghĩa vụ của các bên đó cam kết là tiền đề, là cơ sở để tạo lập nên giá trị pháp lý của chứng cứ đối với văn bản công chứng Khi hợp đồng, giao dịch ghi lại một cách đầy đủ chính xác

ý chí và nguyện vọng của các bên tại văn bản và được công chứng thì văn bản

có giá trị ở một cấp độ cao hơn Tuy nhiên, ở đây không nên có sự nhầm lẫn

hiệu lực thi hành (tính hợp pháp) của các bên trong văn bản công chứng với giá

trị chứng cứ trong tố tụng Một văn bản thỏa thuận không hợp pháp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu, các bên phải thanh toán và hoàn trả cho nhau những gì đã nhận không có nghĩa rằng văn bản công chứng đó không còn giá trị chứng cứ trong tố tụng mà phải khẳng định một cách rõ ràng rằng những tình tiết: ngày, tháng, năm, địa điểm lập công chứng, sự thể hiện ý chí của các bên trong văn bản công chứng; sự hiện diện của đương sự tại thời điểm công chứng phải là những chứng cứ mặc nhiên, xác thực không bị phản bác, trừ trường hợp những chứng cứ này bị bác bỏ và Tòa án phải chứng minh được rằng văn bản này được lập do giả tạo hoặc do lỗi cố ý của công chứng viên.

Như vậy, trình tự để xét một băn bản công chứng vô hiệu trong pháp luật

về dân sự, tố tụng dân sự ở nước ta còn bị bỏ ngỏ Thực tế, từ trước đến nay những trường hợp Tòa án bác bỏ hiệu lực của văn bản công chứng được thực hiện kết hợp trong khi Tòa án xem xét những vụ án, vụ kiện dân sự khác (án dân

sự, hình sự, kinh tế ) Cách làm như vậy là chưa hợp lý, không khoa học bởi hoạt động công chứng mang tính chất công và trình tự đó cần phải được bổ sung trong pháp luật về tố tụng hành chính Xét đến cùng dù cách thức tổ chức thực hiện công chứng ở mỗi giai đoạn lịch sử có khác nhau (do cơ quan Nhà nước thực hiện hay cá nhân thực hiện) cũng đều mang tính chất công Mặt khác, tổ chức hành nghề công chứng hiện nay là các Phòng công chứng và Văn phòng công chứng Công chứng viên không phải là một bên thỏa thuận, ký kết hợp đồng, giao dịch mà là người “trọng tài” là người “thẩm phán” của hợp đồng, giao dịch Vì thế, nếu để cho Tòa án bất cứ lúc nào cũng có thể xem xét và đưa

ra phán quyết về tính hiệu lực của văn bản công chứng thì có nghĩa rằng văn bản

đã được công chứng chẳng hơn gì một văn bản không công chứng và như vậy thể chế công chứng không được coi trọng Một văn bản công chứng bị Tòa án tuyên là vô hiệu theo chúng tôi nó không còn giá trị thi hành nhưng nó không mất đi giá trị chứng cứ pháp lý của văn bản Chúng tôi cho rằng pháp luật cần phải quy định một thủ tục riêng về xem xét, phán quyết một văn bản công chứng là hợp pháp hay không hợp pháp Việc kiện ra Tòa văn bản công chứng nào đó phải được tuân theo trình tự thủ tục giải quyết vụ kiện hành chính Điều

đó muốn nói rằng để đi đến phán quyết một văn bản công chứng có hiệu lực hay không có hiệu lực thì Tòa án phải xem xét nó trong một vụ kiện riêng chứ không xem xét kết hợp trong vụ kiện dân sự, kinh tế khác

Ị 1.3 Mô hình tổ chức thực hiện côriỊỊ chứiĩịỉ (ý Việt Nam hiện nay.

Trước đây, theo Nghị định số 45/HĐBT ngày 22/02/1991, Nghi định số 31/CP ngày 18/5/1996 và Nghị định số 75/CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ

thì hoạt động công chứng do các cơ quan Nhà nước thực hiện bao gồm các Phòng công chứng do UBND cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quyết định thành lập Phòng công chứng là một đơn vị độc lập, có tư cách pháp nhân, thực hiện các việc công chứng theo quy định của pháp luật Ngoài ra, UBND cấp huyện, cấp xã cũng thực hiện các việc công chứng liên quan đến các hợp đồng, giao dịch, chữ ký, di chúc và các bản sao giấy tờ, tài liệu Pháp lệnh lãnh

sự của Hội đồng Nhà nước ngày 24/11/1990 cũng quy định cơ quan lãnh sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại nước ngoài cũng được công chứng một số việc liên quan đến công dân Việt Nam tại nước ngoài

Theo các văn bản nói trên, chúng ta có thể khái quát mô hình tổ chức công chứng, chứng thực ở nước ta như sau:

- Cơ quan công chứng chuyên trách: bao gồm các Phòng công chứng Nhà nước có thẩm quyền công chứng;

- Cơ quan công chứng không chuyên trách: bao gồm UBND cấp huyện, UBND cấp xã và cơ quan đại diện ngoại giao tại nước ngoài hay còn gọi là cơ quan có thẩm quyền chứng thực;

Công chứng viên thuộc các Phòng công chứng, người có thẩm quyền chứng thực của UBND các cấp đều là những cán bọ công chức Nhà nước do cơ

Trong hoạt động chuyên môn, nghiệp vụ, những người có thẩm quyền thực hiện hành vi công chứng, chứng thực sẽ chịu trách nhiệm trước Nhà nước Nếu có rủi ro hoặc gây thiệt hại đối với ngưc i có yêu cầu công chứng do hành vi công chứng, chứng thực gây ra thì trách nhiệm dân sự thuộc về Nhà nước Đây cũng là một bất cập của thể chế công chứng trong hệ thống pháp luật của nước ta; bởi vì những công chứng viên, người có thẩm quyền chứng thực đều là những công chức Nhà nước làm việc theo Pháp lệnh về cán bộ, công chức Nhà nước, hưởng lương từ ngân sách Do vậy, trách nhiệm bồi thường của họ so với hậu quả pháp lý xảy ra về mặt tài sản không đáng là bao nhiêu

Về các công chứng viên tại các Phòng công chứng Nhà nước, nhìn chung được đào tạo một cách cơ bản, có hệ thống Công dân Việt Nam, thường trú tại Việt Nam trung thành với tổ quốc, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật có đủ phẩm chất đạo đức tốt, có đủ các tiêu chuẩn sau đây thì được xem xét bổ nhiệm làm công chứng viên:

- Có bằng cử nhân luật;

- Có thời gian công tác từ 5 năm trở lên tại các cơ quan, tổ chức;

- Có giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng;

- Đã qua thời gian tập sự hành nghề công chứng;

- Có sức khỏe bảo đảm hành nghề công chứng

Về những người có thẩm quyền chứng thực thuộc UBND cấp huyện, UBND cấp xã: do đặc điểm tình hình ở mỗi địa phương có những đặc điểm khác nhau, trình độ chuyên môn, năng lực cán bộ thực hiện việc chứng thực còn nhiều hạn chế, hầu như phải kiêm nhiệm và làm việc theo chế độ dân cử - đây

cũng là một bất cập trong tình hình hiện nay Chính VI lẽ đó, tiêu chuẩn những

người thực hiện chứng thực của UBND các cấp không được pháp luật quy định, trong khi đó theo quy định của Bộ luật dân sự, Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật bảo vệ và phát triển rừng thì họ đều có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng, giao dịch liên quan đến nhà ở, đất ở cũng như các tài sản khác gắn liền với đất

Đến nay, theo số liệu thống kê của Bộ Tư pháp: cả nước đã có 128 Phòng công chứng, với tổng số 380 công chứng viên, hơn 150 nhân viên nghiệp vụ và gần khoảng 800 nhân viên khác Tính trung bình mỗi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có 1 đến 2 Phòng công chứng Thành phố Hà Nội có 6 Phòng công chứng, thành phố Hồ Chí Minh có 7 Phòng công chứng, thành phố Hải Phòng có

5 Phòng công chứng Các công chứng viên đều có trình độ cử nhân luật trở lên

Trong những năm qua hoạt động công chứng, chứng thực đã được triển khai và thực hiện một cách có hiệu quả và rộng khắp từ các Phòng công chứng đến UBND cấp huyện, UBND cấp xã và cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài Hoạt động công chứng, chứng thực được thể hiện rõ vai trò trong đời sống kinh tế - xã hội của đất nước, góp phần thúc đẩy sự pháp triển của nền kinh

tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, bảo đảm an toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch của các cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước Tuy nhiên, bên cạnh kết quả đã đạt được hoạt động công chứng ở nước ta còn bộc lộ những hạn chế, bất cập cả về tổ chức và hoạt động làm ảnh hưởng đến giao lưu kinh tế, đòi sống xã hội, hạn chế pháp triển của nền kinh tế thị trường Những bất cập, hạn chế thể hiện qua những điểm dưới đây:

- Một là, nhận thức về mặt lý luận cũng như các quy định của pháp luật

còn bị lãn lộn giữa hoạt động công chứng và chứng thực Bộ luật dân sự nước ta cũng quy định: Phòng công chứng thì "chứng nhận", UBND thực hiện việc

"chứng thực" Như vậy, về mặt thuật ngữ đã có sự phân biệt về chủ thê nhưng về bản chất chưa phân biệt được đối tượng nào, việc nào thì phải công chứng; đối lượng nào, việc nào thì phải chứng thực Việc quy định lẫn lộn như vậy không

phân biệt được chức năng giữa cơ quan hành chính công quyền là UBND với tổ

chức dịch vụ công là Phòng công chứng Nhiều lúc chúng ta coi Phòng công

chứng như là cơ quan công quyền;

- Hai là, Phòng công chứng của nước ta hiện nay được tổ chức theo mô hình công chứng Nhà nước: Phòng công chứng là cơ quan Nhà nước, do Nhà

nước thành lập; công chứng viên, chuyên viên của Phòng công chứng đều là cán

bộ, công chức Nhà nước; mọi chế độ cũng như hoạt động của Phòng đều do

ngân sách Nhà nước cấp Trước nhu cầu công chứng; đặc biệt là các giao dịch

dân sự, kinh tế trong xã hội ngày càng lớn, với cách thức tổ chức và hoạt động

của các công chứng viên tại các Phòng công chứng hiện nay đã trở nên quá tải

không theo kịp yêu cầu của đời sống thực tế cũng như hội nhập kinh tế quốc tế

Mặt khác, tiền lương và thu nhập của công chứng viên được Nhà nước bao cấp

toàn bộ nên không ít công chứng viên, chuyên viên nghiệp vụ không chịu rèn

luyện nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ cũng như tinh thần, trách nhiệm

trong công việc; đồng thời họ không phải chịu trách nhiệm vật chất trực tiếp với

khách hàng trong trường hợp gây thiệt hại, rủi ro nghề nghiệp;

Để giải quyết những bất cập nêu trên trong thể chế công chứng hiện nay,

ngày 29/11/2006, tại kỳ họp thứ 10, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

Việt Nam khóa XI đã thông qua Luật công chứng Theo quy định của Luật này,

hoạt động công chứng được tách bạch riêng, chủ thể thực hiện việc công chứng

cũng như đối tượng, phạm vi công chứng được cụ thể rõ ràng hơn

Theo Điều 23 Luật công chứng thì tổ chức hành nghề công chứng gồm

có: Phòng công chứng; Văn phòng công chứng

Về Phòng công chứng: do UBND cấp tỉnh quyết định thành lập, là

đơn vị sự nghiệp, thuộc sở tư pháp, có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng

Người đại diện theo pháp luật của Phòng công chứng là Trưởng phòng

Trưởng Phòng công chứng phải là công chứng viên do UBND cấp tỉnh bổ

nhiệm, miễm nhiệm, cách chức

Về Văn phòng công chứng: do công chứng viên thành lập Văn Phòng

công chứng do một công chứng viên thành lập, được tổ chức và hoạt động theo

loại hình doanh nghiệp tư nhân Văn phòng công chứng do hai công chứng viên

thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình công ty hợp danh Người đại

diện theo pháp luật của Văn phòng cồng chứng là Trưởng văn phòng Trưởng

văn phòng công chứng là công chứng viên, văn phòng có trụ sở, con dấu và tài

khoản riêng, hoạt động theo nguyên tắc tự chủ về tài chính bằng nguồn thu từ

kinh phí đóng góp của công chứng viên, phí công chứng, thù lao công chứng và các nguồn thu hợp pháp khác.

Như vậy, theo Luật công chứng, tổ chức hành nghề công chứng bao gồm hai loại: Phòng công chứng và Văn phòng công chứng Công chứng viên của Phòng công chứng là viên chức Nhà nước; công chứng viên trong Văn phòng công chứng sẽ không phải là công chức hay viên chức Nhà nước Mặc dù vậy, công chứng viên làm việc ở Phòng công chứng hay làm việc ở Văn phòng công chứng, họ đều có địa vị pháp lý như nhau Họ đều có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch và giá trị pháp lý của các văn bản đó đều như nhau Mô hình Văn phòng công chứng là một hình mới của tổ chức hành nghề công chứng

ở nước ta hiện nay Điều đó thể hiện xu hướng xã hội hóa hoạt động công chứng

đã được Luật công chứng quy định Hoạt động công chứng là hoạt động dịch vụ công Về lâu dài, Văn phòng công chứng là hình thức phổ biến của tổ chức hành nghề công chứng ở nước ta Các Phòng công chứng Nhà nước sẽ từng bước chuyển dần sang đơn vị sự nghiệp tự trang trải về tài chính, Nhà nước không còn bao cấp về kinh phí Đây cũng là kinh nghiêm chuyển đổi từ hệ thống công chứng Nhà nước sang công chứng "phi Nhà nước hóa" của các nước xã hội chu nghĩa cũ như Trung quốc, Ba Lan Tuy nhiên, trong thời gian trước mắt việc công chứng các hợp đồng, giao dịch mang yếu tố tài sản vẫn được giao cho UBND các cấp, bởi lẽ Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật bảo vộ và phát triển rừng vẫn giao cho UBND cấp huyện, cấp xã chứng thực các việc liên quan đến đất và tài sản gắn liền với đất Để giải quyết các mâu thuẫn, bất cập giữa các Luật nói trên từng bước chúng ta sẽ phải sửa đổi, bổ sung các quy định về công chứng, chứng thực để đảm bảo tính thống nhất pháp chế xã hội chủ nghĩa

/ 1.4 Trách nhiệm của công chứng viên khi thực hiện công chứng hợp

đồng, giao dịch.

Vấn đề trách nhiệm của công chứng viên hiện đang là vấn đề có nhiều tranh cãi và có nhiều quan điểm khác nhau Điều này phụ thuộc vào hộ thống pháp luật của mỗi nước, thể chế công chứng khác nhau, vì vậy, việc xác định trách nhiệm của công chứng viên ở mỗi nước cũng không giống nhau Nếu xác định công chứng viên là công chức hoặc viên chức Nhà nước, được Nhà nước bổ nhiệm và trả lương hoạt động từ nguồn kinh phí ngân sách nhà nước cấp thì trách nhiệm nghề nghiệp của công chứng viên được xác định theo trách nhiệm

kỷ luật và trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo pháp luật về cán bộ, công chức Nhà nước là người bồi thường cho khách hàng Điều đó cho thấy vấn đề đặt ra là cần phải xây dựng quỹ bảo hiểm nghề nghiệp khi xảy ra rủi ro đối với công

chứng viên làm việc trong Phòng công chứng Nhà nước Còn công chứng viên làm việc tại Văn phòng công chứng thì họ có quyền tự trang trải, tự thuê lao động, tự trả lương, tự đảm bảo các điều kiện vật chất làm việc, có nghĩa vụ nộp thuế theo quy định của Nhà nước Họ phải có trách nhiệm bồi thường thiệt hại

về tài sản do chính bản thân hoặc do các nhân viên của họ gây ra cho khách hàng Tài sản bồi thường của công chứng viên làm việc tại Văn phòng công chứng là tài sản do chính các công chứng viên đóng góp, thu được từ phí công chứng, thù lao công chứng và các nguồn thu hợp pháp khác;

Theo pháp luật Việt Nam, công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch Điều đó đã cá thể hóa hành vi công chứng là hành vi của chính công chứng viên Công chứng viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về nội dung hợp đồng, giao dịch mà mình

đã công chứng Điều 72 Nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực có quy định: "Trong khi thi hành nhiệm vụ, quyền hạn về công chứng, chứng thực, người thực hiện công chứng, chứng thực do thiếu tinh thần trách nhiệm hoặc cố ý làm trái với các quy dịnh của Nghị định này và các văn bản khác quy định về công chứng, chứng thực, thì tùy theo mực độ vi phạm có thể bị xử lý kỷ luật hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật" Điều 58 Luật công chứng quy định về việc xử lý vi phạm đối với công chứng viên như sau:

"Công chứng viên vi phạm quy định của Luật này thì tùy theo tính chất, mức độ

vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật" Tổ chức hành nghề công chứng vi phạm thì có thể bị xử lý vi phạm hành chính, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật

Trong nền kinh tế thị trường, các giao dịch liên quan đến tài sản ngày càng được mở rộng và phát triển nên trách nhiệm bồi thường thiệt hại luôn được đặt ra và cần được quy định cụ thể, rõ ràng Việc gây thiệt hại đến tài sản của người khác trước hết phải được bồi thường bằng tài sản trên cơ sở ngang giá Pháp luật về công chứng nước ta chưa quy định cụ thể, rõ ràng trách nhiệm tài sản đối với sự vi phạm hoặc rủi ro nghề nghiệp của công chứng viên gây ra mà chỉ quy định mang tính nguyên tắc Do vậy, từng bước chúng ta phải xã hội hóa hoạt động công chứng, các Phòng công chứng Nhà nước phải là đơn vị dịch vụ công tự chủ về toàn bộ kinh phí trong hoạt động của mình như các Văn phòng công chứng thì lúc đó trách nhiệm bồi thường thiệt hại tài sản với khách hàng mới được bảo đảm

1.2 Tổng quan về thế chấp quyền sử dụng đất.

1.2.1 Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc th ế chấp quyền SDĐ đ ể bao đảm vay vốn ngân hàng.

1.2.1.1 Cơ sở lý luận của việc thế chấp quyền sử dụng đất.

Thế chấp quyền sử dụng đất (SDĐ) ra đời khi Luật Đất đai năm 1993 được ban hành Theo quy định của Luật đất đai 1993, người sử dụng đất được dùng quyền SDĐ thế chấp để vay vốn sản xuất, kinh doanh Đây là một bước tiến quan trọng trong quản lý và sử dụng đất đai, mở ra một khả năng mới để người sử dụng đất có thể “tiếp cận” với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có điều kiện đầu tư cho sản xuất và đầu tư vào đất làm tăng giá trị của đất đai, góp phần nâng cao thu nhập cho người sử dụng, đổng thòi còn mở rộng thị trường vốn ở nước ta “Theo Tổng cục Địa chính (nay là Bộ Tài nguyên và Môi trường) tính toán năm 1999, tổng số tiền vay bằng thế chấp quyền SDĐ vào khoảng 10 nghìn

tỷ đổng (VND)”3 Chế định thế chấp quyền SDĐ ra đời dựa trên những cơ sở lý

luận chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, xét về mặt lý luận đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do

Nhà nước đại diện chủ sở hữu Tuy nhiên trên thực tế, Nhà nước không trực tiếp SDĐ mà chuyển giao cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân (gọi chung là người SDĐ) chiếm hữu, sử dụng ổn định lâu dài thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền SDĐ ổn định

Mặt khác, mặc dù về nguồn gốc phát sinh đất đai không do con ngưới không tạo ra song trong quá trình sử dụng, người SDĐ đã có những đầu tư, bồi bổ nâng cao giá trị của đất đai Như vậy xét dưới khía cạnh kinh tế, sự tác động, đầu tư của con người làm tăng giá trị của đất đai chính là sự kết tinh sức lao động, công sức của người SDĐ (được khoa học kinh tế - chính trị gọi là địa

tô chênh lệch 2 của đất đai)

Thứ hai, với việc người SDĐ được Nhà nước - đại diện chủ sở hữu toàn

dân về đất đai - giao đất hoặc cho thuê đ ất sử dụng ổn định lâu dài; đồng thời Nhà nước bảo hộ các quyền và lợi ích hợp pháp về SDĐ của họ thì dường như pháp luật nước ta thừa nhận quyền SDĐ là một loại quyền về tài sản Một khi pháp luật thừa nhận quyền SDĐ là một loại quyền về tài sản thì không thế

' lo n g cục Địa chính - Viện Nghiên cứu Địa chính (2 0 0 0 ), Ráo cáo lông hợp kết quà nghiên cứu dê lài độc lập

cấp N hà nước: C ơ xà khoa học cho việc hoạch định các chính sách và sử clụníỊ lìọp /v q u ỹ thít dai, Hà Nội:

Chuyên đề: Điều tra xã hội học về việc thực hiện 5 quyền của người sử dụng đat tr.5.

không cho phép người SDĐ đem quyền SDĐ đi thế chấp vay vốn trong quan hệ với tổ chức tín dụng;

Thứ ba, khi chuyển sang nền kinh tế thị trường nhận thức về quan hệ đất đai ở nước ta đã có sự thay đôi

đai chí tham gia vào thị trường, khi nó có cơ hội tạo nên lợi ích kinh tế bằng chính sản phẩm từ nó"4 Quan điểm này của TS Long Giang cũng trùng hợp với quan điểm cưa các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý nước ta cho rằng, khi chuyển sang nền kinh tế thị trường phải "hàng hóa hóa", quyền sử dụng đất đai

và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) phải trở thành công cụ của quan hệ tín chấp, thế chấp

1.2.1.2 Cơ sở thực tiễn của việc thế chấp quyền sử dụng đất.

Chế định thế chấp quyền SDĐ ra đời ở nước ta còn dựa trên những cơ sở

thực tiễn chủ yếu sau đây:

Thực tế, muốn tiếp cận nguồn vốn vay thì các hộ gia đình nghèo phải có tài sản thế chấp; bởi lẽ đây là điều kiện bắt buộc của ngân hàng, tổ chức tín dụng để bảo toàn vốn cho vay Đối với những hộ nghèo thì tài sản có giá trị nhất là đất đai, song đất đai lại thuộc sở hữu toàn dân và chỉ có quyền SDĐ là thuộc sở hữu của họ Đe tháo gõ “bài toán” về tài sản thế chấp khi vay vốn, một

số tỉnh ở Nam Bộ như Hậu Giang, An Giang đã thí điểm cho các hộ nghèo được thế chấp quyền SDĐ tại ngân hàng Do vậy đã giúp cho những đối tượng này tiếp cận được nguồn vốn vay “xóa đói, giảm nghèo”

Thứ hai, về mặt thực tiễn, Dự án TA 225 - VIE do Tổng cục Địa chính

(nay là Bộ Tài nguyên và Môi trường) thực hiện, đã tiến hành điều tra xã hội học đối với 2.072 hộ gia đình tại 12 tỉnh về đánh giá của họ về tầm quan trọng của 5 quyền của người sử dụng đất Kết quả cho thấy: "68% cho rằng quyền thế chấp

là quan trọng nhất"5 Điều này cho thấy là người dân thường quan tâm nhất đến những vấn đề rất thiết thực đối với lợi ích của họ Trên thực tế người nông dân thiếu vốn đầu tư cho sản xuất và giải quyết những khó khăn trong cuộc sống, sinh hoạt hàng ngày, nên quyền được thế chấp quyền SDĐ để vay vốn đầu tư cho sản xuất trở nên quan trọng nhất đối với họ

4 TS Long Giang (1993) "Quan hệ ruộng dất trong bước chuyến sang cơ c h ế thị trường" Đề tài NCKH cấp

Nhà nước: M ộ! s ố vấn (tc vê đổi mới quan hệ s ớ tũ m cícíl đui T hỏnq tin L x luận Hà Nội tr.34- 35

s Tổng cục Địa chính - Viện Nghiên cứu Địa chính (2000), Báo cáo kết quá nghiên cứu đề tài dộc lập cấp Nhà nước: Cơ sớ khoa học cho việc hoạch dinh các chính sách và sử dựng hợp lý quỹ đất đai Hà Nội tr 118.

Chính sách này đã “trả lại” cho đất đai giá trị đích thực vốn có Người sử dụng đất được thực sự làm chủ mảnh đất của mình, từ đó họ ra sức bảo vệ, cải tạo, bồi bổ đất đai, sử dụng đất đai hợp lý, tiết kiệm và có hiệu quả hơn, khắc phục tình trạng vô chủ và chuyển dịch ngầm đất đai ở nước ta Đánh giá về vấn

đề này, PGS - TS Phạm Hữu Nghị cho rằng: “Việc chính thức thừa nhận đất có giá và mở rộng các quyền của người sử dụng đất đã phôi thai các tiền đề pháp lý cho thị trường quyền SDĐ hình thành và phát triển”6

1.2.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất.

1.2.2.1 Quan niệm về thế chấp quyền sử dụng đất.

Như phần trên đã đề cập, thế chấp quyền SDĐ ra đời khi Luật đất đai năm 1993 được ban hành Tuy nhiên, đạo Luật này chỉ quy định về thế chấp quyền SDĐ dưới khía cạnh là một quyền năng của người sử dụng đất mà không đưa ra quan niệm về thế chấp quyền SDĐ Tiếp đó, Bộ luật Dân sự năm 1995 ra đời đã dành hẳn một phần (Phần Thứ năm) đề cập đến những quy định về chuyển quyền SDĐ; trong đó có đề cập đến khái niệm về thế chấp quyền SDĐ,

cụ thể: “Thế chấp quyền sử dụng đất”

Không chỉ Bộ luật dân sự năm 1995 đề cập đến khái niệm thế chấp quyền SDĐ, khái niệm này còn được nhiều tài liệu, sách báo pháp lý ở nước ta xem xét, nghiên cứu:

- Theo Từ điển Luật học do Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) soạn thảo: “Thế chấp quyền sử dụng đất: Sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển quyền sử dụng đất được Bộ luật dân sự và pháp luật đất đai quy định; theo đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình đi thế chấp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”7;

- Theo Từ điển Giải thích thuật ngữ Luật học của Trường Đại học Luật

Hà Nội: “Thế chấp quyền sử dụng đất: Sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các

điều kiện, nội dung, hình thức chuyển quyền sử dụng đất được Bộ luật dân sự

và pháp luật đất đai quy định; theo đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình đi thế chấp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”8;

r’ PGS - TS Phạm Hữu Nghị (2002) "Về thực trạng ch ính sách đất đai ở Việt Nam", N hà nước và Pháp lnậi

- Theo Giáo trình Luật đất đai của Trường Đại học Luật Hà Nội: “Thế chấp quyền sử dụng đất được hiểu là sự thoa thuận giữa các bên, theo đó bên đi vay (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với bên cho vay (bên nhận thế chấp)”9;

- Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội: “Thế chấp quyền sử dụng đất là việc người sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự vì quyền sử dụng đất chỉ xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khi bên thể chấp quyền sử dụng đất không thực hiện, thực hiện không đúng nghia vụ của mình trong một quan hệ hợp đồng” 10;

Như vậy có thể thấy rằng, giới nghiên cứu luật học nước ta quan niệm tương đối thống nhất về khái niệm thế chấp quyền SDĐ

1.2.2.2 Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất.

Tìm hiểu về thế chấp quyền SDĐ cho thấy nó có một số đặc điểm khác với thế chấp các tài sản khác; cụ thể như sau:

Thứ nhất, do đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại

diện chủ sở hữu nên thế chấp quyền SDĐ là một loại quyền phái sinh phụ thuộc vào quyền đại diện chủ sở hữu đất đai của Nhà nước Điều này có nghĩa là người SDĐ chỉ có thể đem quyền SDĐ đi thế chấp sau khi họ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền SDĐ ổn định (tức là họ được Nhà nước ừao cho quyền SDĐ);

Thử hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu đất đai ở nước ta (chế độ

sở hữu toàn dân về đất đai) nên đối tượng của quan hệ thế chấp không phải là đất đai (vật) mà là quyền SDĐ (quyền sử dụng vật);

Hơn nữa, tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai chi phổi mạnh mẽ quan hệ thế chấp quyền SDĐ Điều này có nghĩa là mặc dù người SDĐ và bên nhận thế chấp quyền SDĐ (tổ chức tín dụng) thỏa thuận về việc sử dụng quyền SDĐ là tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong quan hệ

vay vốn song việc thỏa thuận của họ phải tuân theo các quy định về hình thức,

nội dung, điều kiện do Bộ luật dân sự và pháp luật đất đai quy định

Trư ờng Đại học Luật Hà Nội: Giáo trình L.uật đất đai, Nxb C ông an nhân dân, Hà Nội - 2008, tr.242.

T rư ờng Đại học Luật Hà Nội: Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2), Nxb C ông an nhân dân, Hà Nội

-2008, tr.353.

Thứ ba, khác với thế chấp tài sản khác đối với thế chấp (uyền SDĐ thì

trong thời gian thế chấp, người SDĐ vẫn chiếm giữ đất đai và SDĐ Họ chỉ đem giấy chứng nhận quyền SDĐ (bản gốc) cho bên nhận thế chậ> giữ;

Thứ tư, thế chấp quyền SDĐ là trường hợp đặc biệt của chuyển quyền

SDĐ; bởi lẽ, khi thực hiện giao dịch về thế chấp quyền SDE bên thể chấp (người SDĐ) không chuyển giao đất và quyền SDĐ cho bên nhìn thế chấp (to chức tín dụng cho vay vốn) Việc chuyển quyền SDĐ chỉ thực hện khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ dân sự đã cam kết với bên nhận thế chấp là trả lại vốn và lãi vay Lúc này bên nhận thế chấp buộc phải thực hiệĩ việc phát mại quyền SDĐ đã thế chấp của bên thế chấp để thu hồi lại nguồn vốr cho vay

1.2.3 Mục đích và ỷ nghĩa của thế chấp quyền SDĐ.

Thế chấp quyền SDĐ ra đời ở nước ta có những mục đích và ý nghĩa cơ bản sau đây:

Thứ nhất, giúp cho các hộ gia đình nông dân (đặc biệt là các hộ gia đình

nghèo) có thêm một phương thức hữu hiệu trong việc tiếp cận nhanh chóng, dễ dàng với nguồn vốn cho vay ưu đãi của Nhà nước để sử dụng iầu tư cho sản xuất và góp phần “xóa đói, giảm nghèo”;

Thứ hai, tạo cho ngân hàng, tổ chức tín dụng có thêm một kênh ”cho

vay”; có thêm khách hàng và mở rộng địa bàn hoạt động, đầu tư trực tiếp tới hộ nông dân Qua đó bảo đảm cho các tổ chức tín dụng thực hiện được nhiệm vụ chính trị mà Đảng và Nhà nước giao phó là thông qua hoạt động cho vay vốn góp phần “xóa đói, giảm nghèo”;

Thứ ba, việc thừa nhận đất đai có giá trị và cho phép người SDD được

đem quyền SDĐ thế chấp làm tài sản bảo đảm trong quan hệ vay vốn với các tổ chức tín dụng sẽ tạo ra những cơ sở tiền đề cho việc hình thành thị trường bất động sản nói chung và thị trường quyền SDĐ nói riêng ở nước ta Điều này góp vào vào quá trình hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường ở nước ta

1.3 Tổng quan về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

1.3 ỉ Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Thế chấp quyền SDĐ là một giao dịch dân sự được thực hiện giữa người SDĐ với ngân hàng, tố chức tín dụng nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong quan hệ vay vốn Hình thức pháp lý của giao dịch này là hợp đồng thế chấp quyền SDĐ Ở nước ta, Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự năm

2005 và một số công trình nghiên cứu khoa học đã đưa ra khái niệm hợp đồng

- Theo Điều 715 Bộ luật dân sự năm 2005: “Họp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình đ bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”;

- Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà

Nội: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo

đó bên sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình đê bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp” 11;

- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: Hợp đồng dân sự, theo đó, bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình thế chấp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự theo các điều kiện, nội dung, hình thức được quy định trong Bộ luật dân sự và pháp luật về đất đai;

Theo quy định của Bộ luật dân sự và pháp luật về đất đai: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, phải làm thủ tục và đăng

ký tại ủ y ban nhân dân cấp có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về đất đai1*;

1.3.2 Đặc điểm của hợp đồng thể chấp quyền sử dụng đất.

Nghiên cứu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, chúng ta thấy rằng mặc dù đây là một loại hợp đồng dân sự song nó vẫn có một số đặc trưng cơ bản khác với họp đồng thế chấp các loại tài sản khác; cụ thể:

Thứ nhất, đây là loại hợp đồng dân sự mà hình thức và nội dung của họp

đồng tuân theo quy định của Bộ luật dân sự song điều kiện lại tuân theo quy định của pháp luật đất đai; theo đó:

- Việc thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân theo các điều kiện quy định tại khoản 1, Điều 106 Luật đất đai năm 2003;

- Không phải mọi chủ thể SDĐ đều có quyền thế chấp quyền SDĐ mà chỉ

có những người SDĐ theo các hình thức giao đất có thu tiền SDĐ (mà tiền SDĐ

đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước); được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là 05 năm trước

11 G iáo trình Luật Dàn sự Việt Nam (tập 2), Sđd, tr.353

T ừ điến Luật học, Sđd, tr.397.

ngày Luật đất đai năm 2003 có hiệu lực thi hành; được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích SDĐ từ đất không thu tiền SDĐ sang đất

có thu tiền SDĐ mà tiền SDĐ đã trả cho việc chuyển mục đích SDĐ không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước mới được thực hiện quyền này;

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền SDĐ không phải là đất đai mà là quyền SDĐ; bởi lẽ, đất đai không thuộc sở hữu của người thế chấp mà thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Vì vậy, hợp đồng thế chấp quyền SDĐ không phải là hợp đồng thế chấp tài sản mà là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng tài sản;

Thứ ba, khác với hợp đồng thế chấp các tài sản khác, trong thời hạn

hợp đồng thế chấp quyền SDĐ thì người thế chấp vẫn trực tiếp SDĐ, khai thác đất đai để sản xuất, thu hoạch sản phẩm (trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp) Song quyền SDĐ đã thế chấp của người thế chấp bị hạn chế trong việc chuyển quyền SDĐ Họ không được phép chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền SDĐ đã thế chấp (trừ trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý);

1.3.3 Nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Nội dung của họp đồng thế chấp bao gồm các điều khoản đề cập đến những vấn đề chủ yếu sau đây:

1.3.3.1 Chủ thê của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Theo Từ điển Luật học: “Chủ thể của hợp đồng: Cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác được pháp luật dân sự quy định có năng lực hành vi dân sự

thỏa thuận với nhau dưới hình thức hợp đồng dân sự về việc xác lập, thay đổi

hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” 13;

Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền SDĐ là các bên tham gia thế chấp quyền SDĐ, bao gồm: bên thế chấp và bên nhận thế chấp quyền SDĐ;

(ỉ) Bên thể chấp quyền sử dụng đất

Bên thế chấp quyền SDĐ là người có quyền SDĐ đem quyền SDĐ đi thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong quan hệ vay vốn với bên nhận thể chấp Theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành, bên thế chấp quyền SDĐ là người SDĐ có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ)

Tuy nhiên, do tiến độ cấp GCNQSDĐ của Nhà nước chưa đáp ứng nhu cầu của xã hội; nếu quy định chỉ những người có GCNQSDĐ mới được thể

11 T ừ đién Luật học, Sđd, tr 147;

chấp quyền SDĐ sẽ gây khó khăn cho các hộ gia đình, cá nhân (đặc biệt là những hộ gia đình nghèo) trong việc tiếp cận nguồn vốn vay đế sử dụng vào mục đích đầu tư cho sản xuất, góp phần “xóa đói giảm nghèo” Đe tháo gỡ khó khăn này, Nghị định số 85/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp GCNQSDĐ, thu hồi đất, thực hiện quyền SDĐ, trình

tự, thủ tục bồi thường, hồ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai đã đưa giải pháp như sau :“Trường hợp trước ngày 01/11/2007 người sử dụng đất đã nộp hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận theo đúng quy định của pháp luật mà chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp

Giấy chứng nhận và người sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ về quyền

sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật đất đai thì vẫn được thực hiện các quyền chuyến đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất” (khoản

- Tổ chức kinh tế hoặc cá nhân gồm tổ chức kinh tế trong nước, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng được phép mua nhà ở gắn liền với quyền SDĐ ở tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất;

1 3 3 2 Phạm vi thể chấp quyền sử dụng đẩt.

Phạm vi thế chấp quyền SDĐ là một vấn đề cơ bản thuộc nội dung của hợp đồng thế chấp quyền SDĐ Phạm vi thế chấp quyền SDĐ giúp các bên tham gia giao dịch xác định rõ phạm vi, đối tượng tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự vấn đề này được pháp luật dân sự quy định rất cụ thế:

Trước đây, do Luật đất đai năm 1993 được sửa đổi không quy định điều kiện thế chấp quyền SDĐ và chú thể được thể chấp quyền SDĐ không chỉ đối với hộ gia đình, cá nhân còn Luật đât đai năm 2003 còn cho phép tô chức kinh