Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở việt nam

cơ sở kế thừa, có sửa đổi, bổ sung các quy định của LTM 1997 về bốn loại hoạt động: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại.Hiện nay,

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NG UYỄN TH Ị VÂN ANH

PHÁP LUẬT ĐIỂU CHỈNH HOẠT ĐỘNG TRƯNG GIAN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Tôi cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các s ố liệu trong luận án là trung thực Những kết luận khoa học của luận án chưa từng được ai công b ố trong bất kỳ công trình khoa học nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN ÁN

Nguyễn Thị Vân Anh

Bộ luật dân sự và thương mại

Bộ luật thương mạiCông ty trách nhiệm hữu hạnDoanh nghiệp tư nhân

European Union (Liên minh châu Âu)

G eneral A greem ent on Trade in Services (Hiệp định chung về thương mại dịch vụ)

Luật thương mại được Quốc hội thông qua ngày 10-5-1997Luật thương mại được Quốc hội thông qua ngày

14-6-2005Principles of International Comm ercial Contracts (Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế)

Institut International pour rU niíication des Droits Privés (Viện Thống nhất Tư pháp Quốc tế)

VietNam Aừline (Hãng hàng không quốc gia Việt Nam)

W orld Trade Organization (Tổ chức Thương mại T hế giới)

MỞ ĐẦU 1

NHŨNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG TRƯNG GIAN

THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT ĐlỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG

TRUNG GIAN THƯƠNG MẠI1.1 Hoạt động trung gian thương mại và vai trò của nó trong nền 9

kinh tế thị trường hiện đại

1.2 Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại 47

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐlỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG 66

TRƯNG GIAN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Chương 3

PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 138ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG TRUNG GIAN THƯƠNG MẠI

ở VIỆT NAM3.1 Quan điểm và định hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt 138động trung gian thương mại

3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động 150trung gian thương mại

CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CÚƯ KHOA HỌC LIÊN QUAN 187ĐẾN LUÂN ÁN ĐÃ Đ ư ơ c CÔNG B ố

M Ở Đ Ẩ U

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong kinh doanh, việc mua bán, tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ là khâu quan trọng ảnh hưởng lớn tới sự thành bại của thương nhân Khi quy mô kinh doanh đạt tới một mức độ nhất định, các thương nhân khó có thể tự mình quan hệ với tất cả các khách hàng, vì vậy, để đáp ứng nhu cầu kinh doanh, họ cần phải có

sự trợ giúp của các nhà trung gian chuyên nghiệp

Phương thức kinh doanh thông qua người trung gian, thực hiện các hoạt động thương mại vì lợi ích của người uỷ quyền đã xuất hiện từ khá lâu ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển và ngày càng được thương nhân ưa chuộng Việc sử dụng trung gian thương mại giúp thương nhân phân phối sản phẩm trên một phạm vi rộng, tiết kiệm đáng kể chi phí trong quá trình phân phối và đem lại hiệu quả kinh doanh cao hơn

Ở nhiều nước trên thế giới, pháp luật điều chỉnh các hoạt động trung gian thương mại đã có bề dày về thời gian và đạt đến sự hoàn thiện đáng kể Chẳng hạn, các quy định về một số hoạt động trung gian thương mại đã được

Bộ luật thương mại (BLTM) Pháp điều chỉnh từ năm 1807 và BLTM Đức quy định từ nãm 1897 Nhìn chung, hiện nay pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở nhiều nước đều tập trung vào một số vấn đề cơ bản

để bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia Tuy nhiên, quan điểm và cách thức điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở mỗi nước không hoàn toàn giống nhau mà phụ thuộc vào điều kiện kinh tế, chính trị xã hội và trình

độ lập pháp của từng nước

Ó Việt Nam, mặc dù hoạt động trung gian thương mại đã xuất hiện từ lâu nhưng thực sự mới bắt đầu phát triển trong vài năm gần đây Dưới giác độ pháp lý, các hoạt động trung gian thương mại chính thức được ghi nhận trong Luật thương mại (LTM) 1997 và tiếp tục được quy định trong LTM 2005 trên

cơ sở kế thừa, có sửa đổi, bổ sung các quy định của LTM 1997 về bốn loại hoạt động: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại.

Hiện nay, ngoài LTM 2005, pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam còn được đề cập trong nhiều văn bản luật như Luật kinh doanh bảo hiểm, Bộ luật hàng hải, Luật du lịch và các văn bản dưới luật khác.Những quy định này là cơ sở pháp lý quan trọng khẳng định sự thừa nhận vàbảo vệ của pháp luật đối với các hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam.Bên cạnh những điểm tích cực nêu trên, hiện nay, nhận thức của thương nhân và nhiều chủ thể khác về hoạt động trung gian thương mại còn khá mơ

hồ, chưa hiểu rõ bản chất pháp lý của từng hoạt động trung gian thương mại cũng như vai trò của nó trong kinh doanh M ặt khác, hệ thống pháp luật hiện hành về hoạt động trung gian thương mại chưa đáp ứng đầy đủ các yêu cầu thực tiễn hoạt động trung gian thương mại đang đặt ra Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương m ại còn bộc lộ nhiều mâu thuẫn, chổng chéo Một số quy định còn thiếu tính cụ thể hoặc chưa phù hợp với thông lệ quốc tế Đó là một trong những nguyên nhân làm ảnh hưởng đến sự phát triển các hoạt động trung gian thương m ại ở nước ta

Trước nhu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế, trước thực trạng pháp luật điều chỉnh các hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, chúng tôi cho rằng, cần thiết phải nghiên cứu một cách toàn diện, đầy đủ các vấn đề lý luận cũng như thực tiễn pháp luật về các hoạt động trung gian thương mại nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh loại hoạt động thương mại này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

a Tỉnh hỉnh nghiên cứu ở ngoài nước

Pháp luật về các hoạt động trung gian thương mại đã xuất hiện từ hơn

100 năm nay ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển BLTM Pháp năm 1807 là văn bản pháp luật đầu tiên trên thế giới quy định về một số hoạt động trung gian thương mại như: uỷ thác thương mại và môi giới thương mại

Ngày nay, hầu hết các nước đều quan tâm nghiên cứu và xây dựng pháp luật

về các hoạt động trung gian thương mại Một số công trình nghiên cứu liên quan đến những vấn đề pháp lý cơ bản về các hoạt động trung gian thương mại do các nhà nghiên cứu, các luật sư, các cán bộ giảng dạy của Pháp, Nga,

Mỹ v.v đã được công bố, làm tài liệu tham khảo cho chúng ta hiểu biết sâu hơn về các hoạt động thương mại này Qua tham khảo khá nhiều nguồn tài liệu đã tìm được, tôi nhận thấy, các công trình nghiên cứu về hoạt động trung gian thương mại dưới giác độ pháp lý thường không đứng độc lập mà gắn với các nghiên cứu về Luật thương mại hay Luật kinh doanh (business law) Ví

dụ, giáo sư Michel Pédamon đã giới thiệu về hợp đồng uỷ thác, hợp đồng môi giới và hợp đồng đại diện thương mại theo pháp luật Pháp trong chương 2 của cuốn sách nghiên cứu về LTM và các hợp đổng trong hoạt động thương mại

do Nhà xuất bản Dalloz ấn hành năm 1994 [67] Hai giáo sư Richard A.m ann

và Barry s Roberts người Mỹ lập luận, tìm hiểu mối quan hệ giữa người giao đại diện và người đại diện cũng như quan hệ của họ với bên thứ ba trong chương 19, chương 20 của cuốn sách về Luật kinh doanh do Công ty W est ấn hành năm 1997 [64]

b Tình hình nghiên cứu ở trong nước

Hiện nay, ở V iệt Nam chưa có tài liệu nào đánh giá thực trạng hoạt động trung gian thương m ại trên địa bàn cả nước Tuy nhiên, qua m ột số công trình nghiên cứu về thực trạng dịch vụ thương mại của Viện nghiên cứu thương mại Bộ Thương mại có thể thấy, hoạt động trung gian thương mại chưa được các thương nhân áp dụng m ột cách phổ biến trong thực tiễn kinh doanh [44, tr 25, 28, 29, 32]

Trong khoa học pháp lý, pháp luật điều chỉnh các hoạt động trung gian thương mại là một trong những lĩnh vực pháp luật thương mại ít được các nhà khoa học quan tâm Các vấn đề pháp lý về hoạt động trung gian thương mại

mới chỉ được đề cập trong giáo trình Luật Thương mại của một số cơ sở đào

tạo luật như: Trường Đại học Luật Hà Nội, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội v.v Trong các giáo trình này, nghiên cứu pháp luật về hoạt động trung gian thương mại chủ yếu dừng lại ở việc miêu tả các quy định pháp luật mà chưa đề cập một cách sâu sắc những vấn đề lý luận, chưa bàn tới sự bất cập của pháp luật hiện hành về vấn đề này.

Ngoài ra, ở các phạm vi và mức độ khác nhau, có một số công trình đã được công bố đề cập đến một vài khía cạnh của pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại cùng với việc nghiên cứu các hoạt động thương

mại khác như: Đề tài nghiên cứu khoa học của Bộ Thương mại "Cơ sỏ khoa

học cho sự lựa chọn giải pháp và bước đi nhằm đẩy mạnh tỉêh trình mở cửa về dịch vụ thương mại" (mã số 2001-78- 059, do GS.TS Nguyễn Thị Mơ, Trường

Đại học ngoại thương - Chủ nhiệm đề tài); Chuyên khảo "Luật kinh tể ' của

tiến sĩ Phạm Duy Nghĩa do Nhà xuất bản Đại học Quốc gia ấn hành năm

2004; Luận án tiến sĩ luật học "Hoàn thiện pháp luật thương mại hàng hoá ở

Việt N am trong bối cảnh hội nhập kinh t ế quốc tể ' năm 2004 của Lê Hoàng

Oanh (Trường Đại học Luật Hà Nội) Trong những công trình này, các tác giả chỉ mới dừng lại ở việc trình bày, phân tích các quy định pháp luật về các hoạt động: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá, đại lý mua bán hàng hóa theo LTM 1997

Q ua việc đánh giá tình hình nghiên cứu pháp luật về các hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam và nhiều nước trên thế giới có thể thấy, cho đến nay chưa có một công trình nào đi sâu nghiên cứu đầy đủ các vấn đề lý luận

và thực tiễn về các hoạt động trung gian thương mại cũng như pháp luật điều chỉnh loại hoạt động thương mại này Có thể khẳng định luận án tiến sĩ :

"Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam " là công

trình đầu tiên nghiên cứu một cách tương đối toàn diện, chuyên sâu về các hoạt động trung gian thương mại

3 M ục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Luận án được nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh các hoạt động trung gian thương mại, từ đó tìm ra phương hướng và đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở nước ta

M ục đích nghiên cứu của luận án được cụ thể hoá trong việc giải quyết các nhiệm vụ chủ yếu sau:

- Thứ nhất, nghiên cứu làm rõ cơ sở lý luận về hoạt động trung gian

thương mại và pháp luật điều chỉnh loại hoạt động thương mại này

- T hứ hai, phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về hoạt động trung

gian thương mại từ đó đánh giá những ưu điểm và nhược điểm của pháp luật hiện hành về hoạt động trung gian thương mại

- Thứ ba, trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp

luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại, luận án đưa ra một số phương hướng và giải pháp cụ thể để hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các hoạt động thương mại này ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Để đạt được mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra, luận án có đối tượng nghiên cứu khá rộng, bao gồm: các quan điểm, tư tưởng pháp lý về hoạt động trung gian thương mại và pháp luật về hoạt động trung gian thương mại; các văn bản pháp luật thực định của Việt Nam, của một số nước và pháp luật quốc tế về hoạt động trung gian thương mại; thực tiễn xây dựng, áp dụng pháp luật về hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam

Với sự ra đời của LTM 2005, hoạt động thương mại ở nước ta được xác

định có nội hàm rộng, bao gồm tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lời (Điều 3 khoản 1) Do đó, các hoạt động trung gian thương mại được LTM điều chỉnh cũng rất rộng và phức tạp, không giới hạn ở những hoạt động

trung gian trong lĩnh vực mua bán hàng hoá mà còn mở rộng sang lĩnh vực

dịch vụ, lĩnh vực đầu tư và sở hữu trí tuệ Mặt khác, bản thân các hoạt động

trung gian thương mại cũng rất đang dạng và phức tạp, có nhiều đặc thù ở

những lĩnh vực khác nhau

Chính vì vậy, việc nghiên cứu toàn diện và sâu sắc mọi khía cạnh pháp lý

của các hoạt động trung gian thương mại mà hiện tại pháp luật Việt Nam quy

định trong luận án này là rất khó, đòi hỏi nhiều thời gian Để bảo đảm cho

luận án có phạm vi nghiên cứu hợp lý, vừa bao quát được toàn diện các vấn đề

lý luận của đề tài đặt ra, vừa giải quyết được các nội dung pháp lý theo mục

đích và yêu cầu nghiên cứu, luận án tập trung vào những nội dung cơ bản của

pháp luật về hoạt động trung gian thương mại theo LTM 2005 và một số luật

chuyên ngành khác có quy định về hoạt động trung gian thương mại đối với

một số dịch vụ đặc thù như: đại lý bảo hiểm, môi giới bảo hiểm, đại lý lữ

hành, đại lý tàu biển, môi giới hàng hải Những vấn đề cơ bản liên quan đến

hoạt động trung gian thương mại mà luận án tập trung nghiên cứu là:

- Quan hệ hợp đồng giữa bên thuê dịch vụ (như bên giao đại diện, bên

uỷ thác mua bán hàng hoá, bên giao đại lý hoặc bên được môi giới) với bên

trung gian thực hiện dịch vụ (như bên đại diện, bên nhận uỷ thác mua bán

hàng hoá, bên đại lý hoặc bên môi giới)

- Nghĩa vụ giữa bên thuê dịch vụ, bên trung gian thực hiện dịch vụ với bên thứ ba

5 Phương pháp nghiên cứu

Để làm sáng tỏ các vấn đề cần nghiên cứu trên, luận án sử dụng nhiều

phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như: phương pháp tổng hợp và

phân tích, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh và đối chiếu, kết hợp

nghiên cứu lý luận với thực tiễn Các phương pháp nghiên cứu trong luận án

được thực hiện trên nền tảng của phương pháp duy vật lịch sử, duy vật biện

chứng; trên cơ sở các quan điểm, đường lối về chính trị, kinh tế, văn hoá và xã hội của Đảng Cộng sản Việt Nam.

6 Những đóng góp mới của luận án

Là luận án tiến sĩ luật học đầu tiên của Việt Nam nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại, luận án có những điểm mới chủ yếu sau:

- Luận án đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động trung gian thương mại và pháp luật điều chỉnh các hoạt động này trong nền kinh tế thị trường nói chung và ở Việt Nam nói riêng như: lịch sử hình thành và phát triển, quan niệm về hoạt động trung gian thương mại, các hình thức pháp lý, vai trò của chúng trong nền kinh tế thị trường hiện đại và những nội dung chủ yếu của pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại

- Luận án đã phân tích, chỉ ra những kinh nghiệm của quốc tế và của một

số nước trong việc điều chỉnh pháp luật hoạt động trung gian thương mại Đây

là một trong những cơ sở quan trọng để tham khảo trong quá trình hoàn thiện

hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam

- Luận án đã phân tích khá sâu những vấn đề pháp lý của các hoạt động: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá, đại lý thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện hành Qua đó, luận án đã chỉ

rõ những bất cập, những mâu thuẫn trong các quy định pháp luật làm ảnh hưởng đến quyền tự do cũng như lợi ích của các bên khi tham gia các hoạt động trung gian thương mại

- Luận án đã đề xuất một số phương hướng và giải pháp cụ thể để tiếp tục hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển các hoạt động trung gian thương mại trong nền kinh tế thị trường, đặc biệt trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế

7 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, danh mục các công trình của tác giả đã được công bố, luận án bao gồm ba chương:

Chương ỉ : Những vấn đề lý luận về hoạt động trung gian thương mại và

pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương

mại ở Việt Nam

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh

hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam

CHƯƠNG 1

N H Ữ N G V Â N Đ Ể LÝ L U Ậ N V Ể H O Ạ T Đ Ộ N G T R U N G G IA N

T H Ư Ơ N G M Ạ I V À P H Á P L U Ậ T Đ lỂ ư C H ỈN H H O Ạ T Đ Ộ N G

T R U N G G IA N T H Ư Ơ N G M Ạ I

1.1 HOẠT ĐỘNG TRƯNG GIAN T HƯƠNG MẠI VÀ VAI TRÒ CỦA NÓ

TR ON G NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG HIỆN ĐẠI

1.1.1 Sự hình thành và phát triển hoạt động trung gian thương mại

Hoạt động thương mại và sự ra đời của tầng lớp thương nhân, kết quả tất yếu của quá trình phân công lao động xã hội và trao đổi hàng hoá, đã xuất hiện khá sớm trong lịch sử phát triển xã hội loài người Từ thời chiếm hữu nô

lệ, các hoạt động mua bán hàng hoá của thương nhân nhằm mục đích kiếm lời

đã hình thành Đến nay, các hoạt động thương mại do thương nhân tiến hành được m ở rộng sang nhiều lĩnh vực khác và ngày càng phát triển

Việc mua bán, tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ thương mại lúc đầu được thực hiện theo phương thức giao dịch trực tiếp giữa người bán hàng và người mua hàng, người cung ứng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ Theo phương thức này, những người có nhu cầu trực tiếp tìm đến nhau để trao đổi, bàn bạc và đi đến thiết lập quan hệ Cách thức giao dịch như vậy tỏ ra gặp khó khăn và kém hiệu quả khi người mua và người bán ở cách xa nhau về vị trí địa lý Mặt khác, khi quy mô hoạt động buôn bán cũng như hoạt động sản xuất được mở rộng, nhất là khi hoạt động hàng hải xuất hiện và phát triển làm cho hoạt động thương mại không chỉ bó hẹp trong phạm vi từng quốc gia mà mở rộng ra thị trường thế giới thì thương nhân không thể cùng một lúc thực hiện nhiều giao dịch ở nhiều nơi Thực tiễn kinh doanh đã cho thấy, trong nhiều trường hợp, giao dịch thương mại trực tiếp đem lại những rủi ro lớn cho thương nhân Những rủi ro đó có thể là: các khoản chi phí lớn cho việc tìm hiểu thị trường,

tìm kiếm đối tác, thực hiện việc phân phối hàng hoá đến người tiêu dùng cuối cùng; khả năng bị lừa đảo, gian lận trong kinh doanh Tất cả những điều đó làm xuất hiện ở thương nhân nhu cầu cần có sự hợp tác với người khác để phát triển kinh doanh Một trong số phương thức phát triển kinh doanh xuất hiện sớm nhất trong hoạt động thương mại nói chung và hoạt động m ua bán, tiêu thụ sản phẩm, hàng hoá nói riêng là phương thức giao dịch qua người trung gian đáng tin cậy, hiểu biết về việc tiêu thụ sản phẩm, hàng hoá Họ là những nhà trung gian chuyên nghiệp giúp và tạo điều kiện để thương nhân giao dịch với bạn hàng, thực hiện các công việc phân phối sản phẩm, hàng hóa.

Lúc đầu, phương thức giao dịch qua trung gian hình thành một cách tự phát do nhu cầu của thương nhân và dần dần phát triển thành nghề kinh doanh trong nhiều lĩnh vực như môi giới mua bán hàng hoá, môi giới hàng hải, môi giới chứng khoán, môi giới bảo hiểm , uỷ thác m ua bán hàng hoá hưởng hoa hồng, đại diện thương mại, đại lý m ua bán hàng hoá, đại lý bảo hiểm, đại lý tàu biển v.v

Theo Roberto Baldi, các hoạt động trung gian thương mại xuất hiện sớm nhất trong lĩnh vực m ua bán, trao đổi hàng hoá Đầu thế kỷ XIII, trong lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế, hoạt động uỷ thác hoa hồng đã xuất hiện trên thế giới và đó là khởi nguồn của các hoạt động trung gian thương mại [65, tr.3] Vào thời đó, để có thể vừa điều hành hoạt động kinh doanh ở trong nước, vừa có thể đưa hàng hoá của mình sang nước khác bằng đường biển, thương nhân giao uỷ thác đã ở lại đất nước của mình và uỷ quyền cho m ột người khác (người nhận uỷ thác) áp tải hàng trên các chuyến tàu, thực hiện việc giao hàng tại các cảng biển xa xôi Người nhận uỷ thác sẽ được trả tiền công là một phần lợi nhuận của người uỷ thác

Cùng với thời gian, việc giữ hàng ở cảng nước khác ngày càng trở lên phức tạp và làm nảy sinh nhu cầu cần có một trợ lý giải quyết việc bán hàng trong khi tàu quay trở lại cảng xuất phát để tiếp tục các chuyên hàng khác

Người ta cho rằng, chính điều này đã làm nẩy sinh hoạt động uỷ thác mua bán hàng hoá và trở thành một nghề kinh doanh để kiếm hoa hổng vào khoảng thế kỷ XIV.

Thực hiện hoạt động uỷ thác mua bán hàng hoá, người nhận uỷ thác sẽ nhân danh mình để giao kết hợp đồng với bên thứ ba nhằm thực hiện những yêu cầu của bên uỷ thác (trong khi bên uỷ thác vẫn đang ở quốc gia khác) Bên thứ

ba này không biết về người ủy thác mà chỉ biết quan hệ với người nhận uỷ thác

Từ giữa thế kỷ XVI đến cuối thế kỷ XIX uỷ thác mua bán hàng hoá hưởng hoa hồng là một hình thức hoạt động thương mại phổ biến trên thế giới [65, tr 4].Dần dần, chức năng hoạt động của uỷ thác mua bán hàng hoá hưởng hoa hồng ngày càng trở lên ít quan trọng bởi sự xuất hiện hoạt động đại diện thương mại vào cuối thế kỷ XIX đầu thế kỷ XX Hoạt động thương mại này ra đời do những nguyên nhân chủ yếu sau:

(i) Sự phát triển của các phương tiện vận tải và thông tin liên lạc cùng với

sự ra đời của dịch vụ bưu chính thời đó, cho phép hàng hoá di chuyển nhanh hơn từ nơi này sang nơi khác đồng thời làm cho khả năng thu thập thông tin về bên thứ ba và khả năng thanh toán của thương nhân trở nên dễ dàng hơn trước Điều đó đã cho phép thương nhân sử dụng các đại diện thương mại theo uỷ quyền Người đại diện cho thương nhân, thực hiện hoạt động đại diện một cách độc lập nhưng nhân danh thương nhân giao đại diện để giao dịch với bên thứ ba

vì vậy, giúp thương nhân giao đại diện quảng bá rộng rãi danh tiếng của mình.(ii) Vào nửa cuối thế kỷ XIX, cuộc cách mạng công nghiệp làm cho nền sản xuất công nghiệp đạt tới quy mô sản xuất lớn chưa từng có với rất nhiều loại sản phẩm phong phú, đa dạng, do đó đối với thương nhân việc tiêu thụ sản phẩm giữ một vai trò quan trọng Trong quá trình tiêu thụ sản phẩm, các thương nhân đã thấy rằng để cạnh tranh thành công, họ không phải chỉ cung cấp sản phẩm và dịch vụ tốt hơn đối thủ cạnh tranh mà còn phải làm cho chúng sẵn có ở đúng thời gian, địa điểm và phương thức theo nhu cầu của

người tiêu dùng [8, tr 5] Do đó, muốn phân phối, tiêu thụ hàng hoá nhanh chóng, có chất lượng, với khối lượng lớn và chi phí thấp, thương nhân cần phải tạo được mạng lưới tiêu thụ hàng hoá hợp lý bằng nhiều cách thức khác nhau

Vì vậy, bên cạnh người được uỷ thác bán hàng hưởng hoa hồng, các nhân viên bán hàng lưu động, thương nhân đã sử dụng một loại người trung gian bán hàng khác Những người này tiến hành việc bán hàng thay mặt và nhân danh nhiều thương nhân tại những địa điểm nhất định Đối với dạng đại diện này, người giao đại diện thường chỉ giao cho người đại diện thực hiện một số nhiệm vụ nhất định trong phạm vi uỷ quyền và các giao dịch do người đại diện tiến hành chỉ có giá trị khi được sự chấp nhận của bên giao đại diện Hoạt động bán hàng của thương nhân thông qua người đại diện thương mại giúp thương nhân có khả năng kiểm soát chặt chẽ hoạt động của bên đại diện hơn

so với hoạt động bán hàng thông qua người nhận uỷ thác

(iii) Xét trên phương diện quốc tế, một nhân tố khác thúc đẩy thương nhân sử dụng các đại diện thương mại ở nước ngoài là sự do dự của các nhà sản xuất trong việc bỏ vốn thành lập các chi nhánh hay doanh nghiệp ở nước ngoài, vì họ lo ngại những tác động còn lại sau các cuộc khủng hoảng về chính trị ở một số nước Do đó, nếu sử dụng đại diện thương mại ở nước ngoài

sẽ giúp họ tránh được đáng kể những rủi ro này Đồng thời, họ có thể dễ dàng

từ bỏ một thị trường nào đó khi cần thiết mà không phải chịu các thiệt hại lớn

về tài chính [65, tr 13 ]

Hiện nay, trên thế giới hoạt động đại diện thương mại là một trong những hình thức phổ biến nhất trong các hoạt động trung gian thương mại, đặc biệt là trong thương mại quốc tế Ở Mỹ, để xuất khẩu hàng hoá ra nước ngoài, các nhà sản xuất Mỹ có nhiều cách lựa chọn trong đó việc sử dụng các công ty nước ngoài làm đại diện thay mặt và nhân danh mình thực hiện các giao dịch bán hàng ở nước ngoài là cực kỳ phổ biến đặc biệt đối với các nhà sản xuất vừa và nhỏ [59, tr 3]

Một dạng hoạt động trung gian thương mại khác cũng đã xuất hiện trong quá trình phát triển của hoạt động thương mại đặc biệt là thương mại quốc tế,

đó là môi giới thương mại Lúc đầu người môi giới chỉ đơn thuần là người phiên dịch, sau đó họ đóng vai trò là người chuyển tải các thông điệp về pháp luật, kinh tế tại các hội chợ thương mại quốc tế Dần dần họ trở thành một bên được uỷ thác để giúp các bên tìm hiểu thị trường, tìm hiểu đối tác, đàm phán

ký kết hợp đồng Hoạt động của họ trở thành một nghề kinh doanh thực hiện việc chọn lọc, phân loại và chắp nối các đối tác với nhau Môi giới thương mại được thực hiện trong nhiều lĩnh vực, từ mua bán hàng hoá đến các lĩnh vực dịch

vụ khác như: môi giới bảo hiểm, môi giới thuê tàu, môi giới chứng khoán Tuy nhiên, hoạt động môi giới và nghề môi giới các dịch vụ thương mại xuất hiện khá muộn, ví dụ môi giới thuê tàu vào cuối thế kỷ 19 mới xuất hiện [36, tr 7]

Để tạo điều kiện phát triển hơn nữa các hoạt động thương mại qua trung gian, bảo vệ và thúc đẩy lợi ích chung của những người đại diện, môi giới thương mại, từ lâu nhiều nước trên thế giới đặc biệt là các nước ở châu Âu và một số nước ở Bắc và Nam Mỹ (Áo, Bỉ, Đan Mạch, Phần Lan, Pháp, Đức, Anh, Hy Lạp, Italia, Thuỵ Điển, Thuỵ Sĩ, Na uy, Tây Ban Nha, Achentina,

Mỹ, Canađa, Mexico ) đã thành lập hiệp hội quốc gia của những người đại diện thương mại ở từng nước Ví dụ, Hiệp hội những người đại diện thương mại của Thuỵ Điển thành lập năm 1914, hiện nay có khoảng 600 công ty thành viên hoạt động trong các ngành công nghiệp [81] Hiệp hội quốc gia của những người đại diện và phân phối thương mại của Đức với khoảng 60.000 thành viên [75] Trong lĩnh vực môi giới và đại lý tàu biển trên phạm vi toàn thế giới có "Liên đoàn các nhà đại lý và môi giới tàu biển" (Pederation of National associational of Shipbrokers and Agents viết tắt là FONASBA) trụ sở

ở Luân Đôn với các thành viên là hiệp hội của những người đại lý và môi giới tàu biển của 49 quốc gia ở châu Âu, châu Phi, châu Á, châu Mỹ la tinh như (Anh, Nga, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Nam Phi, Trung Quốc, Nhật Bản, Việt Nam , M êxico, Mỹ v.v ) [77]

Như vậy, trên thế giới hoạt động thương mại qua người trung gian (người môi giới, người nhận uỷ thác, người đại diện thương mại) hình thành từ những đòi hỏi khách quan của hoạt động thương mại Đó là: do sự chuyên môn hoá

về phân công lao động xã hội, do nhu cầu của việc mở rộng sản xuất kinh doanh, do đòi hỏi của tính hiệu quả trong khâu lưu thông tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ của nhà sản xuất Trong nền kinh tế thị trường hiện đại, các hoạt động trung gian thương mại ngày càng được phát triển để đáp ứng nhu cầu mở rộng việc mua bán, tiêu thụ hàng hoá, cung ứng và sử dụng dịch vụ thương mại

ở Việt Nam, trong nền kinh tế kế hoạch tập trung, hoạt động thương mại chủ yếu do các cơ sở thương nghiệp nhà nước đảm nhận và được thực hiện chủ yếu theo phương thức giao dịch trực tiếp, phương thức giao dịch qua trung gian không được chú trọng

Tuy nhiên, trong thời gian này, các hoạt động đại lý, môi giới, uỷ thác đã bất đầu được áp dụng đối với các cơ sở kinh tế quốc doanh, nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội của nhà nước chứ không vì mục tiêu kinh doanh của doanh nghiệp Trong hoạt động uỷ thác mua bán hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu, do thực hiện chính sách nhà nước độc quyền ngoại thương nên chỉ các cơ sở kinh tế quốc doanh mới có thể là bên uỷ thác hoặc bên nhận uỷ thác xuất khẩu hoặc nhập khẩu và được thực hiện trên cơ sở kế hoạch hàng năm do Chủ tịch Uỷ ban nhân dân địa phương trực thuộc Trung ương đề nghị và được

Bộ Ngoại thương chấp nhận (xem Thông tư số 03-BNgT/XNK ngày 11-1-

1984 của Bộ Ngoại thương quy định chế độ uỷ thác xuất nhập khẩu hàng hoá) Đối với hoạt động đại lý mua bán hàng hoá, sau giải phóng miền Nam, chúng được áp dụng như một biện pháp để cải tạo xã hội chủ nghĩa đối với thương nghiệp tư nhân ở phía Nam (xem mục II của bản "Chính sách cải tạo xã hội chủ nghĩa đối với thương nghiệp tư nhân ở các tỉnh phía Nam", ban hành kèm theo Quyết định số 100/CP ngày 12-4-1977 của Hội đổng Chính phủ) Sau đó được sử dụng như một biện pháp để quản lý thị trường thực hiện sự phân công

và hợp tác giữa các cơ sở kinh tế quốc doanh với nhau hoặc với tổ chức kinh tế tập thể hoặc với một số nhà tư sản thương nghiệp Những cơ sở này làm đại lý bán lẻ hàng hoá cho thương nghiệp quốc doanh (xem Quyết định số 312-CP ngày 1-10-1980 của Hội đồng Chính phủ về tăng cường quản lý thị trường và Nghị quyết số 188-HĐBT ngày 23-11-1982 của Hội đồng Bộ trưởng về tăng cường thương nghiệp xã hội chủ nghĩa và quản lý thị trường) Trong các lĩnh vực vận tải biển, bảo hiểm, các doanh nghiệp nhà nước hoạt động môi giới hàng hải, đại lý tàu biển, môi giới bảo hiểm, đại lý bảo hiểm như: Đại lý tàu biển Việt Nam, công ty vận tải và thuê tàu V ietữacht, Tổng công ty bảo hiểm Việt Nam đã được thành lập.

Từ sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986, nền kinh tế đất nước từng bước chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch tập trung sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Việc chuyển đổi này, tạo điều kiện cho hoạt động thương mại của các cơ sở kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế tồn tại và phát triển vì mục tiêu lợi nhuận Trong đó, các hoạt động trung gian thương mại đã bắt đầu xuất hiện và dần dần khẳng định vai trò của mình trong việc phát triển kinh doanh

1.1.2 Khái niệm về hoạt động trung gian thương mại

1.1.2.1 Quan niệm vê hoạt động trung gian thương mại

Hoạt động trung gian thương mại là những khái niệm được sử dụng phổ biến trong đời sống hàng ngày cũng như trong khoa học kinh tế và pháp lý Chúng được giải nghĩa khác nhau tuỳ thuộc vào giác độ nghiên cứu

* Dưới giác độ ngồn ngữ

Trung gian thương mại là loại trung gian được thực hiện trong lĩnh vực thương mại và vì vậy nội hàm của nó phụ thuộc vào cách hiểu thuật ngữ trung gian và thuật ngữ thương mại Theo Từ điển tiếng Việt, trung gian là: ở khoảng đứng giữa, có tính chất chuyển tiếp hoặc nối liền giữa hai cái gì hoặc

ở giữa giữ vai trò môi giới trong quan hệ giữa hai bên [48, tr 1013] Thương

mại được hiểu theo Từ điển tiếng Việt là hoạt động trao đổi hàng hoá thông qua mua bán trên thị trường Với quan niệm thương mại và trung gian như vậy, hoạt động trung gian thương mại là hoạt động, trong đó một chủ thể ở giữa làm cầu nối giúp các bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau để thực hiện việc mua bán hàng hoá.

Hiện nay, trong xu thế hội nhập, thuật ngữ thương mại (business, trade) được hiểu với nội hàm rộng hơn Trong các điều ước quốc tế song phương và đa phương như: Hiệp định thương mại V iệt Nam - Hoa Kỳ, các hiệp định của Tổ chức thương mại thế giới, đều xác định hoạt động thương mại không chỉ diễn ra trong quá trình trao đổi hàng hoá, dịch vụ mà còn liên quan đến hoạt động đầu tư và sở hữu trí tuệ [13, tr 38] Việc mở rộng nội hàm của thuật ngữ thương mại làm cho thuật ngữ hoạt động trung gian thương mại được hiểu rộng hơn, bao gồm các hoạt động, trong đó một người làm trung gian để cho hai bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau trong các lĩnh vực m ua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, kể cả các hoạt động liên quan đến đầu tư và sở hữu trí tuệ

Theo nghĩa thông thường, chủ thể trung gian trong hoạt động trung gian thương mại khá đa dạng, gồm nhiều loại chủ thể có chức năng môi giới giúp các bên thiết lập giao dịch thương mại với nhau Đó có thể là: Thương nhân;

cơ quan thương vụ của Chính phủ ở nước ngoài; cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư (Bộ K ế hoạch và Đầu tư) hoặc cơ quan quản lý nhà nước về thương mại (Bộ Thương mại) giúp các nhà đầu tư nước ngoài và thương nhân trong nước thiết lập quan hệ thương mại với nhau

Cũng theo nghĩa này, tham gia vào các hoạt động thương mại, người trung gian khác với người đại diện ở chỗ, người đại diện phải là người thay mặt cho cá nhân hoặc tập thể thực hiện hoạt động nào đó chứ không phải chỉ

là người giúp các bên tiếp xúc với nhau như người trung gian [48, tr 270]

giới và ở Việt Nam, trung gian thương mại thường được hiểu là chủ thể đứng giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng cuối cùng thực hiện việc phân phối, tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ của nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ [8, 28, 56] Trong tiếng Anh, người trung gian thương mại được gọi là "a middleman" hoặc "an intermediary" [56, tr 215] Dưới giác độ kinh tế, hoạt động trung gian thương mại được hiểu là hoạt động phân phối, tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ

từ nhà sản xuất đến với người tiêu dùng cuối cùng thông qua một hoặc nhiều

tổ chức trung gian Các loại trung gian thương mại tham gia vào hệ thống phân phối đảm nhận các chức năng khác nhau và chủ yếu là một số loại sau:+ Nhà bán buôn: là những trung gian mua hàng hoá để bán lại cho các doanh nghiệp hoặc tổ chức khác (các nhà bán lẻ, các nhà bán buôn khác, các doanh nghiệp sản xuất)

+ Nhà đại lý, người môi giới, người nhận uỷ thác, người đại diện cho thương nhân là những thương nhân trung gian độc lập, có vai trò đưa người mua và người bán lại với nhau Khi quan hệ với nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ những người này không mua bán hàng hoá, dịch vụ của nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ mà chỉ là người trung gian giúp nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ thực hiện việc phân phối hàng hoá, dịch vụ tới các chủ thể khác Chức năng chủ yếu của họ là tạo thuận lợi cho nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ trong việc mua bán hàng hoá, dịch vụ và được hưởng thù lao khi thực hiện công việc này

+ Nhà bán lẻ: Là những người trung gian mua hàng hoá từ nhà sản xuất hoặc nhà bán buôn rồi tiếp tục bán hàng hoá cho người tiêu dùng cuối cùng Các trung gian bán lẻ bao gồm nhiều loại khác nhau: cửa hàng chuyên doanh, cửa hàng bách hoá, siêu thị, cửa hàng tiện dụng, người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp của doanh nghiệp sản xuất [8, tr 46]

Như vậy, dưới giác độ kinh tế, ngoài hoạt động của các đại lý, của người nhận uỷ thác, của người môi giới, của người đại diện cho thương nhân thì hoạt động mua bán hàng hoá của nhà bán buôn, nhà bán lẻ, người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp của doanh nghiệp cũng được coi là các hoạt động trung gian thương mại.

* Dưới giác độ pháp lý

Khó có thể tìm thấy một định nghĩa chính thức về hoạt động trung gian thương mại trong pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, có thể tìm thấy khá nhiều quy định về từng loại người trung gian, tham gia giúp đỡ, tạo điều kiện để các bên xác lập, thực hiện các giao dịch thương mại trong pháp luật của nhiều nước Ví dụ, BLTM Pháp năm 2005 của Nhà xuất bản Dalloz quy định 3 loại người hành nghề dịch vụ trung gian thương mại chuyên nghiệp là: người môi giới (le courtier) người nhận uỷ thác (le commissionnaire) và đại diện thương

mại (1’agent commercial) Theo BLTM này, người nhận uỷ thác là người hành

động với danh nghĩa của mình hoặc công tỵ mình vì lợi ích của người uỷ thác

(Điêu L I 32-1) Đại diện thương mại là bên được uỷ quyên và chịu trách nhiệm tiến hành thường xuyên với tính chất hoạt động nghề nghiệp độc lập, thực hiện các hoạt động đàm phán và nếu có thể, giao kết hợp đồng mua bán,

thuê hoặc cung ứng dịch vụ với danh nghĩa và vì lợi ích của người sản xuất,

người hoạt động công nghiệp, thương nhân hoặc các đại lý thương mại khác

(Điều L I 34-1) Tương tự các quy định về những người hành nghề dịch vụ trung gian thương mại của BLTM Pháp, BLTM N hật Bản, BLDS và TM Thái Lan đều có quy định về người đại diện uỷ quyền, người môi giới và người nhận uỷ thác hoa hồng BLDS Liên bang Nga (phần 2 ban hành năm 1995) có nhiều quy định về người đại diện thương mại, người nhận uỷ thác thương mại

và người đại lý

Khác với các nước Pháp, Đức, Nga, Thái Lan, Nhật Bản (các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa), pháp luật các nước Anh, Mỹ, Australia v.v

(các nước theo hệ thống pháp luật Anh-Mỹ), hiện tượng người trung gian được

uỷ quyền để thay mặt một người khác thực hiện một hoạt động nào đó bao gồm

cả hoạt động thương mại được khái quát trong khái niệm "agency" ở các nước này "agency" là một loại hoạt động qua trung gian và "agent" là một loại người trung gian Từ "agency" trong tiếng Anh, Mỹ có rất nhiều nghĩa Trong lĩnh vực

hoạt động trung gian, từ này dịch ra tiếng Việt có thể là đại lý hoặc đại diện tuỳ

thuộc vào nội dung cụ thể của quan hệ được nghiên cứu [1, tr 8- 9]

Theo từ điển pháp luật của Anh, của Mỹ, agency là quan hệ, trong đó một bên (người đại diện/đại lý- an agent) được uỷ quyền hành động thay mặt một bên khác (người được đại diện - a principal) để giao dịch với bên thứ ba [50, tr 2; 66, tr 19] Luật sư Margaret L.Baron giải thích: agency là một quan

hệ tồn tại khi một người (người được đại diện) uỷ quyền cho một người khác (người đại diện) thực hiện các hoạt động thay mặt cho người được đại diện với mục đích đem lại một quan hệ hợp đồng giữa người được đại diện và bên thứ

ba [60, tr 389] Theo các định nghĩa trên về agency, có thể thấy hoạt động agency (hoạt động đại lý/đại diện) luôn liên quan tới ba chủ thể: người được đại diện (người uỷ quyền), người đại lý/đại diện (người được uỷ quyền - người trung gian) và người thứ ba [64, tr 414]

Quan niệm về hoạt động thương mại qua người trung gian không chỉ được thể hiện trong pháp luật của mỗi quốc gia mà còn được tổ chức quốc tế quy định Cụ thể, ngày 18/12/1986 Hội đồng châu Âu đã ban hành chỉ thị số 86/653/EEC nhằm hài hoà hoá luật của các nước thành viên về người đại diện

thương mại độc lập Điều 1 của bản chỉ thị này định nghĩa: Đại diện/đại lý

thương mại ịcommercial agent) là người trung gian độc lập, được uỷ quyền đ ể giao dịch mua hoặc bán hàng hoá thay mặt một người khác hoặc đ ể giao dịch

và ký kết hợp đồng thay mặt và nhân danh bên uỷ quyền (principal).

Như vậy, có thể thấy những người trung gian trong giao dịch thương mại hay hoạt động của họ là đối tượng quan tâm của pháp luật các nước trên thế

giới Tuy nhiên, cách quy định về những người trung gian trong hoạt động thương mại không giống nhau ở mỗi hệ thống pháp luật cũng như ở mỗi nước

do đặc điểm kinh tế, lập pháp của nó

Ở Việt Nam, quan niệm về hoạt động trung gian thương mại trong pháp luật thay đổi tuỳ theo từng giai đoạn phát triển kinh tế - xã hội của đất nước.Trước khi đất nước thống nhất, ở miền Nam có BLTM năm 1972 của chính quyền Việt Nam Cộng hoà Trong Bộ luật này đã có một số quy định về hoạt động thương mại qua người trung gian Cụ thể, Điều 342 liệt kê các hành

vi thương mại với tính cách chỉ dẫn, trong đó có nghiệp vụ trung gian, trọng mãi, đại diện, đại lý thương mại Tuy nhiên, BLTM này đã không quy định đầy

đủ về các nghiệp vụ trung gian như đã chỉ ra ở Điều 342 mà chỉ quy định về hành vi trọng mãi và nha bảo Theo Điều 357, trọng mãi là hoạt động trong đó người trọng mãi là người cam kết tìm một người để hai bên liên lạc rồi ký kết hợp đồng với nhau Theo Điều 359, nha bảo là hoạt động trong đó người gọi là nha viên nhận đứng tên mình làm một hành vi cho người khác gọi là nha uỷ.Như vậy, BLTM năm 1972 của Việt Nam Cộng hoà đã thừa nhận hai loại người trung gian trong hoạt động thương mại là người trọng mãi và người nha viên Tư cách pháp lý của từng loại người trung gian này trong mối quan hệ với bên thứ ba được BLTM năm 1972 xác định rõ [27 tr 113-114]

Năm 1997, tại kỳ họp thứ 11, ngày 10-5-1997 Quốc hội nước Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa IX đã thông qua LTM Trong Luật này không có điều nào định nghĩa về hoạt động trung gian thương mại Tuy nhiên,

có khá nhiều quy định về các hành vi thương mại: đại diện cho thương nhân (từ Điều 83 đến Điều 92); môi giới thương mại (từ Điều 93 đến Điều 98); uỷ thác mua bán hàng hoá (từ Điều 99 đến Điều 110) và đại lý mua bán hàng hoá

từ Điều 111 đến Điều 127) Các hành vi này đều có điểm chung là: có sự tham gia của một người trung gian làm cầu nối tạo điều kiện, giúp bên thuê dịch vụ xác lập, thực hiện giao dịch thương mại với bên thứ ba Trong LTM 1997, hoạt

động thương mại được hiểu chỉ bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng các dịch vụ thương mại gắn với việc mua bán hàng hoá nên các hoạt động trung gian thương mại theo luật này cũng bị bó hẹp trong các hoạt động trung gian mua bán hàng hoá hoặc cung ứng các dịch vụ liên quan đến mua bán hàng hoá Do đó, trong thời gian LTM 1997 có hiệu lực, nhiều hoạt động qua trung gian nhằm mục đích sinh lợi không chịu sự điều chỉnh của Luật này mà được quy định trong các văn bản pháp luật khác như: Bộ Luật hàng hải năm 1990 quy định về hoạt động đại lý tàu biển, môi giới hàng hải; Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 quy định về hoạt động môi giới bảo hiểm, đại lý bảo hiểm; Pháp lệnh bưu chính viễn thông năm 2002 quy định về hoạt động đại lý dịch

vụ bưu chính, đại lý dịch vụ chuyển phát thư, đại lý dịch vụ viễn thông

Sau gần 7 năm thi hành, LTM 1997 đã bộc lộ nhiều bất cập làm hạn chế

sự phát triển của các quan hệ thương mại trong nước và quốc tế đồng thời dẫn đến khó khăn trong đàm phán song phương và đa phương để gia nhập WTO và hội nhập kinh tế quốc tế [33, tr 14] Với mục đích xoá bỏ những bất cập nói trên, tạo điều kiện phát triển hoạt động thương mại trong nước cũng như quốc

tế, ngày 14/6/2005 Quốc hội khoá XI, kỳ họp thứ 7 đã thông qua LTM mới, luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2006, thay thế cho LTM ngày 10/5/1997.Khác với pháp luật của nhiều nước cũng như LTM 1997, LTM 2005 đã đưa ra định nghĩa chung về các hoạt động trung gian thương mại bên cạnh các định nghĩa về từng loại hoạt động trung gian Điều 3 khoản 11 LTM 2005

định nghĩa: các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương

nhân đ ể thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một s ố thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại Các hoạt động trung

gian cụ thể (đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại) được định nghĩa trong các điều (Điều 141, Điều 150, Điều 155 và Điều 166) của Luật này

Qua việc giới thiệu các quan niệm về hoạt động trung gian thương mại theo pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài, có thể thấy, pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa hay theo hộ thống pháp luật

Anh - Mỹ, đều chú trọng đến yếu tố chủ th ể nên đưa ra định nghĩa về các loại

người trung gian với những chức năng hoạt động của họ Pháp luật Việt Nam

chú trọng đến hoạt động (hành vi) do người trung gian thực hiện nên đã định

nghĩa về hoạt động trung gian thương mại nói chung và từng loại hoạt động trung gian thương mại nói riêng Mặc dù, pháp luật Việt Nam quy định về các hoạt động trung gian thương mại nhưng suy cho cùng những hoạt động này đều do chủ thể trung gian thực hiện với những đặc trưng nhất định Do đó, có thể thấy, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước đều quan tâm điều chỉnh hoạt động của một số chủ thể trung gian, được thuê để giúp bên thuê dịch vụ xác lập, thực hiện giao dịch thương mại với bên thứ ba

1.1.2.2 Những dấu hiệu pháp lý cơ bản của hoạt động trung gian thương mại

Do điều kiện kinh tế, chính trị và truyền thống lập pháp ở các nước khác nhau nên cách quy định về các hoạt động trung gian thương mại của các nước không giống nhau Tuy nhiên, qua nghiên cứu, cho thấy các hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam cũng như các nước đều có các dấu hiệu pháp lý cơ bản sau:

Thứ nhất, hoạt động trung gian thương mại là loại hoạt động cung ứng

dịch vụ thương mại được thực hiện theo phương thức giao dịch qua trung gian

Người trung gian được bên thuê dịch vụ trao quyền tham gia vào việc xác lập,

thực hiện giao dịch thương mại với bên thứ ba vì lợi ích của bên thuê dịch vụ

để hưởng thù lao

Hoạt động trung gian thương mại trước hết là hoạt động cung ứng dịch

vụ thương mại Giống với các hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại khác, bên thuê dịch vụ của người trung gian là bên có nhu cầu sử dụng dịch vụ và phải có nghĩa vụ trả thù lao cho bên thực hiện dịch vụ còn bên cung ứng dịch

vụ (bên trung gian) là bên có nghĩa vụ thực hiện một số công việc cho bên thuê dịch vụ và được nhận thù lao Đây là điểm khác biệt cơ bản giữa hoạt động trung gian thương mại nói riêng hay hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại nói chung so với việc thực hiện dịch vụ trong giao lưu dân sự Việc trả thù lao cho bên thực hiện dịch vụ không phải là nghĩa vụ bắt buộc đối với bên thuê dịch vụ trong giao lưu dân sự (trừ trường hợp các bên có thoả thuận điều đó trong hợp đồng).

Tuy nhiên, các hoạt động dịch vụ trung gian thương mại có điểm khác biệt cơ bản so với các hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại khác ở phương thức thực hiện Nhiều hoạt động cung ứng dịch vụ thực hiện theo phương thức giao dịch trực tiếp, chỉ có sự tham gia của bên thuê dịch vụ và bên thực hiện dịch vụ Các bên tham gia quan hệ trực tiếp giao dịch với nhau, bàn bạc thỏa thuận nội dung giao dịch Trong hoạt động trung gian thương mại có sự tham gia của ba bên: bên thuê dịch vụ, bên trung gian thực hiện dịch vụ và bên thứ

ba Bên trung gian trong hoạt động trung gian thương mại có thể chỉ có chức năng làm cầu nối giúp các bên giao tiếp với nhau như cách hiểu thông thường hoặc có thể được bên thuê dịch vụ tin tưởng uỷ quyền giao dịch với bên thứ

ba Do đó, các hoạt động dịch vụ có liên quan đến bên thứ ba như: dịch vụ vận tải, dịch vụ giao nhận hàng hoá khác với hoạt động dịch vụ trung gian thương mại ở chỗ những dịch vụ này được thực hiện trực tiếp giữa bên làm dịch vụ và bên thuê dịch vụ mà không có sự tham gia của bên trung gian

Mức độ tham gia của bên trung gian vào việc xác lập, thực hiện giao dịch với bên thứ ba không giống nhau trong từng loại hoạt động trung gian thương mại Bên trung gian có thể chỉ hỗ trợ cho bên thuê dịch vụ trong việc gặp gỡ, trao đổi để bên thuê dịch vụ trực tiếp quan hệ với bên thứ ba (trong hoạt động môi giới) nhưng bên trung gian cũng có thể được uỷ quyền để thay mặt bên thuê dịch vụ quan hệ với bên thứ ba (trong hoạt động đại diện thương mại) Để thực hiện chức năng của người được uỷ quyền bên trung

gian có thể nhân danh bên thuê dịch vụ thiết lập và thực hiện giao dịch với bên thứ ba hoặc nhân danh chính mình xác lập và thực hiện giao dịch với bên thứ ba thay mặt bên thuê dịch vụ.

Như vậy, dưới giác độ pháp lý, hoạt động trung gian thương mại không khác biệt quá lớn so với hoạt động đại diện trong lĩnh vực thương mại theo cách hiểu thông thường đã nêu ở phần trên Khái niệm trung gian thương mại

và đại diện thương mại trở lên gần lại với nhau, đan xen nhau Theo pháp luật của Việt Nam cũng như pháp luật của nhiều nước, đại diện thương mại chỉ là một trong những hoạt động trung gian thương m ại bên cạnh những hoạt động trung gian thương mại khác

Trong hoạt động trung gian thương mại, bên trung gian tham gia vào quan hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại với bên thứ ba không vì lợi ích của bản thân mình mà vì lợi ích của bên thuê dịch vụ Tuy nhiên, bên trung gian có mục đích nhằm tới thù lao mà bên thuê dịch vụ sẽ trả cho họ Bởi vậy, phương thức thực hiện hoạt động thương mại qua trung gian

k ít hợp với quyển được hưởng thù lao của bên trung gian (bên thực hiện dịch vụ) và ngược lại là nghĩa vụ trả thù lao của bên thuê dịch vụ là một trong những đặc trưng cơ bản của hoạt động trung gian thương mại so với giao dịch dân sự và các giao dịch thương mại khác

T h ứ hai, hoạt động trung gian thương mại được thực hiện trong các lĩnh

vực thương mại

Đặc điểm này để phân biệt hoạt động trung gian thương mại với các hoạt động có sự tham gia của bên trung gian trong các lĩnh vực không nhằm mục tiêu lợi nhuận Hiện nay, theo quy định của pháp luật V iệt Nam cũng như pháp luật của nhiều nước và của các tổ chức quốc tế, thương mại được hiểu theo nghĩa rộng (như đã nêu ở phần 1.1.2.1) nên phạm vi hoạt động của các trung gian thương mại rất phong phú, có thể là trong việc m ua bán hàng hoá, trong các lĩnh vực dịch vụ thương mại kể cả trong các lĩnh vực liên quan đến

đầu tư và sở hữu trí tuệ Căn cứ vào danh mục phân loại các dịch vụ theo khu vực của WTO, hoạt động trung gian thương mại thường được thực hiện trong

m ột số nhóm ngành [32, tr.174- 176] Đó là: dịch vụ của đại lý hưởng hoa hồng trong nhóm các dịch vụ phân phối; dịch vụ đại lý bảo hiểm, môi giới bảo hiểm, môi giới tiền tệ trong nhóm các dịch vụ tài chính; dịch vụ đại lý lữ hành trong nhóm các dịch vụ du lịch và lữ hành; dịch vụ đại lý vận tải hàng hoá trong nhóm các dịch vụ vận tải; dịch vụ đại lý bán báo trong nhóm các dịch vụ văn hoá và giải trí v.v

T h ứ ba, trong hoạt động trung gian thương mại, bên trung gian phải có

tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba

Trong hoạt động trung gian thương mại, người thực hiện dịch vụ là các trung gian chuyên nghiệp có tư cách pháp lý hoàn toàn độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba Họ cung ứng một dịch vụ thương mại cho bên thuê dịch

vụ chứ không phải là người làm công ăn lương Điều này thể hiện qua việc người trung gian có trụ sở riêng, tự định đoạt thời gian làm việc, tự chịu trách nhiệm về các hoạt động của mình Đặc điểm này, giúp ta phân biệt người trung gian trong hoạt động thương mại với các chi nhánh, văn phòng đại diện

do thương nhân lập ra để thực hiện hoạt động kinh doanh của thương nhân và những người lao động làm thuê cho thương nhân cũng như những người có chức năng đại diện theo pháp luật như: giám đốc (tổng giám đốc) doanh nghiệp Các chủ thể nói trên không có tư cách pháp lý độc lập và chỉ được thực hiện các hoạt động trong phạm vi, quyền hạn theo quy định trong nội bộ của thương nhân đó Đặc điểm này, được thể hiện khá rõ trong pháp luật của nhiều nước Ví dụ, theo Điều 2 Quy định số 3053 của Anh năm 1993, Điều

L I 34-1 BLTM năm 2005 Pháp, Điều 1 Chỉ thị số 86/653/EEC của Hội đồng châu Âu ngày 18/12/1986, người đại diện/đại lý thương mại đều được xác

định là bên trung gian độc lập được uỷ quyền đ ể tiến hành các hoạt động

thương mại thay m ặt người khác (người giao đại diện).

Pháp luật về đại diện thương mại của một số nước Anh, Mỹ, Hungari, Australia quy định trong hoạt động trung gian thương mại, bên trung gian phải

là chủ thể độc lập với các bên còn lại và có thể là bất cứ tổ chức, cá nhân nào

có khả năng độc lập thực hiện dịch vụ [64, 51, 62] Một số nước trong đó có Việt Nam, Liên bang Nga quy định bên trung gian thực hiện dịch vụ thương mại vì lợi ích của bên thuê dịch vụ bắt buộc phải là thương nhân [68] Theo LTM Việt Nam năm 2005, thương nhân thực hiện các dịch vụ trung gian thương mại bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.Người trung gian trong hoạt động trung gian thương mại dưới giác độ pháp lý có đặc điểm riêng phân biệt với những chủ thể trung gian khác trong khâu phân phối, tiêu thụ hàng hoá từ nhà sản xuất đến người tiêu dùng cuối cùng (dưói giác độ kinh tế) Cụ thể, người trung gian trong hoạt động trung gian thương mại khác với: nhà phân phối (nhà bán buôn, nhà bán lẻ); người được nhượng quyền thương mại; người bán hàng trong phương thức bán hàng

đa cấp (vấn đề này sẽ được trình bày kỹ ở phần sau)

T h ứ tư, hoạt động trung gian thương mại song song tồn tại hai nhóm

quan hệ: (i) quan hệ giữa bên thuê dịch vụ và bên trung gian thực hiện dịch vụ; (ii) quan hệ giữa bên thuê dịch vụ, bên trung gian thực hiện dịch vụ với bên thứ ba Các quan hệ này đều phát sinh trên cơ sở hợp đồng

Xuất phát từ đặc trưng quan trọng nhất của hoạt động trung gian thương mại là loại hoạt động trong đó bên thuê dịch vụ sẽ trao cho bên trung gian

quyền tham gia thiết lập, thực hiện các giao dịch thương mại Do đó, để thực

hiện hoạt động trung gian thương mại, trước tiên bên có nhu cầu sử dụng dịch

vụ của người trung gian và bên cung ứng dịch vụ trung gian phải thiết lập được quan hệ với nhau Quan hệ giữa bên thuê dịch vụ và bên trung gian thực hiện dịch vụ được thiết lập trên cơ sở tự do, thống nhất ý chí của các bên và hình thức của nó là hợp đồng

Tuy nhiên, hoạt động trung gian thương mại sẽ không thể thực hiện được nếu như chỉ tồn tại quan hệ giữa bên thuê dịch vụ và bên trung gian Để thực

hiện hoạt động này, bên trung gian phải tham gia giao dịch với bên thứ ba để

hoàn thành yêu cầu mà bên thuê dịch vụ giao cho Khi tham gia giao dịch với bên thứ ba, bên trung gian có thể làm việc với nhiều tư cách Họ có thể tạo ra một giao dịch thương mại nhân danh chính mình hoặc nhân danh bên thuê dịch vụ nhưng cũng có thể họ chỉ thực hiện nhiệm vụ giới thiệu bên thứ ba với bên thuê dịch vụ mà không có quan hệ gì với bên thứ ba Điều này liên quan mật thiết đến việc xác định trách nhiệm trong quan hệ với bên thứ ba thuộc về bên thuê dịch vụ hay bên trung gian

Trong trường hợp bên trung gian thực hiện các hoạt động thương mại với bên thứ ba nhân danh bên thuê dịch vụ (trong phạm vi được uỷ quyền) sẽ làm phát sinh quan hệ hợp đồng giữa bên thuê dịch vụ và bên thứ ba Trong trường hợp bên trung gian nhân danh chính mình thực hiện các hoạt động thương mại với bên thứ ba thì quan hệ hợp đồng sẽ phát sinh giữa bên trung gian với bên thứ ba Tuỳ thuộc vào đối tượng của hợp đồng giao kết với bên thứ ba mà các hợp đồng đó có thể là hợp đổng mua bán hàng hoá hoặc hợp đồng dịch vụ

1.1.23 Phân biệt hoạt động trung gian thương mại với một số hoạt động thương mại trong khâu phán phối, tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ

* Trung gian thương mại và bán hàng đa cấp

Bán hàng đa cấp lằ một phương thức kinh doanh mới xuất hiện ở Việt Nam trong vài năm gần đây, mặc dù nó đã ra đời đầu tiên ở Mỹ cách đây khoảng 80 năm [7, tr 6] Hiện nay, đối với nhiều quốc gia, bán hàng đa cấp là phương thức kinh doanh phổ biến, tạo ra nguồn doanh thu lớn và số lượng người tham gia đông đảo Theo hiệp hội bán hàng đa cấp của Mỹ (Direct Selling Association viết tắt là DSA), năm 2004, có 13.6 triệu người tham gia

hệ thống bán hàng đa cấp và đã tạo ra nguồn doanh thu khổng lồ là 29.73 tỷ USD, lớn hơn nhiều so với việc bán hàng thông qua hệ thống bán lẻ [76] Tuy

nhiên, xét về lịch sử hình thành có thể thấy, phương thức bán hàng đa cấp ra đời sau các phương thức kinh doanh trung gian thương mại.

Dưới giác độ kinh tế, trung gian thương mại và bán hàng đa cấp đều là phương thức phát triển kinh doanh, phương thức tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ đến người tiêu dùng cuối cùng thông qua người trung gian Trong các phương thức kinh doanh này đều có sự luân chuyển hàng hoá từ người kinh doanh tới tay người tiêu dùng

Dưới giác độ pháp lý, hoạt động trung gian thương mại và bán hàng đa cấp có bản chất khác nhau, thể hiện ở những điểm sau:

V ề tính chất: Hoạt động trung gian thương mại là loại hoạt động cung

ứng dịch vụ thương mại theo phương thức giao dịch qua trung gian, theo đó một bên sẽ thuê bên trung gian tham gia vào việc xác lập, thực hiện các giao dịch thương mại với bên thứ ba để đem lại lợi ích cho mình Bên thuê dịch vụ phải trả thù lao cho bên thực hiện các dịch vụ trung gian này Khi thực hiện dịch vụ trung gian thương mại, bên trung gian là chủ thể được thuê thực hiện việc m ua bán hàng hoá hay cung ứng dịch vụ cho bên đi thuê chứ không mua bán sản phẩm, hàng hoá của bên này Trong khi đó, bán hàng đa cấp là hoạt động bán hàng theo phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hoá thực hiện thông qua mạng lưới người tham gia bán hàng đa cấp gồm nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau Hàng hoá được người tham gia bán hàng đa cấp tiếp thị, bán trực tiếp cho người tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hoặc của người tham gia Do đó, có thể hiểu bán hàng đa cấp là một hình thức của bán hàng trực tiếp từ doanh nghiệp bán hàng đa cấp đến cá nhân tham gia mạng lưới bán hàng và từ cá nhân đó đến cá nhân khác mà không thông qua địa điểm bán lẻ cố định Bán hàng đa cấp là phương thức bán hàng trực tiếp,

sử dụng các quan hệ cá nhân mật thiết, tin cậy lẫn nhau để bán hàng Bán hàng đa cấp tạo ra mạng lưới người tham gia bán hàng được phân chia thành

nhiều cấp khác nhau và người tham gia có thể tự mình xây dựng cho riêng mình một mạng lưới những người phân phối mới.

V ề thù lao: Khi thực hiện dịch vụ trung gian thương mại, người trung gian

được hưởng thù lao do thực hiện dịch vụ mua bán hộ hàng hoá hoặc cung ứng

hộ dịch vụ cho bên thuê dịch vụ Trong khi đó, người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp thị bán hàng của mình và của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới trong mạng lưới do mình tổ chức (mạng lưới đó được doanh nghiệp bán hàng đa cấp chấp thuận) Như vậy, thù lao mà người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng xuất phát từ hai nguồn: nguồn đầu tiên là dựa trên doanh số bán hàng trực tiếp của người đó, nguồn thứ hai, dựa trên doanh số bán hàng của những người tham gia cấp dưới trong mang lưới phân phối Nguồn thứ hai có thể coi là tiền thưởng cho công sức xây dựng mạng lưới tiêu thụ của người tham gia

V ề chủ thể: Với đặc điểm là hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại theo

sự uỷ quyền của bên thuê dịch vụ, bên trung gian phải có tư cách thương nhân Trong hoạt động bán hàng đa cấp, bên tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp của doanh nghiệp là những cá nhân (không phải là thương nhân) có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, đã ký hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp với doanh nghiệp bán hàng đa cấp và được doanh nghiệp bán hàng đa cấp, cấp thẻ thành viên Trong doanh nghiệp bán hàng đa cấp, người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp thực hiện đổng thời cả hai nhiệm vụ: bán hàng và phát triển mạng lưới Do đó, doanh nghiệp bán hàng đa cấp lôi kéo được rất đông thành viên tham gia vào mạng lưới bán hàng của mình

* Trung gian thương mại và nhượng quyền thương mại

Phương thức kinh doanh nhượng quyền thương mại đã có lịch sử lâu đời trên thế giới Vào những năm 1840, phương thức nhượng quyền sản phẩm đã

ra đời đầu tiên ở nước Mỹ nhằm tạo ra một phương thức phân phối phù hợp đối với các doanh nghiệp sản xuất có quy mô lớn [66, tr 187] Ngày nay, trên

thế giới, nhượng quyền thương mại đã trở thành phương thức kinh doanh, phương thức phân phối sản phẩm phổ biến góp phần tăng nguồn thu và tạo thêm việc làm cho người lao động.

Ở Việt Nam nhượng quyền thương mại đã bắt đầu xuất hiện từ giữa thập niên 90 của thế kỷ trước Tuy nhiên, nhượng quyền thương mại với tính cách một hoạt động thương mại của thương nhân mới chính thức được thừa nhận về mặt pháp lý trong LTM 2005 Khái niệm nhượng quyền thương mại được ghi nhận tại Điều 284 của Luật này Theo đó, nhượng quyền thương mại thuộc hình thức nhượng quyền phương thức kinh doanh Nhượng quyền thương mại thực chất là một phương pháp kinh doanh và phân phối các sản phẩm/ dịch vụ bằng một hệ thống các cửa hàng bán lẻ giống nhau nhưng thuộc quyền sở hữu

và được quản lý bởi các chủ thể khác nhau Hoạt động nhượng quyền thương mại dựa trên sự hợp tác kinh doanh chặt chẽ và liên tục giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền nhưng các bên lại hoạt động riêng rẽ và độc lập với nhau về mặt pháp lý và tài chính Khi thực hiện hoạt động nhượng quyền thương mại, có sự chuyển giao “cách thức tổ chức kinh doanh” và “nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo” của bên nhượng quyền cho bên nhận quyền đổng thời bên nhận quyền phải trả một khoản phí cho bên nhượng quyền Trong hoạt động nhượng quyền thương mại tồn tại quyền kiểm soát và trợ giúp của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền, đồng thời cũng tổn tại nghĩa vụ của bên nhận quyền tuân thủ cách thức tổ chức kinh doanh và quyền sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ trong mối quan hệ với bên nhượng quyền

Trong nền kinh tế thị trường hiện đại, nhượng quyền thương mại và trung gian thương mại là những kênh phân phối chính trong hệ thống kênh phân phối sản phẩm của nhà sản xuất hàng hoá, dịch vụ Hoạt động trung gian thương mại (đại lý bán hàng) giống với hoạt động nhượng quyền thương mại ở chỗ cùng phân phối sản phẩm cho một doanh nghiệp khác Theo Thomas

s.Dicke, quan hệ nhượng quyền thương mại được phát triển và cải biến từ quan

hệ đại lý [66, tr 190] Hiện nay, trên thực tế vẫn còn không ít người nhẫm lẫn hai loại hoạt động thương mại có bản chất hoàn toàn khác nhau này

Vê' tính chất hoạt động, đại lý bán hàng là hoạt động dịch vụ thương mại

theo đó, bên đại lý nhận hàng của bên giao đại lý để bán và hưởng thù lao theo thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng đại lý Trong quan hệ đại lý, sản phẩm phân phối thuộc sở hữu của bên giao nên bên giao chịu trách nhiệm hoàn toàn

về chất lượng và các yếu tố khác liên quan đến sản phẩm Mặt khác, do thực hiện dịch vụ bán hàng cho bên giao đại lý nên bên đại lý không phải trả phí cho bên giao đại lý khi được thuê làm đại lý Trong khi đó, nhượng quyền thương mại không phải là "việc kinh doanh" cụ thể nào đó mà là một phương thức kinh doanh, một phương thức hợp tác kinh doanh giữa chủ sở hữu các quyền sở hữu trí tuệ (nhãn hiệu, nhãn hiệu dịch vụ, bí mật kinh doanh, tên thương mại, biển hiệu hay các biểu tượng quảng cáo v.v ) với một hoặc nhiều chủ thể kinh doanh khác Theo phương thức kinh doanh này bên giao quyền cho phép bên nhận quyền được sử dụng các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ như: bí quyết

kỹ thuật, bí mật kinh doanh, phương pháp quy trình kinh doanh, các chỉ dẫn, quy tắc, tiêu chuẩn chất lượng, tiêu chuẩn xây dựng Đổi lại, bên giao quyền

sẽ nhận được các khoản phí do bên nhận quyền trả Các khoản phí đó bao gồm: phí tham gia kinh doanh theo nhượng quyền, phí trả theo định kỳ thường xuyên hàng năm (tính theo tỷ lệ phần trăm doanh thu) và các khoản phí khác cho các dịch vụ hỗ trợ của bên giao quyền kinh doanh Mặt khác, nhượng quyền thương mại được đặc trưng bởi sự tuân thủ tuyệt đối mô hình sản xuất kinh doanh, tiêu chuẩn, chất lượng sản phẩm của bên nhượng quyền, sự trợ giúp liên tục và quyền kiểm soát toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp nhượng quyền Việc trang trí cửa hàng nhượng quyền phải tuân theo những tiêu chuẩn quy cách thống nhất do bên nhượng quyền đặt ra Trong hoạt động đại lý, bên đại lý không bị phụ thuộc vào bên giao đại lý về cách thức tổ chức kinh

doanh, trang trí cửa hàng [34, tr 7] Do đó, nhìn nhận ở góc độ này, bên đại lý

có quyền tự do hơn bên nhận quyền trong hoạt động kinh doanh của mình

v ề chủ th ể tham gia, khác với đại lý bán hàng hoá có sự tham gia của 3

loại chủ thể (bên giao đại lý, bên đại lý, bên thứ ba), hoạt động nhượng quyền thương mại có sự tham gia của 2 chủ thể: bên nhượng quyền, bên nhận quyền Mặc dù, trong quan hệ đại lý và quan hệ nhượng quyền, các bên tham gia đều phải là thương nhân nhưng vì bản chất của 2 loại hoạt động này khác nhau nên pháp luật thường đặt ra các điều kiện khác nhau đối với chủ thể tham gia các hoạt động này Đối với đại lý bán hàng thì bên đại lý phải có đăng ký kinh doanh mặt hàng là đối tượng của hoạt động đại lý Đối vói nhượng quyền thương mại, bên nhượng quyền (bên cấp quyền thương mại) cũng như bên nhận quyền (bên được cấp quyền thương mại) phải là thương nhân có đủ những điều kiện nhất định về mặt pháp luật cũng như điều kiện về kinh tế, tài chính Ngoài

ra, để đảm bảo phần nào thành công của hệ thống nhượng quyền cũng như lợi ích của bên nhận quyền, pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều quy định tương đối chặt chẽ, cụ thể điều kiện phải có của bên nhượng quyền Thông thường đó là các giới hạn về loại hình chủ thể, thời gian hoạt động, số lượng các

cơ sở kinh doanh hiện có, khả năng tài chính của bên nhượng quyền Trong

đó, đăng ký hoạt động nhượng quyền với cơ quan quản lý nhà nước là yêu cầu bắt buộc đối với thương nhân có ý định nhượng quyền để nhà nước thực hiện việc quản lý đối với hệ thống nhượng quyền của bên giao quyền

* Trung gian thương mại và hoạt động bán buôn, bán lẻ hàng hoá

Như phần trên đã trình bày, dưới giác độ kinh tế, nhà bán buôn, nhà bán

lẻ hàng hoá và những người đại diện thương mại, đại lý, môi giới đều là những trung gian thương mại trong khâu phân phối, tiêu thụ hàng hoá Dưới giác độ pháp lý khi tham gia vào hoạt động mua bán hàng hoá, những chủ thể này có bản chất không giống nhau

Nhà bán buôn, nhà bán lẻ bỏ vốn mua hàng hoá của nhà cung ứng, do đó

họ có quyền sở hữu đối với hàng hoá đã mua Trong khi đó, những người trung gian không sở hữu hàng hoá họ nhận mua bán Do đó, khi người trung gian giao hàng cho bên thứ ba thì quyền sở hữu hàng hoá mới được chuyển từ bên thuê dịch vụ của người trung gian cho bên thứ ba.

Khi bán lại hàng hoá đã mua, nhà bán buôn, nhà bán lẻ luôn nhân danh mình còn người trung gian có thể nhân danh mình hoặc nhân danh người uỷ quyền cho mình tuỳ thuộc vào từng trường hợp cụ thể Ví dụ, trong hoạt động đại diện cho thương nhân, bên đại diện nhân danh bên giao đại diện để hoạt động còn trong các hoạt động đại lý mua bán hàng hoá hoặc uỷ thác mua bán hàng hoá, thì các bên trung gian này nhân danh chính mình để giao dịch với bên thứ ba

Có thể thấy, dưới giác độ pháp lý, trong lĩnh vực phân phối hàng hoá, chỉ những hoạt động của người đại diện thương mại (đại diện cho thương nhân), nhà đại lý, người môi giới, người nhận uỷ thác mới là những hoạt động trung gian thương mại, còn hoạt động của những nhà bán buôn, nhà bán lẻ không phải là hoạt động trung gian thương mại Họ trực tiếp mua bán hàng hoá của nhà sản xuất hoặc những thương nhân khác Gọi họ là trung gian thương mại chỉ trong trường hợp khi đặt họ vào cầu nối (khâu trung gian) trong mối quan

hệ giữa sản xuất và tiêu dùng

1.1.3 Các hình thức pháp lý chủ yếu của hoạt động trung gian thương mại

Hình thức thực hiện hoạt động trung gian thương mại là cách thức thể hiện phương thức giao dịch qua trung gian Trên thực tế, để phát triển kinh doanh, các thương nhân đã tạo ra rất nhiều hình thức hoạt động trung gian thương mại phù hợp với hoạt động kinh doanh của họ Các hình thức này được pháp luật ghi nhận và trở thành hình thức pháp lý Theo pháp luật các nước trên th ế giới, có khá nhiều hình thức hoạt động trung gian thương mại được pháp luật thừa nhận phù hợp với đặc điểm nền kinh tế, truyền thống lập pháp của mỗi nước Dưới góc độ lý luận khó có thể tổng kết thành các hình thức

pháp lý chung của hoạt động trung gian thương mại áp dụng cho mọi nước Ở mức độ tương đối, có thể so sánh các hình thức hoạt động trung gian thương mại theo một số hệ thống pháp luật sau:

1.1.3.1 Các hình thức hoạt động trung gian thương mại theo hệ thống pháp luật châu Ầu lục địa

Trong số các hệ thống pháp luật cơ bản, hệ thống pháp luật châu Âu lục địa là hệ thống pháp luật có nhiều thành viên nhất, chiếm 48% số quốc gia trên thế giới [42, tr 90] Căn cứ vào nội dung cụ thể của từng loại hoạt động

và tư cách của bên trung gian trong quan hệ với bên thứ ba, pháp luật châu Âu lục địa chia các hình thức hoạt động trung gian thương mại thành 3 loại cơ bản là: đại diện thương mại, uỷ thác thương mại và môi giới thương mại.(1)

(ì) Đại diện thương m ạ i(2)

Hiện nay, ở các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, đại diện thương mại là hình thức hoạt động trung gian thương mại phổ biến nhất và được pháp luật của nhiều nước ghi nhận

Các quy định về đại diện thương mại xuất hiện đầu tiên trong hệ thống pháp luật Đức và Nhật Bản Chúng được quy định trong BLTM Đức ban hành ngày 10/5/1897 và trong BLTM Nhật Bản ngày 9/3/1899 Sau đó, các nước Châu

Âu lục địa khác như Hà Lan, Bỉ, Lúcxămbua, Liên bang Nga đã dùng luật của Đức làm cơ sở xây dựng luật của nước mình về đại diện thương mại [65, tr 9]

Bản chất của hoạt động đại diện thương mại là bên giao đại diện (bên thuê dịch vụ) ủy quyền cho bên đại diện (bên trung gian thực hiện dịch vụ) thay m ặt và nhân danh bên giao đại diện thực hiện một số giao dịch thương

(1) Thực tế, luật các nước này quy định về 3 loại người trung gian với những chức năng khác nhau Thông qua quy định về người trung gian có thể thấy được những loại hoạt động mà họ thực hiện.

(2) M ột s ố tài liệu như: Tuyển tập các văn bản pháp luật cơ bản về thương mại của Cộng hoà Pháp,

N xb C hính trị Q uốc gía 2005, tr 58; Bộ luật Thương mại và luật những ngoại lệ đặc biệt về kiểm soát của Nhật Bản, N xb Chính trị Q uốc gia 1994, tr 20, tr 21d ịch là đại lý thương mại nhưng bản chất của hoạt động này tương tự với hoạt động đại diện cho thương nhân ở V iệt Nam nên chúng tôi cho rằng hoạt động này dịch từ pháp luật nước ngoài nên gọi là: đại diện thương mại để tránh nhầm với hoạt động đại lý thương mại theo pháp luật Việt Nam.

mại Trong hoạt động đại diện thương mại, sự đại diện là yếu tố cơ bản Bên đại diện, trong phạm vi được uỷ quyền không hành động cho mình, không nhân danh mình mà nhân danh và vì lợi ích của bên giao đại diện Do đó, về mặt pháp lý các giao dịch giữa bên đại diện với bên thứ ba (trong phạm vi uỷ quyền) được coi như chính bên giao đại diện giao dịch với bên thứ ba Bên giao đại diện phải chịu trách nhiệm đối với các giao dịch mà bên đại diện thực hiện nhân danh mình.

Lĩnh vực mà bên giao đại diện có thể uỷ quyền cho bên đại diện thực hiện trong hoạt động thương mại được thay đổi theo thời gian Các văn bản pháp luật đầu tiên trên thế giới quy định về đại điện ĩhương mại (BLTM Đức, BLTM Nhật Bản) đều giới hạn hoạt động mà bên đại diện thực hiện là trong lĩnh vực mua bán hàng hoá Sau đó, phạm vi đại diện của bên đại diện được

mở rộng sang nhiều lĩnh vực của hoạt động thương mại Ví dụ, theo BLTM Pháp, đại diện thương mại được thực hiện trong mọi lĩnh vực nhằm mục đích sinh lợi như: mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại Trong thực tiễn kinh doanh ở nhiều nước, hoạt động đại diện thương mại chủ yếu diễn ra trong lĩnh vực phân phối hàng tiêu dùng và phân phối các trang thiết bị, hiếm khi tham gia vào lĩnh vực dịch vụ [67, tr 595]

Nội dung của hoạt động đại diện rất đa dạng, có thể là giao dịch để tìm kiếm cơ hội kinh doanh (bao gồm nhiều loại công việc như: nghiên cứu thị trường, lựa chọn bên thứ ba hoặc tác động vào ý chí muốn giao kết hợp đồng của các bạn hàng trong tương lai); thay mặt bên giao đại diện ký kết hợp đồng với bên thứ ba; thay mặt bên giao đại diện thực hiện hợp đồng với bên thứ ba.Giống với các hoạt động trung gian thương mại khác, khi thực hiện hoạt động đại diện thương mại, bên đại diện hoàn toàn độc lập với bên giao đại diện và bên thứ ba Bởi vậy, bên giao đại diện chỉ phải thanh toán các chi phí hợp lý mà bên đại diện bỏ ra để thực hiện các công việc mà bên giao đại diện

uỷ quyền còn bên đại diện thương mại phải chịu mọi rủi ro về chi phí cũng như các khoản thanh toán không hợp lý