Pháp luật hiện hành về đăng ký các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản

Với những lý do trên và nhất là trong bối cảnh Dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm và Luật Đăng ký bất động sản đang được tiếp tục hoàn thiện để trình Quốc hội cho ý kiến, tác giả đã

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HOÀNG THỊ NGỌC PHƯỢNG

PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VÊ ĐĂNG KÝ

T R Ư Ờ N G Đ Ạ I H Ọ C L U Ậ T H À N Ộ I• • • •

HOÀNG THI NGOC PHƯƠNG• • •

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VÂN ĐỀ CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG LĨNH v ự c KINH DOANH BÁT ĐỘNG SẢN 6

1.1 Giao dịch bảo đảm và kinh doanh bất động sản 6

1.2 Những khía cạnh pháp lý của việc đăng ký giao dịch bảo đảm 17

1.3 Kinh nghiệm của một số nước trên thế giới về đăng ký bất động sản 27

Chương 2: PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ ĐẢNG KÝ CÁC GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG LĨNH v ự c KINH DOANH BẤT ĐỘNG S Ả N 34

2.1 Những quy định của pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm trong kinh doanh bất động sản 34

2.2 Những hạn chế của pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch đảm b ả o 49

2.3 Thực trạng đăng ký các giao dịch bảo đảm trong kinh doanh bất động sản 58

Chương 3 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ CÁC GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG LĨNH v ự c KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN 65

3.1 Xây dựng Luật đăng ký giao dịch bất động sản - Một yêu cầu cần thiết trong bối cảnh hiện nay của đất nước 65

3.2 Các nguyên tắc và nội dung chủ yếu cần được thể hiện trong Luật đăng ký giao dịch bất động sản 71

KẾT LUẬN 78 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

M Ở Đ Ầ U

1 Tính cấp thiết của đề tài

Bất động sản đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế của mỗi quốc gia Thị trường bất động sản là thị trường đặc biệt với hàng hóa là bất động sản có giá trị lớn và ảnh hưởng trực tiếp đến đời sống kinh tế - xã hội Trong những năm gần đây, thị trường bất động sản ở nước ta đã có những bước phát triển đáng kể, góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy kinh tế - xã hội của đất nước Bên cạnh những mặt tích cực, hoạt động và quản lý thị trường bất động sản ở nước ta thời gian qua còn bộc lộ nhiều hạn chế, phát sinh nhiều vấn đề gây bức xúc trong xã hội như thị trường bất động sản phát triển mang tính tự phát, thiếu lành mạnh, thông tin về bất động sản không đầy đủ, thiếu minh bạch và khó tiếp cận Trong bổi cảnh đó, nhiều văn bản pháp luật về bất động sản nói chung và kinh doanh bất động sản nói riêng tuy đã được ban hành nhưng còn tản mạn, chưa đầy đủ, thiếu đồng bộ, chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tế Thậm chí, một vài văn bản còn làm giảm hiệu lực quản lý của Nhà nước đối với thị trường bất động sản

Trong nền kinh tế thị trường, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhằm đáp ứng lợi ích không chỉ của các bên mà còn nhằm ổn định thị trường, tăng

độ tin cậy của những người tham gia các giao dịch liên quan đến những nguồn vốn lớn, nhất là đầu tư vào lĩnh vực bất động sản Trong đầu tư tín dụng liên quan đến bất động sản, người sử dụng vốn, người cung cấp vốn tín dụng đều rất quan tâm đến tính ổn định và khả năng thu hồi vốn Các giao dịch đảm bảo giúp họ có được điều này v ề phía người sử dụng vốn, các giao dịch bảo đảm giúp họ tiếp cận nguồn vốn đầu tư một cách thuận tiện, nhanh chóng, với chi phí thấp nhất, v ề phía người cấp tín dụng, những giao dịch nêu trên sẽ góp phần hạn chế rủi ro đối với các khoản đầu tư Như vậy, giao dịch bảo đảm có ý nghĩa rất quan trọng trong việc khuyến khích hoạt động đầu tư vốn để phát triển sản xuất, kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản

Tuy nhiên, nếu việc ký kết, thực hiện các hợp đồng đảm bảo không được đăng ký, thì có thể xảy ra một số hiện tượng như: bên bảo đảm dùng chính tài sản đó để tiếp tục cầm cố, thế chấp nhiều nơi, nhiều lần, lừa đảo, chiếm dụng vốn hoặc cá nhân, tổ chức mua phải tài sản đang dùng để cầm cố,

thế chấp v.v Ngoài ra, khi xử lý tài sản bảo đảm đã xảy ra không ít các tranh chấp về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa những người cùng nhận bảo đảm hoặc giữa những người có quyền, lợi ích liên quan Những sự cố như thế này xảy ra với thị trường bất động sản đang là một thách thức nghiêm trọng.

Một trong các biện pháp hữu hiệu là công khai hoá các giao dịch bảo đảm thông qua việc đăng ký chúng tại cơ quan có thẩm quyền Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị đối kháng với bên thứ ba và thời điểm đăng ký là căn cứ đê xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm Mọi cá nhân, tổ chức có nhu cầu tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều có thể được tiếp cận thông tin trước khi ký kết, thực hiện giao dịch bảo đảm

Đe thúc đẩy thị trường kinh doanh bất động sản phát triển an toàn, minh bạch, rất cần xây dựng một hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm công khai, an toàn và hiệu quả Tuy nhiên, trong những năm qua, chúng ta chưa có

đề án tổng thể về phát triển hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm phục vụ nhu cầu của thực tiễn đời sống kinh tế - xã hội cũng như cho sự phát triển của thị trường bất động sản Việc đăng ký bất động sản được quy định phân tán tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Bảo vệ và Phát triển rừng, Luật Nhà ở Bên cạnh nhu cầu nội tại đó, việc Việt Nam gia nhập WTO cũng định ra yêu cầu phải hoàn thiện các định chế kinh tế thị trường để thực hiện các cam kết với Tổ chức thương mại quốc tế này Việc tạo lòng tin cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước cũng là yêu cầu khác được đặt ra đối với pháp luật về bất động sản

Với những lý do trên và nhất là trong bối cảnh Dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm và Luật Đăng ký bất động sản đang được tiếp tục hoàn thiện để trình Quốc hội cho ý kiến, tác giả đã lựa chọn đề tài "Pháp luật hiện hành về đăng ký các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản" làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm đã ra đời và phát triển khá sớm

ở nhiều quốc gia trên thế giới Trong khi đó, ở Việt Nam mãi đến năm 2000 Chính phủ mới ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 - văn bản đầu tiên về đăng ký giao dịch bảo đảm và đến năm 2006 Luật Kinh doanh

bất động sản mới chính thức được Quốc hội thông qua Như vậy có thể nói đây còn là một lĩnh vực khá mới mẻ trong khoa học pháp lý Việt Nam Ở các phạm

vi và mức độ khác nhau, có một số công trình đã được công bố, đề cập đến một vài khía cạnh liên quan đến nội dung của đề tài Đáng chú ý là Luận án tiến sĩ luật học của Phạm Thị Kim Hiền về: "Đăng ký bất động sản Thực trạng và phương hướng hoàn thiện" năm 2001; Luận văn thạc sĩ luật học của Ngô Thị Minh Thảo về: "những khía cạnh pháp lý về đảm bảo tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay" năm 2004; Luận văn thạc sĩ luật học của Hồ Quang Huy về:

"Pháp luật Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm" năm 2008; Khóa luận tốt nghiệp của Lê Thị Hà về: "Pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực ngân hàng Thực trạng và hướng hoàn thiện" năm 2004; Đe tài nghiên cứu cấp cơ sở đã được nghiệm thu năm 2006 về: "Đăng ký và cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm ở Việt Nam Thực trạng và giải pháp" do T.s Nguyễn Thúy Hiền làm chủ nhiệm đề tài Ngoài ra còn một số bài viết về một vài khía cạnh khác nhau liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm hay đăng ký bất động sản trên các tạp chí, các trang web, một số bài báo và các bài tham luận được trình bày trong các buổi hội thảo, tọa đàm về các lĩnh vực này

Qua nghiên cứu sơ bộ các công trình trên, có thể nhận thấy rằng các công trình mới chỉ đề cập đến các khía cạnh khác nhau như tổng quan về đăng ký bất động sản, về đăng ký giao dịch bảo đảm hay chỉ đề cập đến đăng ký giao dịch bảo đảm trong hoạt động tín dụng ngân hàng Có thể nói rằng cho đến nay còn vắng những công trình nghiên cứu sâu một khía cạnh nhất định của pháp luật đăng ký bất động sản là đăng ký giao dịch bảo đảm bằng bất động sản, về mối liên hệ của việc đăng ký các giao dịch bảo đảm bằng bất động sản đối với sự phát triển của thị trường bất động sản Với thực tế trên, đề tài "Pháp luật hiện hành về đăng ký các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản"

ở cấp độ luận văn thạc sĩ luật học là công trình nghiên cứu cần thiết Luận văn sẽ tìm ra mối liên hệ giữa đăng ký giao dịch bảo đảm và việc thúc đẩy tính minh bạch của thị trường bất động sản cũng như đưa ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm trong kinh doanh bất động sản

3 Mục đích nghiên cứu

Thực hiện nghiên cứu đề tài này, luận văn nhằm đạt được những mục đích chủ vếu sau:

- Tiếp cận những quy định chung nhất về giao dịch bảo đảm và thị trường bất động sản, từ đó cho thấy vai trò của đăng ký giao dịch bảo đảm trong việc góp phần đem lại một thị trường bất động sản công khai, minh bạch.

- Tìm hiếu những quy định của pháp luật hiện hành về đăng ký các giao dịch bảo đảm trong kinh doanh bất động sản để tìm ra những ưu điểm cũng như điểm hạn chế trong các quy định đó

- Trên cơ sở nghiên cứu về các quy định của pháp luật và thực trạng của hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm bằng bất động sản, luận văn đưa ra

đề xuất nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật trong lĩnh vực này

4 Phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ của một luận văn thạc sĩ, phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ giới hạn trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản Luận văn không nghiên cứu tất cả các quy định của pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm mà chỉ tập trung nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm bàng bất động sản và mối liên hệ của nó với sự phát triển thị trường bất động sản

Nghiên cứu những quy định của pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, luận văn tập trung phân tích các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản, đăng ký các giao dịch khác liên quan đến bất động sản như giao dịch mua bán nhà, chuyển nhượng đất, quy trình, thủ tục đăng ký bất động sản, giá trị pháp lý của việc đăng ký, cơ chế cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm Ngoài ra, luận văn cũng đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật đăng ký giao dịch bảo đảm phù hợp với đòi hòi của thực tiễn và yêu cầu của việc xây dựng thị trường bất động sản minh bạch, công khai

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn đã được xây dựng trên cơ sở vận dụng phương pháp nghiên cứu duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, quán triệt quan điểm, chủ trương của Đảng và Nhà nước về cải cách hành chính và cải cách tư pháp, phù hợp với chủ trương xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Luận văn cũng sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như

phương pháp phân tích, tổng họp, so sánh để làm sáng tỏ các vấn đề đã đặt

ra trong phạm vi nghiên cứu của luận văn

6 Những đóng góp của luận văn

- Đây là công trình nghiên cứu về đăng ký giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản có ý nghĩa lý luận và thực tiễn Những đánh giá, phát hiện về mối liên hệ giữa đăng ký giao dịch bảo đảm và việc thúc đẩy tính minh bạch, công khai của thị trường bất động sản là đóng góp đồng thời là điểm mới của luận văn

- Luận văn đã chỉ ra và phân tích các hạn chế trong pháp luật Việt Nam hiện hành, xem xét chúng từ góc độ nhu cầu phát triển và từ những so sánh với pháp luật của các nước Trong bối cảnh Luật Kinh doanh bất động sản mới được ban hành và Dự luật đăng ký giao dịch bảo đảm và Luật Đăng ký bất động sản đang được tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện thì những điểm hạn chế của pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm bằng bất động sản, đặc biệt là giải pháp hoàn thiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm trong kinh doanh bất động sản có thể coi là đóng góp có giá trị của luận văn

- Luận văn đã đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đăng

ký giao dịch bảo đảm như xây dựng Luật Đăng ký giao dịch bất động sản với những nguyên tắc và nội dung cần được thể hiện trong dự luật này

- Luận văn có giá trị tham khảo đối với những nghiên cứu về lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm, đăng ký bất động sản và các lĩnh vực liên quan

7 Kết cấu của luân văn

Kết cấu của luận văn gồm: lời mở đầu, ba chương và kết luận

Chương 1: Những vấn đề chung về giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản.

Chương 2 Pháp luật hiện hành về đăng kỷ các giao dịch bảo đảm trong kinh doanh bất động sản.

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về đăng ký các giao dịch bảo đảm trong kinh doanh bất động sản.

BẢO ĐẢM TRONG LĨNH vực KINH DOANH BÁT ĐỘNG SẢN

1 1 Giao dịch bảo đảm và kinh doanh bất động sản

1.1.1 Giao dịch bảo đảm - Những khía cạnh kinh tế và pháp lý

Các quan hệ dân sự luôn được hình thành và diễn ra liên tục trong đời sống kinh tế, xã hội Trong thực tế, không phải lúc nào những người muốn đầu tư cũng tự đáp ứng được nhu cầu vốn để sản xuất, kinh doanh, sinh hoạt

và tiêu dùng Do đó, nhu cầu vay vốn luôn luôn tồn tại trong trong thực tiễn kinh doanh và cả trong đời sống tiêu dùng của mỗi cá nhân, tổ chức Quan hệ tín dụng, vay mượn là những quan hệ phổ biến trong bất cứ xã hội hiện đại nào Khi cho người khác vay một khoản vốn nhất định, bên cho vay có thể đòi hỏi hoặc không đòi hỏi một sự bảo đảm cho khoản vay của mình, người ta gọi

họ là chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ không có bảo đảm

về mặt lý thuyết, quyền lợi của các chủ nợ không bảo đảm vẫn hoàn toàn được pháp luật bảo vệ Khi nợ đến hạn, chủ nợ có quyền yêu cầu người mắc nợ trả nợ Nếu người mắc nợ không trả một cách tự nguyện, thì họ có quyền tiến hành một vụ kiện kết thúc bằng việc kê biên và bán đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của người mắc nợ để thanh toán Nhưng trên thực tế, chủ nợ không có bảo đảm luôn đứng trước nguy cơ không thu hồi được nợ vì hai lý do sau:

Thứ nhất, giữa thời điểm nợ phát sinh và thời điểm nợ đến hạn khối tài

sản của người mắc nợ có thể thay đổi Chủ nợ đương nhiên chỉ có quyền đòi

nợ khi đã đến hạn và trong trường hợp người mắc nợ không chịu trả, chủ nợ chỉ có quyền yêu cầu kê biên những tài sản thuộc quyền sở hữu của người mắc nợ ở thời điểm kê biên Giả sử người mắc nợ thực hiện các hành vi chuyển nhượng tài sản sau khi mắc nợ nhưng trước khi nợ được đòi, chủ nợ

sẽ không còn quyền sở hữu đối với các tài sản đó nữa cho dù có thể chính sự hiện diện của những tài sản này trong khối tài sản của người mắc nợ đã tạo ra niềm tin đế chủ nợ thực hiện việc cho vay

Thứ hai, nêu ở thời điêm nợ đên hạn, nêu có nhiêu chủ nợ không có

bảo đảm thì sẽ xảy ra tình trạng hoặc là chủ nợ nào đến trước được trả trước hoặc là các chủ nợ được trả nợ theo tỷ lệ và trong trường hợp giá bán tổng số tài sản bị kê biên nhỏ hơn giá trị tổng số nợ được đòi, các chủ nợ đương nhiên không được trả đủ Như vậy có thể nói rằng chủ nợ không có bảo đảm thường chịu rủi ro cao đối với khoản cho vay của mình Trong khi đó, mọi nghĩa vụ đều được bảo đảm thực hiện bằng lòng tin và người có quyền tin vào người có

nghĩa vụ, vào việc người có nghĩa vụ sẽ thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn "Nếu

không có lòng tin trong điều kiện mọi giao dịch mang tính chât đầu tư đều phải chịu rủi ro, thì sẽ không có hoạt động kinh doanh và cũng không có tiêu dùng" [43, tr.15] Như vậy, khi lòng tin vào chính người có nghĩa vụ có vẻ

không vững chắc, người có quyền yêu cầu phải tìm cho mình một sự bảo đảm khác cho việc thu hồi nợ từ người vay Những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời chính là để thoả mãn nhu cầu này Các giao dịch được thực hiện dựa trên một sự bảo đảm được gọi là giao dịch bảo đảm

Giao dịch bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia có

hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang pháp lý

an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nền kinh tế nói riêng Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch dân sự, đặc biệt là quyền lợi của bên

có quyền trong giao dịch này Với ý nghĩa đó, việc xác lập các giao dịch bảo đảm đã góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ dân sự, kinh tể của bên có nghĩa vụ Các giao dịch bảo đảm còn tạo điều kiện khắc phục những thiệt hại cho bên có quyền một cách nhanh chóng và hiệu quả Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, chúng giữ một vai trò quan trọng đối với việc mở rộng tín dụng cho nền kinh

tế Vai trò đó được thể hiện thông qua việc mở rộng khả năng, cơ hội tiếp cận tín dụng nói chung, tín dụng ngân hàng nói riêng của các doanh nghiệp, tổ

chức khác và cá nhân, đồng thời tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng của tổ chức tín dụng.

Để xác định được đúng đắn vai trò của giao dịch bảo đảm trong việc

mở rộng tín dụng cho nền kinh tế cần phải xem xét đến cấu trúc tín dụng trong nền kinh tế; vai trò của các doanh nghiệp và việc tiếp cận tín dụng của doanh nghiệp; các nguyên tắc, yêu cầu, đòi hỏi của pháp luật trong hoạt động cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng

Trong một nền kinh tế phát triển bình thường, các nguồn cấp tín dụng

sẽ rất đa dạng và chúng đóng vai trò quan trọng trong phát triển hoạt động sản xuất, kinh doanh và tiêu dùng Nguồn cung cấp tín dụng có thể xuất phát từ nhà đầu tư trực tiếp tới doanh nghiệp thông qua thị trường trái phiếu hoặc thông qua cơ quan tài chính trung gian (tổ chức tín dụng) hoặc thông qua hoạt động tín dụng thương mại (bán hàng trả chậm, trả dần ) Bất kỳ một khâu nào trong hệ thống tín dụng của nền kinh tế không phát huy được vai trò, tác dụng thì nguồn vốn tín dụng cho nền kinh tế lại tập trung vào các khâu khác Nếu doanh nghiệp không huy động được vốn trực tiếp từ thị trường thông qua phát hành trái phiếu thì sẽ phải vay vốn từ tổ chức trung gian tài chính hoặc từ nguồn tín dụng thương mại (mua hàng trả chậm của doanh nghiệp khác)

Ở Việt Nam, hệ thống các doanh nghiệp vừa và nhỏ (quy mô vốn dưới 5 tỷ đồng) chiếm tỉ trọng tương đổi lớn trong tổng số các doanh nghiệp Theo thống kê tại thời điểm 31/12/2005, sổ lượng các doanh nghiệp ỉoại này

là 88.978 doanh nghiệp, chiếm khoảng 78,8 % sổ lượng các doanh nghiệp trong cả nước Trong số các doanh nghiệp vừa và nhỏ, thành phần chủ yếu là các doanh nghiệp dân doanh (chiếm xấp xỉ 99%) [38, tr.l 1].

Các doanh nghiệp này có quy mô vốn ít, hoạt động chủ yếu trong lĩnh vực thương mại, gia công, chế biến có doanh số hoạt động kinh doanh rất lớn, nhưng lại chưa có đủ uy tín để huy động vốn trực tiếp từ thị trường hoặc được các doanh nghiệp lớn cấp tín dụng thương mại (bán hàng trả chậm, trả dần ) Hơn nữa, các doanh nghiệp sản xuất, cung cấp nguyên liệu của Việt Nam cũng chưa đủ tiềm lực để có thể dễ dàng cấp tín dụng thương mại cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ Thực trạng này đặt ra yêu cầu cấp thiết cho các

doanh nghiệp vừa và nhỏ của Việt Nam phải tiếp cận vốn tín dụng từ các trung gian tài chính là các tổ chức tín dụng.

Các doanh nghiệp vừa và nhỏ trên thế giới nói chung, ở Việt Nam nói riêng đều gặp khó khăn trong việc tiếp cận vốn tín dụng từ các tổ chức tài chính Nguyên nhân chính dẫn đến việc các doanh nghiệp vừa và nhỏ khó tiếp cận vốn tín dụng ngân hàng đó là các doanh nghiệp này có quy mô hoạt động hạn chế Nhiều doanh nghiệp mặc dù có hiệu quả trong từng phương án, dự

án song nhìn tổng thể còn thiếu sự chắc chắn, thiếu rõ ràng trong việc bảo đảm doanh thu, lợi nhuận Thực tể này làm cho các tổ chức tín dụng kém tin tưởng vào sự ổn định của các doanh nghiệp này khi cấp tín dụng Mặt khác, các doanh nghiệp vừa và nhỏ thường mới thành lập, thời gian hoạt động chưa dài, chưa đủ bảo đảm thiết lập uy tín tín dụng đối với các tổ chức tín dụng Hơn nữa, mô hình tổ chức đơn giản, sự tuân thủ không đầy đủ các quy định

về kế toán, thống kê, thiếu chuyên nghiệp trong quản lý của các doanh nghiệp này cũng làm cho các tổ chức tín dụng ngần ngại khi cấp tín dụng

Với những hạn chế, vướng mắc nêu trên, việc tiếp cận tín dụng của các doanh nghiệp vừa và nhỏ luôn gặp khó khăn Do đó, để nâng cao sự an toàn cho việc thu hồi vốn, các tổ chức tín dụng thường yêu cầu có biện pháp bảo đảm bằng tài sản khi cấp tín dụng cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ Dưới góc

độ này, các giao dịch bảo đảm đã trở thành công cụ hữu hiệu để các doanh nghiệp vừa và nhỏ tiếp cận tín dụng ngân hàng

Đối với các tổ chức tín dụng, mặc dù Luật các tổ chức tín dụng (sửa đổi) cho phép tổ chức tín dụng được tự quyết định cho vay có bảo đảm hay không có bảo đảm bằng tài sản, song trên thực tế, các ngân hàng vẫn mong muốn và thường yêu cầu các khoản vay, cấp tín dụng được bảo đảm bằng tài sản Nguyên nhân của thực trạng này là do ngày nay, cùng với toàn bộ nền kinh tế, hệ thống ngân hàng Việt Nam đang ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế thế giới Các ngân hành Việt Nam phải tuân theo các chuẩn mực, tiêu chuẩn an toàn tiên tiến trong hoạt động ngân hàng quốc tế Khi thực hiện cho vay, cấp tín dụng, các ngân hàng Việt Nam phải tuân theo các tỷ lệ an toàn, theo đó, tổ chức tín dụng phải duy trì tỉ lệ tối thiểu là 8% giữa vốn tự có so

với tổng tài sản “Có” rủi ro Trong trường hợp khoản vay có bảo đảm bằng bất động sản của bên vay, khoản vay đó sẽ được xác định có rủi ro là 50%, trong khi đó, nếu cũng khoản cho vay doanh nghiệp đó mà không có bảo đảm bằng bất động sản thì mức rủi ro sẽ là 100% Do đó, khi tổ chức tín dụng cho vay không có bảo đảm bằng tài sản, rủi ro sẽ tăng lên và khả năng cấp tín dụng của tổ chức tín dụng sẽ giảm đi Đối mặt với thực tế này, các tổ chức tín dụng mong muốn có tài sản bảo đảm hơn là cho vay không có bảo đảm bằng tài sản.

Mặt khác, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản sẽ bảo đảm quyền ưu tiên của tổ chức tín dụng trong việc thu hồi nợ trong trường họp doanh nghiệp vay vốn gặp khó khăn trong thanh toán, đặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản Hơn nữa, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp sẽ bảo đảm cho tổ chức tín dụng quản lý, theo dõi được hoạt động của doanh nghiệp một cách chặt chẽ hơn, từ đó bảo đảm an toàn cho tổ chức tín dụng trong việc thu hồi vốn vay

Giao dịch bảo đảm được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, do đó, quyền tự

do cam kết, thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch đóng vai trò quyết định Pháp luật cần phải đưa ra các quy định để tạo thuận lợi cho các bên tham gia giao dịch bảo đảm thực hiện quyền của mình Áp dụng biện pháp bảo đảm, chủ nợ không chỉ có quyền buộc bên vay nợ phải hoàn trả vốn vay,

mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên vay dùng để bảo đảm Điều này sẽ đặc biệt có ý nghĩa trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản

Từ các khía cạnh kinh tế, pháp lý trên đây, có thể thấy rằng, giao dịch bảo đảm đóng vai trò rất quan trọng trong việc mở rộng tín dụng cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ nói riêng, các doanh nghiệp nói chung Thông qua

đó, góp phần to lớn trong việc mở rộng tín dụng cho nền kinh tế, đặc biệt trong điều kiện hiện nay của Việt Nam, khi các kênh thu hút vốn tín dụng cho doanh nghiệp phát triển kinh tế còn hạn hẹp Trong khi thị trường tài chính chưa thực sự phát triển, các doanh nghiệp luôn gặp khó khăn khi trực tiếp huy động vốn trên thị trường, thì việc tiếp cận vốn tín dụng ngân hàng là một tất yếu khách quan

động sản hoặc động sản Điều 516 của Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804 chỉ rõ

"tất cả mọi tài sản đều là động sản hoặc bất động sản" Việc phân loại tài sản

thành “bất động sản” và “động sản” có nguồn gốc từ Luật cổ La Mã, theo đó bất động sản không chỉ là đất đai, của cải trong lòng đất mà còn là tất cả những gì được tạo ra do sức lao động của con người trên mảnh đất Bất động sản bao gồm các công trình xây dựng, mùa màng, cây trồng và tất cả những

gì liên quan đến đất đai hay gắn liền với đất đai, những vật trên mặt đất cùng với những bộ phận cấu thành lãnh thổ

Pháp luật của nhiều nước trên thế giới đều thống nhất ở chỗ coi bất động sản gồm đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai Tuy nhiên, hệ thống pháp luật của mồi nước cũng có những nét đặc thù riêng thể hiện ở

quan điểm phân loại và tiêu chí phân loại, tạo ra cái gọi là “khu vực giáp ranh

giữa hai khải niệm bất động sản và động sản”.

Hầu hết các nước đều coi bất động sản là đất đai và những tài sản có liên quan đến đất đai, không tách rời với đất đai, được xác định bởi vị trí địa

lý của đất (Pháp, Nhật Bản, Liên bang Nga, Cộng hoà Liên bang Đ ức ) Tuy

nhiên, Nga quy định cụ thể bất động sản là “mảnh đất” chứ không phải là đất

đai nói chung Việc quy định như vậy cũng có điểm hợp lý vì đất đai nói chung là bộ phận của lãnh thổ, từng mảnh đất riêng rẽ mới là đối tượng của giao dịch dân sự

Tuy nhiên, mỗi nước lại có quan niệm khác nhau về những tài sản “gắn liền” với đất đai được coi là bất động sản Điều 520 Bộ luật Dân sự Pháp năm

1804 quy định “mùa màng chưa gặt, trái cây chưa hải cũng là bất động sản,

các loại hạt đã gặt và trải cây đã hái, dù chưa được đem đi, được coi là động sản” Tương tự, quy định này cũng được thể hiện ở Bộ Luật Dân sự Nhật Bản

năm 1889 Bộ Luật Dân sự Đức năm 1896 đưa ra khái niệm bất động sản bao gồm đất đai và các tài sản gắn với đất Như vậy, pháp luật của nhiều nước có hai cách diễn đạt chính về tài sản gắn liền với đất Cách thứ nhất miêu tả cụ thể những gì được coi là “gắn liền với đất đai” do vậy là bất động sản; cách

thứ hai không giải thích rõ về khái niệm này nên dẫn tới cách hiểu khác nhau

về những tài sản “gắn liền với đất đai”

Riêng Bộ Luật Dân sự Liên bang Nga năm 1994 quy định về bất động sản đã có những điếm khác biệt đáng chú ý so với quy định trong Bộ Luật Dân sự của nhiều nước Điều 130 của Bộ Luật Dân sự Liên bang Nga đưa ra khái niệm về bất động sản theo kiểu liệt kê như khái niệm về bất động sản trong Bộ Luật Dân sự của nhiều nước, đồng thời đưa ra khái niệm chung về

bất động sản là “những đổi tượng mà dịch chuyển sẽ làm tổn hại đến giá trị

của chủng” Bên cạnh đó, theo quy định trong Bộ luật Dân sự của Liên bang

Nga thì những vật không liên quan gì đến đất đai như “tàu biển, máy bay, phương tiện vũ trụ cũng là các bất động sản

Khoản 1 Điều 174 Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam cũng đưa ra

khái niệm bất động sản theo cách liệt kê: "bất động sản là các tài sản bao

gồm: đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đỏ; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định".

Như vậy, khái niệm bất động sản rất rộng, đa dạng và được quy định cụ thể trong pháp luật của mỗi nước có một số điểm khác biệt Có những tài sản được pháp luật quốc gia này cho là bất động sản, trong khi pháp luật quốc gia khác lại liệt kê vào danh mục động sản Các quy định về bất động sản trong pháp luật của Việt Nam là khái niệm mở Nhìn chung, bất động sản chỉ được phân thành các loại khác nhau mà chưa có quy định cụ thể danh mục các tài sản là bất động sản Từ kinh nghiệm của nhiều nước và kết quả nghiên cứu ở nước ta, bất động sản có thể phân thành ba loại: bất động sản có đầu tư xây dựng, bất động sản không đầu tư xây dựng và bất động sản đặc biệt

Thứ nhất, Nhóm bất động sản có đầu tư xây dựng Nhóm này gồm: bất

động sản nhà ở, bất động sản nhà xưởng và công trình thương mại - dịch vụ, bất động sản hạ tầng (hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội), bất động sản là trụ sở làm việc V.V Trong bất động sản có đầu tư xây dựng thì nhóm bất động sản nhà đất (bao gồm đất đai và các tài sản gắn liền với đất đai) là nhóm bất động sản cơ bản, chiếm tỷ trọng rất lớn, tính chất phức tạp rất cao và chịu ảnh

hưởng của nhiêu yêu tô chủ quan và khách quan Nhóm này có tác động rât lớn đến quá trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước cũng như phát triển

đô thị bền vững Nhưng quan trọng hơn là nhóm bất động sản này chiếm tuyệt đại đa số các giao dịch trên thị trường bất động sản ở nước ta cũng như ở các nước trên thế giới

Thứ hai, Nhóm bất động sản thuộc loại không đầu tư xây dựng chủ yếu

là đất nông nghiệp (dưới dạng tư liệu sản xuất) bao gồm các loại đất nông nghiệp, đất rừng, đất nuôi trồng thuỷ sản, đất làm muối, đất hiếm, đất chưa sử dụng V.V

Thứ ba, bất động sản đặc biệt là những bất động sản như các công

trình bảo tồn quốc gia, di sản văn hoá vật thể, nhà thờ họ, đình chùa, miếu mạo, V V Đặc điểm của loại bất động sản này là khả năng tham gia thị trường rất thấp

Việc phân chia bất động sản theo ba loại trên đây là rất cần thiết vì nó tạo ra những căn cứ lý luận nhất định cho việc xây dựng cơ chế chính sách về phát triển và quản lý thị trường bất động sản phù hợp với điều kiện kinh tế -

xã hội của nước ta cũng như cho việc phân loại và quản lý các loại giao dịch bất động sản

Có thể nói các giao dịch bất động sản là loại giao dịch diễn ra sôi động nhất trên thị trường Nó bao gồm nhiều loại giao dịch như giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất, giao dịch mua bán nhà, cho thuê, thế chấp Trong đó, khi biện pháp bảo đảm là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo luật Đất đai năm 2003 được chuyển sang hình thức thế chấp bằng quyền sử dụng đất (quy định tại Khoản 4 Điều 72 Nghị định số 63/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm) thì giao dịch bảo đảm về bất động sản chỉ còn là các giao dịch thế chấp bất động sản Mặc dù hình thức của các giao dịch bảo đảm bằng bất động sản không đa dạng như với động sản nhưng tính chất phức tạp và vai trò của nó đối với sự phát triển của thị trường bất động sản là không nhỏ Đây là loại hình giao dịch diễn ra khá phổ biến và

có ảnh hưởng đến tính minh bạch của thị trường bất động sản

1.1.3 Những rủi ro tiềm ẩn trong các giao dịch bất động sản và vai trò của đăng ký giao dịch bất động sản

Thị trường bất động sản ở Việt Nam đang có xu thế ngày càng phát

thị trường Các giao dịch ngầm vẫn diễn ra mà chưa có cơ chế kiểm soát hữu hiệu của Nhà nước Ở các khu vực đô thị, thị trường phi chính quy chi phối khoảng 70 - 80% các giao dịch về nhà, đất Theo báo cáo về Chỉ số minh bạch thị trường bất động sản năm 2006 của Tập đoàn đứng đầu thế giới về quản lý tiền tệ và dịch vụ bất động sản Jones Lang Lasalle, qua khảo sát tại 56 quốc gia và vùng lãnh thổ, thì Việt Nam có sổ điểm là 4.69, đứng thứ 56/56 quốc gia được khảo sát Như vậy, Việt Nam có số điểm minh bạch thị trường vào loại thấp nhất thế giới, trong toàn khu vực Châu Á - Thái Bình Dương, chỉ có Việt Nam rơi vào vùng xám cấp 5 Có thể nói đây là tình trạng đáng báo động nếu chúng ta không khắc phục kịp thời sẽ ảnh hưởng xấu đến sự phát triển của thị trường bất động sản nói riêng và nền kinh tế nói chung của nước ta Mặc dù theo công bố mới nhất năm 2008 của iones Lang LaSalle về bảng xếp hạng tính minh bạch thị trường bất động sản toàn cầu qua chỉ sổ RETI (Real

Estate Transparency Index) thì "Việt Nam đã cỏ sự cải thiện về chỉ sổ minh

bạch nhung vẫn chỉ nằm trong nhóm 4 - nhóm các nước có chỉ sổ minh bạch thấp" [57] Như vậy, tính minh bạch của thị trường bất động sản Việt Nam

vẫn vào loại thấp trên thế giới

Việc thiếu thông tin về bất động sản do tính minh bạch của thị trường không đảm bảo là một yếu tố xấu đẩy các giao dịch vào những rủi ro cao Do không có thông tin rõ ràng về tình trạng của tài sản, người tham gia giao dịch

sẽ rất dễ trở thành đối tượng của các thủ đoạn lừa đảo như nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đối với mảnh đất đã được thế chấp, hay bên bảo đảm dùng chính tài sản bảo đảm đem thế chấp tiếp tại một ngân hàng khác Ngoài ra, thực tế công tác quy hoạch, phát triển bất động sản cũng còn nhiều bất cập Tình trạng quy hoạch treo, manh mún, thiếu đồng bộ, không công khai đầy đủ thông tin, dẫn đến tình trạng người dân dễ mua phải bất động sản trong diện quy hoạch đang diễn ra phức tạp Nhận định về thực trạng này,

nguyên Thứ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường Đặng Hùng Võ cho rằng

chính "những hoạt động của thị trường “ngầm ” trong thị trường bất động

sản đang “níu k éo ” mọi cố gắng của Nhà nước cũng như xã hội” [41] Cũng

về vấn đề này, Tiến sỹ Nguyễn Minh Phong, Viện Nghiên cứu phát triển Kinh

tế - Xã hội Hà Nội nhận xét:

Các dịch vụ thanh toán, dịch vụ định giả, đăng ký và thẩm định bất động sản, dịch vụ tư vấn pháp lý và tư pháp, dịch vụ thông tin đều thiếu hoặc dừng lại ở mức sơ khai, thiếu tính chuyên nghiệp cao Ngay cả hệ thống thông tin về các quy hoạch, dự án, kế hoạch đầu tư phát triển bất động sản và kinh tế của chính quyền các cấp cũng thiếu công khai, minh bạch, được cất giữ như một thứ bí mật quốc gia hoặc bí mật ngành và trở thành nguồn lợi cho những người nắm giữ chúng Vì vậy, gây tác hại khôn lường cho sự phát triển thị trường bất động sản nói riêng, hiệu quả đầu tư xã hội nói chung và gây những bi kịch dở khóc, dở cười cho người mua, kẻ bán bất động sản [41].

Bên cạnh đó, trong bối cảnh nền kinh tế nước ta phát triển chưa ổn định, thị trường bất động sản ở nước ta phát triển mang tính tự phát, do cung cầu về bất động sản còn mất cân đối, đặc biệt là nhu cầu về nhà ở của người dân và của doanh nghiệp còn rất lớn trong khi khả năng đáp ứng còn hạn chế Chính vì vậy mà dẫn đến tình trạng đầu cơ về nhà đất, kích cầu ảo để nâng giá bất động sản làm cho thị trường "nóng, lạnh" thất thường, tạo nên những cơn sốt giá khiến nhiều nhà đầu tư phải lao đao

Những rủi ro tiềm ẩn còn xuất phát từ chính xung đột và mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật khác nhau của pháp luật về đăng ký bất động sản hiện hành Nhiều công trình nghiên cứu đã cho thấy các xung đột tiềm ẩn này rất đa dạng Dưới đây là một số xung đột tiềm ẩn tương đối dễ nhận thấy:

Thứ nhất, xung đột về tính chất sử dụng có thời hạn của quyền sử dụng đất (do thuộc sở hữu nhà nước) với tính chất sở hữu và tính tuyệt đối về thời

hạn của việc sở hữu nhà ở, công trình.

Thứ hai, mâu thuẫn giữa cách thức và hình thức chuyển nhượng quyền

sở hữu nhà ở, công trình và quyền sử dụng đất Mâu thuẫn này dễ phát sinh khi trên một diện tích đất nhất định có một toà nhà hay công trình mà chủ nhà

muốn bán song người cho thuê đất có thể không chấp nhận vì lý do nào đó, chẳng hạn do thời hạn cho thuê đất chưa hết.

Thứ ba, sự tồn tại quá nhiều là giấy tờ, chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu đất, sở hữu nhà trước đây và quyền sử dụng đất, sở hữu nhà sau này Chỉ riêng từ năm 1993 đến nay, chúng ta có khá nhiều loại giấy chứng nhận quyền

sở hữu, sử dụng về bất động sản: Giấy đỏ (theo Luật Đất đai 1993); Giấy hồng (theo Nghị định số 60/CP ngày 05/7/1994 của Chính phủ về quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở tại đô thị); Giấy đỏ mới (theo Luật Đất đai 2003); Giấy hồng (theo Nghị định 95/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/7/2005); Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở và giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở (theo Nghị định 90/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 06/9/2006) Thêm vào những giấy tờ xác nhận quyền đối với đất và nhà ở do Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam cấp như nêu trên, còn vô số các loại giấy trước bạ, chứng thư đoạn mại, các giấy chứng nhận được các cơ quan có thẩm quyền của các chế độ trước đây cấp

Thứ tư, tính chuyển nhượng cao của quyền sở hữu nhà ở và chuyển nhượng hạn chế của quyền sử dụng đất Tính chuyển nhượng cao của quyền

sở hữu nhà ở và chuyển nhượng hạn chế của quyền sử dụng đất chủ yếu do tính chất sở hữu quy định

Do đó, việc công khai hóa và minh bạch hóa các giao dịch về bất động sản là một trong những điều kiện sống còn của thị trường bất động sản, mà một trong những công cụ quan trọng để công khai và minh bạch các giao dịch

về bất động sản là đăng ký bất động sản Một khi các giao dịch về bất động sản được đều được đăng ký, Nhà nước sẽ có thể quản lý được hoạt động của thị trường bất động sản Mặt khác, đăng ký các giao dịch bất động sản sẽ giúp quản lý được thông tin về bất động sản Việc các thông tin về tình trạng pháp

lý của bất động sản được công khai hóa cho các tổ chức, cá nhân có nhu cầu tìm hiểu sẽ giúp cho nhà đầu tư yên tâm tham gia giao dịch trên thị trường, hạn chế được các hành vi lừa đảo và từ đó thúc đẩy sự phát triển của thị trường bất động sản ở nước ta

1.2 Những khía cạnh pháp lý của việc đăng ký giao dịch bảo đảm

1.2.1.1 Khái niệm về đăng ký giao dịch bảo đảm

Trong thời gian qua, Nhà nước đã có nhiều biện pháp nhằm đa dạng hoá các kênh và hình thức động viên nguồn lực cho đầu tư phát triển kinh tế -

xã hội Tuy nhiên, để có nguồn vốn bền vững, thì giải pháp cơ bản, lâu dài là phải phát triển và hoàn thiện các công cụ tạo lập vốn thông qua thị trường vốn Do vậy, việc hoàn thiện khung pháp lý về đăng ký giao dịch bảo đảm có

ý nghĩa quan trọng trong việc mở rộng tín dụng một cách an toàn, hiệu quả Trong những năm gần đây, trước những yêu cầu của thực tiễn, pháp luật Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, tạo tiền đề quan trọng để các tổ chức, cá nhân thuận lợi trong việc tiếp cận với các nguồn tín dụng và an toàn pháp lý trong giao dịch dân sự, kinh tế

Mặc dù, pháp luật Việt Nam về đăng ký giao dịch bảo đảm đang ngày càng tiếp cận với pháp luật nhiều nước có hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm phát triển, nhưng đến thời điểm hiện nay, từ giác độ pháp luật thực định

và khoa học pháp lý, Việt Nam vẫn chưa có một khái niệm chính thức về đăng ký giao dịch bảo đảm Vậy đăng ký giao dịch bảo đảm được định nghĩa như thế nào? Theo chúng tôi, trước khi xây dựng khái niệm về đăng ký giao

dịch bảo đảm, cần xuất phát từ khái niệm "đăng kỷ ” Có rất nhiều định nghĩa

về "đăng kỷ" trong các công trình nghiên cứu và sách tham khảo Theo Từ điển Tiếng Việt thì "đăng kỷ: Ghi vào sổ của cơ quan quản lý" [36, tr 286] ; Đại từ điển Tiếng Việt "Đãng ký: Đứng ra khai bảo để được cấp Giấy công

nhận về quyền hạn, nghĩa vụ nào đó" [56, tr 601] hoặc "Đăng ký: Ghi vào sổ của cơ quan quản lỷ để chính thức công nhận cho hưởng quyền lợi hay làm nghĩa vụ" [53, tr 284] Từ điển Giải thích thuật ngữ hành chính, Nhà xuất bản

Lao động, năm 2002 có định nghĩa khác: "Đăng ký: Thể thức ghi chép vào sổ

sách nhà nước đặt ra như: đăng ký kết hôn, đăng ký kinh doanh, đăng ký chủng khoản Những sự kiện được nghi chép vào sổ là không thê chổi cãi được" [49, tr.232].

Các định nghĩa nêu trên dù được diễn đạt theo những cách thức khác nhau song vẫn thấy nội hàm của chúng có các đặc điểm chủ yếu sau đây: (i) đăng ký là hành vi ghi vào sổ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; (ii) đăng

ký làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người thực hiện đăng ký và (iii) những thông tin được ghi vào sổ của cơ quan đăng ký có thẩm quyền là chứng cứ khách quan, không thể chối cãi

Từ phân tích trên về nội hàm của thuật ngữ đăng ký, cần xem xét các khái niệm khác nhau về đăng ký giao dịch đảm bảo dưới những dạng cụ thể của chúng Từ điển Luật học định nghĩa như sau về đăng ký việc cầm cố

Đăng kí việc cầm cổ là (cơ quan nhà nước cỏ thẩm quyền) công nhận và chứng thực về phương diện pháp lý quan hệ dân sự được bảo đảm bằng tài sản cầm cổ Đăng kí việc cầm có là thủ tục do pháp luật quy định Đổi với tài sản mà pháp luật dân sự quy định phải đãng ký quyền sở hữu thì việc dùng tài sản đó cầm cổ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải đăng kí tại

cơ quan nhà nước có thẩm quyền là thủ tục bắt buộc [37, tr.235].

Khái niệm này đề cập đến những nội dung như: chủ thể của hành vi đăng ký (cơ quan nhà nước có thẩm quyền), nguyên tắc đăng ký (đăng ký

tự nguyện hoặc đăng ký bắt buộc), thủ tục đăng ký do pháp luật quy định Tuy nhiên, khái niệm về đăng ký việc cầm cố trong Từ điển Luật học chưa thể hiện được hai nội dung đặc biệt quan trọng, khác biệt với đăng ký các

sự kiện pháp lý khác, ví dụ như: đăng ký phương tiện giao thông cơ giới, đăng ký kết hôn ở khía cạnh giá trị pháp lý của việc đăng ký và thời điểm

có hiệu lực Theo khoản 3 Điều 323 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định

"trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng kỷ theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đổi với người thứ ba, kể từ thời điêm đăng kỷ

Neu phân loại đãng kỷ giao dịch bảo đảm thì có 2 loại là: đăng

kỷ thông báo và đăng ký xác minh Điểm khác biệt căn bản nhất của đăng ký thông báo so với đăng ký xác minh là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm không kiểm tra tính xác thực của giấy tờ, tài liệu đăng ký và việc đăng kỷ được thực hiện hoàn toàn trên cơ sở nội dang kê khai của người yêu cầu đăn%

kỷ Hiêu rõ bản chất của đăng kỷ thông bảo và đãng kỷ xác minh sẽ giúp chủng ta xây dụng được quy phạm pháp luật phù hợp và tương thích đế điều chỉnh [47].

Trong quá trình soạn thảo dự án Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, trên

cơ sở định nghĩa về đăng ký và đăng ký việc cầm cổ đã có, với góp ý, bình luận của các chuyên gia, các nhà nghiên cứu trong lĩnh vực luật học và tham khảo kinh nghiệm của nước ngoài, dự thảo 8 Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm

đã đưa ra khái niệm về đăng ký giao dịch bảo đảm Khoản 1 Điều 3 của dự

thảo định nghĩa "đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đãng kỷ giao

dịch bảo đảm ghi nhận vào s ổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc cơ sở dữ liệu

về giao dịch bảo đảm về việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm, để giao dịch bảo đảm cỏ giá trị pháp lý theo quy định của pháp luật và có căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm khỉ xử lý tài sản đó" Có thể nói, căn cứ

vào những phân tích các thành tố của việc đăng ký, các khía cạnh pháp lý của đăng ký, có thể thấy khái niệm của Dự thảo Luật đăng ký giao dịch đảm bảo phản ánh được bản chất và đặc điểm của đăng ký giao dịch bảo đảm, có thể được coi là khái niệm đầu tiên về giao dịch bảo đảm nếu như dự luật này được Quốc hội thông qua

1.2.1.2 Đặc điểm của đăng ký giao dịch bảo đảm

Mặc dù dự thảo 8 Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm đã đưa ra định nghĩa về đăng ký giao dịch bảo đảm, nhưng đó chưa phải là một khái niệm chính thức Do đó, trên cơ sở những nghiên cứu của bản thân, chúng tôi phân tích một số đặc điểm chủ yếu của đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam như sau:

Thứ nhất: Việc chứng nhận đăng ký giao dịch bảo đảm do đơn vị dịch

vụ công thực hiện

Chủ thể có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm chính là các đơn vị dịch vụ công, do nhà nước uỷ quyền thực hiện việc cung cấp dịch vụ cho người dân Do đó, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm hoạt động theo nguyên tắc tài chính "lấy thu, bù chi" và đa phần các quốc gia đều "tách biệt" hoạt

động đăng ký giao dịch bảo đảm với chức năng quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm Thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm được xác định theo loại tài sản bảo đảm, theo địa giới hành chính - lãnh thố hoặc theo địa vị pháp lý của bên nhận bảo đảm (tổ chức hoặc cá nhân) Tuỳ thuộc điều kiện kinh tế - chính trị - xã hội, mỗi quốc gia sẽ quyết định, lựa chọn mô hình cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm phân tán hoặc tập trung, cũng như xác định mức độ tập trung khác nhau Hiện nay, hệ thống cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm của Việt Nam được tổ chức tương ứng 4 loại tài sản, cụ thể là: quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tàu bay, tàu biển và động sản khác không phải tàu bay, tàu biển.

Thứ hai: Đăng ký giao dịch bảo đảm là điều kiện để giao dịch bảo đảm

đương nhiên phát sinh hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba

Giao dịch bảo đảm được đăng ký đương nhiên phát sinh hiệu lực pháp

lý đối với người thứ ba Đây là vấn đề mấu chốt của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm Đẻ có thể khuyến khích sự phát triển của nguồn tín dụng, pháp luật các nước phải quy định cụ thể, chi tiết vấn đề này v ề nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm được ký kết hợp pháp làm phát sinh quyền, nghĩa vụ pháp lý giữa hai bên chủ thể (bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm) nhưng không đương nhiên phát sinh hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba Do vậy, để công khai hoá quyền lợi bảo đảm, từ đó làm phát sinh hiệu lực pháp lý đối với người thứ

ba, thì hợp đồng bảo đảm phải được đăng ký Do vậy, một trong những yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm của tất cả các quốc gia là phải xác định rõ "người thứ ba" bao gồm những chủ thể nào? Giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba được hiểu như thế nào? Quy định cụ thể, chi tiết về vấn đề này sẽ giải quyết được triệt để về lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác có quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm

Việc bảo đảm khoản vay bằng tài sản giúp giảm rủi ro và cho doanh nghiệp những điều kiện vay tốt hơn Tuy nhiên, những lợi ích này có thể bị giảm nếu như các chủ nợ có bảo đảm đã đăng kỷ không có sự ưu tiên hơn các chu nợ không có bảo đảm như: cơ quan thuế, người lao động, người

mua tài sản và các chủ thê khác Khi chủ nợ có bảo đảm đã đăng kỷ nhận được quyền ưu tiên tuyệt đổi trong mối quan hệ với người thứ ba, thì họ sẽ cho vay nhiều hơn"[5ì].

Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm của nhiều nước trên thế giới thi đãng ký giao dịch bảo đảm không phải là cách thức duy nhất làm phát sinh hiệu lực pháp lý đối với bên thứ ba Trong hệ thống pháp luật của một số quốc gia như Hoa Kỳ, Canada, ú c thì thứ tự ưu tiên của các quyền lợi bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm được xác định căn cứ vào thời điểm quyền lợi bảo đảm đó được công bố công khai để mọi người có thể biết Theo quy định trong Điều 9 Bộ Quy tắc thương mại thống nhất của Hoa Kỳ đó là thời điểm "hoàn thiện quyền lợi bảo đảm" hoặc

"công khai hóa quyền lợi bảo đảm" như trong quy định của Luật mẫu về giao dịch bảo

đảm năm 1952 của các quốc gia châu Mỹ Như vậy, "Thời điểm quyền lợi bảo đảm

được công bổ công khai được xác định theo một trong ba căn cứ sau: chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm, hoặc kiếm soát tài sản bảo đảm "[40].

Như vậy, về nguyên tắc, để phát sinh hiệu lực pháp lý với người thứ ba, bên nhận bảo đảm có thể thông qua cơ chế chiếm hữu, kiểm soát trực tiếp tài sản bảo đảm hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm Lý giải vấn đề này, các chuyên gia pháp luật về giao dịch bảo đảm trên thế giới đều cho rằng, chính việc trực tiếp chiếm hữu tài sản bảo đảm đã giúp bên nhận bảo đảm công khai hoá quyền lợi bảo đảm với người thứ ba Song, hiện nay, theo quy định tại khoản

3 Điều 323 Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam thì "trường hợp giao dịch

bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đổi với người thứ ba, kể từ thời điểm đãng ký" Khoản 1 Điều

11 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao

dịch bảo đảm cũng quy định "giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đổi với

người thứ ba kể từ thời điềm đăng kỷ" Như vậy, có thể hiểu pháp luật Việt

Nam mới chỉ quy định đăng ký giao dịch bảo đảm là cách thức duy nhất làm phát sinh hiệu lực pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba Ngoài

ra, theo quy định của pháp luật Việt Nam thì việc đăng ký hợp đồng bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tàu bay, tàu biển không chỉ làm phát sinh hiệu lực

pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba, mà còn là điều kiện bắt buộc làm phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm (xem điểm c khoản 1 Điều

10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, khoản 4 Điều 184 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, khoản 2 Điều 35 Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2005 và khoản 3 Điều 29 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006)

Thứ ba: Tính mở của thông tin về giao dịch bảo đảm được đăng ký.

Cung cấp thông tin là mục tiêu quan trọng của tất cả các hệ thống đăng

ký giao dịch bảo đảm trên thế giới Do vậy, thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm đã đăng ký tại các cơ quan có thẩm quyền đều được lưu giữ

và cung cấp công khai cho các tổ chức, cá nhân có yêu cầu Pháp luật về đăng

ký giao dịch bảo đảm của các nước khẳng định quyền được tiếp cận thông tin

về giao dịch bảo đảm của các tổ chức, cá nhân khi xác lập, thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, hoạt động cho vay có bảo đảm ngày một mở rộng hơn về hình thức và mức

độ Đồng thời, nhu cầu bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên khi tham gia giao dịch cũng ngày càng tăng Trong bối cảnh đó, việc công khai, minh bạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản đặc biệt có ý nghĩa, góp phần lành mạnh thị trường tài chính - tiền tệ, ngăn ngừa các hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực tín dụng, cũng như các tác động tiêu cực đối với sự ổn định, phát triển của môi trường đầu tư

"Hiện nay, nhiều quốc gia đang hướng đên mục tiêu xây dựng hệ thống

dữ liệu thông tin về giao dịch bảo đảm tập trung, thống nhất, vì đó là một trong những đặc điểm quan trọng của hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại" [45,

tr 11] Một cơ chế công bố thông tin có hiệu quả cần phải biểu hiện qua một

hệ thống đăng ký tập trung hóa phục vụ cho mọi loại tài sản bảo đảm, đòi hỏi thông tin đăng ký tối thiểu (có thể chỉ cần nội dung nhận dạng bên nợ, chủ nợ

và mô tả khái quát hoặc cụ thể tài sản bảo đảm), mà không cần kèm theo tài liệu xuất xứ của sự việc, ngăn cấm việc rà soát về khía cạnh nội dung của cán

bộ đăng ký, đem lại khả năng tiếp cận thông tin một cách rộng rãi và trong

chừng mực có thể, sử dụng hệ thống điện tử cho phép đăng ký, truy nhập

thông tin nhanh chóng

Pháp luật Việt Nam đã bước đầu quy định về hệ thống thông tin tập

trung, thống nhất về giao dịch bảo đảm Từ năm 2000, Điều 16 Nghị định số

08/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm

đã quy định: "Các giao dịch bảo đảm đổi với động sản, tàu biển, tàu bay,

quyền sử dụng đất, bất động sản gắn liền với đất được lưu giữ trong "Hệ

thống dữ liệu quốc gia các giao dịch bảo đảm" theo tên của bên bảo đảm (sau

đây gọi là Hệ thống dữ liệu) Hệ thống dữ liệu là cơ sở dữ liệu thống nhất

toàn quốc và do cơ quan đăng kỷ quốc gia giao dịch bảo đảm thống nhất

quản lý ”.

doanh bất động sản

1.2.2.1 Tạo ra những sự an toàn nhất định cho bên nhận bảo đảm

Đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức để bảo vệ

quyền lợi hợp pháp của bên nhận bảo đảm Pháp luật về giao dịch bảo đảm

của các nước đều thừa nhận giao dịch bảo đảm được đăng ký mang ý nghĩa

công bố quyền lợi của bên nhận bảo đảm với người thứ ba và tất cả những ai

xác lập giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm đều buộc phải biết về sự hiện

hữu của các quyền liên quan đến tài sản bảo đảm đã được đăng ký

Ngoài quyền truy đòi tài sản bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm

còn giúp cho bên nhận bảo đảm có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý

tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác Trong trường hợp một tài sản bảo

đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý tài sản đó, thứ tự ưu tiên thanh

toán giữa các bên nhận bảo đảm được xác định căn cứ theo thứ tự đăng ký

giao dịch bảo đảm v ề nguyên tắc "ai đăng ký trước hoặc hoàn thiện lợi ích

bảo đảm trước thì được ưu tiên trước" Điều này có nghĩa, bên nhận bảo đảm

đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm (nắm giữ tài sản

bảo đảm) sẽ được ưu tiên thanh toán trước Như vậy, thời điểm đăng ký giao

dịch bảo đảm là một trong những cách thức để xác định thứ tự ưu tiên thanh

toán giữa các bên nhận bảo đảm với nhau

Trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, tài sản bảo đảm là các bất động sản, mà biện pháp bảo đảm chủ yếu là thế chấp bất động sản thì cơ chế đăng ký càng thể hiện được ý nghĩa trong việc bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm (chủ yếu là các tổ chức tín dụng) Với việc đăng ký thế chấp bất động sản tại cơ quan đăng ký, mặc dù không nắm giữ bất động sản trong tay, bên nhận bảo đảm vẫn được pháp luật bảo vệ trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán và xử lý tài sản bảo đảm.

1.2.2.2 Tạo điều kiện cho bên bảo đảm tiếp tục khai thác tài sản bảo đảm

Một trong những yêu cầu đặt ra trong đời sống kinh tế - xã hội là việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất, kinh doanh và sinh hoạt của bên bảo đảm Điều này có nghĩa, bên bảo đảm vẫn giữ tài sản bảo đảm và tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản nhằm phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh của mình Thông qua cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vừa đạt được mục đích dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạt động sản xuất - kinh doanh của mình Chính nguồn lợi thu được từ việc khai thác tài sản bảo đảm

sẽ giúp bên nhận bảo đảm từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư và thanh toán được nợ cho bên nhận bảo đảm Do vậy, nếu phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hoặc người thứ ba giữ, thì mọi hoạt động sản xuất - kinh doanh của bên bảo đảm bị ngưng trệ Điều này đi ngược lại với mục đích của giao dịch bảo đảm hiện đại, đó là vừa giúp các giao dịch được an toàn, vừa thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội

1.2.2.3 Tạo cho bên thứ ba những căn cứ xác thực để quyết định tham gia các giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm

Trong nhiều trường hợp, do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thể dễ dàng cho rằng tài sản vẫn chưa được dùng để bảo đảm cho bất kỳ một nghĩa

vụ nào trên thực tế Vậy làm thế nào để bên thứ ba (ví dụ: bên cho vay tiếp theo hoặc bên mua tài sản) có thể xác định đế biết được liệu còn có ai đó có quyền lợi liên quan đến một tài sản cụ thể nào đó hay không? Việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm được đăng ký là một giải pháp, cụ thể là

bên thứ ba có thê tìm hiêu thông tin tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm đê biết được những giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm đã tồn tại từ trước, vì những thông tin về giao dịch bảo đảm được lưu giữ, công bố rộng rãi Nhờ đó, rủi ro pháp lý trong giao dịch sẽ giảm thiểu, nhất là trong trường hợp tài sản bảo đảm là bất động sản vẫn do bên bảo đảm chiếm giữ, khai thác.

Công khai thông tin về giao dịch bảo đảm là mục tiêu quan trọng hàng đầu của hệ thống giao dịch bảo đảm hiện đại, vì nhờ đó sẽ giúp các chủ nợ đánh giá và phòng ngừa rủi ro Thông tin được cung cấp giúp nhận biết được

sự tồn tại các quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm Hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ giúp các tổ chức, cá nhân đạt được mục đích đó thông qua những thông tin được cung cấp công khai theo yêu cầu

1.2.2.4 Thúc đẩy sự phát triển của thị trường bất động sản

Giải pháp vốn cho thị trường bất động sản là vấn đề có tầm quan trọng đặc biệt đối với sự phát triển của thị trường này

Tiềm lực tài chính của đa số doanh nghiệp kinh doanh bất động sản còn hạn chế, nên hầu hết phải dựa vào vốn vay ngân hàng, ước tỉnh, sổ vốn đầu tư vào kinh doanh bất động sản có tới trên 60% là vốn vay ngân hàng Có thể khẳng định một trong những vấn đề quan trọng trong quyết định

sự phát triển lành mạnh của thị trường bất động sản chính là việc huy động các nguồn tài chính cho hoạt động của thị trường bất động sản Trong điều kiện thị trường chứng khoán Việt Nam chưa phát triển, thì kênh tín dụng ngân hàng vẫn là kênh cung cấp vốn chủ yếu cho các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản [52].

Để các ngân hàng có thể cấp tín dụng cho các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thì doanh nghiệp phải củng cố lòng tin cho ngân hàng bằng tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Thế chấp bất động sản là giải pháp quan trọng cho nhu cầu về vốn của doanh nghiệp Tuy nhiên, chỉ thông qua cơ chế bảo đảm thôi thì chưa đủ Với những quy định thông thoáng của pháp luật hiện hành như có thể dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì để bảo vệ quyền lợi của mình, các ngân hàng phải tìm đến cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm

Cần phải khẳng định rằng đăng ký giao dịch bảo đảm (tức đăng ký thế chấp bất động sản) sẽ là công cụ hữu hiệu cho việc xây dựng một thị trường bất động sản công khai, minh bạch Sở dĩ Việt Nam có chỉ số minh bạch của thị trường bất động sản vào loại thấp nhất thế giới là do các giao dịch "ngầm" diễn ra còn sôi động hơn so với các hoạt động chính thức trên các sàn giao dịch bất động sản Khi thiếu thông tin về bất động sản, nhà đầu tư không yên tâm thực hiện giao dịch vì sợ bị lừa đảo Bởi vậy, nếu thông tin về tình trạng pháp lý của bất động sản được công khai và được khai thác thuận tiện sẽ giúp cho nhà đầu tư yên tâm hơn khi tiến hành một giao dịch Việc đăng ký thế chấp bất động sản đặc biệt có ý nghĩa đối với các tổ chức tín dụng (bên nhận bảo đảm) Theo quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm thì một tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự Do đó, trong trường hợp một bất động sản được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tại các tổ chức tín dụng khác nhau thì bên nhận bảo đảm phải có cơ sở của lòng tin là bằng việc đăng ký thế chấp bất động sản đó, họ sẽ được pháp luật bảo vệ và có thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp xử lý bất động sản đó Ngoài ra, bên nhận bảo đảm tiếp theo biết được bất động sản đã được thế chấp tại một tổ chức tín dụng khác, có thể cân nhắc trong việc tiếp tục nhận thế chấp hay không Bên cạnh đó, các nhà đầu tư thông qua cơ chế khai thác thông tin về bất động sản cũng yên tâm trong việc không mua phải bất động sản đã được thế chấp, từ đó mạnh dạn trong giao kết các hợp đồng chuyển nhượng, mua bán bất động sản.

Như vậy, đăng ký thế chấp bất động sản giúp tạo ra lòng tin cho bên nhận bảo đảm cũng như tạo ra tính an toàn cho các giao dịch về bất động sản Mặt khác, nó cũng là cơ sở thúc đẩy sự phát triển của thị trường vốn cho đầu

tư vào kinh doanh bất động sản, từ đó thúc đẩy sự phát triển chung của thị trường bất động sản Điều kiện quan trọng cho việc phát triển thị trường bất

động sản "là phải tạo lập hành lang pháp lý chỉnh thức cho các hoạt động

dịch vụ hỗ trợ thị trường bất động sản, bao gồm: Mở sàn giao dịch bất động sản, các dịch vụ về tài chính, ngân hàng đổi với thị trường bất động sản, đặc biệt cần quan tâm tới việc chính quy hoá thị trường thế chấp bằng bất

động sản đê vay vốn phục vụ cho đầu tư thuận lợi" [41] Đăng ký thế chấp bất

động sản cũng chính là một trong các giải pháp để thị trường bất động sản

được công khai, minh bạch

động sản

"Pháp luật về đăng ký bất động sản không những tản mạn ở rất nhiều

văn bản quy phạm pháp luật, mà còn chưa đầy đủ và thiếu đồng bộ, ví dụ

hiện nay, chưa có Luật Đăng kỷ bất động sản, trong khi pháp luật về Đăng ký

nghiệm của các quốc gia có hệ thống pháp luật về đăng ký bất động sản lâu

đời và phát triên có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc xây dựng hệ thống

pháp luật về đăng ký bất động sản đồng bộ, đầy đủ ở Việt Nam Trong phạm

vi phần viết này chỉ đề cập đến kinh nghiệm của Nhật Bản, Hàn Quốc, Cộng

hòa liên bang Đức, Cộng hòa liên bang Nga, Phi-lip-pin, Trung Quốc và Xin-

ga-po Đây là những quốc gia có hệ thống đăng ký bất động sản phát triển

Đa số các quốc gia nêu trên đều có hệ thống đăng ký bất động sản hình

thành sớm và đã trải qua một quá trình phát triển lâu dài Nhật Bản ban hành

Luật Đăng ký bất động sản năm 1899 (Luật sổ 24 ngày 24/02/1899); Hàn

Quốc ban hành Luật Đăng ký bất động sản năm 1960 (Luật số 536 ngày

01/01/1960) Hai văn bản này đều đã được sửa đổi, bổ sung nhiều lần Cộng

hòa Liên bang Đức ban hành Luật về Đăng ký bất động sản năm 1897 (ngày

24/3/1897) và sửa đổi, bổ sung năm 2004 (ngày 09/12/2004) Đối với Cộng

hòa Liên bang Nga, hệ thống đăng ký bất động sản mới được hình thành và

bắt đầu phát triển Luật về Đăng ký nhà nước các quyền đối với bất động sản

và các giao dịch về bất động sản được Viện Đuma thông qua ngày 17/6/1996

và được Thượng viện Liên bang phê chuẩn ngày 3/6/1997 (Luật số 122-FZ)

Văn bản này cũng đã được sửa đổi, bổ sung nhiều lần Phi-lip-pin ban hành

Luật Đăng ký đất đai, còn gọi là Luật Đăng ký Torrens năm 1903 (Luật số

496 ngày 01/02/1903) và khôi phục hiệu lực của Luật này vào năm 1974

Xinh-ga-po ban hành sắc lệnh về đăng ký quyền sở hữu đất đai năm 1956

Riêng chỉ có Trung Quốc mới ban hành Luật về quyền sở hữu tài sản của

nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày 16 tháng 3 năm 2007 Tuy nhiên,

hệ thống đăng ký bất động sản của nước này cũng có nhiều điểm mà chúng ta

có thể học tập vì Trung Quốc có nhiều điểm tương đồng về lịch sử, văn hóa, chính trị và đặc biệt là cũng duy trì chế độ sở hữu toàn dân về đất đai như Việt Nam

Trong luật đăng ký bất động sản của các quốc gia được tham khảo, chỉ

có Luật Đăng ký bất động sản Hàn Quốc có quy định về phạm vi điều chỉnh

như sau: Luật này điều chỉnh các vẩn đề liên quan đến việc đăng ký bất động

s ả n ” (Điều 1) Luật của các quốc gia khác không có điều khoản riêng quy

định cụ thể về phạm vi điều chỉnh Tuy nhiên, căn cứ vào các quy định trong văn bản, có thể thấy các văn bản luật này điều chỉnh trình tự, thủ tục đăng ký bất động sản Trong đó, trình tự, thủ tục đăng ký được quy định từ việc đăng

ký xác lập, cho tới việc thay đổi, hạn chế hoặc chấm dứt các quyền liên quan đến bất động sản (bao gồm cả quyền sở hữu và một số quyền không phải quyền sở hữu như: cầm cố, thế chấp, cho thuê, quyền địa dịch )

Đối tượng đăng ký quy định trong các hệ thống đăng ký bất động sản của các quốc gia nói trên có nhiều điểm khác biệt cơ bản Trong hệ thống đăng ký bất động sản của Hàn Quốc và Nhật Bản đối tượng đăng ký là các quyền đối với bất động sản Luật Đăng ký bất động sản Hàn Quốc quy định đối tượng đăng ký như sau: “C<2« thực hiện đăng kỷ hiện trạng phần phân

chia công trình xây dựng, đồng thời cũng cần thực hiện đăng ký trong trường hợp xác lập, bảo ỉiru, chuyển nhượng, thay đổi, hạn chế quyền định đoạt hoặc chấm dứt các quyền liên quan đến: Sở hữu, quyền sử dụng bề mặt, quyền địa dịch, thuê có đặt cọc, thế chấp, cầm cổ các quyền, thuê bất động sản ” (Điều

2) Luật Đăng ký bất động sản Nhật Bản quy định đối tượng đăng ký như sau:

“Việc xác định hiện trạng của bất động sản hay xác lập, bảo lưu, chuyển giao, thay đổi, hạn chế quyền định đoạt hoặc chấm dứt một trong các quyền liên quan đến bất động sản sau đây đều được đãng kỷ: quyền sở hữu, quyền

sử dụng bề mặt, quyền thuê đất dài hạn đề chăn nuôi, canh tác, quyền địa dịch, quyền ưu tiên, quyền cầm cổ, quyền thế chấp, quyền thuê bất động sản,

q u y ề n khai thác đ á ” ( Đ i ề u 1).

Bên cạnh đó, Luật Đăng ký bất động sản của Hàn Quốc và Nhật Bản quy định hạn chế phạm vi các bất động sản được đăng ký, cụ thể là chỉ điều chỉnh việc đăng ký các quyền liên quan đến hai loại tài sản là đất và công

trình xây dựng Luật Đăng ký bất động sản Hàn Quốc quy định: “Đăng kỷ

được chia làm hai loại: Đăng kỷ đất và đăng kỷ công trình xây dựng” (khoản

1 Điều 14) Luật Đăng ký bất động sản Nhật Bản quy định: “Sổ đăng kỷ bao

gồm hai loại ỉà sổ đăng ký đất và sổ đăng kỷ công trình” (Điều 14).

Có thể thấy pháp luật về đăng ký bất động sản của Nhật Bản và Hàn Quốc chỉ tập trung điều chỉnh việc đăng ký các quyền liên quan đến đất và công trình xây dựng là các loại bất động sản quan trọng, tương đối ổn định, có giá trị cao và là đối tượng chủ yếu tham gia vào các giao dịch trên thị trường bất động sản

Luật Đăng ký bất động sản của Liên bang Nga quy định đối tượng đăng

ký là quyền sở hữu, các vật quyền và các giao dịch về bất động sản Bên cạnh

đó, đối tượng đăng ký còn bao gồm cả một số hạn chế quyền đối với bất động

sản, cụ thể: “Phải đăng ký Nhà nước quyền sở hữu và các vật quyền khác đổi

với bất động sản và các giao dịch về bất động sản theo quy định tại các Điều

130, 131, 132 và 146 Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga, trừ các quyền đổi với tàu bay, tàu biển, tàu nội địa và tàu vũ trụ Cùng với việc đăng ký Nhà nước các vật quyền đổi với bất động sản còn phải đăng kỷ Nhà nước sự hạn chế các quyền đổi với bất động sản, bao gồm các giao dịch, quyền thế chấp bất động sản, quản lý, ủy quyền, quyền thuê bất động sản” (khoản 1 Điều 4).

Luật Đăng ký bất động sản của Cộng hòa Liên bang Đức quy định:

“Các quyền thuộc về chủ sở hữu một thửa đất theo đề nghị cũng được ghi chú

trên tờ địa b ạ ” (khoản 1 Điều 9); “Những vật quyền đổi với thửa đất hoặc những hạn chế quyền sở hữu đổi với thửa đất chỉ được ghi vào tờ địa bạ, nếu chúng được khai báo với cơ quan quản lý sổ địa bạ và được chứng minh một cách thuyết phục bằng việc xuất trình nhũng văn bằng cỏ chủng thực mà nội dung được thế hiện trong các vãn bằng đó do chủ sở hữu cam kết hoặc các quyền đó được chủ sở hữu thửa đất công nhận” (khoản 1 Điều 124).

Và uĐắt đai được đăng ký vào sô địa bạ theo các danh mục được xây

dụng ở các bang” (khoản 2 Điều 2); “Các thửa đất của Liên bang, các Bang, địa phương, đơn vị hành chỉnh, nhà thờ, chùa chiền, nhà trường, công trình thoát nước, đường sá công cộng cũng như các khoảnh đất phục vụ giao thông công cộng chỉ đăng kỷ vào sô địa bạ khi chủ sở hữu hoặc người có quyền đề nghị” (khoản 2 Điều 3).

Phi-lip-pin và Xing-ga-po là quốc gia có hệ thống đăng ký bất động sản được xây dựng theo hệ thống đăng ký Torrens Do đó, trong hệ thống đăng ký bất động sản, đối tượng đăng ký đều được xác định là các quyền đối với bất động sản, trong đó quyền sở hữu được xác định là quyền gổc, quyền cơ bản đối với bất động sản, và các vật quyền khác như quyền thế chấp, cầm cố, thuê bất động sản được xác định là quyền phái sinh

Luật đăng ký bất động sản của Hàn Quốc và Nhật Bản không quy định

cụ thể về nguyên tắc đăng ký Tuy nhiên, có thể xác định việc đăng ký được thực hiện theo nguyên tắc tự nguyện, căn cứ vào quy định về giá trị pháp lý

của việc đăng ký Điều 177 Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định: “Chủ nhân

của bất động sản không được chổng lại bên thứ ba nếu không thực hiện đăng

Đăng ký bất động sản của Nhật Bản cũng quy định giá trị pháp lý của việc đăng ký một cách gián tiếp thông qua quy định về thứ tự ưu tiên của các

quyền đối với bất động sản: “Trừ trường hợp có quy định khác, thứ tự các

quyền được đăng kỷ với cùng một bất động sản sẽ được xác định theo thứ tự đăng ký các quyền đó” (Điều 6) Luật Đăng ký bất động sản của Hàn Quốc

cũng có quy định tương tự: “Thứ tự ưu tiên của các quyền đổi với cùng một

bất động sản đã đăng kỷ được xác định theo thứ tự thực hiện đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác'’’’ (Khoản 1 Điều 5) Căn cứ vào các

quy định này, có thể xác định việc đăng ký bất động sản là không bắt buộc Tuy nhiên, nếu người có quyền với bất động sản không thực hiện việc đăng

ký, thì không được hưởng quyền đối kháng với bên thứ ba

Luật Đăng ký bất động sản của Liên bang Nga lại quy định: “Phải

đãng kỷ Nhà nước quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với bất động sản

và các giao dịch về bất động sản theo quy định tại các Điều 130, 131, 132 và

146 Bộ luật Dãn sự của Liên bang Nga, trừ các quyền đổi với tàu bay, tàu biến, tàu nội địa và tàu vũ trụ Cùng với việc đăng kỷ Nhà nước các vật quyền đổi với bất động sản còn phải đãng kỷ Nhà nước sự hạn chế các quyền đối với bất động sản, bao gồm các giao dịch, quyền thế chấp bất động sản, quản lý,

ủy quyền, quyền thuê bất động sản” (Khoản 1 Điều 4).

“Đăng ký nhà nước các quyền đổi với bất động sản và các giao dịch về bất động sản là sự kiện pháp lý công nhận và chứng thực bởi nhà nước sự phát sinh, hạn chế, chuyển dịch hoặc chấm dứt các quyền đổi với bất động sản theo quy định của Bộ luật dân sự Liên bang Nga ” (khoản 1 Điều 3).

Như vậy, có thể thấy trong hệ thống đăng ký bất động sản của Liên bang Nga, việc đăng ký được thực hiện bắt buộc, không quy định các trường hợp đăng ký tự nguyện Nếu không thực hiện đăng ký, các giao dịch bảo đảm bằng bất động sản sẽ không được Nhà nước công nhận và bảo vệ, từ đó không xác lập quyền của các bên tham gia giao dịch

Luật về quyền sở hữu tài sản của Trung Quốc cũng quy định cơ chế

đăng ký bắt buộc, không quy định các trường hợp đăng ký tự nguyện: “ Việc

thiết lập, thay đổi, chuyển nhượng và huỷ bỏ quyền tài sản đổi với bất động sản phải được đăng kỷ theo đúng quy định của pháp luật thỉ mới cỏ hiệu lực; nếu không đăng kỷ thì không có hiệu lực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” (Điều 9).

Tùy thuộc từng hệ thống đăng ký bất động sản, việc đăng ký bất động sản có giá trị pháp lý khác nhau Tuy nhiên, về cơ bản, có thể phân ra hai loại giá trị pháp lý của việc đăng ký bất động sản là: Việc đăng ký tạo hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba (các quyền được đăng ký có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba) và việc đăng ký có giá trị pháp lý giữa các bên (việc đăng ký

là điều kiện làm phát sinh quyền đối với bất động sản)

Pháp luật về đăng ký bất động sản của Nhật Bản và Hàn Quốc quy định các quyền được đăng ký có hiệu lực đối kháng với người thứ ba Tuy nhiên, Luật Đăng ký bất động sản của Nhật Bản và Hàn Quốc không quy định trực tiếp về giá trị pháp lý của việc đăng ký mà quy định gián tiếp thông qua quy

định về thứ tự ưu tiên của các quyền được đăng ký Luật Đăng ký giao dịch

bảo đảm của Nhật Bản quy định: “Trừ trường hợp có quy định khác, thứ tự

các quyền được đăng kỷ với cùng một bất động sản sẽ được xác định theo thứ

tự đãng kỷ các quyền đó” (Điều 6).

Luật Đăng ký bất động sản của Hàn Quốc cũng có quy định tương tự:

“Thứ tự ưu tiên của các quyền đổi với cùng một bắt động sản đã đăng ký được xác định theo thứ tự thực hiện đăng ký, trừ trường hợp pháp luật cỏ quy định khác” (Khoản 1 Điều 5).

Trái với Nhật Bản và Hàn Quốc, pháp luật về đăng ký bất động sản của Cộng hòa liên bang Nga quy định việc đăng ký là điều kiện làm phát sinh quyền đối với bất động sản Luật Đăng ký bất động sản của Cộng hòa liên

bang Nga quy định: “Việc đăng kỷ nhà nước các quyền đối với bất động sản

và các giao dịch về bất động sản (dưới đây gọi là đăng kỷ Nhà nước các quyền) là sự kiện pháp lỷ được công nhận và chứng thực bởi nhà nước sự phát sinh, hạn chế, dịch chuyển hoặc chấm dứt các quyền đối với bất động sản theo quy định của Bộ luật Dân sự Liên bang Nga.

Đăng ký nhà nước là chứng cứ duy nhất về sự tồn tại của quyền đăng

kỷ Quyền đăng kỷ đổi với bất động sản chỉ có thể bị tranh chấp theo thủ tục thông qua Tòa án” (Khoản 1 Điều 2).

Và “Các quyền đổi với bất động sản mà giấy tờ xác lập quyền đổi với

bất động sản đó được hoàn thành sau khi Luật này có hiệu lực cũng phải bắt buộc đãng kỷ Nhà nước ” (Khoản 2 Điều 4).

Phi-lip-pin và Xin-ga-po lại coi đăng ký bất động sản là một thủ tục tư pháp, theo đó, Nhà nước ghi nhận và bảo vệ quyền sở hữu đối với bất động sản của chủ sở hữu Tất cả các chủ sở hữu đã đăng ký và đã nhận giấy chứng nhận quyền sở hữu đất theo quy định của pháp luật đều được bảo vệ trước các trách nhiệm pháp lý liên quan đến bất động sản, trừ trường hợp đặc biệt do pháp luật quy định Việc đăng ký không chỉ có vai trò ghi lại quyền mà còn là điều kiện để xác lập hiệu lực pháp lý của các quyền đối với bất động sản

v ề thời điểm có hiệu lực của việc đăng ký, Điều 14 Luật về quyền sở hữu tài sản của Trung Quốc quy định đăng ký có hiệu lực kể từ khi ghi chép

vào sổ đăng ký bất động sản Luật này cũng quy định trong trường hợp giữa chứng thư về quyền sở hữu bất động sản và sổ đăng ký không thống nhất thì lấy sổ đăng ký bất động sản làm căn cứ chuẩn, trừ trường hợp có chứng cứ chứng minh sổ đăng ký bất động sản có sai sót (Điều 17).

Ngoài ra, Điều 20 Luật về quyền sở hữu tài sản của Trung Quốc còn có quy định về việc đăng ký trước, qua đó có thể đảm bảo việc thực hiện quyền

tài sản trong tương lai: “Khỉ ký kết thỏa thuận mua bán nhà cửa hoặc thỏa

thuận về quyền tài sản với các bất động sản khác, để đảm bảo việc thực hiện quyền tài sản trong tương lai, có thể tới cơ quan đăng ký xin đãng kỷ trước theo thỏa thuận Sau khỉ việc đăng ký này được thực hiện, nếu chưa được sự đồng ỷ của người có quyền đăng kỷ trước thì khi phân xử bất động sản sẽ không phát sinh hiệu lực đổi với quyền tài sản.

Sau khỉ đãng ký trước, quyền đòi nợ bị hủy bỏ hoặc trong vòng 3 thảng

kể từ ngày được tiến hành đăng ký bất động sản mà chưa xin đăng kỷ thì việc đăng ký trước không còn hiệu lực”.

Trong phạm vi chương một, chúng tôi đã trình bày một cách tổng quát nhất những vấn đề chung về giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản Bằng việc nhìn nhận giao dịch bảo đảm dưới giác độ kinh tế và pháp lý, chúng tôi đã nêu ra được ý nghĩa của việc thiết lập các giao dịch bảo đảm đối với việc hạn chế rủi ro của các giao dịch, đặc biệt là các giao dịch trên thị trường bất động sản Thông qua việc phân tích một số đặc điểm của đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật hiện hành chúng tôi

đã nêu lên vai trò của việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các bên tham gia giao dịch cũng như đối với việc góp phần nâng cao tính minh bạch của thị trường bất động sản Những kinh nghiệm của một số nước trên thế giới về đăng ký bất động sản mà chúng tôi đề cập đến trong chương này sẽ có giá trị tham khảo cho việc nghiên cứu, hoàn thiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản

Chương 2

PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VÈ ĐĂNG KÝ CÁC GIAO DỊCH• • •

BẢO ĐẢM TRONG KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

2.1 Những quy định của pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm trong kinh doanh bất động sản

2.1.1 Đăng ký thế chấp bất động sản

Thế chấp bất động sản là một quyền phái sinh từ quyền sở hữu bất động sản mà ở nước ta là quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất v ề nguyên tắc, khi quyền sở hữu đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước

có thẩm quyền thì việc thế chấp cũng phải được đăng ký Đăng ký giao dịch bảo đảm đối với bất động sản là một loại việc trong đăng ký bất động sản, được thực hiện trên cơ sở bất động sản khi thế chấp đã được xác định rõ ràng

về ranh giới, hiện trạng và được đăng ký quyền sở hữu Đăng ký giao dịch bảo đảm đối với bất động sản nhằm góp phần làm rõ tình trạng pháp lý của bất động sản, qua đó xác định quyền được ưu tiên và thứ tự ưu tiên giữa các chủ nợ có bảo đảm và giữa chủ nợ có bảo đảm với những người có quyền ưu tiên khác đối với bất động sản Như vậy, giữa thế chấp bất động sản và việc đăng ký thế chấp bất động sản có mối quan hệ gắn bó, không thể tách rời Thế chấp bất động sản chỉ thực sự phát huy hết tác dụng của nó, thực sự bảo vệ quyền lợi của chủ nợ có bảo đảm khi nó gắn với việc đăng ký Chỉ sau khi thực hiện việc đăng ký, lý lịch của bất động sản được đem thế chấp mới được công khai Sự công khai này sẽ hạn chế được các trường hợp mua phải bất động sản đã được đem thế chấp Bên cạnh đó, bên nhận thế chấp được pháp luật bảo vệ quyền lợi và vị thế ưu tiên khi xử lý tài sản bảo đảm và khi có tranh chấp xảy ra Với những ý nghĩa đó, pháp luật hiện hành cũng đã có những quy định về chế định đăng ký thế chấp bất động sản

Pháp luật hiện hành phân định thẩm quyền đăng ký thế chấp bất động sản căn cứ vào chủ thể thế chấp bất động sản Theo đó, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thực hiện đãng ký thế chấp bất động sản nếu bên thế chấp là

tổ chức kinh tế, tố chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam Văn phòng đăng

ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện (ở những nơi không thành lập hoặc chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất) thực hiện đăng

ký thế chấp bất động sản nếu bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài có quyền sử dụng đất tại Việt Nam

Tuy nhiên, theo Thông tư số 06/2007/TT-BTNMT ngày 02 tháng 7 năm 2007 của Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn một số quy định của Nghị định số 84/2007/NĐ-CP thì thẩm quyền đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất mà bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân được Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện uỷ quyền cho cán bộ địa chính xã thực hiện Từ thực tiễn thực hiện quy định này, có thể thấy rằng nếu không có cách thức thực hiện hiệu quả, thì việc uỷ quyền khó đạt được mục đích và hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm lại phải "gánh chịu" sự yếu kém của cán bộ cấp xã như trước khi có Luật Đất đai năm 2003

Theo quy định tại Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên Môi trường ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT của Bộ Tư pháp và

Bộ Tài nguyên Môi trường ngày 13/6/2006 về việc sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT thì các trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được đăng ký bao gồm:

- Thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà trong Luật Đất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất (gọi chung là thế chấp quyền sử dụng đất);

- Thế chấp nhà ở, công trình kiến trúc khác, rừng sản xuất là rừng trồng, vườn cây lâu năm; thế chấp nhà ở, công trình kiến trúc khác, rừng sản xuất là rừng trồng, vườn cây lâu năm của người thứ ba (gọi chung là thế chấp tài sản gắn liền với đất);

- Thê châp tài sản hình thành trong tương lai mà tài sản đó găn liên với đất; thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của người thứ ba (gọi chung là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai);

- Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất;

- Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản hình thành trong tương lai;

- Thay đổi, sửa chữa sai sót, xoá đăng ký thế chấp;

- Văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp trong trường họp đã đăng ký thế chấp

Tuy nhiên, pháp luật hiện hành vẫn còn nhiều điểm mâu thuẫn giữa quy định của luật chung và luật chuyên ngành Theo quy định tại điểm a, Khoản 1,

Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 thì nhà ở tham gia giao dịch phải có "giấy

chứng nhận quyền sở hữu đổi với nhà ở theo quy định của pháp luật" trong

lúc đó Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, bao gồm cả tài sản gắn liền với đất là họp pháp Như vậy, theo quy định của Luật Nhà ở năm 2005, một khi chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì chủ sở hữu nhà ở không thể sử dụng nhà ở để thế chấp vay vốn tại ngân hàng Hoạt động tín dụng gặp nhiều khó khăn do khả năng tham gia thị trường của bất động sản bị hạn chế Rõ ràng, quy định của Luật Nhà ở năm 2005 đang là một hạn chế cho hoạt động tín dụng của Việt Nam

Để tháo gỡ vướng mắc này, theo chúng tôi, pháp luật cần thừa nhận quyền thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở hình thành trong tương lai Việc

đăng ký thế chấp trong trường hợp này có thể được thực hiện dưới dạng đăng

kỷ tạm thời, nghĩa là sau khi được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,

Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì sẽ thực hiện thủ tục đăng kỷ chính

thức Quy định như vậy là cần thiết, vừa bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp

của người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở, vừa đảm bảo tính công khai, minh bạch của tài sản bảo đảm và khuyến khích các giao dịch bảo đảm phát triển, giúp các chủ thể dễ dàng tiếp cận nguồn tín dụng trong xã hội

Đơn cử một số ví dụ liên quan đến việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai như sau: Ngân hàng Thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam Chi nhánh Tân Bình có nhận thế chấp nhà xưởng trong khu công nghiệp

gắn liền với đất thuê của Công ty c ổ phần Triệu Quốc Nhà xưởng này là tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, tức là tại thời điểm thế chấp, nhà xưởng đang trong thời kỳ xây dựng Theo quy định của Thông tư liên tịch

số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư 05 hướng dẫn về hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng

đất, tài sản gắn liền với đất thì trong "trường hợp bên thế chấp là chủ sở hữu

tài sản gan liền với đất thuê của tổ chức, hộ gia đình, cả nhân hoặc nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới thì hồ sơ đăng ký có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy

tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai hoặc hợp đồng thuê quyền sử dụng đất, hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất có công chứng, chứng thực" Do đó, khi ngân hàng nộp hồ sơ đăng ký tại Trung tâm

Thông tin tài nguyên môi trường và đăng ký nhà đất TP Hồ Chí Minh đối với trường hợp của công ty cổ phần Triệu Quốc thì bị từ chối đăng ký thế chấp là

do hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không được công chứng, chứng thực mặc dù hợp đồng thuê đất đã có xác nhận của Ban quản lý các Khu công nghiệp Bình Dương Tuy nhiên, theo quy định tại điểm 6.3 khoản 6 của Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTNMT-BTP thì hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai có công chứng, chứng thực hoặc có xác nhận của Ban Quản lý khu công nghiệp chỉ đặt ra trong trường hợp tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai thuộc diện phải xin cấp phép xây dựng hoặc phải lập dự án đầu tư, mà trong hồ sơ đăng ký không có bản sao Giấy phép xây dựng hoặc quyết định phê duyệt dự

án đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Do vậy, nếu hồ sơ đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là nhà xưởng gắn liền với đất thuê trong Khu công nghiệp của Công ty cổ phần Triệu Quốc có “hợp đồng thuê đất đã có xác nhận của Ban Quản lý các Khu công nghiệp Bình Dương" thì Trung tâm Thông tin tài nguyên môi trường và đăng ký nhà đất TP Hồ Chí Minh cần tiếp nhận, giải quyết việc đăng ký theo thủ tục chung do pháp luật quy định