Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng

Tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng, đã có các đề tài nghiên cứu về các biện phá

TR U Ờ N G Đ Ạ I HỌC LU Ậ T H À N Ộ I • • • •

NGUYỄN THỊ THẢO

TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT DÂN s ự

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1 NHŨNG VÂN ĐỂ LÝ LUẬN VỂ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG

1.1 Cơ sở lý luận và thực tiễn của biện pháp bảo lãnh 7

1.3 Vai trò của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng 29

CHƯƠNG 2 NHỮNG NỘI DUNG c ơ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VỂ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA v ụ TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG

2.1 Khái quát về thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh 33

LUẬT VỂ BẢO LÃNH TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG

3.1 Thực tiễn của hoạt động bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng 503.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết

Phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội 5 năm 2006-2010 tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng đã xác định nhiệm vụ trọng tâm trong chiến lược phát triển kinh tế, xã hội là phát triển thị trường tiền tệ, hiện đại hóa và đa dạng hóa các hình thức hoạt động[l] Để thực hiện nhiệm vụ này, việc nghiên cứu và hoàn chỉnh khung pháp luật về ngân hàng, đặc biệt là các quy định về các biện pháp bảo đảm là một yêu cầu cấp thiết đối với hoạt động tiền tệ, ngân hàng

Các tổ chức tín dụng ra đời với vai trò là trung gian tài chính tiền tệ của nền kinh tế, hoạt động của các tổ chức tín dụng có ảnh hưởng rất lớn đối với sự ổn định của nền kinh tế nói riêng và sự ổn định của xã hội nói chung Mục tiêu hoạt động của các tổ chức tín dụng là an toàn, ổn định, lành mạnh

và có hiệu quả Vì vậy, ngoài việc tuân thủ nghiêm chỉnh các quy định của pháp luật để đảm bảo an toàn, các tổ chức tín dụng còn áp dụng các biện pháp bảo đảm, trong đó có biện pháp bảo lãnh để bảo đảm mục tiêu hoạt động của mình

Trước năm 1990, nền kinh tế của Việt Nam hoạt động theo cơ chế kế hoạch hoá tập trung, các quy định của pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng mặc dù đã được đề cập tại một số văn bản nhưng còn rất sơ sài, chưa có các quy định cụ thể về khái niệm, hình thức, nội dung Từ năm

1990 trở lại đây, cùng với chủ trương của Đảng, Nhà nước về việc chuyển đổi cơ chế quản lý kinh tế từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, hệ thống ngân hàng Việt Nam đã chuyển đổi từ hệ thống ngân hàng một cấp sang hệ thống ngân hàng hai cấp, các ngân hàng thương mại đã thực sự là ngân hàng hoạt động kinh doanh, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, nhiều nghiệp VỊT mới đã được các ngân hàng thương mại thực hiện, trong đó có nghiệp vụ bảo lãnh

Những năm gần đây, cùng với chính sách mở cửa và hội nhập với nền kinh tế trong khu vực và trên thế giới, thực hiện mục tiêu công nghiệp hoá

và hiện đại hoá đất nước, các doanh nghiệp Việt Nam không ngừng phát triển và mở rộng các lĩnh vực hoạt động của mình và hội nhập với nền kinh

tế thế giới nhằm thu hút nguồn vốn, công nghệ và trình độ khoa học tiên tiến của nước ngoài, ký kết, thực hiện các hợp đồng kinh tế Trong quá trình hoạt động, yếu tố rủi ro luôn tiềm ẩn và đe doạ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Để hạn chế thiệt hại của doanh nghiệp cũng như các chủ thể liên quan trong quá trình hợp tác kinh doanh, các đối tác thường thoả thuận áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó bảo lãnh ngân hàng ngày càng được sử dụng phổ biến

Để điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của các tổ chức tín dụng, đã có các văn bản pháp luật đề cập đến như Bộ luật Dân sự, Luật các tổ chức tín dụng và một số các văn bản của ngân hàng nhà nước Tuy nhiên, để đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế đang trong quá trình hội nhập, các quy định về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng cần tiếp tục được hoàn thiện để phù hợp với thông lệ quốc tế Để có cơ sở cho việc xây dựng và hoàn thiện quy định pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng, việc nghiên cứu đề tài “Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng” nhằm hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn là cần thiết trong điều kiện hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng, đã có các đề tài nghiên cứu

về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, hoặc đi sâu nghiên cứu từng khía cạnh của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Có thể kể đến các công trình nghiên cứu như: Luận án Thạc sỹ Luật học “Cầm cố và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ dân sự”

của tác giả Phạm Công Lạc; Luận án Thạc sỹ Luật học "Chế định bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng- thực trạng và giải pháp” của tác giả Trần Thu Thuỷ; Luận án Thạc sỹ Luật học "Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng

và giải pháp” của tác giả Lê Thu Hiền; Luận án Thạc sỹ Luật học "Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng" của tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận án Thạc sỹ Luật học "Công chứng hợp đồng kinh tế và thoả thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế, thực trạng và giải pháp" của tác giả Nguyễn Thị Hạnh; Luận án Thạc sỹ Luật học “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng” của tác giả Nguyễn Thành Long; Các bài viết “Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng” của PGS.TS Lê Hổng Hạnh; “Bản chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của TS Phạm Công Lạc; “Bàn về biện pháp bảo lãnh” của TS Phạm Văn Tuyết

Các công trình trên đây đã phần nào nghiên cứu những vấn đề pháp lý hoặc đã nghiên cứu một phần cơ sở lý luận và thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam, chưa có đề tài nào đi sâu nghiên cứu một cách chi tiết về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng Do đó, để

có một cách nhìn tổng thể về cơ sở lý luận và thực tiễn của nghiệp vụ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng ở nước ta, từ đó có thể

đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh hoạt động ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, vì vậy chúng tôi đã chọn đề tài

“Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng”.

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Trong khuôn khổ luận văn này, chúng tôi không đi sâu vào nghiên cứu tất cả các vấn đề của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, mà tập trung nghiên cứu cơ sở lý luận, thực tiễn và định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng Trên cơ sở phạm vi

nghiên cứu này, chúng tôi đưa ra những kiến nghị cụ thể trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng.

4 Phương pháp nghiên cứu đê tài

Luận văn lấy chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử làm cơ sở phương pháp luận Luận văn cũng được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, đặc biệt là các quan điểm của Đảng và Nhà nước về đổi mới hoạt động ngân hàng Các phương pháp cụ thể được sử dụng gồm: phương pháp thống kê, phân tích, so sánh, tổng hợp

5 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của Luận văn:

Thông qua việc nghiên cứu một cách có hệ thống cơ sở lý luận về bảo lãnh trong các giao dịch dân sự nói chung, bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng nói riêng, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong ngân hàng ở nước ta trong thời gian qua, chúng tôi mong muốn làm sáng tỏ cơ sở lý luận và bản chất của pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng, làm tiền đề cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay

Nhiệm vụ của Luận văn:

- Làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về bản chất, đặc điểm của nghiệp vụ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng

- Nghiên cứu mối quan hệ giữa bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng với các hình thức bảo lãnh khác trong các giao dịch dân sự,

để làm rõ nhu cầu thực tiễn của việc ban hành các quy định về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn hoạt động của nghiệp

vụ bảo lãnh và những yêu cầu đặt ra đối với các quy định của pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng

- Kiến nghị sửa đổi, hoàn thiện các quy định pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng ở Việt Nam

6 Những kết quả nghiên cứu mói của luận văn

- Trình bày một cách khoa học và có hệ thống quá trình phát triển của pháp luật về bảo lãnh, những nội dung cơ bản của pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng

- Nêu lên thực tiễn hoạt động về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng ở Việt Nam trong những năm qua

- Đề xuất kiến nghị hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong hoạt

động ngân hàng ở Việt Nam

7 Bố cục của luận văn

Với đề tài “Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng”,

bố cục của Luận văn được trình bày thành ba chương như sau:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng

Chương 2 Những nội dung cơ bản của pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng

Chương 3 Thực tiễn và phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng

Kết luận

CHƯƠNG 1 NHỮNG VÂN ĐỂ LÝ LUẬN c ơ BẢN VỂ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA v ụ TRONG HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG

1.1 Cơ sở lý luận và thực tiễn của biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ trong hoạt động ngân hàng

1.1.1 Sự phát triển của nền kinh tê

Trong xã hội, các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại diễn ra rất đa dạng, mỗi chủ thể tham gia đều có những quyền và nghĩa vụ nhất định, lợi ích của các bên cũng khác nhau, nhiều khi quyền và lợi ích của một bên chỉ có được từ việc thực hiện nghĩa vụ của bên còn lại Điều này dễ dẫn đến tình trạng khi bên có nghĩa vụ vi phạm các cam kết thì sẽ nảy sinh tranh chấp, khi đó bên có quyền không nắm quyền kiểm soát tài sản của bên có nghĩa vụ sẽ là một bất lợi cho mình Điều đó đã đặt ra cho các bên khi tham gia giao dịch cần thiết phải có các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã thoả thuận khi ký kết hợp đồng

Xuất phát từ yêu cầu thực tiễn nêu trên đã đặt ra vai trò quản lý của nhà nước bằng pháp luật Trong đó, các quan hệ về giao dịch bảo đảm được điều chỉnh bằng các quy phạm pháp luật với mục đích phát huy vai trò của các biện pháp bảo đảm trong nền kinh tế, đổng thời ngăn ngừa tình trạng cưỡng ép, lừa gạt lẫn nhau dẫn đến các giao dịch bảo đảm chỉ mang lại lợi ích cho một bên

Qua các giai đoạn phát triển kinh tế, xã hội khác nhau, các quy định về giao dịch bảo đảm cũng ngày càng được hoàn thiện Sau này, cùng với sự phát ‘v triển mạnh mẽ của nền kinh tế và sự đa dạng của các hình thức giao dịch kinh

tế, vai trò của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ngày càng được^iian tâm và phát triển

Trên thế giới, tuỳ thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội của từng nước mà mỗi quốc gia có sự khác nhau trong việc xây dựng các quy định về các biện pháp bảo đảm Hầu hết ở các nước, quy định của pháp luật về các biện pháp bảo

đảm là một phần của Bộ luật Dân sự, như Bộ luật Dân sự 1804 của Pháp, Bộ luật Dân sự Thái Lan, hay ở Nhật bản, Bộ luật Dân sự đã dành các điều từ 342 đến

375 để quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm: cầm cố tài sản, cầm cố quyền về tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh

ở nước ta, các quy định của phá^kiật về giao dich bảo đảm là một p\

không thể thiếu trong Bộ luật Dân Sự/Bèn cạnh đó, các giao dịch này còn được điều chỉnh bằng các quy định của pháp luật chuyên ngành như Luật các tổ chức tín dụng cùng các văn bản hướng dẫn

Thời nhà Lê, trong “Quốc triều hình luật”có các quy định về chế độ thế chấp ruộng đất Dưới thời Pháp thuộc, Bộ dân luật Bắc kỳ 1931 quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm có quyền cầm cố tài sản, trong đó đối tượng cầm cố bao gồm cả động sản và bất động sản Dưới chính quyền sài gòn, bộ dân luật năm 1973 có quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm có cầm cố, thế chấp, bảo lãnh Các quy định về các biện pháp bảo đảm trước đây hầu hết đều chỉ có quy định hình thức bảo đảm là cầm cố và thế chấp tài sản v ề bản chất, đối tượng để thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch cầm cố, thế chấp luôn luôn là một tài sản cụ thể (bảo đảm đối vật) Trong khi đó, không phải lúc nào, các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng đều

có thể có tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ Chính vì lẽ đó, các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng thường tìm kiếm và lựa chọn hình thức khác để bảo đảm thực hiện hợp đồng mà không nhất thiết đối tượng để thực hiện nghĩa

vụ là một tài sản cụ thể, mà đó có thể là sự bảo đảm từ một chủ thể khác (bảo đảm đối nhân), khi đó chủ nợ có một người mắc nợ thứ hai bên cạnh người mắc

nợ chínhJ Như vậy, trong pháp luật về giao dịch bảo đảm, chỉ có bảo lãnh là biện pháp duy nhất có tác dụng bảo đảm cho chủ nợ khi không có tài sản làm bảo đảm nhưng vẫn có thể tham gia thực hiện hợp đổng, khi đó nó có tính chất của một biện pháp độc lập bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Như vậy, cùng với sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế nhiều thành phần, các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại ngày càng phát triển đa dạng, đó cũng là yêu cầu đặt ra cho nước ta trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo đảm một cách thống nhất, đầy đủ.

Hiện nay, khi nước ta gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), điều

đó đặt ra nhiều cơ hội và cũng nhiều thách thức to lớn đối với các doanh nghiệp Việt Nam Để có thể tổn tại và phát triển khi bước vào sân chơi chung, các doanh nghiệp Việt Nam buộc phải nâng cao chất lượng hoạt động nhằm cạnh tranh với các doanh nghiệp trên thế giới Ngoài nhu cầu nguồn vốn cho sự đầu

tư, mở rộng hoạt động, một giải pháp cho sự phát triển của các doanh nghiệp là tìm được sự đảm bảo hỗ trợ về mặt tài chính cho quá trình hoạt động của mình Báo cáo của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá IX về phương hướng, nhiệm

vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2006-2010 tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng đã nêu:

“Khẩn trương đổi mới thể chế kinh tế, hoàn chỉnh hệ thống pháp luật bảo đảm lợi ích quốc gia và phù hợp với các quy định, thông lệ quốc tế

Tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh tế thị trường, tạo lập đổng

bộ và vận hành thông suốt các loại thị trường để các giao dịch diễn ra phù hợp với các nguyên tắc của thị trường Hoàn thiện hệ thống quy tắc vận hành của các

tổ chức tham gia thị trường đáp ứng yêu cầu của kinh tế thị trường và thông lệ quốc tế.” [1, Tr 204]

Bằng những định hướng của Đảng về sự nghiệp phát triển kinh tế trong thời gian tới, với nền kinh tế nước ta đang hội nhập quốc tế, các giao dịch kinh

tế ngày càng đa dạng, phạm vi hoạt động không chỉ nằm trong lãnh thổ một quốc gia mà các giao dịch kinh tế, cam kết thực hiện hợp đồng còn vượt ra ngoài phạm vi lãnh thổ với các đối tác nước ngoài Tuy nhiên, khi mở rộng giao lưu kinh tế, đó cũng là yếu tố tiền đề để các giao dịch kinh tế này chứa đựng nhiều rủi ro có thể xảy ra khi trong qúa trình thực hiện hợp đồng, người có nghĩa vụ vì

những lý do chủ quan hoặc khách quan đã không thực hiện được đúng những cam kết của mình Do vậy, để hạn chế những rủi ro có thể xảy ra, bên có quyền thường yêu cầu có sự bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng, các bên thường tìm đến sự bảo đảm thực hiện hợp đồng từ các tổ chức tín dụng (sau đây viết tắt là TCTD) Lý do để các bên lựa chọn sự bảo đảm từ các TCTD vì TCTD là một tổ chức trung gian tài chính, có một cơ cấu tổ chức chặt chẽ, có uy tín và một tiềm năng tài chính vững mạnh Cũng xuất phát từ những yêu cầu khách quan đó mà nghiệp vụ bảo lãnh của các TCTD được hình thành và phát triển một cách nhanh chóng trên thế giới nói chung và tại Việt Nam nói riêng Sự ra đời của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng đã góp phần mở rộng và đa dạng hoá các nghiệp vụ kinh doanh của các TCTD, đồng thời cũng làm tăng thêm uy tín và khả năng mở rộng hoạt động kinh doanh của các TCTD Việt Nam ra thế giới.

Cùng với sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới, phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở nước ta là một yêu cầu tất yếu khách quan để phục vụ cho sự phát triển kinh tế đất nước

1.1.2 Đòi hỏi của thực tiễn đôi với hoạt động ngân hàng

Tổ chức tín dụng ra đời với vai trò là trung gian tài chính, tiền tệ của nền kinh tế, trong điều kiện kinh tế nước ta phát triển theo nền kinh tế thị trường, các TCTD được ví như “mạch máu” của toàn bộ nền kinh tế Nền kinh tế chỉ thực sự phát triển bền vững khi có một hệ thống TCTD phát triển mạnh, đặc biệt trong

xu hướng toàn cầu hoá, nước ta gia nhập Tổ chức thương mại thế giới, hệ thống TCTD ngày càng phải thể hiện sự đổi mới từ việc tiếp cận các nghiệp vụ cho đến

kỹ thuật công nghệ mới Điều đó không chỉ nói lên TCTD là nơi cung ứng vốn cho nền kinh tế mà các TCTD còn là nơi cung cấp các hình thức bảo đảm và các dịch vụ ngân hàng khác cho các giao dịch kinh tế, thúc đẩy sự phát triển của kinh tế đất nước

Trong phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2006-

2010 tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng đã đề ra “Tiếp tục mở rộng và nâng cao chất lượng các ngành dịch vụ truyền thống như thương mại, du lịch, ngân hàng Hiện đại hoá và mở rộng các dịch vụ tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán theo kịp yêu cầu phát triển thị trường tài chính, tiền tệ và hội nhập kinh tế quốc tế

Phát triển thị trường tiền tệ, hiện đại hoá và đa dạng hoá các loại hình hoạt động, hoàn thiện hệ thống pháp luật, nâng cao sức cạnh tranh, năng lực quản trị của các ngân hàng, xóa bỏ các phân biệt đối xử trong tiếp cận nguồn vốn và tham gia thị trường, tạo môi trường bình đẳng trên thị trường tiền tệ ”[l,

Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động ngân hàng là lĩnh vực nhạy cảm,

nó được ví như chiếc “hàn thử biểu”, mọi sự thay đổi về chính sách kinh tế, xã hội đều có thể dẫn tới sự thay đổi trong hoạt động của hệ thống ngân hàng Bên cạnh các yếu tố tác động tiến bộ có thuận lợi cho hoạt động ngân hàng, còn có không ít những tác động làm ảnh hưởng sâu sắc tới tình hình hoạt động, ảnh hưởng đến lợi nhuận cũng như sự tồn tại của các ngân hàng Chính sách kinh tế cho phát triển nền kinh tế nói chung cũng như cho sự phát triển của hệ thống ngân hàng nói riêng luôn phải tính đến những yếu tố ảnh hưởng đó

1.2 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.2.1.1 Khái niệm

Nghĩa vụ dân sự được xác lập và thực hiện trên cơ sở thoả thuận của các bên hoặc do pháp luật quy định, trong các quan hệ nghĩa vụ được hình thành trên cơ sở thoả thuận, yêu cầu đầu tiên là chủ thể tham gia phải tự giác thực hiên nghĩa vụ Tuy nhiên, trên thực tế không phải chủ thể nào khi tham gia giao dịch dân sự đều có thiện chí hoặc có đủ điều kiện để có thể thực hiện được đầy đủ các nghĩa vụ của mình, điều đó có thể do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan chi phối Do vậy, để bảo đảm cho việc thực hiện đúng các nghĩa vụ đã thoả thuận, tránh các thiệt hại do sự vi phạm của người có nghĩa vụ gây ra, tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trên thực tế để hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên tham gia giao dịch được thoả thuận các biện pháp bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự Thông qua việc áp dụng biện pháp bảo đảm, người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình để bảo đảm quyền lợi của mình khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ

Có nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Mỗi biện pháp bảo

h

đảm mang một đặc điểm riêng biệt, tuỳ thuộc vào nội dung và tính chất của tù quan hệ nghĩa vụ cụ thể cũng như phụ thuộc vào điều kiện của các chủ thể th; gia quan hệ ấy mà các bên lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ c thích hợp.

Bảo lãnh được pháp luật quy định là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Ở nước ta, quy định về bảo lãnh đã hình thành từ rất sớm, ở triều đại nhà Lê khi ban hành Bộ Quốc triều hình luật, tuy chưa có điều luật riêng quy định về bảo lãnh nhưng nhà nước phong kiến đương thời đã đưa vào

Bộ luật này các quy phạm pháp luật xen kẽ với các chế tài hình sự để điều chỉnh các quan hệ dân sự “Người vay nợ trốn mất thì người đứng bảo lãnh phải trả thay tiền gốc thôi, nếu trong văn tự có nói người nào sẽ trả thay thì người ấy phải trả như người mắc nợ ” Đến thời kỳ thực dân Pháp đô hộ, pháp luật dân

sự nước ta đã có một bước tiến rõ rệt, thời kỳ này đã có những bộ luật riêng như

Bộ dân luật Bắc kỳ, Bộ Hoàng việt Trung kỳ, trong hai bộ luật này đều có các quy định riêng về bảo lãnh Trong cả hai bộ luật này khái niệm bảo lãnh tương đối giống nhau “Bảo lãnh một khoản nợ tức là cam đoan với chủ nợ hễ người mắc nợ không trả được thì mình phải trả thay Nợ có đích đáng thì mới bảo lãnh được ” [9] hay “Bảo lãnh một khoản nợ tức là cam đoan với chủ nợ hễ người mắc nợ không trả được thời mình phải trả thay ” và chỉ bảo lãnh đối với những

“món nợ nào có giá trị thời mới bảo lãnh được”[9] Trong Bộ dân luật Sài gòn thì bảo lãnh được hiểu “Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô tư lực không trả được nợ” [9]

Theo pháp luật hiện hành, khái niệm bảo lãnh được quy định “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả

không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.”[22]

Như vậy, có thể khẳng định rằng khái niệm bảo lãnh ở nước ta đã được hình thành từ rất sớm, ở mỗi thời kỳ khác nhau do chế độ kinh tế chi phối mà khái niệm và các quy định về bảo lãnh đưbc quy định và áp dụng ở mức độ khác nhau, nhưng có một điểm chung là trong mọi thời kỳ, quan hệ bảo lãnh luôn luôn có sự xuất hiện của người thứ ba, trong những năm gần đây, khái niệm về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự của nước ta đã thể hiện đầy đủ hơn các quy định

về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh, sự thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh và thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh hay sự

vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh

I.2.I.2 Đặc điểm

Không giống với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác, bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những đặc điểm khác biệt và cũng chính những đặc điểm này là cơ sở cho việc phân biệt loại hình bảo lãnh đặc thù, đó là bảo lãnh ngân hàng Các đặc điểm được thể hiện:

- Về chủ thể, quan hệ bảo lãnh luồn có sự xuất hiện của bên thứ ba, điều

đó có nghĩa là chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh luôn có ba bên, đó là bên bảo lãnh, bên nhân bảo lãnh và bên được bảo lãnM/ Bản chất của quan hệ bảo lãnh là mối quan hệ ba bên giữa người có quyền, người có nghĩa vụ và người thứ ba, vì vậy chủ thể của các bên không chỉ là các bên trong mối quan hệ nghĩa vụ chính Thông qua việc cam kết của người thứ ba trên cơ sở đồng ý của người có quyền

sẽ hình thành nên quan hệ bảo lãnh

- Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân■ tiêu chí xác định của các

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nổi chung được căn cứ vào việc bên bảp đảm có hay không có tài sản để làm đảm bảo và bẽn cổ quyền được thực hiện quyền như thế nào đối với tài sản, trên cơ sở đó để phân biệt biện pháp bảo đảm

thành bảo đảm đối nhân hay bảo đảm đối vật Bộ luật Dân sự hiện nay không quy định theo hướng phân biệt các biện pháp bảo đảm thành bảo đảm đối nhân

và bảo đảm đối vật, tuy nhiên thông qua bản chất của các hình thức bảo đảm có thể thấy rằng đối với một số biện pháp bảo đảm như thế chấp, cầm cố, ký quỹ thì một số quyền đối với tài sản của bên có nghĩa vụ đã được chuyển giao cho bên có quyền, khi xảy ra rủi ro bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì bên có quyền được quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Như vậy, bên nhận bảo đảm đã có một số quyền đối với tài sản bảo đảm, trên cơ sở

đó có thể thấy rằng bản chất của các biện pháp bảo đảm nói trên mang tính chất bảo đảm đối vật Có thể hiểu, bảo đảm đối vât là biên pháp trao cho bẽn nhận bảo đảm quyền đối với tài sản bảo đảm Còn đối với biện pháp bảo lãnh, bên có quyền chỉ được trao quyền yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh và không được trao quyền đối với một tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh, do đó bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh thực chất là bảo đảm đối nhân Như vậy, có thể hiểu bảo đảm đối nhân là việc bên nhận bảo đảm được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết bảo đảm

- Về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ

bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ khổng thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Người có quyền (bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêu cầu người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến thời hạn phải thực hiện nghía vụ mà người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Đổng thời, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết

- Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ được bảo lãnh,

nghĩa vụ bảọ lãnh là một nghĩa vụ phụ, nó có thổ được thể hiện là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực hiện hợp đồng chính Nghĩa vụ bảo lãnh luôn tồn tại và phụ thuộc vào nghĩa vụ của bên

được bảo lãnh, việc giao kết nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đưa ra bàn bạc khi có

một nghĩa vụ tài sản mà một chủ thể khác phải thực hiện và việc thực hiện nghĩa

vụ này cần được bảo đảm, người bảo lãnh cam kết không phải với tư cách người

có nghĩa vụ tài sản đó mà như là người có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trong

trường hợp chính người có nghĩa vụ không thực hiện Chính vì vậy, các nghĩa vụ

bảo lãnh không thể xuất hiện trước nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính) Tư

đó có thể thấy rằng giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh lệ thuộc vào giá trị của nghĩa

vụ được bảo lãnh và phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh không thể rộng hơn pham vi

nghĩa vụ được bảo lãnh Sự phụ thuộc được thể hiện: Xác lập biện pháp bảo lãnh

nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác thực hiện; Nghĩa vụ được bảo lãnh là cơ sở để

quy định nghĩa vụ bảo lãnh như thời hạn, nội dung, hiệu lực của nghĩa vụ bảo

lãnh phải phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ được bảo lãnh Nghĩa vụ được bảo

lãnh phải là nghĩa vụ có thực, chính xác, rõ ràng, không

Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh còn được thể hiện ở khía cạnhjkhi

nghĩa vụ chính bị xác đinh là vỏ hiệu thì không làm phát sinh hiẽu lưc của biện

pháp bảo lãnh và dẫn đến việc xử lý tài sản theo quy định về giao dịch vô hiệu

như “Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu,

hoàn trả cho nhau những gì đã nhận ” [22] Cũng về vấn đề này, Điều 1012 Bộ

luật Dân sự của nước Cộng hoà Pháp quy định “Chỉ có thể bảo lãnh đối với một

nghĩa vụ đã có hiệu lực” [13] Các quy định nêu trên là một sự minh chứng cho

nhận định về tính chất của nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ

1.2.2 Khái niệm, đặc điểm và các loại hình bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ trong hoạt động ngân hàng

I.2.2.I Khái niệm

Bảo lãnh ngân hàng là sự cam kết của TCTD (bên bảo lãnh) đối với bên

có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho

bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) khi người này không tự thực hiện được

nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền Trong đó, sự kiện bên có nghĩa vụ vi

phạm nghĩa vụ đối với bên có quyền chính là điều kiện làm phát sinh việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Về khái niệm bảo lãnh ngân hàng, hiện có nhiều quan điểm về mặt luật học cũng như kinh tế học xung quanh khái niệm bảo lãnh ngân hàng, các ý kiến đưa ra xuất phát từ việc xem xét bản chất của mối quan hệ này v ề mặt luật học,

có quan điểm cho rằng bảo lãnh ngân hàng là quan hệ hợp đồng bảo đảm (phát sinh giữa TCTD bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh), hay không chỉ là quan hệ hợp đồng bảo đảm mà còn là quan hệ hợp đổng dịch vụ bảo đảm (giữa TCTD bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh) Ngoài ra, về mặt kinh tế học, một số ý kiến còn đề cập đến khía cạnh cấu trúc chủ thể của giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đó

là giao dịch hai bên hay ba bên, hoặc đề cập đến bản chất kinh tế của giao dịch báo lãnh ngân hàng, có thể coi là một nghiệp vụ tín dụng hay không? [16]

Theo pháp luật hiện hành thì bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay [27] Theo khái niệm trên thì bảo lãnh ngân hàng được hiểu là một giao dịch bảo đảm giữa TCTD với bên có quyền và đây cũng là mối quan hệ trọng tâm trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng Việc khách hàng phải cam kết hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay được xem như là hệ quả tất yếu của việc thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, trong mối quan hệ bảo lãnh thì hệ quả tất yếu này chỉ phát sinh khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ và bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình Khái niệm trên cũng cho thấy quan hệ bảo lãnh ngân hàng xuất phát từ bản chất là mối quan hệ giao dịch bảo đảm chứ không phải là quan hệ cấp tín dụng

Xem xét về bản chất của cam kết bảo lãnh ngân hàng, liệu cam kết của bên bảo lãnh có thể xem là hành vi giao kết hợp đồng hay không? có quan điểm

T HưÃ /ỉỆ N

ĨRƯƠNG Đ ẠI HỌ C LỎẬT HA' n ộ i

P H Ỏ N G P Ộ C - ^ ^ - A l

cho rằng cam kết của người bảo lãnh không thể xem là hành vi giao kết hợp

đồng vì đây chỉ là hành vi cam kết đơn phuơng, do đó bảo lãnh ngân hàng

không phải là hợp đồng vì chỉ là cam kết một bên [18] Với những quy định về

bảo lãnh tại Bộ luật Dân sự và Luật các tổ chức tín dụng, mối quan hệ bảo lãnh

phát sinh trên cơ sở thoả thuận từ việc đưa ra cam kết bảo lãnh, do vậy sự ghi

nhận yếu tố thoả thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lãnh ngân hàng phát sinh

không mang tính chất đơn phương bằng cam kết của riêng bên bảo lãnh Tuy

nhiên, cam kết bảo lãnh là giao ước đơn vụ, nghĩa là chỉ có người bảo lãnh có

nghĩa vụ

Theo pháp luật hiện hành cần phải hiểu rằng trong quan hệ làm phát sinh

nghĩa vụ được bảo lãnh, người bảo lãnh là người thứ ba, nhưng trong quan hệ

bảo lãnh người bảo lãnh là người trực tiếp giao kết Mặt khác, hợp đồng bảo

lãnh là kết quả của sự thoả thuận giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh

chứ không phải giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh

1.2.2.2 Đặc điềm

Về bản chất thì quan hệ bảo lãnh là một loại giao dịch dân sự, giao dịch

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung Tuy nhiên, xuất phát từ đặc thù

của nghiệp vụ bảo lãnh mà quan hệ bảo lãnh ngân hàng có những đặc điểm

riêng, đó là:

- Chủ th ể của quan hệ bảo lãnh, Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng,

bên bảo lãnh luôn luôn là TCTD, mặc dù về bản chất các bên tham gia giao dịch

được thoả thuận tại hợp đồng song chủ thể bảo lãnh vẫn có ưu thế trong việc áp

đặt các điều kiện bảo lãnh, còn chủ thể khác thường bị động trong các cam kết

với chủ thể bảo lãnh Do đó, chủ thể của quan hệ nghĩa vụ không phải là bất kỳ

cá nhân, tổ chức nào mà phải là những chủ thể đáp ứng được các điều kiện do

pháp luật quy định Các điều kiện này được quy định tại văn bản pháp luật về

bảo lãnh ngân hàng, đối với bên bảo lãnh phải là các TCTD được thành lập và

hoạt động theo pháp luật Việt Nam, đối với bên được bảo lãnh là những đối

tượng đáp ứng những điều kiện để TCTD xem xét phát hành bảo lãnh

Theo Luật các tổ chức tín dụng và văn bản điều chỉnh về nghiệp vụ bảo

lãnh ngân hàng luôn khẳng định, chủ thể đầu tiên tham gia quan hệ bảo lãnh

ngân hàng là TCTD, cụ thể “là cam kết bằng văn bản giữa TCTD với bên có

quyền” [21], việc TCTD thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh xuất phát từ tính chất của

loại bảo đảm này là mang tính chuyên nghiệp, không chỉ đòi hỏi bên bảo lãnh

phải có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà còn đòi hỏi bên

bảo lãnh phải có một trình độ chuyên môn nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh

doanh để có thể thực hiện hoạt động bảo lãnh đặc thù này Mặt khác họạt động

ngân hàng là hoạt động kinh doanh có điều kiện, để thực hiện hoạt động ngân

hàng, trong đó có nghiệp vụ bảo lãnh, các TCTD đã được cơ quan có thẩm

quyền cho phép

- Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập, Tính độc lập của bảo lãnh

được thể hiện là sự độc lập với hợp đổng chính, mà người bảo lãnh không liên

quan hoặc bị ràng buộc bởi chính hợp đồng đó [32] Sự độc lập của bảo lãnh ở

đây được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa TCTD bảo lãnh và bên nhận bảo

lãnh với quan hệ giữa bên được bảo lãnh và TCTD bảo lãnh, cho dù khi bên

được bảo lãnh có thể có vi phạm đối với TCTD bảo lãnh nhưng không vì thế mà

TCTD bảo lãnh có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Mặt khác, sự độc

lập còn thể hiện đó là sự độc lập hoàn toàn dựa trên các quy định tại văn bản bảo

lãnh Bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền khi tuân thủ đầy đủ các quy định về bảo

lãnh bao gồm cả việc đảm bảo tính chính xác, đúng đắn của văn bản yêu cầu

theo cam kết bảo lãnh Nếu bên nhận bảo lãnh không đảm bảo tuân thủ các quy

định này thì sẽ không có quyền yêu cầu TCTD bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo

lãnh cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Cơ sở của việc thừa

nhận tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng bắt nguồn từ thực tiễn giao dịch cũng

như từ những nguyên tắc của pháp luật, trong đó nguyên tắc tự do thoả thuận và

nguyên tắc tự định đoạt là những nguyên tắc cơ bản nhất Bởi chính sự cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh đã tạo ra quyền được yêu cầu trực tiếp đối với TCTD bảo lãnh và cũng là tạo ra nghĩa vụ chính của TCTD bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh Sự độc lập trong bảo lãnh ngân hàng là đảm bảo quyền lợi của các bên trong quan hệ bảo lãnh, thể hiện ở việc khi xảy ra tranh chấp ở nghĩa vụ chính giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh mà không thuộc phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh thì TCTD bảo lãnh sẽ không bị liên quan.

- Bảo lãnh ngân hàng là loại bảo lãnh luôn thu phí, đặc điểm này thể

hiện tính chất kinh doanh của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng, đó cũng là điểm khác biệt so với các loại bảo lãnh dân sự thông thường, trong đó việc trả thù lao là “nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thoả thuận” [22] Theo quy định tại quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế bảo lãnh ngân hàng thì khi TCTD cam kết bảo lãnh cho khách hàng, đồng thời TCTD sẽ được nhận một khoản phí nhất định theo thoả thuận trong hợp đồng bảo lãnh, mức phí này phù hợp với chi phí của TCTD và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này [27] Cơ sở để TCTD thu phí bảo lãnh từ khách hàng chính là bằng chứng về việc TCTD đã phát hành thư bảo lãnh theo đúng yêu cầu của khách hàng như đã thoả thuận mà không cần phải đợi cho đến khi TCTD đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Qua đó ta thấy mục đích chính của TCTD khi xác lập giao dịch bảo lãnh cho khách hàng của mình là nhằm thu phí dịch vụ bảo lãnh chứ không phải nhằm mục đích thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng (cho vay) để sau đó hưởng lãi từ việc thực hiện nghĩa vụ này Điều đó cũng nói lên rằng Điều 49, Luật các tổ chức tín dụng xác định hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng là chưa thật chính xác, mà phải coi rằng nghiệp vụ bảo lãnh thực chất là một hoạt động dịch vụ của các TCTD

- Đối tượng đê thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh luôn là tài sẵn, mặc dù

TCTD bảo lãnh cho quan hệ phát sinh từ hợp đổng, nghĩa là có sự thoả thuận của bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, song đối tượng để thực hiện nghĩa

vụ luôn là nghĩa vụ trả một số tiền nhất định trong văn bản bảo lãnh Điều này là hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa vụ dân sự là

“Đối tượng của nghĩa vụ dân sự có thể là tài sản” [22] Việc thực hiện nghĩa vụ báo lãnh bằng một công việc đối với TCTD bảo lãnh là không thể thực hiện được vì hoạt động ngân hàng không cho phép các TCTD thực hiện các nghiệp

vụ không được quy định trong điều lệ, hơn nữa TCTD không thể thực hiện được những công việc không thuộc nghiệp vụ của mình Chính vì vậy, khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, đối tượng để thực hiện nghĩa vụ là bằng tiền

Tóm lại, mặc dù các quy định về bảo lãnh ngân hàng được xây dựng trên những nguyên tắc cơ bản của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, song bảo lãnh ngân hàng ngày càng được khẳng định là loại hình bảo lãnh có tính đặc thù Tính chất đặc thù của bảo lãnh ngân hàng được hình thành trong quá trình phát triển nghiệp vụ bảo lãnh của các TCTD và chịu ảnh hưởng của những yêu cầu, đòi hỏi khách quan của thực tiễn kinh doanh

I.2.2.3 Các loại hình bảo lãnh ngân hàng

Thông lệ quốc tế về các loại hình bảo lãnh ngân hàng trên thế giới theo Quy tắc thống nhất về bảo lãnh hợp đồng (URCG)[31] thì thông thường sử dụng các hình thức bảo lãnh là bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước với nội dung do các bên lựa chọn Với các hình thức bảo lãnh nói trên đều có điểm chung là bên bảo lãnh sẽ trả thay một số tiền xác định theo cam kết bảo lãnh khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh [31] Bên cạnh đó, các ngân hàng trên thế giới còn thường áp dụng loại hình bảo lãnh theo yêu cầu tại Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG)[32] Bảo lãnh theo yêu cầu là bảo lãnh mà điều kiện yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là người thụ hưởng chỉ cần xuất trình một văn bản yêu cầu thanh toán, ngoài ra loại hình bảo lãnh này không yêu cầu một chứng từ nào khác Người thụ hưởng không cần đưa ra những chứng từ hay chứng cứ gì để chứng minh việc vi phạm của người được bảo lãnh cũng như sự thiệt hại về phần mình [8]

Pháp luật Việt Nam về lĩnh vực ngân hàng có quy định nhiều hình thức bảo lãnh để các TCTD lựa chọn sử dụng các loại hình bảo lãnh trong hoạt động nghiệp vụ Có nhiều cách phân loại bảo lãnh như phân theo mục đích, theo phương thức phát hành hoặc phân theo bản chất của bảo lãnh Khi phân theo mục đích bảo lãnh, ta thấy có các loại bảo lãnh như: bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh

dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh bảo hành, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh hoàn thanh toán và các loại bảo lãnh khác Khi phân loại bảo lãnh theo phương thức phát hành có các loại bảo lãnh như: Bảo lãnh trực tiếp, bảo lãnh gián tiếp, bảo lãnh được xác nhận, đồng bảo lãnh Khi phân loại theo bản chất của bảo lãnh thì có bảo lãnh theo yêu cầu và bảo lãnh kèm chứng từ Trong thực tiễn hoạt động, các TCTD thường phân loại theo mục đích bảo lãnh để thực hiện nghiệp vụ này

- Bảo lãnh vay vốn, là hình thức bảo lãnh thông dụng hiện nay, quy chế

bảo lãnh ngân hàng quy định: Bảo lãnh vay vốn là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặc trả không đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh [27] Bảo lãnh vay vốn được sử dụng như là một hình thức bảo đảm cho khoản vay Trường hợp đến hạn trả nợ mà bên vay không thực hiện được nghĩa

vụ trả nợ thì ngân hàng bảo lãnh sẽ thực hiện trả thay cho bên vay, đồng thời bên vay phải nhận nợ với bên bảo lãnh số tiền đã trả thay

- Bảo lãnh dự thầu, là cam kết của tổ chức tín dụng với bên mời thầu để

đảm bảo nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng Trường hợp khách hàng phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc không nộp đầy

đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay [27] Thông thường với những hợp đổng lớn, đặc biệt là những hợp đồng xây dựng, thiết kế hay cung cấp thiết bị thì người chủ công trình thường lựa chọn đối tác thực hiện thông qua đấu thầu Mục đích của bảo lãnh dự thầu là bảo đảm cho người dự thầu không rút lui, không ký hợp đổng hay thay đổi ý định khi trúng thầu

Trường hợp người dự thầu đã trúng thầu nhưng từ chối ký kết hợp đồng thì người thụ hưởng sẽ rút tiền thanh toán từ bảo lãnh dự thầu để trang trải những chi phí đấu thầu, thiệt hại do chậm tiến độ thi công công trình hay chi phí để tổ chức lại một cuộc đấu thầu khác Bảo lãnh dự thầu là một sự ràng buộc của người dự thầu trong việc thực hiện thi công các công trình trúng thầu với chủ đầu tư công trình Trường hợp người dự thầu trúng thầu và sau khi đã ký hợp đồng với chủ thầu thì bảo lãnh dự thầu sẽ hết hiệu lực và thông thường chuyển sang bảo lãnh thực hiện hợp đồng.

- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng, là cam kết của tổ chức tín dụng với bên

nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay [27] Bảo lãnh này cung cấp một bảo đảm cho người thụ hưởng về việc thực hiện hợp đồng cua bên được bảo lãnh, trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện đúng và đầy đủ những nghĩa vụ được ghi trong hợp đổng thì người thụ hưởng yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ Bảo lãnh thực hiện hợp đổng có thể áp dụng cho cả hai bên tham gia ký kết hợp đổng và thường đi kèm với một bảo lãnh hoặc phương thức thanh toán khác Thời hạn của bảo lãnh thực hiện hợp đồng thường phụ thuộc vào thời hạn thực hiện hợp đồng và có thể kéo dài để đảm bảo cho việc giao hàng, lắp đặt, bảo hành theo thoả thuận của các bên

- Bảo lãnh thanh toán, là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo

lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn [27] Bảo lãnh thanh toán được sử dụng như một phương tiện đảm bảo thanh toán trong các hợp đồng thương mại, mục đích của loại bảo lãnh này là bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán của bên được bảo lãnh đối với người thụ hưởng Tuy nhiên, do đặc điểm của các hợp đồng chính là khác

nhau cho nên các hình thức phát hành bảo lãnh cũng như phát hành thư tín dụng

để bảo đảm thanh toán trong hợp đồng chính cũng rất đa dạng và phong phú

Việc thanh toán của bên bảo lãnh có thể được thực hiện ngay khi có yêu cầu của

bên nhận bảo lãnh mà không cần đòi hỏi bất kỳ một tài liệu nào khác chứng

minh sự vi phạm của bên được bảo lãnh hoặc việc thanh toán chỉ được thực hiện

khi bên nhận bảo lãnh cung cấp các tài liệu có liên quan được quy định trong

bảo lãnh hoặc các tài liệu chứng minh được sự vi phạm của bên được bảo lãnh

- Bảo lãnh trực tiếp, là bảo lãnh mà trong đó ngân hàng bảo lãnh có

nghĩa vụ bảo lãnh trực tiếp với bên nhận bảo lãnh, còn bên được bảo lãnh chịu

trách nhiệm bổi hoàn trực tiếp cho ngân hàng phát hành bảo lãnh khi ngân hàng

bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ

Sơ đồ 2.1 Bảo lãnh trực tiếp

(1) Bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thoả thuận hợp đồng chính

(2) Bên được bảo lãnh đề nghị bên bảo lãnh (ngân hàng phục vụ mình) phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh

(3) Bên bảo lãnh phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh thể hiện ở ba nội

dung chính sau:

• Bên được bảo lãnh đề nghị bên bảo lãnh phát hành bảo lãnh với những điều khoản và điều kiện cụ thể, kèm theo cam kết sẽ hoàn trả cho bên bảo lãnh khi bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

• Bên bảo lãnh xem xét, nếu chấp thuận thì phát hành thư bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh theo các điều kiện và điều khoản đã được thoả thuận

• Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

- Bảo lãnh gián tiếp (hay còn gọi là bảo lãnh đối ứng), là một bảo lãnh

mà trong đó bên bảo lãnh đã phát hành bảo lãnh theo chỉ thị của một ngân hàng trung gian phục vụ cho bên được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnh khác gọi là bảo lãnh đối ứng Bên được bảo lãnh không chịu trách nhiệm hoàn trả trực tiếp cho

bên bảo lãnh mà là chính ngân hàng trung gian chịu trách nhiệm hoàn trả nghĩa

vụ đã bảo lãnh

Sơ đồ 2.2 Bảo lãnh gián tiếp

(1) Bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thoả thuận hợp đồng chính.(2) Bên được bảo lãnh đề nghị ngân hàng phục vụ mình (bên bảo lãnh đối ứng) phát hành bảo lãnh đối ứng cho bên nhận bảo lãnh

(3) Bên bảo lãnh đối ứng phát hành bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh.(4) Bên bảo lãnh phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh

Bảo lãnh đối ứng là cam kết của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh đối ứng) với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh, trường hợp bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng [27], xảy ra trong trường hợp khi ngân hàng phục vụ người mua không có quan hệ đại lý với ngân hàng phục vụ người bán, vì vậy ngân hàng phục vụ người bán không chấp nhận bảo lãnh của ngân hàng phục vụ người mua

Do đó, ngân hàng phục vụ người mua (trên cơ sở đề nghị của bên được bảo lãnh)

phải đề nghị một ngân hàng khác (bên bảo lãnh) thay mặt mình phát hành bảo

lãnh theo mẫu hoặc những điều khoản nhất định Ngân hàng phục vụ người mua

xem xét phát hành bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh cũng tương tự như xem xét

phát hành bảo lãnh trực tiếp Trong mối quan hệ này, bên bảo lãnh đối ứng và

bên bảo lãnh phải có quan hệ đại lý với nhau

Ví dụ: Trong một hợp đồng mua bán, người mua và người bán có thoả

thuận điều kiện là người bán phải mở một bảo lãnh thanh toán cho người bán thụ

hưởng Nhưng vì một lý do nào đó, có thể người bán không tin tưởng ở năng lực

tài chính của ngân hàng người mua hoặc người bán muốn ngân hàng phát hành

bảo lãnh phải là một ngân hàng trong nước của mình nên người bán mới chỉ định

ngân hàng phát hành bảo lãnh Nếu người mua có quan hệ với ngân hàng được

chỉ định đó thì nghiệp vụ bảo lãnh sẽ là bảo lãnh trực tiếp Nhưng nếu người mua

không có quan hệ với ngân hàng được người bán chỉ định thì phải nhờ ngân hàng

của mình chỉ thị cho ngân hàng được chỉ định phát hành bảo lãnh, trường hợp

này sẽ là bảo lãnh gián tiếp

- Đồng bảo lãnh, trong những giao dịch kinh tế, thương mại lớn, khả năng

rủi ro cao, hoặc do hạn chế từ các quy định về mức tối đa cho vay và bảo lãnh

của TCTD đối với một khách hàng thì các TCTD phải cùng nhau thực hiện đồng

bảo lãnh cho một khách hàng Đồng bảo lãnh là việc nhiều TCTD cùng bảo lãnh

cho một nghĩa vụ của khách hàng thông qua một TCTD làm đầu mối [27] TCTD

đầu mối sẽ thay mặt phát hành bảo lãnh cho toàn bộ số tiền bảo lãnh, trường hợp

TCTD đầu mối phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì các TCTD tham gia đồng

bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại cho TCTD đầu mối số tiền tương ứng theo tỷ lẹ

tham gia đổng bảo lãnh mà các bên đã thoả thuận Trong đồng bảo lãnh, các

TCTD tham gia đồng bảo lãnh cùng chịu trách nhiệm liên đới trong việc thực

hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc các bên tham gia

bảo lãnh theo các phần độc lập [27] Trong đồng bảo lãnh cần lưu ý một số vấn

đề:

• Trường hợp đồng bảo lãnh do một TCTD là đầu mối ký phát hành,

bên nhận bảo lãnh chỉ được quyền truy đòi TCTD đầu mối về nghĩa vụ bảo lãnh

mà không được truy đòi những người tham gia đồng bảo lãnh khác

• Trường hợp các bên đồng bảo lãnh cùng ký vào cam kết bảo lãnh

thì quyền truy đòi của bên nhận bảo lãnh đối với các bên là ngang nhau, bất kể

tỷ lệ tham gia của các bên là khác nhau

• Trường hợp các bên phát hành các cam kết bảo lãnh độc lập trong

một nghĩa vụ chung thì các bên không liên đới trách nhiệm với nhau mà chỉ chịu

trách nhiệm về nghĩa vụ mà mình đã cam kết

Sơ đồ 2.3 Đồng bảo lãnh

- Bảo lãnh theo yêu cầu, là bảo lãnh mà điều kiện thanh toán của nó là

bên nhận bảo lãnh chỉ phải xuất trình một văn bản yêu cầu thanh toán bảo lãnh

mà không phải xuất trình bất kỳ một loại chứng từ nào khác hoặc các tài liệu

chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cũng như thiệt hại của

bên nhận bảo lãnh, mà đó chỉ đơn thuần là yêu cầu người bảo lãnh thực hiện các

điều khoản đã cam kết trong bảo lãnh

- Bảo lãnh kèm chứng từ (hay là bảo lãnh có điều kiện), là một bảo lãnh

mà trong đó khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải

xuất trình chứng từ của một bên thứ ba xác nhận sự vi phạm của bên được bảo

lãnh hoặc một tài liệu khác chứng minh việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa

vụ

1.3 Vai trò của bảo lãnh ngân hàng

Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và phát triển các loại hình TCTD cùng

với sự đa dạng hoá các hình thức hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo cho

thị trường tiền tệ hoạt động một cách sôi động, bảo lãnh nói chung và bảo lãnh

ngân hàng nói riêng là công cụ được sử dụng phổ biến nhằm đảm bảo cho các

giao dịch kinh tế thực hiện một cách thuận lợi, có hiệu quả Ngày nay với tốc độ

phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế, đặc biệt trong nền kinh tế hội nhập, các giao

dịch kinh tế thương mại không nằm trong phạm vi một lãnh thổ mà mở rộng trên

toàn cầu, việc lựa chọn biện pháp bảo lãnh tại các TCTD được các chủ thể kinh

doanh sử dụng rất phổ biến với nhiều hình thức bảo lãnh đa dạng, phong phú

Trong giao dịch bảo lãnh, khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của người được bảo

lãnh là yêu cầu đầu tiên, song yếu tố tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện hợp

đồng của người được bảo lãnh cũng đóng vai trò quan trọng để người nhận bảo

lãnh quyết định việc tham gia ký kết hợp đồng Chúng ta có thể thấy rõ vai trò

của bảo lãnh thực hiện hợp đồng như sau :

1.3.1 Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm

Trong các giao dịch kinh tế, thương mại giữa các chủ thể tham gia ký kết,

thực hiện hợp đổng, các đối tác thường mong muốn việc thực hiện hợp đổng

4ược thông suốt và được bảo đảm, đặc biệt trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc

tế ngày nay, việc ký kết thực hiện hợp đồng không chỉ nằm trong phạm vi lãnh

thổ mà là sự hợp tác kinh doanh của các chủ thể ở các quốc gia khác nhau Do

đó, các bên tham gia thường tìm đến sự bảo đảm của các ngân hàng, nơi có thể cung cấp các biện pháp bảo đảm đáng tin cậy Bảo lãnh với vai trò là một biện pháp bảo đảm đã cung cấp một sự bảo đảm cho bên nhận bảo lãnh Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh, mục đích của bảo lãnh là cung cấp cho bên nhận bảo lãnh một khoản bổi hoàn tài chính cho những thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh gây ra Hơn nữa, bảo lãnh được dùng trong những hợp đồng thi công, hợp đồng bảo hành sản phẩm, thì đây là những thoả thuận không mang tính mua bán hay thanh toán Do đó, bảo lãnh chỉ được dùng cho mục đích bảo đảm an toàn cho bên nhận bảo lãnh khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh.

1.3.2 Bảo lãnh là một biện pháp tài trợ

Đối với các hợp đồng đòi hỏi có một thời hạn thực hiện dài mới hoàn tất, điều này đặt ra nhu cầu tài trợ cho những dự án đó Người thực hiện dự án sẽ rất khó khăn về tài chính và có thể phải chịu nhiều rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng Do đó, người thực hiện dự án sẽ thoả thuận với chủ dự án về một khoản tiền tài trợ cho mình, khoản tiền ứng trước này thể hiện sự tài trợ của chủ

dự án, đổng thời điều đó cũng nói lên sự cùng tham gia vào công trình và chia sẻ rủi ro của người chủ dự án đối với người thực hiện dự án, ngân hàng của người thực hiện dự án sẽ phát hành bảo lãnh hoàn thanh toán như là một công cụ tài trợ

để cho người thực hiện dự án nhận được khoản tiền ứng trước đó

1.3.3 Bảo lãnh là biện pháp đôn đốc hoàn thành hợp đồng

Việc thực hiện bảo lãnh dựa trên sự vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh, hay nói cách khác, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng Trong suốt thời hạn hiệu lực của bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh luôn có quyền yêu cầu ngân hàng phát hành thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu người được bảo lãnh vi phạm hợp đồng mà không tuỳ thuộc vào mức độ thiệt hại hay mức độ vi phạm Khi đó bên được bảo lãnh luôn bị một áp lực của việc phải bồi hoàn bảo lãnh Điều đó nói

lên rằng bảo lãnh có vai trò đốc thúc bên được bảo lãnh trong việc hoàn thành

hợp đồng Tuy nhiên, khi đưa ra vai trò này của bảo lãnh thì không phải người

chủ dự án mong muốn người thực hiện dự án vi phạm hợp đổng để rút tiền bảo

lãnh Trên thực tế việc tìm kiếm người thực hiện dự án khác để thực hiện tiếp dự

án là điều không dễ dàng, đòi hỏi mất nhiều thời gian và chi phí Bảo lãnh thực

hiện hợp đồng mang ý nghĩa đốc thúc hợp đồng hơn là bồi hoàn

Như vậy, với ba vai trò nêu trên của bảo lãnh, trong đó vai trò thứ nhất và

thứ hai có mối liên quan rất chặt chẽ vì bên được bảo lãnh luồn có một sự thúc

ép để thực hiện đúng các nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đổng, do vậy càng

làm tăng thêm tính bảo đảm cho bên nhận bảo lãnh

Bảo lãnh nói chung, bảo lãnh ngân hàng nói riêng có vai trò to lớn đối với

sự phát triển kinh tế của đất nước Trong điều kiện nền kinh tế nước ta trong quá

trình hội nhập, vấn đề thu hút nguồn vốn và công nghệ của nước ngoài để thực

hiện quá trình công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước là một yêu cầu cấp thiết

của Chính phủ và các doanh nghiệp Việt Nam, bảo lãnh ngân hàng chính là công

cụ hữu hiệu để thực hiện mục tiêu đó

Thông qua hoạt động bảo lãnh ngân hàng, việc huy động nguồn vốn từ

nước ngoài để đầu tư phát triển một số ngành kinh tế trọng điểm của nền kinh tế

như xi măng, thép, viễn thông, điện , góp phần tăng khả năng cạnh tranh của

các doanh nghiệp trước yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế Bên cạnh đó, bảo lãnh

ngân hàng góp phần thúc đẩy hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu, tạo điều

kiện cho các doanh nghiệp Việt Nam nâng cao khả năng và uy tín của mình

trong khu vực và trên thế giới, có được nhiều kinh nghiệm trong các-quan hệ

kinh doanh với các đối tác nước ngoài

Tóm lại, qua việc nghiên cứu, tìm hiểu những vấn đề lý luận chung về bảo

lãnh trong hoạt động ngân hàng, có thể đưa ra một số nhận xét sau:

1 Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đồng thời là một nghiệp vụ của các TCTD, hiện nay được các tổ chức, cá nhân lựa

chọn là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự, kinh

tế, thương mại

2 Việc lựa chọn biện pháp bảo lãnh ngân hàng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch phải tuân thủ một số nguyên tắc, điều kiện về các biện pháp bảo đảm nói chung như nguyên tắc thoả thuận, bảo đảm lợi ích của các bên tham gia giao dịch, điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch

3 Để pháp luật về bảo lãnh ngân hàng phù hợp với tổng thể hệ thống pháp luật hiện hành và đáp ứng nhu cầu thực tiễn đặt ra, cần đảm bảo các tiêu chí trong việc xây dựng pháp luật về bảo lãnh như: pháp luật phải bảo vệ ý chí thoả thuận của các bên tham gia giao dịch và phù hợp với các quy định pháp luật liên quan về giao dịch bảo đảm

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VỂ BẢO LÃNH TRONG HOẠT

ĐỘNG NGÂN HÀNG - THỰC TRẠNG VÀ NHỮNG VÂN ĐỂ ĐẶT RA

2.1 Khái quát về thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh

Trong những năm gần đây, hệ thống pháp luật của Việt Nam đã được

xây dựng một cách tổng thể, toàn diện nhằm đáp ứng yêu cầu thực tiễn của

nền kinh tế hội nhập Pháp luật về bảo lãnh trong hệ thống pháp luật của nước

ta được xây dựng cũng không nằm ngoài thực tiễn đó

Hiện nay, ở Việt Nam biện pháp bảo lãnh để thực hiện nghĩa vụ được

điều chỉnh ở nhiều văn bản khác nhau Trong lĩnh vực dân sự, Bộ luật Dân sự

năm 2005 đã có những quy định về biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân

sự, Bộ luật đã dành 10 điều (từ điều 361 đến 371) để quy định về bảo lãnh,

trong đó đã đề cập đến những nội dung rất cơ bản như khái niệm, hình thức,

phajn vi, quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Và để cụ thể hoá

cấẻ quy định của Bộ luật Dân sự về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự, hiện nay Chính phủ đang dự thảo Nghị định về giao dịch bảo đảm

Nội dung dự thảo văn bản này đã hướng dẫn cụ thể hơn một số quy định về

biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ như thời hạn thực hiên nghĩa vụ bảo

lãnh; quyền của bên nhận bảo lãnh kể từ thời điểm thông báo về việc thực hiện

nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh

Ngoài những quy định về biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ nói

trên, trong lĩnh vực ngân hàng, hệ thống các văn bản điều chỉnh về hoạt động

ngân hàng cũng có quy định về bảo lãnh Luật các tổ chức tín dụng đã dành

các điều luật cụ thể quy định về bảo lãnh, trong đó theo Điều 49, Luật các tổ

chức tín dụng thì bảo lãnh là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các tổ chức tín

dụng, trên cơ sở đó Ngân hàng Nhà nước đã ban hành quy chế về nghiệp vụ

bảo lãnh, việc xây dựng quy chế này căn cứ vào Bộ luật Dân sự và Luật các tổ

33

nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng đối với khách hàng, đồng thời trên cơ sở những quy định này, các tổ chức tín dụng cũng xây dựng cho đơn vị mình quy trình nội bộ thực hiện bảo lãnh Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật, đối với hoạt động bảo lãnh của TCTD sẽ ưu tiên áp dụng các quy định của pháp luật chuyên ngành, trong trường hợp pháp luật không có quy định thì sẽ

áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự Quan hệ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng cũng là những quan hệ có bản chất từ các quan hệ dân sự, mặc dù

nó cũng có những đặc thù riêng về chủ thể, về mục đích , nên ngoài việc chịu

sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật đặc thù trong hoạt động ngân hàng thì nó còn chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật dân sự có liên quan

Với thực trạng của pháp luật hiện hành về biện pháp bảo lãnh nói trên

có thể thấy trong mỗi lĩnh vực lại có các quy định riêng về biện pháp bảo lãnh

Do đó, một số quy định chưa có sự thống nhất hoặc chưa có các quy định điều chỉnh như bản chất của bảo lãnh, khái niệm bảo lãnh, thời hạn, thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hay mối quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh Một số nội dung của thực trạng pháp luật về bảo lãnh được cụ thể như:

- Các văn bản pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng và các tài liệti nghiệp vụ về bảo lãnh ngân hàng đã không xác định thời hạn để bên nhận bảo lãnh yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Trong đó chỉ đề cập đến việc bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh

- Bộ luật Dân sự thì quy định, bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chỉ khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình Cũng tại Bộ luật Dân sự đã khẳng định “bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho