Mối tương quan giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại

Một trong những điều bất cập lớn nhất đó là chưa xác định rõ môi quan hệ giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh t ế và hợp đồng thương mại, chưa xây dựng được những luận cứ khoa học vững ch

BÔ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO ĐẠI HỌC QUỐC GIA T P H ồ CHÍ MINH

T R Ư Ờ N G Đ Ạ I H Ọ C L U Ậ T

-

-ĐÀO ANH TUẤN

KINH TẾ VÀ HỢP Đ ồN G THƯƠNG MẠI

NGƯỜI HƯỚNG D Ẫ N KHOA HỌC:

T iế n S ĩ L u ậ t h ọ c C h u H ả i T h a n h

T P H ồ CHÍ MINH

2000

M ỤC LỤC

Trang

Chương 1

M ột sô" vấn đề về lịch sử hình thành và phát triển của Luật

dân sự, Luật kinh t ế và Luật thương mại

1 N hững vấn đề chung

2 Vị trí và vai trò của c h ế định hỢp đồng trong L u ật dân sự, Luật

kinh t ế và L u ật thương m ại

2.1 Vị trí và vai trò của chế định hợp đồng trong Luật dân sự 13 2.2 Vị trí và vai trò của chế định hợp đồng trong Luật kinh tế 16

2.3 Vị trí và vai trò của chế định hợp đồng trong Luật thương mại 18

3 HỢp đồng dân sự, hợp đồng kinh t ế và hợp đồng thương m ại trong

n ề n kinh t ế thị trường th eo định hướng xã hội chủ nghĩa ở V iệt Nam

h iện nay

3.1 Bản chất, đặc điểm của nền kinh tế thị trường theo định hướng xã 21

hội chủ nghĩa ở Việt Nam3.2 Nhu cầu phân biệt quan hệ dân sự với quan hệ kinh tế và quan hệ 22

thương mại3.3 Vai trò của hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương 26

mại

Chương 2

M ốì tương quan giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh t ế

và hỢp đồng thương mại

l.MỐÌ tương quan giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh t ế

1.1 Các yếu tố để phân biệt hỢp đồng dân sự với hợp đồng kinh t ế 29

1.3 Sự tác động qua lại giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh t ế 41

1.3.1 Hợp đồng kinh tế được ký kết dựa trên các nguyên tắc mà 42

Bộ luật Dân sự qui định1.3.2 Thủ tục ký kết hợp đồng kinh tế cần phù hợp với Bộ luật 45

Dân sự1.3.3 v ề các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng 47

1.3.4 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng-hỢp đồng vô hiệu 48

1.4 Một sô vân đề về tô" tụng dân sự và tô tụng kinh t ế 51

2 HỢp đồng thương m ại trong m ôì tương quan với hựp đồng dân sự 54

và hựp đồng kinh t ế

Chương 3

Vấn đề hoàn thiện pháp luật hợp đồng hiện nay

1 Những yêu cầu bức thiết trong vấn đề hoàn thiện pháp luật hỢp đồng 61

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu, kết qi

nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng đươc ai công bô" trong bất kỳ công trì) nào khác

Tác giả luận văn

Đào Anh Tuấn

N hững ch ữ v iế t tắ t tron g luận án

1 BLDS- Bộ luật Dân sự

2 HĐKT- Hợp đồng kinh tế*

3 HĐDS- Hợp đồng dân sự

4 HĐTM- Hợp đồng thương mại

Phần mở đầu

1 Tính cấp thiết của đề tài

C hế định hỢp đồng là một chế định rất quan trọng trong hệ thông pháp luật Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, do sự phát triển nhanh chóng của các quan

hệ hợp đồng, đặc biệt là các quan hệ hợp đồng kinh tế-thương mại nên pháp luật về hợp đồng đã sớm bộc lộ nhiều yếu kém, bất cập làm hạn chế hiệu quả điều chỉnh các quan hệ hợp đồng Một trong những điều bất cập lớn nhất đó là chưa xác định rõ môi quan hệ giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh t ế và hợp đồng thương mại, chưa xây dựng được những luận cứ khoa học vững chắc làm nguyên tắc chỉ đạo xuyên suốt trong việc áp dụng, xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

Nghiên cứu mối tương quan giữa 3 loại hợp đồng chính là một đòi hỏi, một nhu cầu mang tính tất yếu khách quan với mục đích thu hẹp dần khoảng cách giữa pháp luật và cuộc sống Nước ta đang trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa là bước đi đổi mới, nên tồn tại nhiều mâu thuẫn, bất hợp lý trong lĩnh vực hợp đồng, chủ yếu xuất phát từ sự xung đột giữa quan điểm cũ muôn tiếp tục duy trì những sắc thái của Luật hợp đồng theo mô hình kinh tế k ế hoạch tập trung trước đây và quan điểm đổi mới, tiến bộ muốn xây dựng pháp luật hợp đồng phù hợp với nền kinh t ế thị trường Do đó nghiên cứu mối tương quan giữa 3 loại hợp đồng chính là phương cách tốt nhất ủng hộ quan điểm đổi mới với xu hướng lập pháp tiến bộ nhằm không ngừng hoàn thiện pháp luật hợp đồng

Nghiên cứu vấn đề này sẽ tiếp cận và học hỏi nhiều kinh nghiệm của các nước trong việc xây dựng chế định hợp đồng có tính đến hoàn cảnh và đặc điểm đặc thù của Việt Nam Đây chính là chủ trương lớn của Đảng và Nhà nước ta trước xu thế hội nhập quốc tế đang diễn ra mạnh mẽ trên th ế giới

Với những suy nghĩ đó, tôi mạnh dạn chọn vấn đề: “Mổì tương quan giữa hỢp đồng dân sự với hỢp đồng kinh t ế và hựp đồng thương mại ” làm đề tài cho

1

luận án tốt nghiệp Cao học Luật của mình.

2 Ýnghĩa khoa học và thực tiễn

Nghiên cứu vấn đề này sẽ phân tích làm rõ mốì quan hệ, sự tác động qua lại giữa 3 loại hợp đồng, từ đó thấy rõ tác dụng cũng như sự bất cập, yếu kém trong pháp luật về hợp đồng nhằm đưa ra những kiến nghị sửa đổi, hoàn thiện pháp luật hợp đồng

Đây là vấn đề hết sức phức tạp, không chỉ là vấn đề khoa học pháp lý đơn thuần mà còn mang tính chính trị, kinh tế- xã hội sâu sắc v ấ n đề này gây rất nhiều tranh luận trong giới khoa học pháp lý trong thời gian gần đây, do đó đề tài này có ý nghĩa tổng hợp, mong muôn cung cấp thêm những luận cứ khoa học, xây dựng quan điểm đúng đắn hơn trong việc đánh giá, nhìn nhận một hiện tượng khoa học pháp lý

Nghiên cứu mối tương quan giữa 3 loại hợp đồng trong ba lĩnh vực: hoạt động dân sự, hoạt động kinh tế, hoạt động thương mại chính là cơ sở để đánh giá mức độ phát triển của các quan hệ kinh doanh trong nền kinh tế nước ta- yếu tô" khách quan quyết định sự thay đổi trong các ch ế định pháp luật Vì thế nó có ý nghĩa thực tiễn rất sâu sắc

3 Đốì tượng và phạm vi nghiên cứu

Nghiên cứu mốì liên hệ, vai trò, chức năng, sự tác động, mức độ ảnh hưởng giữa 3 loại hợp đồng trên cơ sở nhận thức và đán^j giá đúng đắn đặc điểm các quan

hệ hợp đồng trong nền kinh tế Việt Nam, từ đó thấy được những ưu điểm và những bất cập, khiếm khuyết trong cơ chế điều chỉnh pháp luật hợp đồng ở nước ta

Nghiên cứu các căn cứ pháp lý để phân định ranh giới giữa 3 loại hợp đồng và những tranh chấp liên quan trong pháp luật Việt Nam

Nghiên cứu lịch sử hình thành và phát triển của chế định hợp đồng của một sô nước trên thế giới, kinh nghiệm, thực tiễn xây dựng và áp dụng pháp luật hợp đồng của các nước cũng như ở Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Vận dụng chủ nghĩa duy vật biện chứng trong việc nghiên cứu mối tương quan giữa 3 loại hợp đồng, không tách rời với các yếu tố khác như : tính chất, mức độ phát triển, đặc điểm của nền kinh tế-xã hội, truyền thông pháp lý

Trong quá trình nghiên cứu sẽ đi sâu phân tích và vận dụng cặp phạm trù triết học cái chung-cái riêng trong việc phân tích mối tương quan giữa 3 loại hợp đồng Ngoài ra còn sử dụng các phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, hệ thông các quan điểm trong quá trình nghiên cứu

3

Chương 1

M ột sô vân đề về lịch sử hình thành và phát triển của

Luật dân sự, Luật kinh t ế và Luật thương m ại

1 N hữ n g v ấ n đề chung

1.1 v ề L uật dân sự

Nguồn gốc đầu tiên của Luật dân sự là luật La mã cổ đại (Corpus juris civilis) năm 528-523 sau công nguyên mà tiêu biểu là Bộ luật Justinian Trong luật La mã chứa đựng các khái niệm, nguyên lý, cất trúc tạo nên nền tảng của Luật dân sự hiện đại.Ví dụ: Các nguyên tắc giải thích luật, các điều kiện để giao dịch hợp đồng có hiệu lực, sự phân biệt giữa sở hữu và chiếm hữu, các biện pháp bảo đảm hợp đồng, khái niệm về di sản thừa kế đều được các Bộ luật Dân sự ở các nước châu Âu theo

hệ thống luật lục địa k ế thừa hầu như nguyên vẹn, sự thay đổi có chăng chỉ là về hình thức Ẩnh hưởng sâu sắc nhất của luật La mã cổ đại có lẽ chính là các qui định

về nghĩa vụ và hợp đồng Điểm độc đáo trong luật La mã là có sự phân biệt khá rõ ràng các qui phạm về hợp đồng (contractus) và các qui phạm về hành vi trái pháp luật (delictum); các loại hợp đồng (mua bán, vay mượn, thuê, hợp tác, ủy quyền) trong luật La mã vẫn là những hợp đồng cơ bản được tái hiện lại trong các Bộ luật Dân sự ở các nước theo hệ thông luật lục địa như Pháp , Đức

Luật La mã là nguồn quan trọng bậc nhất của các Bộ luật đương đại, đã và đang đóng vai trò rất lớn trong việc phát triển pháp luật nói chung và Luật dân sự nói

riêng ở nhiều quốc gia trên thế g iớ i.

Nước Pháp đã xây dựng Bộ luật Dân sự 1804 trên cơ sở k ế thừa di sản đồ sộ của Luật dân sự La mã Bộ luật Dân sự Pháp bao gồm nhiều khái niệm pháp lý được

k ế thừa từ cổ luật La mã.Ví dụ các khái niệm lạm dụng, ngay tình, công bằng trong hợp đồng là những khái niệm kinh điển từ luật La mã nhưng mang tính khái quát cao, hết sức uyển chuyển, mềm dẻo để dễ dàng thích ứng với những thay đổi của xã hội qua các giai đoạn lịch sử khác nhau

Luật dân sự Việt Nam gồm các qui phạm pháp luật dân sự được hình thành từ nhiều nguồn khác nhau nhưng điển hình nhất là Bộ luật Dân sự có hiệu lực từ 01 tháng 7 năm 1996 gồm 838 điều Đây là Bộ luật lớn nhất nước ta hiện nay điều chỉnh hai mảng quan hệ: quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân.

Bộ luật Dân sự 1995 ( Viết tắt-BLDS) của Việt Nam là kết quả của quá trình pháp điển hóa các văn bản pháp luật trong lĩnh vực dân sự, là một thành tựu nổi bật của công cuộc đổi mới Nó cụ thể hóa các quyền con người được qui định trong Hiến pháp 1992, tạo cơ sở pháp lý cho mọi giao lưu dân sự được tiến hành an toàn, nhanh chóng và hiệu quả, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức, lợi ích của nhà nước BLDS cũng qui định địa vị pháp lý của cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác; quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân trong giao lưu dân sự, xây dựng chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của các chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự

Các qui định trong BLDS đạt độ chi tiết, cụ thể có thể dễ dàng đi vào cuộc sông, xác lập những nguyên tắc cơ bản có tính định hướng cho toàn bộ các quan hệ tài sản và các quan hệ nhân thân phi tài sản.Ví dụ khái niệm pháp nhân trong điều

94 của BLDS có thể coi như là “khuôn m ẫ u ” và được áp dụng trong các ngành luật khác như Luật kinh tế, Luật thương mại, Luật lao động Tương tự như vậy là chế định về nghĩa vụ và hợp đồng dân sự đóng vai trò là “Luật chung” về hợp đồng, xác lập những nguyên tắc nền tảng chi phối toàn bộ các quan hệ hợp đồng trong xã hội

Tóm lai Luât dân sự là ngành luật cổ điển, điều chỉnh các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân phi tài sản bao trùm hầu hết hoạt động của đời sông xã hội, xây dựng các chuẩn mực pháp lý về ứng xử cho các tổ chức và cá nhân tham gia quan hệ dân sự nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ dân sự

1.2 v ề Luật thương mại

Luật thương mại ra đời cách đây 1000 năm, vào thời kì đ ế ch ế La mã sụp đổ Vào thời kì này các hoạt động thương mại bắt đầu có sự phát triển nhưng trong chê

độ phong kiến hà khắc các hoạt động thương mại được nhìn dưới con mắt không

5

thiện cảm, bị kì thị và ngăn câm Các thương gia trở thành một đẳng cấp riêng biệt trong xã hội với những tập quán kinh doanh, qui tắc nghề nghiệp riêng.

Hoạt động kinh doanh lúc này đòi hỏi sự nhanh chỏng, an toàn nhưng những qui định trong Luật dân sự lại rất phức tạp cả về hình thức lẫn nội dung, gây khó khăn cho các thương gia trong việc vận dụng Trong Luật dân sự đòi hỏi phải ghi nhận trách nhiệm cụ thể trong khi trên thương trường trách nhiệm đó chỉ cần dựa trên lòng tin lẫn nhau, là “chữ tín” trong quan hệ buôn bán Hoặc những tranh chấp trong hoạt động thương mại đòi hỏi phải được giải quyết nhanh chóng nhưng tránh làm lộ

bí mật kinh doanh ảnh hưởng đến uy tín của doanh nhân Những qui định trong Luật dân sự như “một chiếc áo đã quá chật ” không còn phù hợp với một cơ th ể đang dần trưởng thành và lớn mạnh Nhu cầu bức xúc đòi hỏi phải có một qui c h ế pháp lý khác thích hợp hơii cho các nhà kinh doanh, mở đường cho các quan hệ thương mại phát triển Như vậy, do sự hình thành trong xã hội một tầng lớp thương gia lấy việc

buôn bán làm nghề nghiệp chính cũng như nhu cầu riêng biệt, đặc thù của hoạt động thương mại là những tiền đề vật chất cho sự ra đời của Luật thương mại Sự ra đời một ngành Luật thương mại mới cũng phản ánh sự bất lực của Luật dân sự trước sự lớn mạnh của các quan hệ thương mại

Sự phát triển của Luật thương mại gắn liền với quá trình thay đổi các tiêu chí

để xác định phạm vi, giới hạn của nó Đã tồn tại 2 xu hướng khi xây dựng Bộ luật Thương mại Pháp là : theo quan niệm khách quan hay quan niệm chủ quan, nghĩa là Luật thương mại là luật về các thương nhân hay luật về các hành vi thương mại ở Pháp, đa sô" người ta nghiêng về quan niệm chủ quan, tức là coi Luật thương mại là luật về các thương nhân Quan niệm này có ưu điểm là các lĩnh vực của Luật thương mại sẽ được xác định rõ ràng, chính xác, cụ thể bởi vì tất cả các thương nhân khi hành nghề đều phải đăng ký ở Sở thương mại nên sẽ dễ dàng nắm được các lĩnh vực hoạt động của họ Nhưng quan điểm này cũng có nhược điểm là trong quá trình hoạt động không phải dễ dàng để xác định hành vi nào của thương nhân cũng là hành vi thương mại hay liên quan đến hoạt động thương mại Còn theo quan niệm khách quan thì yêu cầu xếp tất cả các hành vi của thương nhân cho dù là thương mại hay không thương mại vào phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại

Lịch sử phát triển của Luật thương mại Pháp đã cho thấy xu hướng chuyển dần từ quan niệm chủ quan sang quan niệm khách quan trong việc điều chỉnh các

quan hệ thươns; mại Ngày nay trong luật thực định của Pháp, người ta chí xem xét chính bản thân các hành vi để xác định phạm vi, đối tượng áp đụng của Luật thương mại Nếu hành vi đó có bản chất thương mại thì người ta sẽ áp dụng Luật thương mại

dù đó là hành vi của một người không phải là thương nhân Bởi vì có những hành vi

về bản chất là hành vi thương mại nhưng lại do một người không phải là thương nhân tiến hành

Nghiên cứu kinh nghiệm Luật thương mại của Pháp và đối chiếu với Luật Thương mại Việt Nam chúng ta nhận thấy Luật Thương mại Việt Nam được xây dựng dựa trên hai tiêu chí: chủ thể (thương nhân) và khách thể (hành vi thương mại) Như vậy Luật Thương mại Việt Nam bước đầu thể hiện sự dung hòa trong quan niệm

về phạm vi và đốì tượng điều chỉnh của mình Điều 1, Luật Thương mại 1997 xác định phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại: “Luật Thương mại điều chỉnh các hành vi thương mại, xác định địa vị pháp lý của thương nhân và qui định những nguyên tắc, chuẩn mực trong hoạt động thương mại tại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt N am ” và điều 2 xác định đối tượng áp dụng của Luật Thương mại là thương nhân hoạt động thương mại tại Việt Nam

Sự dung hòa giữa quan niệm khách quan và chủ quan trong Luật Thương mại Việt Nam thể hiện xu hướng tiến bộ trong công tác xây dựng pháp luật Việt Nam, k ế thừa kinh nghiệm làm luật của các nước tiến bộ, vừa cân nhắc đến hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam với đặc điểm là hoạt động thương mại theo cơ ch ế thị trường còn đang trong quá trình phát triển, chưa ổn định

Lý thuyết về hành vi thương mại phân chia hành vi này thành hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại phụ thuộc

+ Hành vi thương mại thuần túy là những hành vi có tính chất thương mại, bản chất của nó chính là hoạt động buôn bán để kiếm lời

+ Hành vi thương mại phụ thuộc (suy đoán) là những hành vi bản chât là dân

sự nhưng do chủ thể là thương nhân thực hiện trong lúc hành nghề hay do nhu cầu của nghề nghiệp nên hành vi của họ được suy đoán là hành vi thương mại phụ thuộc.Ví dụ: một giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn (là thương nhân) mua xe ô tô

ở một cửa hàng để chuyên chở hàng hóa thì hành vi này là hành vi thương mại phụ thuộc vì được làm để đáp ứng nhu cầu của nghề nghiệp là hoạt động kinh doanh để

7

kiếm lời.

Điều này phản ánh thực tế là có hành vi dân sự được làm do một người không phải là thương nhân nhưng được coi là hành vi thương mại vì hành vi ấy phụ thuộc vào hành vi thương mại khác Những hành vi này được gọi là hành vi thương mại chủ auan hay hành vi thương mại phụ thuộc vì liên quan đến một hành vi thương mại khác của chủ thể NgƯỢc lại có khi một hành vi thương mại lại được coi là dân sự vì người thực hiện hành vi ấy không phải là thương nhân Đ ể dễ dàng cho việc suy đoán thì giải pháp tốt nhất là lấy tư cách chủ động của người thương nhân để xem xét hành

vi là dân sự hay thương mại nhưng thông thường đa sô" các hành vi thương mại là do thương nhân thực hiện

Các hành vi thương mại thuần túy được qui định cụ thể trong Luật thương mại

Ví dụ như điều 632 Bộ luật Thương mại Pháp thì những hành vi sau được coi là hành

vi thương mại :

+ Mọi việc mua bán hàng hóa thương phẩm để bán lại hoặc cho thuê

+ Mọi xí nghiệp máy móc, nha bảo; chuyên chở đường bộ hoặc đường thủy + Mọi xí nghiệp cung cấp vật liệu, cung cấp dịch vụ, các nhà bán đấu giá, giải trí công cộng

+ Mọi nghiệp vụ, hối đoái ngân hàng, trọng mãi

+ Mọi nghĩa vụ được cam kết giữa các nhà buôn, các ngân hàng

Còn những hành vi thương mại phụ thuộc thường dựa vào các học thuyết và án

lệ, như “thuyết thuộc lý ” của Pháp để tìm ra hành vi thương mại phụ thuộc

Trong thực t ế xuất hiện hành vi hỗn hợp, nghĩa là hành vi thương mại đối với bên này và hành vi dân sự đốì với bên kia Ví dụ: Một cửa hàng bán vật liệu xây dựng cho một công chức để xây nhà riêng Đốì với ngưới bán vật liệu xây dựng thì

đó là hành vi thương mại, còn đối với người công chức mua vật liệu xây dựng thì đây

là hành vi dân sự

Theo Luật Thương mại Việt Nam thì “Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan” Như vậy, tuy không m inh thi phừng Luật Thương mại Việt Nam đã có sự phân biệt hành vi thương

mại thuần túy (hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại) và hành vi thương mại phụ thuộc ( giữa thương nhân và các bên có liên quan) Các bên có liên quan ở đây có thể hiểu là các cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Các loại hành vi thương mại thuần túy được qui định tại điều 45, Luật Thương mại bao gồm các hành vi mua bán hàng hóa và các hoạt động xúc tiến thương mại Còn các hành

vi thương mại phụ thuộc vẫn chưa có văn bản hướng dẫn thi hành nhằm cụ thể hóa, tạo cơ sở pháp lý để thực hiện và áp dụng pháp luật trong lĩnh vực thương mại

Bên cạnh pháp luật thực định về hoạt động thương mại còn khá nhiều bất cập

thì ở Việt Nam vẫn chưa có một lý thuyết nào về hành vi thương mại, do đó chưa có

cơ sở lý luận vững chắc để phân biệt rạch ròi giữa hành vi thương mại và hành vi dân

sự, quan hệ dân sự hay quan hệ thương mại; Luật dân sự và Luật thương mại

Một vấn đề nữa trong quá trình phát triển của Luật thương mại trên th ế giới là

sự thay đổi phạm vi điều chỉnh Nếu như lúc mới ra đời, Luật thương mại là luật của các thương gia, chỉ điều chỉnh các quan hệ mua bán, trao đổi hàng hóa trên thị trường,

^'hưng ngày nay ở các nước phát triển, khái niệm thương mại có nội dung rất rộng lớn, không chỉ đóng khung trong hoạt động mua bán mà bất cứ hoạt động gì có mục đích lợi nhuận từ hoạt động mua bán, xây dựng, hàng hải, tư vấn, bảo hiểm, tín dụng- ngân hàng Trong Luật thương mại của một số nước như các Bộ luật Thương mại của Pháp 1807; Nhật Bản 1899; Đức 1900; Tây Ban Nha 1829; Bộ luật Thương mại Việt Nam cộng hòa 1972 thì “hành vi.thương m ạ i” được sử dụng khá phổ biến nhưng theo nghĩa rộng bao gồm: sản xuất, chế tạo, lưu chuyển, trung gian với mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp

Trong khi đó theo Luật Thương mại Việt Nam 1997 thì khái niệm thương mại chỉ được hiểu là hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận (Điều 5, khoản 2) Hoạt động thương mại là một lĩnh vực của hoạt động kinh doanh, mà "kinh doanh” tương đương với khái niệm “kinh t ế ” Do đó Luật Thương mại là một bộ phận của pháp luật kinh tế điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong hoạt động thương mại

Luật thương mại của các nước trong hệ thông luật châu Âu lục địa là một bộ phận của hệ thông luật tư pháp nên chỉ điều chỉnh các quan hệ thương mại (quan hệ

9

theo chiều ngang) trên nguyên tắc hoàn toàn tự do giữa các chủ thể Nhưng Luật Thương mại Việt nam bên cạnh các quan hệ ngang còn điều chỉnh cả các quan hệ có tính chất quản lý hành chính nhà nước (quan hệ theo chiều dọc) Luật Thương mại Việt nam ngoài việc qui định về địa vị pháp lý của thương nhân và hoạt động thươns mại còn qui định cả các vấn đề khác như chính sách của Đảng và Nhà nước ta về hoạt động thương mại (chương I), chế tài trong thương mại (chương IV), quản lý nhà nước về thương mại, thanh tra chuyên ngành về thương mại (chương V) Trong nền kinh t ế thị trường thì sự can thiệp của nhà nước vào hoạt động kinh tế là cần thiết nhưng sự can thiệp ở đây là phải tạo ra khuôn khổ và môi trường pháp lý lành mạnh, triệt để sử dụng các biện pháp kinh tế, công cụ giá cả tài chính, tín dụng để ổn định thị trường Việc can thiệp bằng các biện pháp hành chính là rất hạn chế và được qui định cụ thể trong Luật Thương mại.

Tóm lại Luật thương mại có nguồn gốc hình thành từ Luật dân sự Sự phát triển của hoạt động thương mại với những đặc điểm riêng biệt đã thúc đẩy quá trình

“phân n g àn h ” và hình thành một nghành luật mới độc lập với Luật dân sự - đó là

Luật thương mại Lịch sử hình thành và phát triển của Luật thương mại ở các nước

có nền kinh tê' thị trường chính là quá trình đấu tranh giữa các quan niệm khác nhau theo hướng không ngừng mở rộng phạm vi, đôi tượng điều chỉnh của Luật thương mại.

Nền kinh tế càng phát triển thì phạm vi điều chỉnh Luật thương mại càng được

mở rộng Trong thực tế, Luật thương mại ngày càng có vai trò lấn át Luật dân sự, xuất hiện xu hướng "thươỉig mại hóa" Luật dân sự, ranh giới giữa Luật dân sự và Luật thương m ại đang dần dần bị xóa nhòa.

1.3 v ề Luật kinh t ế

Khác vổi Luật thương mại có lịch sử ra đời và phát triển gắn liền với sự ra đời của chủ nghĩa tư bản khi các quan hệ thương mại đã phát triển mạnh mẽ, Luật kinh

t ế được hình thành ở các nước xã hội chủ nghĩa theo mô hình kinh tế k ế hoạch hóa

tập trung cao độ trên cơ sở hệ thông lý luận về chủ nghĩa xã hội ở Liên Xô và các nước Đông Âu trước đây Luật kinh tế trong khoa học pháp lý từ nhiều thập kỷ qua ở

nước ta và hầu hết các nước xã hội chủ nghĩa trước đây đều bắt nguồn chủ yếu từ nền

khoa học pháp lý Xô Viết Lịch sử hình thành và phát triển Luật kinh tế ở Liên Xô trải qua nhiều bước thăng trầm, khó khăn, bắt đầu từ cuối những năm 20 của thế kỷ này Giữa Luật dân sự và Luật kinh tế có sự tranh chấp rất gay gắt về vị trí, vai trò trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế giữa các đơn vị kinh tế xã hội chủ nghĩa Bắt đầu từ năm 1965, với các cuộc cải cách kinh tế được khởi xướng thì lý luận về Luật kinh tế ở Liên Xô có điều kiện và khả năng phát triển để trở thành một ngành luật độc lập.

ở các nước tư bản chủ nghĩa, không có một lý luận hoàn chỉnh về Luật kinh tế

mà Luật kinh tế chỉ tồn tại dưới dạng các học thuyết riêng lẻ Xuất phát từ sự can thiệp ngày càng tăng của nhà nước vào hoạt động kinh tế của các công ty, xí nghiệp khiến cho các quan hệ tài sản ngày càng mang tính chất quyền lực, quản lý Mặt khác nhiều vấn đề nảy sinh giữa các cá nhân đã vượt ra khỏi phạm vi điều chỉnh của các nghành luật về tư pháp, nên cần thiết phải có một qui ch ế pháp lý điều chỉnh hiệu quả các quan hệ này Chính vì vậy nhiều học thuyết ra đời ủng hộ quan điểm xây dựng nghành Luật kinh tế nằm ở chỗ giao nhau giữa công pháp và tư pháp Tư tưởng này phát sinh đầu tiên ở nước Đức, sau đó lan truyền sang Italia, Pháp và được phát triển thành học thuyết về Luật kinh tế tư bản chủ nghĩa *

Luật kinh tế đưực hình thành ở Việt Nam chủ yếu dựa trên cơ sở k ế thừa những thành quả lý luận về Luật kinh tế ở Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩa Đông âu trước đây Việc hình thành Luật kinh tế ở Việt Nam có thuận lợi là không gặp phải những khó khăn và chông đốì lớn của các nhà khoa học pháp lý, về hành chính và dân sự cũng như không nổ ra những cuộc tranh luận gay gắt giữa các nhà khoa học về sự tồn tại độc lập của Luật kinh tế như ở Liên Xô và các nước Đông Âu

Luật kinh tế là một bộ phận của pháp luật kinh tế, là một nghành luật độc lập

có đối tượng, phương pháp điều chỉnh và hệ thông chủ thể riêng Luật kinh tế theo quan niệm trước đây là nghành luật điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình quản lý, lãnh đạo kinh tế của nhà nước và tổ chức thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế cơ sở xã hội chủ nghĩa Cơ sở khoa học của việc hình thành quan niệm trên về Luật kinh tế xuất phát từ các lý do như sau:

* Ts N gu yễn V ăn L uyện- về m ối quan hệ yiữ a Luật dân sự, Luật kinh tế, Luật thương m ại

Tạp chí nhà nước và pháp luật s ố 12/1999, trang 3.

11

+ Nền kinh tế xã hội chủ nghĩa là nền kinh tế đơn nhất với sự độc tôn của sở hữu xã hội chủ nghĩa Tronơ đó chủ yếu chỉ tồn tại hình thức sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể Nền kinh tế được tổ chức quản lý theo phương pháp k ế hoạch hóa cao

độ, hành chính quan liêu và bao cấp

+ Nhà nước vừa là trung tâm quyền lực chính trị vừa là chủ sở hữu duy nhât và thông nhất đối với tuyệt đại đa sô" các tư liệu sản xuất chủ yếu

+ Các quan hệ kinh tế do Luật kinh tế điều chỉnh vừa mang yếu tô" tài sản vừa mang yếu tô" tổ chức-kế hoạch Do đó, đối tượng điều chỉnh của Luật kinh tế là các quan hệ theo chiều ngang và cả các quan hệ theo chiều dọc

+ Chủ thể của luật kinh tế luôn luôn là những cơ quan, tổ chức kinh tế của nhà nước - là những pháp nhân

+ Phương pháp điều chỉnh của Luật kinh tế là phương pháp kết hợp giữa thương lượng, bình đẳng với phương pháp hướng dẫn và hành chính mệnh lệnh

Luật kinh tế là một sản phẩm và là một bộ phận cấu thành của cơ chế kinh t ế

cũ, phản ánh sâu sắc bản chất của nền kinh tế k ế hoạch hóa tập trung bao cấp Luật kinh t ế đã phát' triển cả về mặt lý luận cả về thực tiễn, trở thành công cụ để nhà nước

ta quản lý nền kinh tế quốc dân

Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, các quan hệ sở hữu đã thay đổi về bản chất với nhiều hình thức sở hữu đan xen cùng tồn tại Kinh tế thị trường được điều hành bởi những quan hệ trao đổi trực tiếp giữa các chủ thể kinh t ế (bao gồm các cá nhân và pháp nhân) Vai trò quản lý kinh tế của nhà nước phải đặt trong điều kiện kinh t ế thị trường với sự tách bạch 2 chức năng là quản

lý hành chính nhà nước và quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh Nhà nước không còn can thiệp trực tiếp vào các hoạt động kinh tế bằng các biệp pháp hành chính mệnh lệnh như trước mà trở thành người tạo lập môi trường pháp lý cho các chủ thể kinh doanh, bảo đảm sự cân đối chung của nền kinh tế bằng các tác động vĩ mô có định hướng

Pháp luật là một cơ thể sông, sự tồn tại và phát triển của nó gắn liền với nhu

cầu của xã hội Quá trình hình thành kinh t ế thị trường ở nước ta là một quá trình phức tạp, phát sinh nhiều mâu thuẫn giữa kinh t ế tập trung quan liêu bao cấp đang

từng bước bị phá vỡ nhưng chưa hoàn toàn bị xóa bỏ và mô hình kinh t ế thị trường đang trong giai đoạn hình thành chưa được khẳng định vững chắc Luật kinh tế là

công cụ cải tạo cơ chế kinh tế cũ, tạo điều kiện thuận lợi cho sự ra đời của cơ chế kinh t ế mới Sự chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường khiến cho Luật kinh tế với tư cách là một bộ phận của cơ chế kinh tế cũng phải thay đổi và ngày càng trở nên quan trọng trong đời sông kinh tế của đât nước

Tóm lại Luật kinh tế là một sản phẩm riêng của các nước xã hội chủ nghĩa, là một bộ phận quan trọng của cơ chế kinh tế tập trung quan liêu bao cấp Khi chuyển sang nền kinh t ế thị trường, Luật kinh tế đã có sự thay đổi rất lớn để từng bước điều chỉnh hiệu quả các quan hệ kinh tế mới nảy sinh, góp phần xây dựng môi trường pháp lý ổn định và lành mạnh bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể trong nền kinh t ế

2 Vị trí ,vai trò của ch ế định hợp đồng trong Luật dân sự, Luật kinh

tê và Luật thương mại

2.1 Vị trí, v a i trò củ a c h ế định hợp đ ồn g tro n g L u ật dân sự

Hợp đồng là hình thức khái quát nhất của quan hệ giữa người với người, thể hiện những chuẩn mực pháp lý chi phối hành vi của các bên Do tính chất đặc biệt quan trọng như vậy nên Luật hợp đồng thường được qui định trong BLDS của các nước Xã hội càng phát triển thì nhu cầu về giao lưu dân sự thông qua hình thức hợp đồng càng tăng, chính vì vậy vai trò của hợp đồng càng trở nên quan trọng

Trước đ â y trong nền kinh tế k ế hoạch hóa tập trung quan liêu, do sự can thiệp rất sâu của nhà nước vào mọi mặt sinh hoạt dân sự, thậm chí có lúc đã “hành chính

h ó a ” các quan hệ dân sự Hoạt động quản lý chủ yếu mang tính chất áp đặt^chưa tạo điều kiện và môi trường cho sự phát triển của các quan hệ dân sự, khiến cho giao lưu dân sự trở nên nghèo nàn, đơn điệu Nguyên nhân đó một phần do sự kém phát triển của kinh t ế hàng hóaimột phần do nhận thức nóng vội, chủ quan về quá trình phát triển dẫn đến thực trạng là sự can thiệp quá lớn của nhà nước vào các quan hệ hợp đồng, vi phạm nguyên tắc tự do ý chí - là nền tảng chi phôi toàn bộ chế định hợp đồng Ví dụ: Việc mua bán nhà giữa các cá nhân hoàn toàn là giao dịch dân sự nhưng

13

muôn có hiệu lực thì cơ quan nhà đất phải cấp giấy chứnỵ nhận công nhận giao dịch

đó, đây là sự can thiệp không cần thiết

Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, các quan hệ trao đổi tài sản hàng hóa

đã trở về bản chất đích thực của nó là các quan hệ hàng hóa-tiền tệ giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý, trên cơ sở tự do giao kết, tự do thỏa thuận Mặt khác, chính việc thừa nhận sự tồn tại của nhiều thành phần kinh tế với sự đa dạng về hình thức sở hữu đã thúc đẩy sự phát triển nhanh chóng của các quan hệ hợp đồng, đặc biệt là các quan hệ trong hoạt động sản xuất kinh doanh Do tầm quan trọng của hợp đồng trong hệ thông pháp luật, nên khi thực hiện việc đổi mới và hoàn thiện hệ thông pháp luật thì lĩnh vực cần đổi mới đầu tiên là lĩnh vực hợp đồng

BLDS được ban hành với 350 điều qui định về nghĩa vụ dân sự, trong đó có trên 200 điều liên quan đến hợp đồng Như vậy BLDS đã dành nhiều điều khoản nhất để qui định về hợp đồng Đây là quá trình pháp điển hóa hết sức công phu từ nhiều văn bản như Pháp lệnh hợp đồng dân sự, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không, Pháp lệnh thừa kế kết hợp tham khảo kinh nghiệm xây dựng pháp luật của các nước trên th ế giới có cân nhắc đến hoàn cảnh và đặc điểm riêng biệt của Việt Nam

Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 định nghĩa : “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bến trong việc mua bán, thuê, vay mượn tặng cho tài sản, làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng” Theo định nghĩa này thì mục đích của hợp đồng bị giới hạn chỉ trong phạm vi sinh hoạt-tiêu dùng và quan niệm hợp đồng chỉ tồn tại dưới các dạng như mua bán, thuê, tặng cho khiến phạm vi điều chỉnh của hợp đồng bị thu hẹp rất nhiều, đốì tượng của hợp đồng bị giới hạn đáng kể

BLDS ra đời đã kịp thời phản ánh những đổi thay trong sinh hoạt dân sự của đời sông xã hội, tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho mọi hoạt động dân sự, thể ch ế hóa các quyền và lợi ích của công dân BLDS đã mở rộng tối đa khái niệm về hợp đồng dân sự khi qui định : “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Như vậy khái niệm hợp đồng trong

BLDS đã không xem tính mục đích của hợp đồng như là một yếu tô" để phân biệt với các loại hợp đồng khác như hợp đồng kinh tế, hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại Mặt khác,trong định nghĩa khái quát về hợp đồng dân sự ( sau đây viết tắt là - HĐDS ) trên ta cũng không thấy liệt kê các loại hợp đồng cổ điển thông dụng như mua bán, thuê, tặng cho tài sản như Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 Điều này đã làm tăng tính khái quát, phổ biến của khái niệm về hợp đồng, vừa thể hiện đặc điểm

có tính bản chất của hợp đồng vừa là một kĩ thuật làm luật khi đưa khái niệm trên vào một văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao trong điều kiện hệ thông pháp luật về dân sự -kinh t ế còn nhiều bất cập

Tuy nhiên có quan điểm cho rằng chính quan niệm về HĐDS như trên đã tạo

ra sự mâu thuẫn, chồng chéo rất lớn khi xem xét một cách toàn diện hiện trạng thực

t ế về Luật hợp đồng ở Việt Nam Điều này sẽ được phân tích kỹ hơn ở các chương sau

C h ế định hợp đồng trong BLDS xét về tầm quan trọng thì nó chỉ đứng sau chế định về quyền sở hữu, có quan hệ gắn bó mật thiết với chế định quyền sở hữu, là phương tiện pháp lý hữu hiệu để thực hiện các quyền của chủ sở hữu, bảo vệ quyền

và lợi ích hợp pháp, bảo đảm sự công bằng và an toàn pháp lý cho các chủ sở hữu Ngược lại/Sự phát triển của chế định quyền sở hữu sẽ làm phong phú, hoàn thiện hơn

ch ế định hợp đồng Điều này chúng ta không thể thấy rõ trong nền kinh tế bao cấp tập trung trước đây khi chúng ta chỉ thừa nhận ch ế độ sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể, coi nhẹ sở hữu tư nhân, xem xét quan hệ sở hữu trong trạng thái tĩnh Chính điều này đã làm “đóng b ăn g ” nhiều quan hệ hợp đồng, nguyên tắc tự do giao kết bị thay

th ế bằng các biện pháp hành chính cưỡng bách, các quyền dân sự của các chủ thể được “nhà nước h ó a ” , chế định hợp đồng vì thế rất kém phát triển

Nghiên cứu chế định hợp đồng trong BLDS chúng ta thấy rõ chủ định của các nhà làm luật là xây dựng một luật hợp đồng chung ở trong BLDS, đưa vào qui định những vân đề cơ bản nhất, bản chất nhất chi phôi toàn bộ các quan hệ hợp đồng trong đó lấy HĐDS làm “hạt n h ân ” nên tập trung xây dựng thật cụ thể, đầy đủ, chi tiết tạo ra “bộ khung” chắc chắn, ổn định tạo điều kiện thuận lợi khi xây dựng các văn bản pháp luật về hợp đồng chuyên biệt trong đó có hợp đồng thương mại Đây chính là một xu hướng lập pháp tiến bộ mà các nước có nền kinh t ế thị trường đã trải

15

Tóm lại vai trò của hợp đồng trong nền kinh tế thị trường là đặc biệt quan trọng Chế định hợp đồng trong BLDS là công cụ hướng dẫn cách xử sự, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, là công cụ để giải quyết các tranh chấp có thể xảy ra, lập lại trật tự, kỷ cương trong giao lưu dân sự

2.2 Vị trí, vai trò của ch ế định hựp đồng trong Luật kinh t ế

Theo quan niệm truyền thông thì Luật kinh tế gồm 4 chế định lớn: ch ế định về các chủ thể kinh doanh, ch ế định về hợp đồng kinh tế, chế định về giải quyết tranh chấp, chế định phá sản Trong bốn chế định đó thì chế định hợp đồng kinh tế đã trải qua nhiều bước “thăng trầm ” tương ứng với sự biến chuyển của các quan hệ kinh tế với các cơ chế kinh t ế khác nhau Hợp đồng kinh tế là hình thức pháp lý của các quan

hệ trao đổi giữa các doanh nghiệp trong các hoạt động sản xuất, cung ứng dịch vụ, trao đổi hàng hóa

Có thể nói những qui định đầu tiên về hợp đồng kinh tế ( sau đây xin viết tắt là- HĐKT) có thể tìm thấy trong Nghị định sô" 004-TTg ngày 04/1/1960; Điều lệ tạm thời số 735-TT ngày 10/4/1965 về hợp đồng kinh doanh; Bản điều lệ về chế độ HĐKT ban hành kèm theo nghị định 54-CP ngày 10/3/1975 với quan điểm chủ yếu coi HĐKT là công cụ để thực hiện k ế hoạch, các qui phạm mang đậm dấu ấn của tính k ế hoạch, chỉ tiêu hành chính-mệnh lệnh

Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường quan hệ kinh tế giữa các đơn vị kinh

t ế đã thay đổi về chất Đ ể đáp ứng với tình hình mới Nhà nước đã ban hành Pháp

lệnh hợp đồng kinh t ế ngày 25/9/1989 (Pháp lệnh HĐKT), Nghị định số 17-HĐBT

ngày 16/1/1990 và nhiều văn bản khác điều chỉnh các quan hệ hợp đồng kinh tế theo quan điểm đổi mới

Nếu so sánh với chế định HĐDS trong BLDS, thì chế định HĐKT chỉ được qui

định ở trong một văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý thấp hơn là-Pháp lệnh Tuy

nhiên nếu lấy bối cảnh Pháp lệnh HĐKT được ban hành vào năm 1989 trong khi mãi đến năm 1991 Pháp lệnh HĐDS mới ra đời thì chúng ta mới thấy được tính chất quan

trọng của Pháp lệnh HĐKT trong giai đoạn đầu của quá trình chuyển đổi cơ chế quản lý kinh tế Pháp lệnh HĐKT lần đầu tiên xác lập nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện trong giao kết hợp đồng giữa các chủ thể là các đơn vị kinh tế Đây chính là

sự đổi mới căn bản trong tư duy về hợp đồng kinh tế, xóa bỏ hoàn toàn loại HĐKT

theo chỉ tiêu pháp lệnh từng tồn tại trong nền kinh tế hàng chục năm Pháp lệnh HĐKT là một trong những văn bản pháp luật sớm thể c h ế hóa chủ trương, đường lối của Đảng về việc ph át triển nền kinh t ế nhiều thành phần, đổi mới cơ c h ế quản lý kinh tế, giải phóng mọi nguồn lực đ ể phát triển sản xuất do đó ảnh hưởng của nó là rất sâu đậm trong nền kinh tế-xã hội.

Phải thừa nhận rằng trong giai đoạn đầu Pháp lệnh HĐKT 1989 ra đời đã đáp ứng được những đòi hỏi khách quan của việc phát triển kinh tế theo cơ chế quản lý kinh t ế mới, góp phần bảo đảm sự phát triển của các thành phần kinh t ế khác nhau Các qui định về trách nhiệm tài sản, xử lý vi phạm đã tác động rõ rệt tới các đơn vị kinh tế, kích thích các bên thực hiện tốt hợp đồng, góp phần bảo đảm pháp lý cho việc thực hiện quyền tự chủ sản xuất kinh doanh, đề cao trách nhiệm giữa các bên trong quan hệ hợp đồng

Tuy nhiên khi nền kinh tế đã vượt qua cơn khủng hoảng triền miên và đi dần vào quĩ đạo phát triển, các quan hệ hợp đồng kinh tế trong điều kiện nền kinh t ế thị trường đã thay đổi cơ bản Các quan hệ này mất dần tính k ế hoạch, bắt buộc mà thay

th ế bởi tính tự nguyện khiến cho các quan hệ hợp đồng kinh tế ngày càng giông với các quan hệ hợp đồng dân sự Hơn nữa, nguyên tắc tự do kinh doanh đã được pháp luật ghi nhận và thực hiện trong cuộc sống Kết quả là: thành phần các chủ thể kinh doanh được mở rộng một cách đáng kể Các doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã các loại với tư cách là chủ thể cơ bản, chủ yếu, truyền thông của quan hệ hợp đồng kinh

t ế đã không còn giữ vị trí độc tôn trong hoạt động kinh doanh như trước đây Như vậy

“thành phần chủ thể đặc b iệ t” với tư cách là một dấu hiệu cơ bản của khái niệm HĐKT đã không còn nữa Một điều nữa là sự ra đời của Bộ luật Dân sự (1995) và Luật Thương mại (1997) cùng điều chỉnh các quan hệ hợp đồng làm nảy sinh tranh chấp gay gắt về phạm vi và đối tượng điều chỉnh của Pháp lệnh HĐKT

Hiện nay, tồn tại hai quan điểm khác nhau: một là tiếp tục duy trì Pháp lệnh HĐKT và sửa đổi nó, hai là quan điểm hoàn toàn xóa bỏ nó để mở rộng phạm vi

THƯ V I Ệ N

Ĩ R Ư O N G ĐAi H O C LỨẦI HA NOI

17

điều chỉnh của BLDS và Luật Thương mại chính là phản ánh quá trình đấu tranh giữa cái cũ và cái mới, giữa quan điểm bảo thủ và cấp tiến Chọn giải pháp nào cũng cần phải có cơ sở pháp lý khoa học, toàn diện, lịch sử, cụ thể, hạn chế đến mức thấp nhất việc xáo trộn hệ thông pháp luật về kinh tế, đồng thời phải bảo đảm tính khả thi, ổn định trong một thời gian dài, nhất là phải chú ý đến xu thế hội nhập quốc tế - trong đó có cả hội nhập về pháp luật giữa các nước trong khu vực và trên thế giới.

2.3 Vị trí, vai trò của ch ế định hỢp đồng trong Luật thương mại

Chế định hợp đồng trong Luật thương mại được xác định thông qua 14 loại hợp đồng trong hoạt động thương mại tương ứng với 14 hành vi thương mại mà thương nhân thường thực hiện (điều 45 Luật Thương mại) Ví dụ như các loại hợp đồng mua bán hàng hóa, đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại Như vậy, bên cạnh việc qui định về tư cách chủ thể đặc thù của Luật Thương mại là các thương nhân, Luật thương mại đã dành một sô" lượng lớn các điều khoản để qui định

về các loại hành vi thương mại và hợp đồng thương mại (chương II, từ điều 45 đến điều 218) Điều này chứng tỏ chế định hợp đồng có vị trí trung tâm, chủ đạo trong Luật Thương mại

Điều 15 khoản 1 đưa ra khái niệm về hành vi thương mại: “Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên

q u an ” Còn “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại

và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh t ế xã hộ i” (khoản 2)

Như vậy hoạt động thương mại và hành vi thương mại có nội dung pháp lý và kinh tế gắn bó chặt chẽ với nhau Hợp đồng thương mại là hình thức pháp lý của các hành vi thương mại phát sinh trong hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động xúc tiến thương mại Vì là một phạm trù khách quan nên trước hết nó luôn chịu sự chi phối bởi những qui luật khách quan của nền kinh tế thị trường, phản ánh đặc điểm riêng biệt, đặc thù của bản thân nền kinh tế đó Các quan hệ thương mại này được điều chỉnh bởi các ch ế định pháp luật, thể hiện ở sự can thiệp của Nhà nước

theo một định hướng và mục tiêu nhất định, biến các quan hệ này thành các quan hệ pháp luật, mang đậm mầu sắc chủ quan, thể hiện ý chí của Nhà nước Trong mối quan hệ này/nếu các qui định pháp luật về thương mại phù hựp thì nó sẽ thúc đẩy các quan hệ thương mại phát triển, còn ngược lại nó sẽ kìm hãm sự phát triển của chúng, đồng thời cản trở sự phát triển chung của cả nền kinh tế.

Vấn đề lý luận này giúp chúng ta hiểu được tại sao Luật Thương mại Việt Nam đã giới hạn khái niệm thương mại chỉ là việc mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại mà không quan niệm như ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển Thí dụ ở các nước phương Tây khái niệm thương mại còn bao gồm cả các hoạt động khác như: vận tải, xây dựng, hàng không, hàng hải, bảo hiểm, tín dụng, ngân hàng Tóm lại, khái niệm “thương m ại” theo họ đồng nghĩa với khái niệm

“kinh doanh” , mà ở nước ta tương ứng với thuật ngữ “kinh t ế ” Hợp đồng thương mại của họ tương đương với hợp đồng kinh tế (kinh doanh) theo như quan niệm của nước ta

Với quan niệm như vậy^Luật Thương mại liệt kê 14 hành vi thương mại phổ biến, còn các hoạt động thương mại khác (thương mại, hàng không, hàng hải, xây dựng, bảo hiểm, tín dụng, ngân hàng ) không được đưa vào Luật Thương mại vì đã

được điều chỉnh bằng các văn bản pháp luật riêng Tuy nhiên những nguyên tắc cơ bản của Luật Thương mại cũng được áp dụng cho các hoạt động thương mại trong các lĩnh vực trên, v ề bản chất, hoạt động thương mại là một hoạt động dân sự ; quan

hệ thương mại thuộc phạm trù quan hệ dân sự Nhưng hoạt động thương mại trong nền kinh tế thị trường có những đặc điểm riêng, đòi hỏi phải có những chuẩn mực pháp lý phù hợp với hoạt động đó

Trong 14 loại hoạt động thương mại ở trên thì hoạt động mua bán hàng hóa là hoạt động chủ yếu Luật Thương mại qui định rất nhiều vấn đề xung quanh hợp đồng mua bán hàng hóa:từ khi chào hàng, ký kết hợp đồng tới việc thực hiện hợp đồng Luật Thương mại cũng qui định loại hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài: Vì là hợp đồng ngoại thương nên Luật Thương mại qui định thêm các điều kiện có hiệu lực : “Chủ thể của bên mua và bên bán phải

có đầy đủ tư cách pháp lý Chủ thể của bên nước ngoài là thương nhân và tư cách pháp lý của họ được xác định căn cứ theo pháp luật của nước mà thương nhân đó

19

mang quốc tị c h ”.

Việc đưa hợp đồng mua bán ngoại thương vào điều chỉnh trong Luật Thương

mại là một cố gắng rất lớn nhằm hướng tới xu thế hội nhập, quốc tế hóa các quan hệ

thương mại, bước đầu tiếp cận với các chuẩn mực, tập quán quốc tế trong hoạt động thương mại Đây là nền tảng, là cơ sở pháp lý cho các hoạt động thương mại của thương nhân Việt Nam và của các đối tác nước ngoài tham gia hoạt động thương mại với Việt Nam

Bên cạnh việc qui định chi tiết về hoạt động mua bán hàng hóa, Luật Thương mại cũng qui định về các dịch vụ xúc tiên thương mại gắn liền với hoạt động mua bán hàng hóa như: đại diện thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hóa, gia công, đấu giá, khuyến mãi Trước đây^các hoạt động này vẫn chưa được qui định một cách cụ thể, đồng bộ do đó ảnh hưởng lớn tới việc lưu thông thương mại Việc đưa tất cả các hoạt động trên vào Luật Thương mại sẽ tạo cơ sở pháp lý vững chắc để phát triển các loại hình sản xuất kinh doanh của mọi thành phần kinh

tế, tăng cường quản lý nhà nước đối với các hoạt động thương mại

Việc ban hành các qui định cụ thể về hoạt động thương mại làm cho nhiều vấn

đề thuộc kĩ thuật thương mại được luật pháp hóa Ví dụ trong việc đấu thầu hàng hóa, Luật Thương mại qui định các bước cụ thể từ việc sơ tuyển các bên dự thầu, tiền kí quĩ, mở thầu Đây hoàn toàn là vấn đề kĩ thuật phát sinh trong hoạt động đấu thầu nhưng đã được "luật hóa" nhằm ngăn ngừa những hiện tượng tiêu cực có thể phát sinh

Tóm lại, chế định hợp đồng trong Luật Thương mại đã tạo khuôn khổ pháp lý cho hoạt động thương mại, bảo đảm thực hiện chính sách phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài, góp phần tăng trưởng kinh tế nhanh và bền vững, đưa hoạt động thương mại nước ta vào nề nếp trật tự

K ết luân:

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, châm dứt

các quyền và nghĩa vụ, là hình thức pháp lý của các quan hệ dân sự, thương mại, kinh tế Các quan hệ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường rất đa dạng và phức tạp,

vì th ế chế định hợp đồng ngày càng chiếm vị trí quan trọng trong hệ thông pháp luật, đặc biệt là pháp luật dân sự-kinh tế-thương mại Lịch sử phát triến của chế định hợp

đồng ở các nước trên thế giới đã chứng tỏ rằng: mức độ phát triển của c h ế định họp đồng ở một nước chính là thước đo phản ánh mức độ phát triển, tính chất và đặc điểm của nền kinh tế-xã hội của nước đó.

Việt Nam là nước chậm phát triển Qua hơn mười năm chuyển sang nền kinh

t ế thị trường, hệ thống pháp luật về dân sự-kinh tế nước ta, trong đó có chế định hợp đồng đang được xây dựng và ngày càng hoàn thiện Tất nhiên chúng ta không thể nóng vội đòi hỏi các chế định pháp luật phải hoàn thiện ngay, nhưng những bất cập, thiếu thông nhất trong pháp luật về hợp đồng cần phải được tập trung nghiên cứu và gấp rút sửa đổi để thúc đẩy sự phát triển các quan hệ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường

3 HỢp đồng dân sự, hựp đồng kinh t ế và hỢp đồng thương mại trong nền kinh tê thị trường theo định hướng x ã hội chủ nghĩa ở Việt Nam hiện nay

3.1 Bản chất, đặc điểm của nền kinh t ế thị trường theo định hướng xã hội chủ

nghĩa ở V iệt Nam

Chuyển nền kinh tế từ hoạt động theo cơ chế k ế hoạch hóa tập trung-hành chính-quan liêu- bao cấp sang phát triển nền kinh t ế nhiều thành phần vận hành theo

cơ c h ế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa là nội dung, bản chất và đặc điểm khái quát nhất đối với nền kinh t ế nước ta trong hiện tại

và tương lai Bên cạnh các đặc trưng của nền kinh tế thị trường nói chung như : tự do

sở hữu, tự do kinh doanh, cạnh tranh thì nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta có những nét khác biệt như sau:

+ Nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa mà nước ta xây

21

dựng là nền kinh t ế thị trường hiện đại với tính chất xã hội hiện đại Việt Nam xây

dựng nền kinh tế thị trường lừ một nước có nền kinh tế lạc hậu, chủ yếu dựa vào nông nghiệp, cơ sở hạ tầng yếu kém, khoa hục- kỹ thuật chậm phát triển Do đó mục tiêu “dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng và văn minh” là một quá trình lâu dài

+ Nhà nước quản lý nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở

nước ta là nhà nước “của dân, do dân và vì dân" Sự khác biệt về bản chất nhà nước

là một nội dung và là một điều kiện, một tiền đề cho sự khác biệt về bản chất của mô hình kinh t ế thị trường ở nước ta so với nhiều mô hình kinh tế thị trường khác hiện có trên thế giới

+ Cơ chế vận hành của nền kinh tế được thực hiện thông qua cơ c h ế thị trường với sự tham gia quản lý, điều tiết của nhà nước Mọi hoạt động sản xuất -kinh

doanh trong nền kinh tế được thực hiện thông qua thị trường Các qui luật của nền kinh tế thị trường ( qui luật giá trị, qui luật cung cầu, qui luật cạnh tranh .) sẽ chi phối các hoạt động kinh tế Các quan hệ kinh tế trong quá trình tái sản xuất xã hội

đều được tiền tệ hóa Các yếu tô" sản xuất vật chất như đất đai, tài nguyên, sức lao động, vốn, tri thức, chất xám đều là đối tượng mua bán, là hàng hóa Cơ ch ế hoạt

động của nền kinh tế là : thị trường điều tiết nền kinh tế, nhà nước điều tiết thị trường và mối quan hệ nhà nước - thị trường - các chủ thể kinh tế là mốì quan hệ hữu

cơ, thông nhất

3.2 Nhu cầu phân biệt quan hệ dân sự vơi quan hệ kinh tê và quan hệ thương mại

Quan hệ tài sản là quan hệ giữa người với người liên quan đến một tài sản nhất định Quan hệ tài sán có ý nghĩa quan trọng trong lịch sử của loài người, ở đa sô" các nước trên thế giới, quan hệ tài sản được điều chỉnh bởi Luật dân sự và Luật thương mại Các nước theo hệ thông pháp luật châu Âu lục địa thì Luật dân sự và Luật thương mại tồn tại độc lập ở Pháp có Bộ luật Dân sự (1804) và Bộ luật Thương mại (1807); ở Đức có Bộ luật Dân sự (1896), Bộ luật Thương mại (18970- Còn các nước theo hệ thông thông luật (Common law) như Anh, Mỹ thì không phân chia thành Luật dân sự và Luật thương mại nhưng thực tiễn áp dụng án lệ cũng diễn ra theo chiều hướng có sự phân biệt giữa thông lệ thương mại và thông lệ dân sự.

Bộ luật Dân sự của Đức qui định những nguyên tắc cơ bản về luật hợp đồng và chúng được áp dụng cho tất cả các quan hệ dân sự bao gồm cả hợp đồng Luật thương mại không thay th ế Luật dân sự mà chỉ qui định những nguyên tắc bổ sung áp dụng cho những quan hệ thương mại mà nó điều chỉnh Như vậyỵhỢp đồng của một thương nhân gắn liền với việc kinh doanh buôn bán của ông ta là một quan hệ thương mại và do đó cả Luật dân sự và Luật thương mại cùng được vận dụng để điều chỉnh hợp đồng đó Một hợp đồng giữa một thương gia và người tiêu dùng chỉ được điều chỉnh bởi Luật dân sự trừ phi người tiêu dùng lựa chọn rằng Luật thương mại sẽ được

áp dụng để giải quyết tranh chấp

ở Pháp, Luật dân sự điều chỉnh toàn bộ những vấn đề có tính chất tư (quan hệ giữa các cá nhân) trong đó có cả những qui định liên quan đến luật hợp đồng Những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh tất cả những quan hệ hợp đồng hoặc những quan hệ thương mại được qui định trong Luật dân sự Luật thương mại có phạm vi áp dụng giới hạn hơn dựa vào quan hệ pháp luật trong hợp đồng và tư cách của các bên tham gia vào hợp đồng Luật thương mại không thay thế mà bổ sung cho Luật dân sự thông qua những nguyên tắc đặc biệt áp dụng cho các quan hệ thương mại

Trong luật của Mỹ, những nguyên tắc cơ bản về luật hợp đồng có thể được tìm thấy trong thông luật Luật hợp đồng cơ bản áp dụng cho tất cả các loại h'Ợp đồng Luật thương mại là sự bổ sung cần thiết cho Luật hợp đồng cơ bản nhằm phản ánh những nét đặc thù của quan hệ thương mại

23

Như vậy lịch sử điều chính quan hệ tài sản ở cả hai hệ thống đ p u ghi nhận một điều: Luật dân sự là văn bản gốic trong việc điều chỉnh các quan hệ hàng hóa tiền tệ, qui định những nguyên tắc chungicòn Luật thuơng mại (hoặc Luật kinh doanh) là luật chuyên biệt thể hiện bước phát triển tiếp tục của những nguyên tắc dân sự trên lĩnh vực sản xuất-kinh doanh Trong trường hợp Luật thương mại chưa có những qui định riêng thì những qui định của Bộ luật Dân sự được áp dụng.

ở Việt Nam cũng tồn tại 2 quan điểm trái ngược nhau Quan điểm thứ nhất cho rằng quan hệ hợp đồng dân sự, thương mại, kinh tế thông nhất với nhau ở bản chất và ở tính hàng hóa-tiền tệ nên không cần tách thành các loại hợp đồng khác nhau nữa mà chỉ nên coi tất cả là hợp đồng dân sự và BLDS sẽ điều chỉnh tất cả các quan hệ tài sản phát sinh trong đời sông kinh tế-xã hội

NgƯỢc lại/cũng có quan điểm cho rằng, mặc dù quan hệ hợp đồng dân sự,

thương mại, kinh tế thống nhất với nhau ở bản chất của hợp đồng, ở tính chất hàng

hóa-tiền tệ nhưng chúng không đồng nhất với nhau mà có những đặc điểm khác nhau Do đó cần tiếp tục phân biệt rõ giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại Đây là quan điểm truyền thông trong giới khoa học pháp lý hiện nay ở nước ta

Sự khác biệt giữa quan hệ dân sự và quan hệ kinh tế-thương mại; giữa hành vi dân sự và hành vi kinh doanh ( thương mại) được tập trung vào các điểm chủ yếu sau đây:

* Thứ nhất, hoạt động kinh doanh là hoạt động của những người có tài sản, có khả năng gánh chịu trách nhiệm bằng chính tài sản của mình, lấy hoạt động kinh doanh làm nghề nghiệp chính vì mục tiêu lợi nhuận Chỉ những cá nhân và tổ chức có

đủ điều kiện về tài sản, chuyên môn và về tinh thần mới được nhà nước cho phép hoạt động kinh doanh Tính chất của hoạt động kinh doanh là luôn phải năng động cạnh tranh để đạt lợi nhuận cao vì th ế những qui định của pháp luật đối với hoạt động sản xuất kinh doanh phải tiện lợi, nhanh chóng, an toàn, linh hoạt, nhất là đôi với hoạt động đăng ký kinh doanh, ký kết hợp đồng, giải quyết tranh chấp

* Thứ hai, hoạt động kinh doanh đòi hỏi vừa phải mang tính công khai (về

khả năng tài chính, về lĩnh vực hoạt động ) vừa phải đảm bảo bí mật kinh doanh, uy

tín của doanh nghiệp trên thương trường Sự cạnh tranh khốc liệt trong nền kinh tế thị

trường thì chỉ cần một sơ hở nhỏ trong kinh doanh cũng sẽ được các đôi thủ khai thác

triệt để)tạo thành lợi thê cạnh tranh hòng chiếm lĩnh thị trường Vì th ế những qui định

của pháp luật phải xử lý thật mềm dẻo vấn đề này nhằm đạt được mục đích là nâng

cao hiệu lực quản lý, đồng thời cũng tạo môi trường pháp lý cho việc cạnh tranh lành

mạnh, đúng pháp luật

* Thứ ba, hoạt động sản xuất kinh doanh tạo ra cơ sở vật chất chủ yếu cho xã hội/nhưng sự đổ vỡ, phá sản của nó cũng gây ra hậu quả rất ghê gớm* Vì thê/pháp

luật cũng phải có qui định để đề cao trách nhiệm của nhà kinh doanh đối với người

tiêu dùng và đốì với xã hội

Ngoài sự khác biệt ở trên thì nhu cầu phân biệt quan hệ dân sự và quan hệ

thương mại ở Việt Nam còn có lý do xuất phát từ truyền thông lâu đời ở thời Pháp

thuộc chúng ta có Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại ở các miền khác nhau với

việc phân biệt rõ ràng hành vi dân sự và hành vi thương mại C hế độ Việt Nam cũ ở

Miền Nam cũng đã có Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại Trong nền kinh t ế k ế

hoạch tập trung bao cấp trước đây hoạt động dân sự và hoạt động sản xuất kinh

doanh vẫn luôn được điều chỉnh ricng bằng Luật dân sự và Luật kinh tế với những

phương pháp tác động khác nhau Luật kinh tế chủ yếu điều chỉnh các quan hệ kinh

t ế giữa các đơn vị kinh tế nhà nước thông qua các hợp đồng theo chỉ tiêu pháp lệnh,

Từ khi thực hiện chính sách đổi mới, sự phân biệt này càng trở nên rõ nét hơn và

được ghi nhận trong pháp luật thực định ( Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và Pháp

lệnh hợp đồng dân sự 1991)

Với những lập luận khoa học đó, quan điểm lập pháp trong lĩnh vực hợp đồng

của Việt Nam đi theo xu hướng chung của nhiều nước có nền kinh tế thị trường trên

th ế giới, đó là có sự phân biệt quan hệ hợp đồng dân sự với quan hệ hợp đồng kinh

tế-thương mại Tuy nhiên điểm khác biệt với các nước này là Việt Nam vẫn duy trì sự

độc lập của nghành Luật kinh tê so với nghành Luật dân sự, Pháp lệnh HĐKT điều

chỉnh các quan hệ hợp đồng kinh t ế độc lập với BLDS- điều chỉnh các quan hệ hợp

* Dương Đ ăng H uệ- C ơ s ở khoa h ọc và thực tiễn của v iệc x â y dựng p h á p luật thương m ại kinh t ế ở nước ta Tạp

ch í Nhà nước và Pháp luật sô" 1/1996, trang 41.

25

đồng dãn sự Điều này đã đi ngược lại bản chất khách quan của các quan hệ hợp đồng (có bản chất giông nhau, quan hệ kinh doanh có một số nét đặc thù riêng biệt)

gây ra một hệ quả xấu là trong cùng một lĩnh vực hợp đồng tồn tại cả 3 nguồn luậtíkể

cả Luật Thương mạiyihác nhau điều chỉnh, do đó không thể tránh khỏi sự chồng chéo, mâu thuẫn, bất hợp lý làm hạn chế rất lớn đến hiệu quả điều chỉnh các quan hệ hợp đồng

3.3 Vai trò của hựp đồng dân sự, hỢp đồng kinh tế, hỢp đồng thương mại

Pháp luật kinh tế do nhà nước đặt ra do nhu cầu cần điều chỉnh các quan hệ kinh tế Tính chất, đặc điểm, mức độ phát triển của nền kinh tế quyết định tính chất

và nội dung của pháp luật Các quan hệ kinh tế tồn tại và phát triển theo những qui luật khách quan, vì vậy pháp luật kinh tế với tư cách là một sản phẩm mang tính chủ quan của nhà nước cũng phải cô" gắng phản ánh các qui luật khách quan đó vào trong các qui định pháp luật của mình Mối quan hệ giữa pháp luật và kinh tế là mốì quan

hệ biện chứng, tác động qua lại và hỗ trợ cho nhau cùng phát triển

Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa có điểm xuẩt phát không cao Hơn nữa việc chuyển sang nền kinh tế thị trường

CÓ nguyên nhân chủ yếu bắt nguồn từ sự thất bại, kém hiệu quả của mô hình kinh tế

k ế hoạch hóa tập trung bao cấp, nên tính chất và đặc điểm của nền kinh tế đó đã phản ánh trực tiếp lên các quan hệ hợp đồng, đặc biệt là các quan hệ hợp đồng kinh

4 * '

tẽ

Các quan hệ hợp đồng kinh tế chịu sự chi phối của các các qui luật kinh tế thị trường đã dần mất đi tính tổ chức, k ế hoạch - là đặc trưng chủ yếu của các quan hệ kinh t ế do Luật kinh tế điều chỉnh, chỉ còn mang tính hàng hóa-tiền tệ được thể hiện

ở sự dịch chuyển các giá trị vật chất giữa các chủ thể thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng Quan hệ hợp đồng hoàn toàn dựa trên nguyên tắc tự nguyện giữa các chủ thể bình đẳng, không có bất cứ một hình thức can thiệp nào nhằm hạn chê quyền tự

do giao kết và thực hiện hợp đồng Hơn nữa^đo cơ cấu chủ thể kinh doanh nước ta có đặc điểm là các hộ gia đình, cá nhân Idnh doanh rất đa dạng, chiếm tỷ trọng lớn và các giao kết hợp đồng giữa họ với nhau hay với các chủ thể khác thì rất khó phân biệt đâu là hành vi kinh doanh (thương mại thuần túy), đâu là hành vi thương mại

phụ thuộc hay là hành vi dân sự Trong nhiều trường hợp có sự đan xen “giao thoa” giữa các hành vi, xuất hiện hành vi hỗn hựp rất phức tạp Đặc biệt/do nền kinh tế nước ta đang trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường nên các quan hệ hợp đồng luôn ở trong trạng thái “vận động” và chưa thật ổn định Trong khi đó/chế định pháp luật về hợp đồng, mặc dù có nhiều thay đổi nhưng vẫn xem xét các quan

hệ hợp đồng ở trạng thái “tĩnh”, chưa thấy được sự thâm nhập, đan xen giữa các yếu tố” trong hợp đồng Một trong những mâu thuẫn gay gắt nhất là vẫn tiếp tục theo đuổi

“tư duy siêu hình” trong việc tách bạch, duy trì sự độc lập cứng nhắc thể hiện sự “cô

lậ p ” giữa HĐDS và HĐKT Mặc dù xác định được nhu cầu cần thiết phải phân biệt quan hệ HĐDS và quan hệ HĐKT nhưng cách thức để phân biệt chúng không đi theo hướng tìm kiếm “cái riêng” trong tổng thể những “cái chung” mà ngược lại do quá nhấn mạnh “ cái riêng” mà gạt bỏ những “ cái chung”- là bản chất cốt yếu của quan

hệ hợp đồng

Sự thay đổi của chế định hợp đồng cũng có nguồn gốc từ sự thay đổi vai trò của nhà nước trong việc quản lý nền kinh tế xã hội Chủ trương của Đảng phát triển nền kinh t ế thị trường theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa đòi hỏi nhà nước phải bảo đảm sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, thừa nhận và bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp, bảo đảm dân chủ trong hợp đồng kinh tế, quyền tự do kinh doanh của công dân Nhà nước không can thiệp trực tiếp vào các quan hệ hợp đồng mà bằng các công cụ như chính sách, pháp luật tạo lập môi trường pháp lý ổn định, lành mạnh để các cá nhân và tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình trên cơ sở tự do, bình đẳng, cùng có lợi và chịu trách nhiệm về hoạt động của mình trước pháp luật

Xu thế hội nhập toàn cầu đang đặt ra cho hệ thông pháp luật nói chung và

c h ế định hợp đồng nói riêng phải thay đổi nhằm hướng tới sự “hài h ò a ”, tương thích với những chuẩn mực và giá trị pháp lý quốc tế Tham gia tiến trình hội nhập, Việt Nam cần phải thay đổi tư duy pháp lý truyền thông về hợp đồng, học hỏi những kinh nghiệm quý báu của nhiều nước trong việc điều chỉnh lĩnh vực hợp đồng có tính đên những đặc thù riêng biệt của Việt Nam về kinh tế, văn 'hóa, tâm lý, truyền thông pháp lý

Quá trình hình thành kinh tế thị trường ở nước ta là một quá trình phức tạp,

27

nhiều mâu thuẫn giữa kinh tế tập trung-bao cấp đang từng bước bị phá vỡ nhưng chưa hoàn toàn bị loại bỏ và mô hình kinh tế thị trường đang trong giai đoạn hình thành chưa được củng cố Do đặc điểm này mà pháp luật cũng đang trong quá trình

tự đổi mới nhằm khắc phục dần các qui định vốn là sản phẩm của cơ c h ế kinh tế cũ, từng bước hình thành các qui định mới nhằm đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thị trường C h ế định hợp đồng là một c h ế định rất lớn trong hệ thông pháp luật cũng đang nằm trong quỹ đạo của quá trình xây dựng và dần hoàn thiện Sự thiếu thông nhất, bất cập, chồng chéo trong các qui định của pháp luật về hợp đồng đã phá vỡ tính thông nhất nội tại của c h ế định hợp đồng, khiến chúng khó đi vào cuộc sông

Tóm lạýqua sự phân tích về các khía cạnh trong lĩnh vực hợp đồng giúp chúng

ta có quan điểm đúng đắn trong việc xây dựng các văn bản pháp luật điều chỉnh các

quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại đó là : 3 loại hợp đồng có cùng chung một bản chất, nguồn gốc, có chung m ột s ố nguyên tắc cơ bản nên ph ải có qui định áp dụng chung cho cả 3 loại hợp đồng, trong đó lấy HĐDS làm trung tâm, th ể hiện cái chung, bản chất của quan hệ hợp đồng.

Chương 2

M ôi tương quan giữa hựp đồng dân s ự với hỢp đồng kinh tê và

hựp đồng thương mại

1 M ố i tương quan giữa hợp đ ồn g d ân sự với hựp đ ồn g kinh t ế

1.1 Các yếu tô' để phân biệt hựp đồng dân sự với hỢp đồng kinh t ế

Qua phân tích ở phần trên chúng ta thấy rằng quan hệ dân sự và quan hệ kinh

tế bên cạnh những điểm giông nhau thì vẫn có sự khác biệt đáng kể Quan hệ kinh tế

là một dạng của quan hệ dân sự, mang bản chất của quan hệ dân sự, là cái riêng trong quan hệ với cái chung HĐDS, HĐKT là hình thức pháp lý của các quan hệ dân

sự, quan hệ kinh tế.^5 âójtính chất của mối quan hệ này cũng phải th ể hiện mối quan hệ giữa cái chung, cái gốc, cái cơ bản của HĐDS và cái riêng, cái chuyên biệt, cái đặc thù của HĐKT.

Do rất giống nhau về bản chất^nên ở nhiều nước trên th ế giớyngười ta ban hành Luật hỢp đồng chung, trong đó xác định các nguyên tắc, điều kiện, thủ tục chung nhất cho các loại hợp đồng và x.ây dựng văn bản pháp luật chi tiết cho từng loại hợp đồng trên cơ sở luật hợp đồng chung, ở nước ta, do hoàn cảnh lịch sử có nét đặc thù, không đi theo hướng đó mà HĐDS được qui định riêng trong BLDS còn HĐKT lại được qui định trong Pháp lệnh HĐKT Thực trạng trong cùng một lĩnh vực hợp đồng mà có tới hai văn bản pháp luật khác nhau điều chỉnh đã làm nảy sinh nhiều vấn đề liên quan đến mốì quan hệ giữa HĐDS và HĐKT

Điều 394, BLDS qui định: “HĐDS là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” Trong khi đcytheo điều 1, Pháp lệnh hợp đồng kinh t ế 1989 thì : “Hợp đồng kinh tế là sự thỏa thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học-kĩ thuật và các thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh với sự qui định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện k ế hoạch của m ình” Như vậy)khái niệm về

29

HĐDS và HĐKT đều có dấu hiệu đặc trưng của hợp đồng đó là sự thỏa thuận và nhằm một mục đích nhất định BLDS đã qui định rất khái quát về sự thỏa thuận và

đã không đưa yếu tô" mục đích vào trong khái niệm nhằm mở rộng phạm vi áp dụng, phản ánh cái chung nhât, cái bản chất nhất của quan hệ hợp đồng

Trong khi đóykhái niệm HĐKT đã cụ thể hóa, chi tiết hoá các đặc trưng của hợp đồng kinh tế “Sự thỏa thuận” trong HĐKT đã loại bỏ thỏa thuận miệng mà phải bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học kĩ thuật và mục đích của hợp đồng kinh tế là mục đích kinh doanh Mặc dù bộc lộ sự hạn chế về tính hình thức, mục đích của hợp đồng nhưng khái niệm trên về HĐKT đã phần nào thể hiện cái riêng biệt, cái đặc thù của quan hệ kinh tế so với quan hệ dân sự Pháp lệnh HĐKT được ban hành năm 1989, là thời điểm nhà nước ta đang bắt đầu tiến hành đổi mới nền kinh tế, thay đổi cơ chế quản lý kinh tế#*Ịrong khi đó mãi tới năm

1991, Pháp lệnh HĐDS mới ra đời ở đây mâu thuẫn trong quá trình xây dựng pháp luật chính là một văn bản pháp luật quan trọng thể hiện cái riêng biệt, đặc thù lại ra đời trước một văn bản đóng vai trò là cái chung, cái gốc Do đó giông như một ngôi nhà mà phần “khung n h à” được xây dựng trước, “nền m óng” lại được xây dựng sau nên sự ổn định và bền vững của nó là rất ngắn ngủi Rút kinh nghiệm này, BLDS được xây dựng với thiết k ế phần “nền m óng” thật vững chắc, tạo nền tảng, định hướng chi phối toàn bộ các quan hệ hợp đồng Mặc dù gây ra sự xung đột nhất định với Pháp lệnh HĐKT nhưng sự vững chắc của nó được kiểm chứng trong thời gian qua khi nhiều qui định của nó được áp dụng trong hoạt động sản xuất kinh doanh, còn Pháp lệnh HĐKT do có nhiều qui định đã lạc hậu, không còn phù hợp nên đã ảnh hưởng rất lớn đến các chủ thể trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình

Theo Pháp lệnh HĐKT 1989, HĐKT được phân biệt với HĐDS ở 3 tiêu c h í :

+ Thứ nhất, HĐKT được ký kết giữa pháp nhân và pháp nhân, hoặc ít nhất một bên ký kết phải là pháp nhân còn bên kia là người có đăng ký kinh doanh

+ Thứ hai, hợp đồng được ký kết với mục đích kinh doanh

+ Thứ ba, hợp đồng phải được ký kết bằng văn bản

1.1.1 Chủ th ể hựp đồng

Trong những yếu tố cấu thành hợp đồng thì yếu tô" chủ thể là quan trọng nhất Theo điều 394, BLDS thì “các b ê n ” ở đây được hiểu là các chủ thể của Luật dân sự ( công dân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác) Như vậy/nếu căn cứ vào BLDS thì các HĐKT, HĐTM đều là HĐDS vì chủ thể của HĐKT là các pháp nhân và cá nhân

có đăng ký kinh doanh còn chủ thể của HĐTM là các thương gia khi họ thực hiện hành vi thương mại Nhưng nếu căn cứ vào Pháp lệnh HĐKT 1989 thì chỉ được coi là HĐKT nếu đó là hợp đồng được ký kết giữa pháp nhân với pháp nhân hoặc giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh nhằm thực hiện k ế hoạch sản xuất của mình Điều này trái với lý thuyết khi chúng ta biết rằng HĐKT chỉ là một dạng củaHĐDS (HĐDS là cái chung còn HĐKT là cái riêng, cái bộ phận)

Pháp nhân là chủ thể của HĐKT và HĐDS, chế định về pháp nhân được quỉ định trong BLDS và Pháp lệnh HĐKT Những qui định chung về pháp nhân được qui định khá chi tiết trong BLDS (từ điều 94 đến điều 115) Theo điều 94, BLDS thì một

tổ chức được công nhận là pháp nhân phải có đủ các điều kiện như sau:

+ Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định thành lập, cho phép thành lập hoặc công nhận

+ Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ

+ Có tài sản độc lập với cá nhân và tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằngtài sản đó

+ Có quyền tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập

Và khoản 3 điều 113, qui định về các pháp nhân là tổ chức kinh t ế : “Doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và các tổ chức kinh t ế khác có đủ các điều kiện được qui định tại điều 94 của Bộ luật này là pháp nhân”

Trong khi đÓỊiheo Pháp lệnh HĐKT và điều 1 Nghị Định 17/HĐBT thì: “Pháp

nhân là một tổ chức có đủ điều kiện sau đây:

+ Được thành lập một cách hợp pháp

+ Có tài sản riêng và chịu trách nhiệm một cách độc lập bằng các tài sản đó

31

+ Có quyền quyết định một cách độc lập về các hoạt động sản xuất và kinh doanh của mình.

+ Có quyền tự mình tham gia các quan hệ pháp luật”

Qua các qui định trên trên chúng ta nhận thấy; BLDS/ngoài việc đưa ra các tiêu chí chung để xác định một tổ chức là pháp nhân nói chung còn qui định cụ thể về các loại hình pháp nhân là các tổ chức kinh tế (doanh nghiệp nhà nuớc, hợp tác xã, công ty trách nhiệm hữu hạn ) Không những thế, BLDS còn có qui định “m ở” nhằm dự liệu về các loại hình pháp nhân có thể hình thành trong nền kinh tế nước ta ( Luật Doanh nghiệp 2000 đã cụ thể hóa thêm về loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ, công ty hợp danh) Rõ ràng chế định pháp nhân trong BLDS đã được qui định chi tiết, đầy đủ nên việc Pháp lệnh HĐKT 1989 và Nghị Định 17 cũng có qui định về pháp nhân là hoàn toàn không cần thiết nữa Chính vì sự thiếu thông nhất này nên vô hình chung các qui định pháp luật đã tạo ra 2 loại pháp nhân riêng biệt; độc lập - đó là pháp nhân kinh tế và pháp nhân dân sự Nếu căn cứ vào BLDS thì đó

là pháp nhân dân sự, còn nếu căn cứ vào Pháp lệnh HĐKT thì đó là pháp nhân kinh

tế Sự bất cập này gây ra rất nhiều lúng túng, khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật Giải pháp cho vấn đề này trong thực tế là chúng ta linh động vận dụng các qui định của BLDS (có hiệu lực pháp lý cao hơn) trong trường hợp các qui định của Pháp lệnh H Đ K T không đầy đủ hoặc không còn phù hợp nữa

Pháp lệnh HĐKT 1989 không thừa nhận hộ gia đình và tổ hợp tác là chủ thể

độc lập trong các quan hệ hợp đồng kinh tế mà chỉ cho phép hưởng qui c h ế “bán chính thức ”, thể hiện ở việc “có th ể ” áp dụng các qui định của Pháp lệnh HĐKT trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng ( được qui định ở điều 42, 43- Pháp lệnh HĐKT ) Trong khi đó BLDS đã mở rộng quyền tự do kinh doanh cho các chủ thể này, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động kinh doanh, thúc đẩy và khai thác triệt để tiềm năng sản xuất của một bộ phận chiếm tỷ trọng lớn trong cơ cấu nền kinh tế nước ta Điều 116, BLDS qui định: “Những hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung để hoạt động kinh tế chung trong quan hệ sử dụng đất, trong hoạt động sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp và trong một sô" lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật qui định, là chủ thể trong các quan hệ dân sự đ ó ”

BLDS cũng có qui định về tài sản chung và trách nhiệm dân sự của hộ gia