Một số vấn đề pháp lý về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng giữa ngân hàng thương mại và doanh nghiệp

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chuns và nshĩa vụ hoàn trả tiền theo hợp đồng tín dụng nói riêng rất đa dạng như kv cược, đặt cọc, bảo lãnh, thế chấp, cầm cố v.v...Tu

TRƯNG TÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VÀ NHÂN VĂN Q u ố c GIA

VIỆN NGHIÊN CỨU NHÀ N ư ớ c VÀ PHÁP LUẬT

TRẦN VĂN SƠN

M Ộ T SỐ VẤN Đ Ể PH Á P LÝ V Ể T H Ế CH Ấ P T À I SẢNBẢO ĐAM t h ự c h i ệ n h ợ p đ ổ n g Tí n d ụ n g n g â n Hà n gGIỮA NGÂN H À N G THƯƠNG M AI VÀ DOANH N G H IÊ P

LUẬN ÁN THẠC SỸ LUẬT HỌC CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ

Tín dụng và tín dụng ngân hàng trong nền kinh tế thị trường.

Sự cần thiết của các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Tính chất đặc thù của thế chấp tài sản doanh nghiệp bảo đảm thực hiện hợp đổng tín dụng ngân hàng

THỰC TRẠNG ĐlỂU CHỈNH PHÁP LUẬT VỂ THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỔNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

Những tồn tại thực tiễn liên quan đến chính sách tín dụng ngân hàng và đề xuất hướng khấc phục

Những tồn tại thực tiễn liên quan đến việc thực thi biện pháp thế chấp tài sản và đề xuất hướng; khắc phục

NHỮNG TỪ VIẾT TẮT

- "BLDS" : Bộ luật dân sự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam được Quốc hội thông qua ngày 28 tháng 10 năm 1995 có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 1996

- "T D N H ": Tín dụng ngân hàng

- "H Đ TD N H ": Hợp đồng tín dụng Ngân hàng

- "QĐ 217"/"Q uyết định 217": Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy chế thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn Ngân hàng

_ "T C X D <• T Ạ c h ứ c t ín d ụ n g _

- "Quyết định 185/QĐ-NH5": Quyết định số 185/QĐ-NH5 ngày 6/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành Quy chế về dịch vụ cầm cố

- "Quyết định 23/QĐ": Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/2/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài

- "Quyết định 196/QĐ": Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của

Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng.-"T C T S ": Thế chấp tài sản

- "Nghị quyết 49/CP": Nshị quyết số 49/CP-m về Nghị quyết phiên họp thường kỳ Tháng 4 năm 1997 của Chính phủ

- "Công văn 417": Cồng văn số 417/CV-NH14 ngày 31/5/1997 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn thực hiện những giải pháp cấp bách của Chính phủ và Thủ tướng Chính phủ liên quan đến công tác tín dụng Ngân hàng.

- " Nghị định 165": Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về các giao dịch bảo đảm

- "Nghị định 17/C P": Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29/3/1999 của

Chính phủ về thủ tục chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa

kế quyền sử dụng đất và thế chấp góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất

- "N ghị định 90/CP": Nghị định số 90/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày 7/11/1998 ban hành Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài

- "D N C V Đ T N N ": Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

- " B O T " : Build - Operation - Transíer (Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao)

- " B T O " : Build - Transíer - Operation (Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh)

- "B T " : Build - Transíer (Xây dựng - Chuyên giao)

- "N ghị định 62"; Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày15/8/1998 ban hành Quy chế đầu tư theo Hợp đổng xãy dựng-kinh doanh- chuyển giao, Hợp đổng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh và Hợp đồng xây dựng-chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt nam

- "N ghị định 02": Nghị định số 02/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày7/1/1999 sửa đổi một số quy định tại Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chínhphủ ngày 15/8/1999

LỜI NÓI ĐẦU

L Tính cấy thiết của đề tài:

Sự phát triển ổn định của hệ thống ngân hàng và các tổ chức tín dụng

là một trong những điều kiện cần thiết cho sự phát triển của nền kinh tế xã hội M ột trong những chức năng quan trọng của các ngãn hàng thươnơ mại

là việc cho các doanh nghiệp, cá nhân vay vốn kinh doanh trên cơ sở các hợp đồng tín dụng Để đảm bảo sử dụng nguồn vốn vay có hiệu quả, bảo vệ quyền lợi của bên cho vay, trong việc thu hồi vốn cần có các biện pháp pháp lý liên quan đến cơ chế bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của bên vay

Tín dụng ngân hàng là một loại hình tín dụng có V nghĩa đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế thị trường nhằm cung cấp tài chính cho việc duy trì hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp và các cá nhùn kinh doanh Hoạt động tín dụng ngân hàng cũng ẩn chứa nhiều rủi ro cho bản thân các ngân hàng thương mại Việc vi phạm nghĩa vụ trả nợ của bên vay không chỉ ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của bên cho vay, mà còn ảnh hưởng tới toàn bộ nền kinh tế xã hội Để giảm thiểu các rủi ro đó, việc

áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thực hiện nghĩa vụ hoàn trả

nợ của bên vay là rất cần thiết

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chuns và nshĩa

vụ hoàn trả tiền theo hợp đồng tín dụng nói riêng rất đa dạng như kv cược, đặt cọc, bảo lãnh, thế chấp, cầm cố v.v Tuy nhiên, có thể nói rằng một trong những biện pháp hữu hiệu, thông dụng để đảm bảo bằns tài sản đối với nghĩa vụ trả nợ vay theo hợp đổna tín dụng ngân hàng là biện pháp thế chấp tài sản của bên vay

Các quy định về thế chấp tài sản hiện nay còn đang có những điểm không thích họp, cơ chế thực hiện chưa thống nhất, thủ tục thế chấp rườm

rà phức tạp đã ảnh hưởng không nhỏ đến môi trường đầu tư kinh doanh nói chung và quyền lợi của các ngân hàng, tổ chức tín dụng nói riêng Chính vì vậy, tác giả của luận án muốn đi sâu tìm hiểu các vấn đề đó và mạnh dạn đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa khung pháp lý hiện hành cũng như cơ chế áp đụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đổng tín dụng ngân hàng

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như bảo đảm thực hiện hợp đổng tín dụng ngân hàng đã có rất nhiều công trmìi nghiên cứu dưới dạng các luận án thạc sỹ, các bài viết đăng trong các tạp chí Ngân hàng, Nhà nước và Pháp luật, Dân chủ và Pháp luât Có thể

nẽas ra ở đãy các luận án thạc sỹ cùa thạc sỹ luật học Trương Thị Kim Dung

(Tkraừng Đại học luật Hà Nội) với đề tài “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đổng tín dụng ngân hàng”, của thạc sỹ luật học Phạm Văn Đàm (Ngân hàmg Nhà nước) với đề tài “Các biện pháp pháp lỷ bảo đảm thụt hiện hợp đổog tín dụng ngân hàng” Cũng có các công trình đi sâu nghiên cứu một lĩnh vực cụ thể như luận án cao học về “Thế chấp quyền sử đụng đất bảo

đảm hợp đổng tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay” của thạc sỹ Bùi Thị

Thanh Hằng (Khoa luật Trường Đại học Quốc gia Việt nam), hoặc cũng đã

có người đi vào nghiên cứu về biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đổng tín dụng, thủ tục công chứng tài sản v.v

Tuy nhiên, các tác giả tiên hoặc là đi vào nghiên cứu tất cả các biện pháp bảo đảm, hoặc là đi vào một biện pháp cụ thể vê bảo lãnh, hay về thế chấp quyền sử dụng đất mà không tập trung nghiên cứu cơ chế thực hiện biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản để thực hiện hợp đổng tín dụng ngân hàng giữa ngân hàng thương mại và doanh nghiệp

Hiện nay việc nghiên cứu để hoàn thiện các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và về các biện

Trang 2

pháp bảo đảm thực hiện hợp đổng tín dụng ngân hàng nói riêng đang là sự quan tâm của nhiều nhà khoa học, của những người làm công tác thực tiễn cũng như đã thực sự trở nên mối quan tâm chung của nhiều cơ quan nhà nước cũng như tổ chức quốc tế Với sự giúp đỡ của Ngãn hàng Phát triển Châu Á (ADB), Bộ tư pháp và các cơ quan chức năng đã và đang xúc tiến hoàn thành dự án VIE/94/003 về “Tăng cường năng lực pháp luật tại Việt nam ”, trong đó bao gồm cả việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại Việt nam.

3 Muc đích và pham vỉ nghiên cứu của luân án

Mục đích của luận án là trên cơ sở lý luận và thực tiễn làm sáng tỏ nội dung của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả nợ của người vay là các doanh nghiệp bằng hình thức thế chấp tài sản trong quan hệ hợp đổng tín dụng ngân hàng

Trên cơ sở phân tích đánh giá các vấn đề thực tiễn đặt ra cần phải giải quyết về thế chấp tài sản như: các thủ tục trong việc xác nhận hợp đồng thế chấp, đăng ký tài sản thế chấp, cơ chế xử lý tài sản thế chấp tác giả sẽ

đề xuất những kiến nghị tương ứng

Chính vì vậy, luận án sẽ tập trung nghiên cứu các vấn đề sau đây:

• Khái niệm tín dụng/tín dụng ngân hàng trong nền kinh tế thị trường và

sự cần thiết của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản ở nước

ta hiện nay;

• Những đánh giá chủ yếu về thực trạng pháp luật và thực tiễn về biện pháp thế chấp tài sản nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân

hàng ồ nước ta hiện nay, đặc biệt là ở góc độ về đối tượng thế chấp, vấn

đề đăng ký tài sản thế chấp, xác nhận, công chứng hợp đổng thế chấp cũng như cơ chế xử lý tài sản thế chấp tài sản trong mối liên quan với hợp đổng tín dụng ngân hàng;

Trang 3

• Các kiến nghị vể việc đẩy mạnh chính sách tín dụng ngân hàng nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động này trong điều kiện nền kinh tế ở nước

ta hiện nay cũng như việc hoàn thiện khung pháp lý hiện hành và cơ chế thực hiện liên quan đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo Hợp đồng tín dụng ngân hàng nói chung và thế chấp tài sản nói riêng.Trong phạm vi luận án này tác giả không có ý định đề cập đến các chủ thể khác ngoài bên cho vay (bên nhận thế chấp) là các ngân hàng thương mại

và bên vay (bên thế chấp tài sản) là các doanh nghiệp sản xuất kinh doanh

4 Phương pháp nghiên cícu

Để thực hiện bản luận án này, trên cơ sở kết hợp lý luận và thực tiễn, tác giả đã áp dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng kết hợp với phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp

Bản luận án sẽ trình bày một cách có hệ thống những vấn để cơ bản về lý luận và thực tiễn của biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đổng tín dụng ngân hàng hiện nay ở nước ta

5 Điểm mói và V nghĩa của luân án

Tuy có những điểm bất cập, không hợp lý nhưng nhìn chung thì các

cơ sờ pháp lý điều chỉnh hoạt động của các giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp tài sản nói riêng ngày càng được chú trọng Bên cạnh Bộ luật dân

sự, Luật hàng hải, Luật hàng không dân dụng, Nhà nước đã ban hành một ioạt các văn bản dưới luật điều chỉnh mối quan hệ này Đáng lưu ý là ngày 19/11/1999 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 165-CP quy đinh các giao

dịch bảo đảm Điểm mới của luận án chính là b chỗ tác giả đã cố gắng đi

sâu phân tích, bình luận, đánh giá thực trạng của các quy đinh hiện hành về thế chấp tài sản trong mối liên hệ với túi dụng ngân hàng, đặc biệt là các quy định của pháp luật liên quan đến đăng ký tài sản thế chấp, việc xác nhận/công chứng Hợp đồng thế chấp cũng như cơ chế thực thi hiện nay để

từ đó mạnh dạn đưa ra các kiến nghị nhằm nhanh chóng tạo ra môi trường pháp lý thuận lợi cho giao dịch bảo đảm này, ví dụ như sự cần thiết của việc

Trang 4

phải điều chỉnh các quy định hiện tại về công chứng, phải gấp rút ban hành nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, về đăng ký tài sản v.v

Đổng thời luận án cũng chí ra các vướng mắc trong việc thực thi biện pháp thế chấp tài sản và đề xuất các hướng giải quyết một cách hiệu quả

6 C ơ cấu của luân án

Luận án được cơ cấu thành 3 chương cơ bản như sau:

Chương I : T h ế chấp tài sản-một frong các biện pháp bảo đảm thực hiện

Hợp đổng tín dụng ngân h à n g

Trong chương này, luận án trình bày khái quát khái niệm tín dụng ngân hàng, hợp đồng tín dụng ngân hàng cũng như sự cần thiết của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản trong điều kiện nền kinh tế thị

trường ở nước ta.

Cũng trong chương này, luận án trình bày các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thực hiện hợp đồng nói chung và thế chấp tài sản nói riêng trong tổng thể các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng Tác giả đã tập trung làm nổi bật tính chất đặc thù của việc thế chấp tài sản của doanh nghiệp

Chương H : Thực trạng điều chỉnh pháp luật hiện hành về th ế chấp tài

sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Trong chương này tác giả ỉuận án sẽ tập trung phân tích, đánh giá và tổng hợp những quy định pháp luật hiện hành cũng như những vấn đề thực tiễn đặt ra về các vấn đề sau:

1 Tài sản thế chấp và việc đăng ký tài sản thế chấp

2 Việc công chứng và xác nhận Hợp đổng thế chấp

3 Cơ chế xử lý tài sản thế chấp

Trang 5

Chương III: M ột s ố vấn đ ề và kiến nghị về việc thực thi biện pháp th ế chấp tài sản bảo đảm thực hiện Họp đồng tín dụng ngân hàng

Trong chương này, sau khi nghiên cứu các cơ sở lý luận và thực tiễn

về việc thế chấp tài sản, tác giả đã mạnh dạn đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện khung pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả của việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thực hiện Hợp đồng tín dụng ngân hàng như:

1 Những tổn tại về pháp luật và thực tiễn liên quan đến chính sách tín dụng ngân hàng và đề xuất hướng khắc phục

2 Những tồn tại thực tiễn liên quan đến việc thực thi biện pháp thế chấp tài sản và đề xuất hướng giải quyết

Trang 6

CHƯƠNG I:

T H Ế CH ẤP TÀI SẢN - MỘT TRONG NHŨNG BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM

THỰC HIỆN HỢP ĐỔNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

1 Tín duns và tín duns ngân hàng trong nền kinh t ế thi trưònọ

Tín dụng đã xuất hiện từ khi xã hội có phân công lao động, sản xuất và trao đổi hàng hoá TÚI dụng là một quan hệ kinh tế hình thành trong quá trình chuyển hoá giá trị giữa hình thái hiện vật và hình thái tiền tệ từ tổ chức này sang tổ chức khác, từ tổ chức sang cá nhân 'hay từ người này sang người khác theo nguyên tắc hoàn trả vốn và lãi trong một thời gian nhất định

Xét ở khía cạnh kinh tế học, tín dụng là một quan hệ phân phối dưói

hình thức giá trị, là biểu hiện của sự luân chuyển đặc biệt của nguồn tài chính Hay nói cách khác, nó là sự chuyển giao quyền sử dụng một lượng giá trị tiền tệ (tín dụng ngân hàng) hay tài sản, hàng hóa (tín dụng thương mại) nhất định trong’ thời hạn được thỏa thuận từ người sở hữu sang người

sử dụng và khi đến hạn người sử dụng phải hoàn trả lại cho người sở hữu cả khoản gốc và lãi nhất định (theo như thỏa thuận giữa các bên).1

Trong thực tế, tín dụng hoạt động rất phong phú và đa dạng, và nó luôn là m ột quan hệ kinh tế của nền sản xuất 'hàng hoá Mục đích và tính chất của tín dụng do mục đích và tính chất của nền sản xuất hàng hoá trong

xã hội quyết đinh Sự vận động của tín dụng luôn luôn chịu sự chi phối của các quy luật kinh tế của phương thức sản xuất trong xã hội đó Với bản chất

là một phạm trù kinh tế, tín dụng đã ra đời, tổn tại và phát triển trong những điều kiện kinh tế xã hội nhất định Tín dụng trong mỗi hình thái kinh tế xã hội đều có một đặc thù riêng:

1 Ngân hàng trons liền kinh tế thị tniờna (NXI3 Mũi Cà Mau-1995) - PTS Nguyẻn Đức Thảo.

- Hình thức sơ khai của tín dụng là cho vay nặng lãi trong chế độ phong kiến Hình thức tín dụng này tuy có những hạn chế nhất định nhưng

nó đã góp phần xoá bỏ nền kinh tế tự nhiên, phát triển quan hệ trao đổi hàng hoá và tiền tệ, tập trung của cải, tiền tệ vào một nhóm người nhất định trong xã hội, góp phần làm nảy sinh phương thức sản xuất tư bản chủ nghĩa

Theo Các-Mác thì “hình thức biểu hiện của tín dụng là do sự tín nhiệm

mà đ ã khiến người này giao cho người kia một s ố tư bản nào đó dưới hình thái hàng hóa, tiền tệ nhất định và s ẽ được hoàn trả trong một thời hạn đã

ấn định,,

Trong điều kiện nền kinh tế kế hoạch hóa, xuất phát từ quan điểm cho rằng nhà nước cần phải độc quyền trong lĩnh vực tiền tệ - tín dụng - ngân hàng nên hệ thống ngân hàng ở nước ta được tổ chức theo hệ thống một cấp Hệ thống này đã tổn tại suốt một thời gian dài kể từ năm 1951 đến năm 1987

Trong thời kỳ đó, Ngân hàng Nhà nước vừa đóng vai trò là Ngân hàng trung ương vừa đóng vai trò của một Ngân hàng thương mại Một số Ngân hàng chuyên doanh được thành lập nhưng chỉ là những chi nhánh đặc biệt trực thuộc Ngân hàng nhà nước và không có tư cách pháp nhân Trên thực tế, trong hoạt động của các ngân hàng không có sự tách bạch giữa chức năng quản lý nhà nước với chức năng kinh doanh trên lĩnh vực tiền tệ

- tín dụng - ngân hàng Hợp đổng tín dụng trong điều kiện nền kinh tế kế hoạch hóa cũng mang nặng tính chất mệnh lệnh hành chính theo chỉ tiêu kế hoạch pháp lệnh Trong thời kỳ đó, ngân hàng chỉ đóng vai trò là người cấp phát vốn cho các xí nghiệp quốc doanh mà không cần quan tâm đến các điều kiện vay trả hay các biện pháp bảo đảm, bởi lẽ cả bên cho vay lẫn bên

đi vay đều đã có chỗ dựa là ngân sách nhà nước Chính vì thế hợp đổng tín dụng không hoàn toàn là ý chí của các chủ thể nữa, mà chủ yếu là sự thể

2 Các Mác; Tư Bản, NXB Sự Thật, Hà nội 1987, Tập 3, trang 489

hiện ý chí của nhà nưóc Điều đó ảnh hưởng tới khả năng tự chủ, chủ động trong sản xuất kinh doanh của các chủ thể hợp đồng tín dụng.

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá các quan hệ tài chính mang hai đặc điểm chủ yếu sau:

(a) Các quan hệ tài chính tồn tại giữa các chủ thể bị chi phối bởi cơ chế kế hoạch hoá tập trung;

(b) Nhà nước tham gia hầu hết các quan hệ phân phối của cải xã hội dưới hình thức giá trị, Nhà nước là chủ thể trung tâm đầu mối của các quan hệ tài chính xã hội

Nhận thức được sự cấp bách trong sự nghiệp đổi mới cơ chế kinh tế của đất nước nói chung, trong đó có sự đóng góp không nhỏ của vai trò hệ thống tín dụng ngân hàng, Nhà nước ta đã có những cải cách đáng kể trong hoạt động của ngành tín dụng ngân hàng Từ tháng 12 năm 1986, dưới sự lãnh đạo sáng suốt của Đảng và Nhà nước, thông qua Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, công cuộc đổi mới toàn diện đất nước do Đảng

và Nhà nước ta đề xướng và lãnh đạo chính thức được khởi động, nển kinh

tế Việt Nam từng bước được chuyển từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu, bao cấp sang nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý

và điều tiết vĩ mô của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa

Trong nền kinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế nói chung, quan hệ

tài chính - tín dụng nói riêng mang một sắc thái khác, ở đó "Các quan hệ

kỉnh t ế đòi hỏi phải trả lại cho pháp luật giá trị đích thực của nó Nghị quyết, mệnh lệnh hành chính trong các hoạt động kinh doanh buộc phải nhường chỗ cho pháp luật" 3

3 GS^TS Đào Trí ú c - " Nhà nưóc và pháp luật của chúng ta trons sự nghiệp đổi mới"- NXB KHXH- Hà nội 1997- Trang 329.

Với chính sách phát triển kinh tế thị trường, hệ thống "Ngân hàng một cấp" được chuyển thành "Ngân hàng hai cấp", tách chức năng quản lý Nhà nước và chức năng kinh doanh tiền tệ, tín dụng, dịch vụ ngân hàng Hệ thống Ngân hàng thương mại quốc doanh (bao gồm 04 Ngân hàng) được chuyển đổi và phát triển từ tiền thân của các Ngân hàng chuyên doanh: Ngoại thương, Nông nghiệp, Thương nghiệp, Đầu tư và xây dựng Trước đây các Ngân hàng chuyên doanh này nằm trong hệ thống "Ngân hàng một cấp" nên không có tư cách pháp nhân, chỉ là nơi cấp phát vốn đối với các đơn vị kinh tế quốc doanh và tập thể, hoạt động huy động vốn và cho vay chỉ là hình thức.

Sau khi được chuyển đổi, hệ thống Ngân hàng thương mại quốc doanh được hình thành và trở thành những chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế Tuy vậy, khi chuyển sang cơ chế thị trường, nền kinh tế nước ta vận hành còn nhiều điểm chưa đổng bộ, thiếu nhất quán, đặc biệt là trong lĩnh vực tài chính - tiền tệ Hoạt động trong lĩnh vực này chưa theo kịp yêu cầu

của nển kinh tế " Thị trường vốn phát triển chậm, cơ c h ế tín dụng còn

nhiều nhược điểm, dẫn đến tình trạng có lúc Ngân hàng thừa vốn và doanh nghiệp lại thiếu vốn Cũng như chưa có cơ ch ế đủ chặt chẽ đ ể vừa bảo đàm vốn cần thiết cho hoạt động của các doanh nghiệp, vừa giảm rủi ro, tránh mất vốn trong hệ thống Ngân hàng1,4

Trong nền kinh tế thị trường, việc tổ chức và thực hiện các hoạt động kinh doanh thuộc quyển tự chủ của các doanh nghiệp, Nhà nước không trực tiếp can thiệp sâu vào hoạt động kinh doanh và nghiệp vụ của chúng Nhà nước xoá bỏ cơ chế bao cấp từ ngân sách Nhà nước mở rộng và phát huy quýền tự chủ tài chính của các doanh nghiệp Điều đó đã thúc đẩy họ tham gia các quan hệ tài chính với các chủ thể khác trong nền kinh tế với nhiều hình thức phong phú Trong thị trường tài chính các quan hệ tài chính có cơ

Báo cáo công tác nhiệm kỳ 1992-1997 của Chính phủ tại kỳ họp quốc hội thứ 11- khoá IX - Báo Nhún dãn ngày 31411997).

Trang 10

cấu chủ thể rất đa dạng Lúc này, vai trò của Nhà nước là tham gia với tư cách điều tiết vĩ mô thông qua việc tạo ra hành lang pháp lý thuận lợi cho

Việc ban hành Luật Ngân hàng Nhà nước Việt nam và Luật các TCTD ngày 26/12/1997 đã tạo ra một hành lang pháp lý thuận lợi cho hoạt

động tín dụng ngân hàng trong điều kiện mới của nền kinh tế thị trường ở

nước ta, nhằm thúc đẩy sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, đưa nền kinh tế nước ta nói chung và hoạt động tín dụng ngân hàng nói riêng hòa nhập với nển kinh tế khu vực và trên thế giới Việc thông qua hai luật quan trọng nêu trên là biểu hiện của việc cụ thể hóa quan điểm của Đảng và Nhà nước ta trong việc phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, trong đó kinh tế nhà nước và bản thân các tổ chức tín dụng nhà nước phải giữ các vai trò chủ đạo và chủ lực trong nền kinh tế quốc dân và trên thị trường tiền tệ, nhằm thực hiện nhiệm vụ chiến lược phát triển kinh tế - xã hội, đáp ứng yêu cầu công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước Với việc ban hành Luật ngân hàng và Luật các tổ chức tín dụng, một hành lang pháp lý mới đã được tạo dựng nhằm huy động và quản lý chặt chẽ các nguồn vốn trong và ngoài nước, đáp ứng nhu cầu dịch vụ ngân hàng đa dạng, bảo vệ lợi ích của người cho vay tiền, trách nhiệm, quyền và lợi ích hợp pháp của người vay tiền

Trang 11

Song song với việc tích cực huy động nguồn vốn nội lực từ các tổ chức kinh tế và cá nhãn trong nước, chúng ta chú trọng tận dụng mọi khả năng có thể để huy động vay vốn nước ngoài như Ngân hàng Thế giới (World Bank), Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB), Quỹ tiển tệ Quốc tế (IFC) cũng như từ các tổ chức kinh tế nước ngoài khác Nhằm quản lý thống nhất và chặt chẽ vấn đề này, Chính phủ đã ban hành Nghị đinh 58/CP ngày 30/8/1993 nhằm quản lý vay và trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp Nghị đinh này được thay thế bằng Nghị đinh 90/CP ngày 7/11/1998 về Quản lý vay và trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp.

Thực hiện đường lối mở cửa kinh tế, khuyến khích đầu tư nước ngoài vào Việt nam, năm 1987, Nhà nước ta đã ban hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt nam Luật này đã được nhiều lần bổ sung, sửa đổi cho phù hợp với chính sách khuyến khích đầu tư nước ngoài tại Việt nam trong từng giai đoạn Lĩnh vực đầu tư nước ngoài vào nước ta có cả lĩnh vực tài chính tín dụng dưới các hình thức ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, các công ty cho thuê tài chính v.v Hiện tại có hàng chục chi nhánh ngân hàng nước ngoài và công ty liên doanh hoạt động trong lĩnh vực tín dụng, ngân hàng tại Việt nam, đóng góp một phẩn đáng kể trong viêc giải quyết vấn đề vay vốn tài trợ dự án đầu tư nước ngoài của các doanh nghiệp

Tóm lại, pháp luật tín dụng ngân hàng trong cơ chế mới cần tạo dựng một hệ thống các tổ chức tín dụng lớn mạnh hoạt động trong khuôn khổ pháp luật với các đặc trưng như:

Đa loại hình: Gổm nhiều loại ngân hàng như Ngân hàng thương mại,

Ngân hàng Phát triển, Ngân hàng Đầu tư, các Cồng ty tài chính, cho thuê tài chính, Quỹ tín dụng nhân dân, Các Ngân hàng liên doanh, chi nhánh Ngân hàng nước ngoài tại Việt nam

Đa sở hữu: Gồm các tổ chức tín dụng nhà nước, cổ phần, hợp tác xã,

nước ngoài, liên doanh

Kinh doanh tổng hợp và đa năng: ngoài các nghiệp vụ và dịch vụ ngân

hàng truyền thống còn mở ra các loại hình khác như chiết khấu, cho thuê tài chính, bảo lãnh, đầu tư theo dự án, làm đại lý và uỷ thác, dịch

vụ chứng khoán, dịch vụ tư vấn nghiệp vụ trong lĩnh vực ngân hàng

Phục vụ đa thành phần khách hàng: Thuộc mọi thành phần kinh tế.

Độc lập trong kinh doanh, tự do cân đối vốn, tự chủ tài chính, tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình

Vừa hợp tác, vừa cạnh tranh lành mạnh theo pháp luật

Xãy dựng một hệ thống các tổ chức tín dụng hoạt động lành mạnh, an toàn và hiệu quả bằng cơ chế tự kiểm tra chặt chẽ và bằng hệ thống thanh tra, kiểm soát nghiêm ngặt, trong đó quan trọng nhất là thanh tra ngân hàng nhà nước

Trong thực tiễn của đời sống xã hội, có rất nhiều hình thức tín dụng Việc phân chia tín dụng ra thành các hình thức khác nhau có thể căn cứ vào các cơ sở như: thời hạn tín dụng, đối tượng tín dụng, mục đích sử dụng vốn tứi dụng

Nếu căn cứ vào thời hạn tín dụng , có thể chia tín dụng ra làm ba loại sau:

- Tín dụng ngắn hạn: Là loại tín dụng có thời hạn không quá 12 tháng,

thường được cho vay để bổ sung vốn lưu động' của doanh nghiệp cũng như nhu cầu tiêu dùng, sinh hoạt của người dân

- Tín dụng trung hạn: là loại tín dụng có thời hạn từ 1-5 năm, được cho vay

nhằm mục đích phục vụ nhu cầu mua sắm tài sản cố định, cải tiến và đổi mới kỹ thuật

- Tín dụng dài hạn: là loại tín dụng có thời hạn trên 5 năm nhằm mục đích

đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng của doanh nshiệp, xây dựng xí nghiệp mới

Nếu căn cứ vào đối tượng tín dụng có thể chia' tín dụng thành hai loại như

Nếu căn cứ vào chủ thể tín dụng thì tín dụng có thể được chia thành 2 loại

như sau:

- Tín dụng thương mại:

Đây là hình thức quan hệ tín dụng giữa các nhà doanh nghiệp theo hình thức mua bán chịu hàng hoá Nó được coi là hình thức tín dụng bởi lẽ người bán chuyển giao cho người mua quyền sử dụng vốn (hàng hoá) tạm thời trong một thời gian nhất định và khi đến hạn người mua phải trả bằng tiền tệ bao gồm cả lãi suất đã thoả thuận Hình thức này còn được gọi là bán hàng trả chậm Cơ sở pháp lý xác định quan hệ nợ của hình thức tín dụng này là giấy nợ hay kỳ phiếu thương mại hoặc thương phiếu (commercial paper) Trước đây, trong điều kiện nền kinh tế kế hoạch hoá, các nước xã hội chủ nghĩa không cho phép các doanh nghiệp áp dụng loại hình tín dụng thương mại vì lý do thiếu vốn và rủi ro trong kinh doanh Mặc dù chúng ta thừa nhận vai trò quan trọng của tín dụng thương mại nhưng dù sao hình thức này cũng có những hạn chế nhất định:

- Thứ nhất: hạn chế về quy mô tín dụng vì tín dụng thương mại do các nhà

sản xuất cấp cho nên lượng hàng hoá bán chịu chỉ có giới hạn

Trang 14

- Thứ hai: Hạn chế về thời hạn cho vay bởi lẽ các nhà doanh nghiệp cho vay

trả chậm thường cẩn được thanh toán để quay vòns vốn tránh tình trạng ứ đọng vốn trong hàng

- Thứ ba: Hạn chế về phương hướng hoạt động vì chì trên cơ sở tín nhiệm

lẫn nhau thì các doanh nghiệp mới cho nhau vav trả chậm Hơn nữa, mỗi doanh nghiệp đi vay cũng chỉ vay một loại hàng hoá nhất định để tiêu thụ hay sản xuất

Tín dụng Ngân hàng

TÚI dụng Ngân hàng là quan hệ tín dụng giữa Ngân hàng, các Tổ chức tín dụng khác với các nhà doanh nghiệp Nếu như tín dụng thương mại chỉ được cấp dưới hình thức hàng hoá thì tín dụng N sân hàng được cung cấp dưới hình thức tiền tệ Trong tín dụng ngân hàns thì ngân hàng đóng vai trò trung gian, tức là vừa là người đi vay vừa là người cho vay Trong nền kinh tế thị trường, tín dụng ngân hàng đóng một vai trò rất quan trọng, được biểu hiện cụ thể như sau:

Tín dụng ngãn hàng thúc đẩy quá trình tập trung và điều hoà nguồn vốn giữa các chủ thể trong nền kinh tế

Tín dụng ngân hàng thúc đẩy sự tăng nhanh tốc độ lưu thông hàng hoá và chu chuyển tiền tệ

Tín dụng n£ân hàng là công cụ chủ yếu để tài trợ, đầu tư cho các ngành kinh tế then chốt và các naành, các vùng kinh tế kém phát triển

Tín dụng ngân hàng góp phần tác động các đơn vị sử dụng nguồn vay vốn ngân hàng có hiệu quả

Tín dụng nsân hàng thúc đẩy sự mở rộng và phát triển ngành ngoại thương

Trang 15

Chúng ta biết rằng hoạt động cơ bản nhất của ngân hàng thương mại

là cấp tín dụng Nghiệp vụ tín dụng của các ngân hàng thươns; mại thông thường có các thể thức như thực hiện các khoản thấu chi, cho vay tiền, chiết khấu hối phiếu, hay tài trợ xuất nhập khẩu

Một trong những nghiệp vụ tín dụng quan trọng của tổ chức tín dụng

là cho vay tiền Tín dụng ngân hàng trong nền kinh tế thị trường được biểu

hiện dưới hình thức hợp đồng tín dụng (vay tiền) chủ yếu được ký kết và thực hiện giữa các tổ chức tín dụng (bên cho vav - lender) và các doanh nghiệp (bên vay - borrower) Cũng như các hợp đổng kinh tế nói chung, hợp đồng TDNH là văn bản thỏa thuận được ký kết giữa hai hay nhiều chủ thể

có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi nhằm xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ nhất định trong việc vay và trả nợ

Tuy nhiên, so với các loại hợp đổng kinh tế khác, hợp đổng TDNH có một số đặc trưng cơ bản sau đây:

- Thứ nhất: một trong hai chủ thể của hợp đổng TDNH phải là tổ chức tín

dụng Ngân hàng.Theo quy định tại Luật các tổ chức tín dụng thì đó là các ngân hàng thương mại quốc doanh, các ngân hàng cổ phần, các ngân hàng liên doanh, các chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt nam Chủ thể còn lại trong quan hệ này là bên vay, tức là các pháp nhân, cá nhân kinh doanh đáp ứng các điều kiện tiên quyết của hợp đổng Các điều kiện tiên quyết quy đinh trong hợp đổng vay mà bên cho vay yêu cầu bên vay phải thỏa mãn thường là (i) Giấy phép kinh doanh hợp pháp, (ii) Nshị quyết của Ban giám đốc/Hội đổng quản trị vể việc vay vốn, (iii) danh sách và các mẫu chữ

ký của các đại diện có thẩm quyển của bên vay, (iv) dự án đầu tư kinh doanh/phương án trả nợ, (v) ý kiến luật sư về hợp đổng vay, (vi) hợp đổng

và giấy xác nhận đăng ký tài sản thế chấp/cầm cố hay thư bảo lãnh của các

tổ chức có thẩm quyền (nếu cần), xác nhận của n2ân hàns đại lý (process agent) v.v

Trang 16

Thuật ngữ “ Hợp đồng tín dụng ngân hàng” được sử dụng trong tiếng Anh có thế là “Loan Agreement”, hay “Credit Facility Agreement" nhirng xét về bản chất thì đó là hợp đồng vay tiền giữa Ngân hàng là bên cho vay

và bên vay có thể là các pháp nhân hay thể nhân, v ề hình thức, trong mọi trường hợp, HĐTDNH phải là thỏa thuận bằng văn bản của bên vay và bên cho vay về các vấn đề cơ bản như: tổng số tiền vay, thời hạn vay, lãi suất, các điều kiện tiên quyết của hợp đồng vay, phương thức rút vốn, thời hạn và cách thức trả nợ, biện pháp bảo đảm (nếu có), cam kết các bên, quy định về lỗi vi phạm, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thỏa thuận về thẩm quyển tài phán khi có tranh chấp, luật áp dụng, ngôn ngữ sử dụng trong họp đồng v.v

- Thứ hai: Yếu tố bảo đảm bằng tài sản để thực hiện hợp đồng

Khác với các hợp đồng kinh tế, dân sự thông thường, xuất phát từ tính chất rủi ro của tín dụng ngân hàng mà trong nhiều trường hợp các biện pháp bảo đảm (như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh ) là một trong những điều kiện tiên quyết (Condition Precedents) của việc ký kết và thực hiện hợp đổng TDNH Tùy thuộc vào sự tín nhiệm trong quan hệ khách hàng cũng như theo quy đinh của pháp luật mà hợp đổng TDNH có thể là Hợp đổng cho vay có bảo đảm hay không có bảo đảm Bảo đảm được hiểu là một hay nhiều các biện pháp đảm bảo thực hiện HĐTDNH như thế chấp, cầm cố (bảo đảm bằng vật quyền), bảo lãnh (bảo đảm bằng thế quyền)

- Thứ ba: Cho dù cái đích cuối cùng của mỗi hợp đồng kinh tế là nhằm

mang lại lợi nhuận, nhưng tính đặc thù của Hợp đổng tín dụng ngân hàng là khoản tiền lãi đã được thể hiện trên hợp đồng vay bằng thỏa thuận về mức lãi suất Nếu Kem khoản tiền vay là một dạng “hàng hóa đặc biệt” thì có thể nói “ lãi suất” và “phí” (nếu có) là “giá bán” của nsân hàng cho khoản tiền vay Hiện tại giá bán này bị khống chế bởi “biểu giá bán” của Nsân hàng Nhà nước, tức là không được quá khung lãi suất tối đa đã quy định Pháp luật hiện hành không cho phép các ngân hàng cho vay với mức lãi suất vượt quá khung lãi suất trần tối đa do Ngân hàng Nhà nước quy định tại từng

Trang 17

T H Ư V I Ê N

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUÃĨ HÀ NÔI PHÒN' r ìy D ?

thời điểm Chẳng hạn như theo quy định hiện hành (Quyết định số 309/1998/QĐ-NHNN1 ngày 10/9/1998 ) của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước thì mức lãi suất trần tối đa áp dụng đối với tiền Đ ổns là 12,5 %/năm,

và đối với vay ngoại tệ là 7,5 %/năm

Theo lý luận về pháp luật kinh tế thì Hợp đổng kinh tế là sự thoả thuận bằng văn bản giữa các chủ thể kinh doanh hợp pháp về việc thiết lập, thực hiện hay chấm dứt một hay nhiều quyền, nghĩa vụ của các bên ký kết phù hợp với quy đinh của pháp luật Các chủ thể kinh doanh có thể là các pháp nhân hay cá nhãn kinh doanh Nếu xét ở ‘góc độ này thì hợp đồng tín dụng ngân hàng được ký giữa các Ngân hàng thương mại với các pháp nhân hay cá nhân có đăng ký kinh doanh ("doanh nghiệp") là hợp đổng kinh tế.Mặt khác, nếu Bên vay là một hộ gia đình/cá nhân không có đăng ký kinh doanh vay vốn nhằm mục đích tiêu dùng hàng ngày thì nó được xem là hợp đổng dân sự

Việc phân biệt Hợp đổng tín dụng ngãn hàng thành Họp đổng kinh tế hay Hợp đổng dân sự có ý nghĩa quan trọng đối với việc xác định thẩm quyền xét xử của Toà án: Toà kinh tế Toà án nhân dân hay Toà dân sự của Toà án nhân dân có thẩm quyền

Như đã thể hiện tại tên của đề tài luận án là "Thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện Hợp đồng tín dụng ngân hàng giữa Ngân hàng thương mại và doanh nghiệp", cho nên trong phạm vi bài này chúng ta chỉ đề cập đến hợp đổng tín dụng ngân hàng ở góc độ là một hợp đổng kinh tế Và do vậy, hợp đồng thế chấp tài sản trong hầu hết các trường hợp với vai trò là một bộ phận của hợp đồng TDNH cũng chỉ nên được xem xét ở góc độ là một hợp đồng kinh tế

2 S ư CẨN T H IẾ T CỨA CẮC BIÊN PH Á P BẢO ĐẢM THƯC HIÊN H Ơ P ĐỔNG TÍN DUNG NGÂN HẢNG ■

Kinh nghiệm thực tiễn ở các nước côn2 nghiệp phát triển đã chỉ ra rằng

để cho nền kinh tế phát triển vững chắc, ổn định thì phải cẩn đến bốn yếu tố pháp lý quan trọng, đó là:

- Có một hệ thống luật công ty hữu hiệu và hiện đại;

- Có một hệ thống luật thuế hoàn chỉnh', phù hợp;

- Có một hệ thống pháp luật phá sản doanh nghiệp hoàn chỉnh;

- Và đặc biệt quan trọng là phải có một hệ thống các văn bản phápluật đầy đủ và chặt chẽ về các giao dịch bảo đảm thực hiện hợp đồng.Hiện nay chúng ta đã có Luật doanh nghiệp có hiệu lực từ 1/1/2000 được xây dựng lại hoàn chỉnh hơn, có một hệ thống luật thuế đầy đủ hơn (Luật thuế giá trị gia tăng, Luật thuế thu nhập doanh nghiệp và cả Luật phá sản các doanh nghiệp v.v ) Tuy nhiên, các đạo luật/văn bản pháp luật liên quan còn có các "lỗ hổng pháp luật" nhất định nhưng lõ ràng là nó đã tạo nên những cơ sở pháp lý cần thiết để điều chỉnh các hoạt động kinh tế trong nền kinh tế thị trường Trong bốn phương tiện pháp lý kể trên, phải nói rằng: chúng ta cần phải hoàn thiện hơn nữa hệ thống các văn bản pháp luật điểu chỉnh quan hệ giao dịch bảo đảm, đặc biệt là các giao dịch bảo đảm thực hiện họp đổng túi dụng ngân hàng nhằm huy độns các nguồn vốn tín dụng cho nền kinh tế

Tín dụng Ngân hàng là một hoạt động hết sức cần thiết trong nền kinh tế thị trường nhưng đấy cũng là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro Rủi ro

ở đây được hiểu là những sự kiện nảy sinh nsoài ý muốn chủ quan, ngoài tầm kiểm soát của bên cho vay dẫn đến tình trạng Bèn vay mất khả năng hoàn trả nợ đến hạn cho Bên cho vay Và theo đó kết quả của nó sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động kinh doanh của Bên cho vay Không những thế, việc Bên vay không hoàn trả được nợ cho Bèn cho vay còn làm anh

hưởng đến các chủ thể kinh doanh khác, bời lẽ Nsân hàns là một tổ chức tài chính trung gian, nó vừa là Bên cho vay vừa là Bên đi vay cho nên khi các doanh nghiệp vay vốn không trả được nợ thì bân thân N sân hàng cho vav cũng mất khả năng thanh toán cho Ngân hàng cho vay khác, đồns thời cũna mất khả năng thực hiện chức năng cho vay tiếp theo cho các doanh nghiệp khác.

Như vậy, việc vi phạm nghĩa vụ hoàn trả nợ của Bên vay sẽ gày ra một ảnh hưởng dây chuyền đến hoạt động kinh tế của toàn xã hội Nó không chỉ gây ra tổn thất cho bản thân Ngân hàng cho vay mà còn làm mất lòng tin của nhân dãn vào sự ổn định của nền tài chính tín dụng quốc gia, ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh nói chung của các doanh nghiệp

Có th ể nêu ra đây một số rủi ro trong tín dụng ngân hàng như sau:

• Thứ nhất: Rủi ro từ vi phạm họp đồng của bên vav

Rủi ro trong kinh doanh là điều có thể xẩy ra đối với bất cứ loại hình kinh doanh nào Trong tín dụng ngân hàng, có lẽ rủi ro bao trùm nhất, đáng ngại nhất gây tổn hại cho bên cho vav là việc mất khả nãns thanh toán khoản vay của bên vay vì nhiều lý do khác nhau Cho dù bên vay không hoàn trả tiền vay vì bất cứ lý do gì thì điều đó sẽ gây ra không chỉ thiệt hại cho bản thân ngân hàng cho vav mà sẽ gây ra một ảnh hưởng dây chuyền đến toàn bộ đời sống kinh tế của xã hội

• Thứ hơi: Rủi ro về việc “đóng băng” của các tài sản bảo đảm là

một trong những trở ngại lớn ánh hưởns đến hocìt động của các tổ chức tín dụng Theo một số liệu thống kê trong báo An ninh Thủ đô tháns 10/1999 thì số tài sản còn đóng băng tại các ngán hàng thương mại Việt nam có trị giá khoảng 10.000 tỉ Đổng Việc các tài sản bị đóns băng do không giải tỏa được số tài sán đã nhận thế chấp/cám cố có nhiều nguyên nhân như tài sán đã thế chấp khôns hợp pháp, không thuộc sở hữu hợp pháp của bèn thế chấp, tài sán đang tranh chấp, thủ tục phát mại tài sản, bán đấu siá kéo dài v.v

Trang 20

• Thứ ba: Rủi ro trong việc nhận tài sán thế chấp là quvền sử dụns

đất: theo quy định hiện hành thì quyển sử dụng đất là một trong những đối tượng thế chấp vay vốn ngân hàng Tuy nhiên, vì đất đai thuốc sở hữu toàn dân và có thể bị trưng dụng vào bất cứ lúc nào vào các mục đích phục vụ lợi ích quốc gia Trong những tnrờng hợp như vậy đương nhiên quyền sử dụng đối với khu đất thế chấp sẽ được giao cho Nhà nước, cho dù bên nhận thế chấp có được đền bù một phẩn nhưng rõ ràng là quyền lợi của họ bị ảnh hưởng

• Thứ tư: Trong việc xử lý tài sản thế chấp thuộc sở hĩru của doanh

nghiệp nhà nước Ngân hàng cho vay cũng gặp phải những trở ngại đáng kể bởi lẽ trước đây khi mang những tài sản này đi thế chấp vay vốn thì cần phải có phê chuẩn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì nay khi không trả được nợ phải xử lý tài sản để trả nợ thì lại phải xin phép các cơ quan đó, điều này sẽ sây không ít khó khăn cho ngân hàng trong việc thu hổi nợ Hơn nữa, việc quy định hiện nay về việc các doanh nghiệp nhà nước và các hộ nông dân vay vốn của các ngân hàng thương mại không phải thế chấp tài sản cũng sẽ dẫn đến những rủi 1'0 nhất đinh cho bên cho vay

• Ngoài những rủi ro kể trên, hoạt động tín dụng ngân hàng còn có thể gặp phải những rủi ro khách quan khác như khủng hoang kinh tế, tình trạng lạm phát mà đã tìmg xảy ra trong khu vực là một ví dụ điển hình

Rủi 1‘0 kinh doanh là điều có thể xảy ra đối với bất cứ loại hình kinh doanh nào Để hạn chế rủi ro, biện pháp mà các tổ chức tín dụng thường áp dụng là các biện pháp bảo đảm bằns tài sản của bên vay hoặc yêu cầu bảo lãnh của bên thứ ba

Như đã nêu ở trên, hợp đồng tín dụng nsân hàng là một dạng của quan

hệ hợp đổnơ do vậy nó cũns được hình thành trên cơ sở sự thoả thuận giữa các bèn về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa

vụ nhất định Xuất phát từ đặc điểm, tính chất là một quan hệ pháp luật tương đối, trong đó các quan hệ chủ thể (chủ thể quvền và chủ thể nghĩa vụ) luôn được xác định một cách cụ thể và chủ thể quyền chỉ có quyền yêu cầu đối với chủ thể nghĩa vụ đã được xác định, ngược lại chủ thể nghĩa vụ cũng chỉ được thực hiện những hành vi nhất định theo yêu cầu của chủ thể quyển Mặt khác quan hệ tín dụng ngân hàng còn

là một quan hệ trái quyền với đặc tính chủ thể quyển chỉ có thể thoá mãn quyền và lợi ích họp pháp của mình thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của chủ thể nghĩa vụ

Với những đặc tính này, quan hệ hợp đổng tín dụng trở nên phức tạp, đặc biệt đối với chủ thể quyền bởi lẽ họ không thể thoả mãn quyền và lợi ích hợp pháp của mình nếu như chủ thể nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình mặc dù các quyền và nghĩa vụ này đã được các bên tự nguyện thoả thuận, thậm chí các bên còn thoả thuận với nhau cả về trách nhiệm mà bên vi phạm phải gánh chịu khi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ mà mình đã cam kết Do vậy, có thể nói trong quan hệ hợp đồng tín dụng quyền và lợi ích của chủ thể quyền có được thực hiện hay không phụ thuộc vào sự tôn trọng và hành vi thực hiện nghĩa vụ của chủ thể nghĩa vụ Nói cách khác nó phụ thuộc vào ý chí của chủ thể nghĩa vụ

Về nguyên tắc, trong trường hợp chủ thể nghĩa vụ khôns thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ mà mình đã cam kết thì chủ thể quyền (bên bị vi phạm) có thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền can thiệp để bảo vệ quyền lợi của mình Tuy nhiên trên thực tế không phải trong bất cứ trường họp nào khi có sự vi phạm nghĩa vụ, bên bị vi phạm (chủ thể quyển) cũng yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền can thiệp, giải quyết Mặt khác, khi có yêu cầu của bên bị

vi phạm thì các biện pháp mang tính cưỡng chế của Nhà nước không phải bao giờ cũng mang lại kết quả mà bên bị vi phạm mong muốn Trong trường hợp này lợi ích của chù thể quyền (bẽn bị vi phạm) có

Trang 22

thể không được bảo đảm vì chủ thể quyền không nắm được bất cứ sự kiểm soát nào đối với chủ thể nghĩa vụ.

Để tránh điểm hạn chế nêu trên, chủ thể quyển khi tham sia Hợp đổng tín dụng Ngân hàng buộc phải tìm kiếm những biện pháp báo đảm, thòng qua biện pháp này tạo cho mình quyền năng thực sự đối với chủ thể nghĩa vụ không chỉ về mặt lý luận mà trên cả phương diện thực tế

Biện pháp mà chủ thể quyền (Bên cho vay) áp dụng để bảo đảm cho quyển và lợi ích hợp pháp của mình khi tham gia quan hệ Hợp đồng tín dụng Ngân hàng là buộc chủ thể nghĩa vụ (Bên vay) phải chấp nhận những điều kiện nhất định nhằm thông qua những điều kiện này Ngân hàng có thể thoả mãn quyền và lợi ích hợp pháp bằng chính hành vi của mình mà không cẩn hoặc hạn chế thông qua hành vi của người khác Biện pháp này được gọi là biện pháp bảo đảm thực hiện Hợp đồng tín dụng Ngân hàng Vậy biện pháp bảo đám thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là gì ? Thế chấp tài sản có ý nghĩa như thế nào trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hợp đồng tín dụng ngân hàng ?

Bộ luật Dân sự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam năm

1995 đã có một tập hợp các quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ dân sự, trong đó có các biện pháp bảo đảm bằng tài sản Các biện pháp này được xác lập thông qua sự thoả thuận của bên đưa

ra báo đảm và bên nhận bảo đảm, theo đó, bên nhận bảo đảm có quyển được xử lý tài sản bảo đảm và được ưu tiên thanh toán khi nghĩa vụ không được thực hiện Cơ chế bảo đảm này bắt đầu được sử dụng trong hoạt động tín dụng cũng như trons các hoạt động khác có liên quan đến nghĩa vụ thanh toán Đê’ xác đính được chính xác phạm vi quyền của người nhận bảo đám và bào vệ quyền lợi của người bảo đàm cũns như của người thứ ba có liên quan cần thiết phái thực hiện

nguyên tắc công khai hoá việc xác lập, thay đổi hay chấp dứt các quyền này.

Trong lịch sử lập pháp nước ta, đã tổn tại các văn bản pháp luật dưới hình thức các Bộ luật ví dụ như Bộ Quốc triều hình luật, Bộ Luật Gia Long, ba Bộ luật Dân sự của ba khu vực Bắc, Trung, Nam và Bộ luật Dân sự, Bộ luật Thương mại của Việt nam cộng hoà Trong tất cả các đạo luật nói trên đều có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lưu dân sự, thương mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản mang hình thức truyền thống của hệ thống luật dân sự như: cầm cố, thế chấp, để đương, quyền ưu tiên của người bán đối với hàng hoá đã giao nhưng chưa được trả tiền v.v Trên cơ sở

k ế thừa những ưu điểm của các quy định trước đây và đặc biệt là kinh nghiệm thực tiễn, chúng ta đã dẩn dần tạo dựng được một khung pháp luật về các siao dịch bảo đảm ngày càng hoàn chỉnh hơn

Vào những năm 1989-1990, khi nền kinh tế của chúng ta chuyển sang nền kinh tế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa thì việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ, đặc biệt là trong quan hệ cấp tín dụng càng trở nên cấp bách và thiết thực Trong các văn bản pháp luật ban hành lúc bấy giờ, có hai văn bản quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ, đó là Pháp lệnh Hợp đổng kinh tế và Pháp lệnh Hợp đổng Dân sự Cả hai văn bản này đểu quy định về cầm cố, thế chấp, bảo lãnh

Năm 1995, Bộ luật Dủn sự được ban hành đã quy định một cách toàn diện, tương đối đầy đủ về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ, bao gồm các quy định chung vể các biện pháp bảo đảm, các quy định riêng về từng biện pháp như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm Việc thế chấp quyền sử dụng đất cũng quy định riêng phù họp với các quy định của Luật Đất đai Việc thực hiện các biện pháp bảo đám vay tín d ụ n g được quy định tại Quyết định 217/QĐ-NH1 về thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vav

Trang 24

vốn ngân hàng và Nghị định số 165/CP ngày 19/11/1999 về các biện pháp bảo đảm.

Việc công chứng các hợp đồng liên quan đến xác lập các biện pháp bảo đảm được thực hiện theo quv định của Nghị định 31/CP của Chính phủ ngày 18-5-1996 và Thông tư số 01 ngày 3 tháng 7 năm

1996 của Liên bộ Ngân hàng Nhà nước - Tài chính - Tư pháp Ngoài

ra, còn có một số văn bản về tố tụng có liên quan đến cơ chế thi hành các biện pháp bảo đảm như: Pháp lệnh thi hành án dân sự, Luật phá sản doanh nghiệp, Nghị định 86/CP của Chính Phủ ngày 18-12 -1996

về bán đấu giá tài sản

Nhìn chung, toàn bộ các văn bản nêu trên đã tạo nên khung pháp luật về các biện pháp bảo đảm, đã điều chỉnh hầu hết các vấn để đặt ra trong quan hệ giao dịch bảo đảm, phù hợp với điều kiện nền kinh tế chuyển đổi M ặt khác, cũng phải thừa nhận rằng các quy đinh còn nằm tản mạn, tính hệ thống chưa cao, 'CÓ những nội dung còn chưa thống nhất và như vậy đã làm giảm phần nào hiệu lực thi hành của pháp luật, gây những khó khăn nhất định cho người sử dụng cũng như cho các cơ quan thi hành pháp luật

Theo pháp luật hiện hành có những biện pháp bảo đảm sau đây được

sử dụng để bảo đảm thi hành nghĩa vụ:

- Cầm giữ hàng hoá, cầm giữ tàu biển

- Bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần

Các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký quỹ, ký cược phạt vi phạm, bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần được quy định trong Bộ luật dân sự; cầm giữ hàng hoá được quy định trong bộ luật thương mại, cầm giữ tàu biển được quy định trong Bộ luật hàng hải Việt Nam.

Về tổng thể hệ thống các biện pháp bảo đảm nêu trên là tương đối phong phú, đa dạng và cũng là phổ biến so với pháp luật của nhiều nước Cũng giống như ở nhiều nước, trong số các biện pháp nói trên có những biện pháp được áp dụng chủ yếu trong lĩnh vực thương mại, có loại được áp dụng phổ biến trong các giao dịch mang tính chất tiêu dùng và có loại được sử dụng cho cả hai lĩnh vực

Số lượng các biện pháp bảo đảm được sử dụng trong hoạt động tín dụng ngân hàng theo quy định của QĐ 217 ít hơn so với số lượng các biện pháp bảo đảm quy định trong Bộ luật dân sự Trong quan hệ tín dụng ngân hàng thường áp dụng các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba, ký quỹ và các biện pháp này đều có chung một đặc điểm là có sử dụng tài sản cụ thể để bảo đảm thi hành nghĩa vụ

Ngoài BLDS còn có các văn bản pháp luật khác quy định về quyền hoặc nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các biộn pháp bảo đảm vay vốn ngân hàng như: Pháp lệnh Ngân hàng, Hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính quy đinh là TCTD phải bảo đảm nguyên tắc: tránh rủi

ro (khoản 1), TCTD phải lưu giữ hồ sơ túi dụng, gồm: khế ước vay và tài liệu chỉ rõ việc sử dụng vốn vay, căn cứ pháp lý và d á trị của vật bảo đảm tiền vay (Điểm a, Khoản 2); Luật Ngần hàng Nhà nước Việt nam và Luật các tổ chức tín dụng được Chủ tịch nước công bố ngày 27/12/1997 (có hiệu lực thi hành từ 1/10/1998); Luật đất đai 14/7/1993 quy đinh 5 quyền trong đó có quyền thế chấp và quyền sử dụng đất; và các văn bản pháp luật khác như Luật hàng không, Luật hàng hải đều

Trang 26

quy định các doanh nghiệp được quyển dùng các tài sản thuộc quyền quản lý thế chấp, cẩm cố vay vốn ngân hàng v.v

3 TÍNH ĐẢC THỦ CỦA BIÊN PHÁP TH Ế CHẢP TẢI SẢN DOANH NGHIẺP

B ẢO ĐẢM TH Ư C HIÊN H Ơ P ĐONG TÍN DUNG NGÂN HẢNG

£7'rong lĩnh vực tin dụng ngân hàng, theo các quy định của Ngân

hàng Nhà nước về các thể lệ tín dụng ngắn hạn, trung hạn, dài hạn hiện hành thì các đối tượng vay vốn sau đây phải áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng thế chấp, cầm cố và bảo lãnh:

• Các doanh nghiệp ngoài quốc doanh bao gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần, Công ty tư nhân, Hợp tác xã, Tổ hợp tác, Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vay vốn tại mọi tổ chức tín dụng

• Doanh nghiệp quốc doanh khi vay vốn tại các tổ chức tín dụns nsoài quốc doanh: vay vốn các Ngân hàng cổ phần, Ngân hàng liên doanh, Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, Quỹ tín dụng nhân dân, Hợp tác xã tín dụng và Công ty tài chính

Các đối tượng sau đây không phải áp dụng các biện pháp bảo đảm:

• Hộ gia đình nghèo vay vốn tại các ngân hàng phục vụ người nghèo và vay tại các tổ chức tín dụng khác;

• Hộ nông dân (không thuộc diện nghèo) vay tại các tổ chức tín dụng có mức vay dưới 05 triệu đồng;

• Doanh nghiệp nhà nước vay vốn tại các Ngân hàng thương mại quốc doanh;

• Các đối tượng vay vốn theo mục tiêu do Chính phủ chỉ định như cho vay để khắc phục hậu quả bão lụt, thiên tai, cho vay đẩu tư theo kế hoạch nhà nước

Trang 27

Ngoài các quy định tại Bộ luật dân sự các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đổng túi dụng ngân hàng được quv đinh cụ thể tại QĐ 217, Nghị định 165-CP và các văn bản có liên'quan khác với các hình thức sau:

(i) Cầm cố tài sản:

Trong mối liên hệ với hợp đổng tín dụng ngân hàng, cầm cố được hiểu là một biện pháp bảo đảm mà theo đó bên vay (bên cầm cố) giao tài sản là động sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình cho bên cho vay (bên nhận cầm cố) để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ Cầm cố tài sản được quy định tại BLDS và các văn bản khác như Quyết định 185/QĐ-NH5 và Quyết định

217, Nghị định 165 cũng như trong một số văn bản pháp luật khác.Theo Nghị đinh 165 thì tài sản cầm cố ỉà các động sản có giá trị có thể chuyển nhượng hoặc mua bán được dễ dàng như:

• Máy móc, thiết bị, nguvên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêudùng, kim khí quý, đá quý; tiền Việt nam nsoại tệ: sổ tiết kiệm,

kỳ phiếu, trái phiếu, cổ phiếu, tín phiếu, chứng chi tiền gửi, thương phiếu; các giấy tờ khác trị giá được bằng tiền Các giá trị hợp đồng bảo hiểm, các tài sản khác nếu pháp luât quy định,quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu côngnghiệp, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm

• Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, kể cả trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, quyền khai thác tài nguyên theo quy định của pháp luật v.v

Tài sản cầm cố có đãng ký quyền sở hữu (ví dụ như phương tiện giao thông) theo quy định tại Điều 329 của Bộ luật dân sự là có thể được cầm cố không chuyển giao, tức là Bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố, chỉ có bản gốc giấy tờ sở hữu là phải giao cho Bên nhận cầm cố Việc quy định như vậy là cần thiết bởi lẽ nếu cầm cố tài sản có chuyển giao (tức là Bên nhậncầm cố cầm giữ cả giấy tờ sở hữu lẫn tài sản) thì sẽ làm phát sinh các chiphí bảo dưỡng, lưu kho bãi cho Bên nhận cầm cố Tuv nhiên việc cầm cố

không chuyển giao cũng có thể dẫn đến những rủi ro nhất đinh cho Bên nhận cầm cố bởi vì nếu khi vi phạm nghĩa vụ theo Hợp đổng tín dụng ngân hàng mà Bên cầm cố vẫn cố tình không bàn giao tài sản cho Bên nhận cầm

cố để phát mại tài sản thu hồi nợ

Việc cầm cố có chuyển giao cũng có các ưu điểm, bởi vì khi quy định như vậy thì quyền lợi của Bên cho vay có thể được bảo đảm trọn vẹn, Bên nhận cầm cố có thể chủ động xử lỷ tài sản cầm cố nếu Bên vay (Bên cầm cố) vi phạm nghĩa vụ trả nợ Vấn đề quan trọng là ở chỗ cần phải có một cơ chế hợp lý để trong tình trạng đó quyền lợi của Bên vay được bảo đảm Tất nhiên là lúc đó Bên cầm cố có thể kiện ra toà án có liên quan để đòi lại tài sản nhưng dù sao thì như vậy cũng sẽ làm cho vụ việc kéo dài, phức tạp hơn, cản trở Bên nhận cầm cố thực hiện quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Điểu kiện để cầm cố mà không chuyển giao theo BLDS vẫn còn hạn chế: chỉ trong phạm vi đối với động sản có đăng ký quyền sở hữu và phải được các bên thoả thuận Căn cứ vào đặc điểm hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp, vào thông lệ hoạt động của hệ thống ngãn hàng nên chăng cần mở rộng phạm vi áp dụng phương thức cầm cố mà không chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhân cầm cố để bên cầm cố vẫn có điều kiện

sử dụng, khai thác, kinh doanh thu lãi trả nợ

BLDS quy đinh nếu cầm cố mà không chuyển giao tài sản thì bên cầm cố phải giao các giấy tờ sở hữu tài sản cho bên nhận cầm cố, qua đó nhằm hạn chế việc chuyển dịch tài sản cầm cố cho người thứ ba Với quan điểm như đã nêu ở trên, quy địrih này cũng làm cho việc sử dụng tài sản của chủ sở hữu người cầm cố trở nên khó khăn Chính vì vậy việc nhanh chóng thành lập cơ quan đăng ký các giao dịch bảo đảm mà theo đó tài sản bảo đảm không được chuyển giao cho người nhận bảo đảm sẽ là giải pháp tích cực để tháo gỡ khó khăn này

BLDS quy định hợp đồng cầm cố tài sản phải lập thành văn bản, không nhất thiết phải có công chứng nhà nước chứng nhận trừ trường hợp

Trang 29

các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định Trong trường hợp tài sản cầm cố là tài sản có đăng ký quvền sở hữu thì việc cầm cố cũng phải đăng ký.

Tuy nhiên trong lĩnh vực tín dụng thì việc sử dụng một tài sản để cầm

cố bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ chỉ được phép thực hiện trong điều kiện sau đây:

(a) Tài sản dùng để bảo đảm phải có giá tiị lớn hơn ít nhất là từ 20% đến 30% so với tổng số giá trị các khoản muốn vay

(b) Bảo đảm cho nhiều món vay chỉ của một chủ nợ

Quy định trên đây của Ngân hàng trong lĩnh vực tín dụng về mặt pháp

lý là có mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự, nên chăng cần được sửa lại cho phù hợp

(ỉi) Bảo lãnh:

Khác với cầm cố là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đổng bằng tài sản, bảo lãnh vay vốn ngân hàng là việc người thứ ba (thể nhân hay pháp nhân) cam kết với bên cho vay về việc sẽ chịu trách nhiệm về khoản vay vốn với bên cho vay nếu như bên vay không có khả năng hoặc mất khả năng trả nợ Bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh bằng tài sản của mình hoặc các bên có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh phải thế chấp, cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh Điều 2 Khoản 3 của Nghị đinh 17/HĐBT ngày 16/1/1990 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợp đổng kinh tế quy định: "Bảo lãnh là sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của bên nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tín dụng cho người được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đổng kinh tế đã ký kết Người nhận bảo lãnh phải có số tài sản bảo lãnh không ít hơn số tài sản mà người đó nhận bảo lãnh"

Bảo lãnh là hình thức bảo đảm thực hiện hợp đồng vay tương đối phổ biến hiện nay trên thế giới Bảo lãnh có thể được thực hiện dưới hình thức Thư bảo lãnh (Letter of Guarantee) hay Hợp đồng bảo lãnh (Guarantee Agreement).

Theo quy định hiện hành, các khoản vay các Ngân hàng thương mại ở trong nước sẽ được thực hiện theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt nam còn các khoản vay nước ngoài sẽ tuân theo Nghị đinh 90/CP ngày 7/11/ 1998 về quản lý vay và trả nợ nước ngoài Việc bảo lãnh đối với các Hợp đồng tín dụng giữa các doanh nghiệp Việt Nam vay vốn tại các tổ chức tín dụng nước ngoài sẽ áp dụng Quy chế bảo lãnh

và Tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài theo Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/2/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước

Theo quy đinh trên, các doanh nghiệp vay vốn nước ngoài có thể yêu cầu các Ngân hàng thương mại bảo lãnh Một thực tế hiện nay

là các Ngân hàng nước ngoài khi cho doanh nghiệp Việt Nam vay vốn thường không đồng ý bảo lãnh từ các Ngân hàng thương mại, mà đòi hỏi phải có sự bảo lãnh từ chính phủ (Bộ Tài chính) Nguyên nhân có

lẽ do các Ngân hàng thương mại Việt Nam chưa gây được uy tín và độ tin cậy cao đối với các bên cho vay nưóc ngoài Đối với các dự án đầu

tư liên doanh tại Việt Nam khi Công ty Liên doanh vay vốn nước ngoài, bên cho vay thường đòi hỏi phải có bảo lãnh 100% từ Ngân hàng nước ngoài

Trong tín dụng ngân hàng, đặc biệt là nếu bên cho vay là Ngân hàng/ tổ chức túi dụng nước ngoài thì hình thức bảo lãnh/ tái bảo lãnh thường được thực hiện bằng cách Người bảo lãnh (Ngân hàng/ tổ chức tín dụng) phát hành Thư bảo lãnh (Letter of Guarantee), đó là một cam kết đơn phương của người bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho Bên cho vay nếu Bên cho vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ

Vay nước ngoài của doanh nghiệp là một khoản vay do doanh nghiệp được thành lập và hoạt độns theo luật pháp hiện hành của Việt nam (kể cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước nsoài tại Việt nam) trực tiếp ký vay vốn với bên nước ngoài (của các tổ chức tài chính quốc tế, của chính phủ, của ngân hàng nước ngoài hoặc tổ chức và cá nhân nước ngoài khác).

Vay nước ngoài của doanh nghiệp có hai loại hình:

’ a Vay có bảo lãnh của Chính phủ, tức là các khoản vay của doanh

nghiệp (chủ yếu là doanh nghiệp nhà nước) cho các dự án quan trọng

mà theo yêu cầu của bên cho vay cần có sự bảo lãnh của Chính phủ Trong trường hợp đó Thủ tướng Chính phủ sẽ uỷ quyền cho Bộ Tài chính hoặc Ngân hàng Nhà nước đứng ra bảo lãnh (Ví dụ: Tổng Công

ty Điện lực Việt Nam vay vốn để thực hiện dự án đường dây 500 KV

đã vay vốn của Quỹ tín dụng Phần Lan (Finish Expoits Credits limited) đã được Bộ tài chính bảo lãnh theo Thư bảo lãnh ngày 28/2/1997 Hay như để thực hiện dự án 30 triệu USD để nâng cấp quốc

lộ 14, quốc lộ 51 và xây dựng đường cao tốc Láng - Hoà Lạc, bên vay

là Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt nam vay của 5 Ngân hàng nước ngoài và đã được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam bảo lãnh

Theo quy định tại điều 18 của Nghị định 90 về Quản lý vay và trả nợ nước ngoài, tổng hạn mức cấp bảo lãnh Chính phủ hàng năm (Bao gồm bảo lãnh của Bộ Tài Chính và Ngân hàng Nhà nước Việt Nam) tối đa bằng 10% khoản thu ngân sách trong nãm đó Riêng với các khoản bảo lãnh của Chính phủ riêng cho từng doanh nghiệp thì mức bảo lãnh cũng khác nhau như:

- Đối với các doanh nghiệp thuộc ngành năng lượns, khí đốt, dầu mỡ, giao thông vận tải, công trình đô thị, thép, côns nshệ thông tin, tổng mức bảo lãnh tối đa bằng 12 lần số vốn sở hữu hiện có của doanh nghiệp vào thời điểm để nghị bảo lãnh

Trang 32

- Đối vói các doanh nghiệp thuộc các ngành sản xuất khác và các tổ chức tín dụng thì mức bảo lãnh tối đa bằng ố lần vốn sở hữu hợp pháp của doanh nghiệp đó.

Các doanh nghiệp được Chính phủ bảo lãnh vav vốn phải nộp cho cơ quan cấp bảo lãnh của Chính phủ một khoản phí bảo lãnh tối đa là 1,5%/năm tính trên số tiền được bảo lãnh Ngoài ra bên yêu cầu bảo lãnh còn phải nộp khoản lệ phí xét đơn và cấp bảo lãnh cố đinh cho

cơ quan cấp bảo lãnh theo quy định của Bộ tài Chính

b Vay nước n°oài của doanh nshiêy theo phương thức tư vay tư trả (có

bảo lãnh hoặc không có bảo lãnh của ngân hàng) Nếu khoản vay cần

có bảo lãnh của ngân hàng thì sẽ áp dụng Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 23/QĐ- NH14 ngày 21/2/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Theo Quy chế này thì Ngân hàng bảo lãnh/tái bảo lãnh có thể là Ngân hàng Nhà nước (đối với một số doanh nghiệp được Chính phủ chỉ định) và các Ngân hàng được phép hoạt động đối ngoại (Ngân hàng thương mại quốc doanh, Ngân hàng thương mại cổ phần, Ngân hàng liên doanh, Chi nhánh ngân hàng nước ngoài, Ngân hàng đầu tư và phát triển).Khi được bảo lãnh/tái bảo lãnh, các doanh nghiệp đi vay phải nộp cho Ngân hàng bảo lãnh khoản phí tối đa là 1%/năm đối với bảo lãnh và 0,5%/năm đối với tái bảo lãnh tính trên số tiền được bảo lãnh

Về hình thức bảo lãnh: việc bảo lãnh vay nước ngoài của doanh nghiệp

theo phương thức tự vay tự trả có thể được thực hiện theo 4 cách thức sau đây:

• Lập giấy chứng nhận kỳ hạn nợ với bên cho vay nước ngoài hoặc xác nhận vào giấy do khách hàng lập (đối với trường hợp Ngân hàng Nhà nước nhận bảo lãnh).

Đối với việc tái bảo lãnh thì được thực hiện bằnơ cách bên nhận tái bảo lãnh phát hành "Thư bảo lãnh"

Mức bảo lãnh và tái bảo lãnh theo quy định hiện hành là không quá 10% vốn tự có của Ngân hàng bảo lãnh/tái báo lãnh cho một khách hàng, và đối với mức bảo lãnh/ tái bảo lãnh cao hơn thì phải có chấp nhận của Ngân hàng Nhà nước trung ương

Đối với các khoản vay trong nước:

Đối với các khoản vay trong nước (các khoản vay không quy đinh tại Quyết định 23) của doanh nghiệp thì sẽ áp dụng Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định

số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước - sau đây gọi tắt là "Quyết định 196"

Theo quy định trên thì Bên bảo lãnh ỉà các Ngân hàng thương mại quốc doanh, Ngân hàng thương mại cổ phần, Ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, Ngân hàng Đầu tư và Phát triển, và trong trường hợp đặc biệt thì Ngân hàng Nhà nước sẽ bảo lãnh nếu được Chính phủ chỉ định

Để được bảo lãnh, doanh nghiệp xin bảo lãnh phải gửi đến ngân hàng bảo lãnh các tài liệu như:

- Đơn xin bảo lãnh

- Hợp đồng và tài liệu liên quan đến bảo lãnh

- Giấy phép xuất nhập khẩu (liên quan đến bảo lãnh, ví dụ như hình thức mua hàng thanh toán bằng L/C)

- Danh mục tài sản thế chấp

Hình thức bảo lãnh được thưc hiên bằng cách Ngân hàn.2 bảo lãnh sẽc? o ophát hành "Thư bảo lãnh" Cũng tương tự như vay nước ngoài, đối vói

các khoản vay trong nước mức bảo lãnh tối đa là 10% của vốn tự có của ngân hàng nhận bảo lãnh, và trong trườnợ hợp cẩn mức bảo lãnh cao hơn thì cần phải có chấp thuận bằng văn bản của Ngân hàng Nhà nước (theo Quyết định số 262/QĐ-NH14 ngày 19/9/1995 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước).

Để được bảo lãnh, Bên vay (Bên được bảo lãnh) phải thoả mãn các điều kiện nhất định theo quy định của pháp luật

Theo quy định tại Điều 11.3 của Quyết định 217 thì "riêng đối với hợp đồng bảo lãnh thì mọi giá trị tài sản ghi trên hợp đồng nhất thiết phải công chứng" Tuy nhiên, theo Nghị định 165/CP thì các bên có thể thoả thuận về việc có hay không công chíms: hợp đồng bảo đảm, ngoại trừ có quy định của pháp luật bắt buộc phải công chứng

Dưới đây là sơ đổ minh hoạ của quá trình bảo lãnh:

Phát hành thư bào lãnh/thực liiện bào lãnh Yêu cáu Ngán lìùng bào iãnii

Yêu Cầu bên vay phải có bảo lãnh

Trong toàn bộ các quy định về bảo lãnh của BLDS không có điểu kiện nào

đề cập đến vấn đề xử lý tài sản của người bảo lãnh như quy định về cầm cố, thế chấp tài sản, cơ chế thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh hoàn toàn khác so với cơ chế xử lý tài sản cầm cố thế chấp Đây chính là một điểm đáng ngại đe dọa sự an toàn của tín dụng và làm 2Ìảm bót sự tin tưởng của các bên cho vay trong việc lựa chọn bảo lãnh làm biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Trang 35