Cơ sở khoa học áp dụng án lệ tại việt nam

Sự ra đời của án lệ và học thuyết Stare decisis – hạt nhân của Thông luật Là truyền thống pháp luật được tạo nên bằng việc tòa án sử dụng các quyết định trước đây của tòa như những tiền

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT



NGUYỄN THÂN ĐỨC HẠNH

CƠ SỞ KHOA HỌC

ÁP DỤNG ÁN LỆ TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH – 2018

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT



NGUYỄN THÂN ĐỨC HẠNH

CƠ SỞ KHOA HỌC

ÁP DỤNG ÁN LỆ TẠI VIỆT NAM

Ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS TS DƯƠNG ANH SƠN

TP HỒ CHÍ MINH – 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Mọi tài liệu tham khảo và kế thừa được sử dụng trong luận văn đều được tham chiếu đầy đủ Các kết quả nghiên cứu trong luận văn do tôi tự tìm hiểu và phân tích một cách trung thực, nghiêm túc

và khách quan Các kết quả này chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác

TÁC GIẢ

NGUYỄN THÂN ĐỨC HẠNH

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

Chương 1 Lý luận chung về án lệ 6

1.1 Lịch sử hình thành và phát triển của án lệ trong các hệ thống pháp luật trên thế giới 6

1.1.1 Án lệ ra đời cùng với sự ra đời của hệ thống Thông luật 6

1.1.1.1 Sự ra đời của hệ thống Thông luật 6

1.1.1.2 Sự ra đời của án lệ và học thuyết Stare decisis – hạt nhân của Thông luật 8

1.1.2 Án lệ du nhập và phát triển tại hệ thống Dân luật 12

1.2 Điều kiện tiên quyết để một bản án trở thành án lệ 15

1.2.1 Bản án phải chứa đựng nguyên tắc pháp lý mới 15

1.2.2 Bản án phải được tạo ra bởi tòa án có thẩm quyền 17

1.3 Các nguyên tắc xây dựng và vận hành án lệ 19

1.3.1 Cấu tạo của án lệ và tính chất của từng thành tố trong án lệ 19

1.3.1.1 Nguyên tắc về tính bắt buộc của Ratio decidendi 20

1.3.1.2 Nguyên tắc về tính tham khảo của Obiter dictum 24

1.3.2 Phương thức xác định Ratio decidendi 27

1.3.2.1 Phân biệt Ratio decidendi và Obiter dictum 27

1.3.2.2 Xác định mức độ khái quát của Ratio decidendi 28

1.3.3 Vấn đề xác định sự tương tự hay chỉ ra sự khác biệt trong việc lựa chọn áp dụng án lệ vào giải quyết vụ việc 33

1.4.1 Ưu điểm của án lệ trong tương quan so sánh với văn bản quy phạm

pháp luật và các chức năng cơ bản của án lệ 39

1.4.2 Giá trị pháp lý của án lệ tại Việt Nam hiện nay 43

Chương 2 Điều kiện cần để có án lệ tại Việt Nam 48

2.1 Khái niệm, bản chất và sự cần thiết của hoạt động giải thích pháp luật 48

2.2 Cơ sở thực tiễn và lý luận của việc trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án Việt Nam 53

2.2.1 Thực trạng giải thích pháp luật tại Việt Nam – cơ sở thực tiễn của việc trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án Việt Nam 53

2.2.1.1 Hoạt động giải thích pháp luật chính thức của Ủy ban thường vụ Quốc hội – Sự không tương thích giữa lực lượng giải thích pháp luật và nhu cầu giải thích pháp luật 54

2.2.1.2 Thực tế “giải thích pháp luật” của Chính phủ, các Bộ và của Tòa án – Nhu cầu tự đáp ứng khi hoạt động giải thích pháp luật chính thức của Ủy ban thường vụ Quốc hội không làm tròn sứ mệnh 58

2.2.2 Cơ sở lý luận của việc trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án Việt Nam 66

2.2.2.1 Đã có đủ điều kiện chủ quan để trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án 66

2.2.2.2 Tòa án là cơ quan có điều kiện giải thích pháp luật thuận lợi hơn cả 68

2.3 Một số kiến nghị liên quan đến việc trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án, tăng cường hiệu quả của việc áp dụng án lệ 72

2.3.1 Nâng cao chất lượng Thẩm phán Việt Nam 72

2.3.3 Triển khai đào tạo đạo đức học cho sinh viên ngành luật để thấm

nhuần tư tưởng “pháp luật tối thiểu, đạo đức tối đa” 79

KẾT LUẬN 82 TÀI LIỆU THAM KHẢO 83

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Hơn 15 năm trở lại đây, án lệ có lẽ là đề tài pháp lý nổi bật nhất trên các diễn đàn luật học Việt Nam Hàng trăm hội thảo và công trình nghiên cứu được tổ chức với nhiều quy mô khác nhau, thu hút sự quan tâm của hầu hết những người học luật trước câu hỏi

“liệu đã đến lúc phải thừa nhận án lệ tại Việt Nam?” Sau hơn 15 năm được mổ xẻ, phân tích, trên cơ sở học hỏi kinh nghiệm thế giới và đánh giá tình hình thực tế của nước nhà,

án lệ đã chính thức được ghi nhận là nguồn luật bổ sung trong hệ thống pháp luật Các nguyên tắc lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ được quy định cụ thể tại Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

Đây là kết quả đáng mừng, song điều đáng tiếc là nội hàm thuật ngữ “án lệ” trong Nghị quyết này chưa hẳn đã là án lệ với đúng nghĩa thật sự của nó “Án lệ” mà Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đề cập dường như gần với khái niệm “án mẫu” hơn –

là giải pháp chỉ chủ yếu dành cho việc thống nhất đường lối xét xử, là bản án được xây dựng trên cơ sở những quy phạm pháp luật đã có sẵn (khác với án lệ – ra đời để lấp đầy những thiếu sót nghiêm trọng trong luật thành văn, là sản phẩm giải thích pháp luật đích thực và đầy trí tuệ của Tòa án)

Sự dè dặt của Nhà nước trong việc thừa nhận và triển khai áp dụng án lệ (án lệ đích thực) không phải là không có lý do, bởi nó là sự đổi mới có tính cách mạng đối với đất nước, đòi hỏi phải có quá trình chuẩn bị kỹ lưỡng, có sự đồng tâm và hiệp sức của nhiều chủ thể, đặc biệt là đội ngũ Thẩm phán Án lệ không thể được nhìn nhận một cách nóng vội hay đơn độc mà phải trong sự suy xét cẩn trọng, thấu đáo, cũng như trong mối quan hệ biện chứng với rất nhiều vấn đề khác Việc áp dụng án lệ sẽ, và chỉ đạt được hiệu quả nếu chúng ta trang bị đầy đủ các điều kiện tối thiểu để đón nhận nó Vì vậy, mặc dù đã ý thức được sự cần thiết phải áp dụng án lệ tại Việt Nam nhưng hiện nay có lẽ vẫn chưa phải là

“thời điểm vàng” để thực hiện, khi mà các điều kiện cần và đủ để có án lệ đích thực vẫn chưa được thỏa mãn

Vì lý do đó, tác giả chọn đề tài “Cơ sở khoa học áp dụng án lệ tại Việt Nam” với

mong muốn nghiên cứu cặn kẽ các nội dung lý luận quan trọng về án lệ để hiểu được bản chất và thấy được vai trò cực kỳ to lớn của Tòa án trong việc xây dựng, vận hành và áp dụng án lệ, từ đó xác định điều kiện tiên quyết để thật sự có án lệ và bảo đảm tính hiệu quả của việc áp dụng án lệ tại nước ta

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Án lệ không phải là vấn đề mới mẻ vì đã được các nhà khoa học, các Thẩm phán, Luật sư, và thậm chí là lớp sinh viên nhỏ tuổi tích cực tham gia nghiên cứu, bình luận trong suốt hơn 15 năm trở lại đây Công tác nghiên cứu được thực hiện ở nhiều cấp độ nhưng nhìn chung đã đạt được những thành tựu lớn Hầu hết mọi người đã bắt đầu hiểu được bản chất của án lệ và cảm nhận được tính tất yếu của việc thừa nhận án lệ như một loại nguồn pháp luật tại Việt Nam Một trong số các công trình nghiên cứu đáng tin cậy ở Việt Nam về án lệ chính là Luận văn Thạc sỹ Luật học của Đỗ Thanh Trung (2008) với đề

tài: “Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay”, cùng một số tác phẩm nghiên cứu khác như: “Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử

dụng án lệ ở Việt Nam” của Nguyễn Văn Nam (2011) đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập

pháp điện tử, và “Về khái niệm nguồn của pháp luật” của Nguyễn Thị Hồi (2008) đăng

trên Tạp chí Luật học

Tuy nhiên, giai đoạn nghiên cứu này chỉ mới tập trung bàn về vai trò của án lệ và những sức mạnh tự thân của nó trong mối tương quan với luật thành văn mà chưa thật sự chú tâm làm rõ các yêu cầu đặt ra đối với một quốc gia trong việc đảm bảo chất lượng của

án lệ, hoặc có chăng chỉ là một số kiến nghị mang tính khái quát cao, chưa thể đi đến tận cùng vấn đề về mặt lý luận

Nói riêng về vấn đề trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án – đối tượng nghiên cứu chính của Luận văn, tác giả nhận thấy đây là vấn đề luôn được quan tâm sâu sắc từ trước đến nay Mối quan tâm này được thể hiện phần lớn trong các bài báo khoa học Qua quá trình nghiên cứu về vấn đề này, tác giả tìm được khá nhiều tên tác phẩm của Phạm Thị Duyên Thảo – người thực hiện Luận án Tiến sỹ ngành Lý luận và Lịch sử nhà nước và

pháp luật năm 2012 với đề tài “Giải thích pháp luật ở Việt Nam hiện nay”, cùng một số tác phẩm đã được công bố như: “Đôi điều về giải thích pháp luật theo nghĩa rộng” (2009), “Giới hạn của giải thích pháp luật” (2011), và “Sửa đổi Hiến pháp năm 1992:

Nên trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án” đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp

Ngoài ra cũng có rất nhiều tác phẩm của các tác giả khác, tiêu biểu là tác phẩm “Vai trò

giải thích pháp luật của tòa án” (2003) của Võ Trí Hảo đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp

lý, “Giải thích pháp luật – cách nhìn của hành pháp” (2008) của Phạm Tuấn Khải đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, “Giải thích pháp luật – Một số vấn đề cơ bản về lý

luận và thực tiễn ở Việt Nam” (2008) của Hoàng Văn Tú đăng trên Tạp chí Nghiên cứu

Lập pháp, và tác phẩm “Giải thích pháp luật – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” (2009)

của Văn phòng Quốc hội Việt Nam, Văn phòng Dự án hỗ trợ cải cách pháp luật và tư pháp, NXB Hồng Đức

Nhìn chung, tất cả các công trình và tác phẩm nghiên cứu về án lệ và về vấn đề trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án Việt Nam kể trên đều rất hữu ích và mang lại những giá trị nhất định cho nền khoa học pháp lý nước nhà Tuy nhiên, với việc lồng ghép cả hai vấn đề này vào Luận văn với tư cách một bên là mong muốn đạt được và một bên là điều kiện cần để hiện thực hóa mong muốn đó, tác giả hy vọng và cũng cảm thấy rằng đề tài của mình đảm bảo yêu cầu về tính mới và tính cấp thiết đối với một công trình nghiên cứu khoa học

3 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích chính của Luận văn là đi tìm lời đáp cho hai câu hỏi lớn sau đây: (i) “Thế nào là án lệ đích thực và vì sao cần phải thừa nhận án lệ đích thực tại Việt Nam?”, (ii)

“Việt Nam cần có điều kiện gì để có thể áp dụng án lệ một cách hiệu quả và đúng bản chất, và làm thế nào để bảo đảm đáp ứng điều kiện đó?”

3.2 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài bao gồm: (i) những vấn đề lý luận chung về án lệ, (ii) các cơ sở lý luận của việc trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án Việt Nam, và (iii) những vấn đề của thực tiễn khách quan liên quan cần phải được điều chỉnh để phù hợp với yêu cầu được đặt ra

3.3 Phạm vi nghiên cứu

Mặc dù trên thực tế tồn tại không ít điều kiện mà Việt Nam phải đáp ứng để có được án lệ đúng nghĩa cũng như đảm bảo được giá trị chân thực của án lệ, đề tài này chỉ giới hạn trong việc nghiên cứu một điều kiện cần Đây là điều kiện mà tác giả cho rằng có

vị trí then chốt trong công tác triển khai áp dụng án lệ: vấn đề trao quyền giải thích pháp luật cho Tòa án Việt Nam

4 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở vận dụng phương pháp nghiên cứu lý thuyết, tức thu thập thông tin khoa học trên cơ sở nghiên cứu các tài liệu đã có và bằng các thao tác tư duy logic để rút ra kết luận khoa học cần thiết Cụ thể, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu sau đây: (i) phương pháp so sánh, (ii) phương pháp phân tích, tổng hợp, (iii) phương pháp thống kê, và (iv) phương pháp đối chiếu lịch sử

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Luận văn là kết quả nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lý luận về án lệ cũng như điều kiện thực tế của Việt Nam trên bước đường tiến đến thừa nhận án lệ như

một loại nguồn pháp luật chính thức Quá trình nghiên cứu cho phép tác giả khẳng định rằng án lệ không phải là câu chuyện một sớm một chiều mà đòi hỏi cả một quá trình chuẩn

bị chu đáo, toàn diện Mặc dù thừa nhận án lệ là việc thiết yếu phải làm song nước ta không nên và không được phép nóng vội

Với công trình nghiên cứu này, tác giả đã nhận diện được những vấn đề cốt lõi mà Việt Nam bắt buộc phải có, hoặc nếu đã có nhưng chưa phù hợp thì phải dám thay đổi Khi đã hiểu vấn đề một cách thấu đáo, tác giả nêu lên một số định hướng có thể được áp dụng và triển khai ngay trên thực tế Do đó, Luận văn không chỉ phản ánh những suy nghĩ của tác giả về vấn đề pháp lý cụ thể mà còn thể hiện một thái độ nghiên cứu nghiêm túc và

có trách nhiệm của tác giả

Luận văn là tài liệu dành cho giới luật gia và các cơ quan Nhà nước trong công tác nghiên cứu, phản biện để từ đó nâng cao ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài Luận văn cũng sẽ là bệ phóng để các tác giả khác có thể phát triển, mở rộng hoặc tiến hành nghiên cứu sâu hơn nữa về các điều kiện đặt ra đối với việc thừa nhận và áp dụng án

lệ tại Việt Nam, đóng góp vào công cuộc nghiên cứu về án lệ nói riêng và vấn đề đa dạng hóa hình thức pháp luật tại Việt Nam nói chung

6 Bố cục của Luận văn

Ngoài Lời mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn được kết cấu thành hai chương như sau:

(i) Chương 1: Lý luận chung về án lệ; và

(ii) Chương 2: Điều kiện cần để có án lệ tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ ÁN LỆ 1.1 Lịch sử hình thành và phát triển của án lệ trong các hệ thống pháp luật trên thế giới

1.1.1 Án lệ ra đời cùng với sự ra đời của hệ thống Thông luật

Trong khoa học pháp lý, “thông luật” và “án lệ” là hai khái niệm liên quan mật thiết với nhau Thông luật được thừa nhận và biết đến như cái nôi của án lệ còn án lệ là hạt nhân cốt lõi không thể thiếu của Thông luật Do đó, khi tìm hiểu sự hình thành của án lệ không thể bỏ qua việc nghiên cứu về bối cảnh ra đời của hệ thống Thông luật

1.1.1.1 Sự ra đời của hệ thống Thông luật

Lịch sử pháp luật thế giới ghi nhận rằng hệ thống Thông luật (Common law) ra đời sau sự kiện năm 1066 – cuộc chinh phạt nước Anh của người Norman1 Vào năm này, trong trận chiến Hastings, quân Norman do công tước Duke William chỉ huy đã đánh bại quân Anglo-Saxon của vua Harold William lên ngôi và trị quốc trong suốt 21 năm kể từ khi giành được chiến thắng, từ đây mở ra một thời kỳ mới trong lịch sử nước Anh – thời

kỳ khởi đầu cho giai đoạn hình thành Thông luật

Vốn là một người Pháp gốc Norman, nhà vua không muốn cư dân bản địa xem mình là kẻ xâm lược mà muốn được xem là người Anh Vì thế, ông đã không vội vàng áp đặt pháp luật của người Norman lên dân chúng mà vẫn chấp nhận duy trì tập quán truyền thống của Anh Hệ thống tòa án cũng được giữ nguyên Các tòa địa phương được tiếp tục

áp dụng tục lệ từ trước của họ để xét xử những vụ việc của địa phương mình Do đó, pháp luật của nước Anh tại thời điểm này vẫn ở trong tình trạng manh mún: nhiều vùng miền khác nhau tồn tại với nhiều tập quán, luật lệ riêng biệt hoàn toàn mang tính chất địa phương (chẳng hạn như luật Wessex ở miền Tây Nam, luật Mercian ở vùng Midlands và

1 Theodore Frank Thomas Plucknett (2010), A Concise History of the Common Law, Indianapolis: Liberty Fund

luật Nordic tại phía Đông và phía Bắc2) mà không bị buộc phải tuân theo bất cứ quy định chung nào được áp dụng thống nhất cho toàn vương quốc

Mặc dù chấp nhận duy trì tính tản mác của pháp luật nhưng William vẫn nỗ lực xây dựng chế độ quản lý tập trung thông qua việc thiết lập chính quyền trung ương tại Westminster, đồng thời thiết lập Hội đồng Tư pháp Hoàng gia “Curia Regis”3 Ban đầu, Curia Regis chỉ có thẩm quyền giải quyết các vụ việc liên quan tới những người Norman

di cư đến Anh Tuy nhiên, từ thế kỷ XII, cơ quan này đã bắt đầu thay mặt nhà vua xét xử

cả những vấn đề về thuế, đất đai, tội phạm hình sự cũng như những tranh chấp có khả năng đe dọa sự ổn định của vương triều Việc mở rộng thẩm quyền đòi hỏi sự mở rộng về quy mô và cơ cấu tổ chức Do đó, hệ thống Tòa án Hoàng gia được thiết kế lại, bao gồm: (i) Court of Exchequer (phụ trách giải quyết các vấn đề liên quan đến ngân sách Hoàng gia); (ii) King’s Bench (phụ trách giải quyết các vấn đề chính trị, hình sự); và (iii) Court of Common Pleas (đảm nhiệm xét xử các tranh chấp dân sự)4 Theo thời gian, hệ thống Tòa

án Hoàng gia ở trung ương, mặc dù chưa thể hoàn toàn thay thế vai trò của các tòa địa phương vốn đã tồn tại từ lâu trước đó, vẫn ngày càng tỏ ra có vị trí quan trọng trong nền tư pháp nước Anh, đặc biệt là thu hút được sự tin cậy và ưa chuộng của đông đảo dân chúng bởi tính hiện đại, chuyên nghiệp hơn so với các tòa án địa phương5

Với mục đích tăng cường uy tín của Tòa án Hoàng gia, ngay từ thời vua William cho đến triều đại của Henry II (1154-1189), rất nhiều thẩm phán Hoàng gia được phái đi thực tế trên khắp đất nước và thực hiện việc xét xử lưu động Các thẩm phán, trong thời gian đầu, chỉ áp dụng tập quán địa phương để giải quyết vụ án Họ nhận ra rằng ở Anh có quá nhiều luật lệ vùng miền, dẫn đến tình trạng không đảm bảo được tính thống nhất trong xét xử bởi các vụ việc có tình tiết giống nhau nhưng, tại những vùng lãnh thổ khác nhau,

2 Michael Bogdan (1994), Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, Mục 9.2

3 John B Thornton (2014), U.S Legal Reasoning, Writing, and Practice for International Lawyers, Carolina

lại được giải quyết theo những cách khác nhau Vì vậy, sau thời gian thực thi nhiệm vụ tại địa phương, đội ngũ thẩm phán thường trở lại Westminster để thảo luận về tập quán của các vùng miền, đặt chúng trong mối tương quan so sánh để tìm ra ưu điểm, khuyết điểm của từng tập quán, trên cơ sở đó chọn ra những phán quyết có tính thuyết phục cao để các thẩm phán tham khảo và áp dụng khi xét xử các vụ án có tình tiết tương tự sau này6 Với cách làm đó, thẩm phán Hoàng gia dần dần có xu hướng áp dụng các quy tắc giống nhau trên khắp đất nước thay vì xét xử theo luật lệ cục bộ của từng địa phương Họ cùng thừa nhận những tập quán phù hợp nhất, những phán quyết thuyết phục nhất và xem đó như là khuôn vàng thước ngọc để áp dụng trong quá trình giải quyết các vụ việc sau này Đó chính là cách mà Thông luật ra đời

Như vậy, Thông luật phát sinh từ hệ thống tòa án Anh vào khoảng thế kỷ XII - XIII như kết quả tất yếu của việc đáp ứng yêu cầu tập quyền tư pháp của chế độ quân chủ Anh,

và nó được gọi là “Common” bởi vì phán quyết của các Tòa án Hoàng gia đã trở thành luật pháp thống nhất được áp dụng trên bình diện quốc gia Nghĩa là, không giống như tập hợp các luật lệ địa phương, những quy tắc do thẩm phán Hoàng gia đưa ra hoàn toàn không mang tính chất vùng miền mà được xem là phổ biến, phổ quát, có giá trị áp dụng chung đối với mọi người dân Anh – do đó, định danh một cách đơn giản, chính là “Thông luật”

1.1.1.2 Sự ra đời của án lệ và học thuyết Stare decisis – hạt nhân của Thông luật

Là truyền thống pháp luật được tạo nên bằng việc tòa án sử dụng các quyết định trước đây của tòa như những tiền lệ mà không phải bằng con đường ban hành quy định

pháp luật thành văn, Common law chịu sự chi phối đặc biệt của học thuyết Stare decisis

(et non quieta movere) – dịch sang tiếng Anh là “To stand by things decided (and not to disturb settled points)”7, nghĩa là không thay đổi những gì đã được quyết định

6 Margaret Beazer, Michelle Humphreys, Lisa Filippin (2011), Justice and Outcomes 11e Legal Studies for VCE

Units 3 & 4, Oxford, tr 191; Michael Bogdan (1994), Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, Mục 9.2

7 Bryan A Garner (2009), Black’s Law Dictionary 9 th Edition, Thomson Reuters Westlaw; tr 1537

Theo học thuyết này, tòa án phải giải quyết các vụ án có vấn đề pháp lý tương tự và tình tiết tương tự một cách nhất quán, tương đồng thông qua việc sử dụng án lệ Ở đây, án

lệ được hiểu là vụ việc đã được tòa xét xử, là bản án khuôn mẫu có sẵn Do đó, học thuyết Stare decisis có nghĩa là khi các thẩm phán đối diện với một vụ án mới, họ phải đồng thời xem xét (i) các tình tiết và vấn đề pháp lý trong vụ án mà mình đang phụ trách và (ii) các tình tiết và vấn đề pháp lý chứa đựng trong án lệ Nếu các tình tiết và vấn đề pháp lý của

vụ án mới tỏ ra tương tự với vụ án đã được xét xử, thì tòa án phải giải quyết vụ án mới này tương tự với cách mà tòa án trước đó đã giải quyết đối với án lệ Như vậy, bản án của tòa án trước đó được xem như là tiền lệ, và các tòa án sau này sẽ phải chịu sự ràng buộc

và tuân theo tiền lệ đó

Mặc dù ra đời song hành với Common law ngay từ thế kỷ XII - XIII nhưng mãi đến giữa thế kỷ XVII và bắt đầu thế kỷ XIX, Stare decisis mới chính thức bắt buộc áp dụng (nghĩa là các bản án trước mới trở nên có giá trị bắt buộc đối với các tòa án sau)8, bởi lẽ:

(i) Vào giai đoạn sơ khai của Common law, nước Anh chưa có các tập án lệ (law reports) thống nhất và đáng tin cậy Việc tập hợp các bản án để xây dựng law report chỉ mới chủ yếu được thực hiện bởi đội ngũ luật sư với mục đích chính là dạy nghề cho thế hệ luật sư trẻ chứ chưa phải là kết quả tổng hợp một cách bài bản thông qua kênh chính thức từ phía nhà nước9 Điều này, dù ít hay nhiều, đã cản trở việc tìm kiếm và tiếp cận nguồn án lệ, dẫn đến cản trở việc áp dụng án lệ như một nguyên tắc bắt buộc tại thời điểm đó

(ii) Sau khi ra đời, Common law và hệ thống Tòa án Hoàng gia đã bộc lộ khiếm khuyết của mình bởi sự tồn tại của “writ” (“trát”, tức yêu cầu về “các hình thức kiện”), dẫn đến việc Tòa án Hoàng gia không thể đăng đàn xét xử, không đảm bảo được quyền

8 Michael Bogdan (1994), Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, Mục 9.2

9 Đỗ Thanh Trung (2008), Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường

Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh, tr 6

khởi kiện của người dân10 Trong bối cảnh đó, luật Công bình (Equity law) đã ra đời vào cuối thế kỷ XV, tồn tại song song với Common law và được áp dụng bởi Tòa án Công lý (High Court of Chancery)11 Như vậy, trong khi các Tòa án Hoàng gia vẫn tiếp tục áp dụng Common law thì Tòa án Công lý lại áp dụng Equity law như một hình thức lấp đầy những lỗ hổng về mặt tố tụng của Thông luật Kết quả là việc áp dụng pháp luật tại Anh lúc bấy giờ không có sự thống nhất, và do đó, không thể đặt ra yêu cầu về tính bắt buộc trong việc áp dụng án lệ

Đến thế kỷ XVII, các phán quyết của Court of Exchequer (một bộ phận của Tòa án Hoàng gia chuyên giải quyết các vấn đề liên quan đến ngân sách nhà nước) được xem là

có giá trị bắt buộc, nghĩa là nguyên tắc Stare decisis, trước tiên, được ghi nhận đối với các quyết định của Tòa án này Sau đó, vào thế kỷ XIX, thông qua (i) việc ban hành các luật

10 Hệ thống trát là biểu hiện đặc trưng của pháp luật Anh, thể hiện sự đề cao vai trò của các quy tắc tố tụng Trát xuất phát từ quan điểm của Anh lúc bấy giờ, rằng việc được xét xử bởi Tòa án Hoàng gia không phải là quyền của nguyên

đơn mà được xem là đặc ân và cần có sự cho phép đặc biệt (bởi vì, như đã trình bày tại Mục 1.1.1, mục đích nguyên

thủy của việc lập ra các Tòa án Hoàng gia là chỉ nhằm giải quyết những vấn đề mà Hoàng gia quan tâm chứ không phải để cố gắng tạo cho các Tòa án này thẩm quyền chung nhằm hướng đến thay thế vai trò của các tòa địa phương đang tồn tại vào thời kỳ đó) Vì vậy, để có thể khởi kiện tại Tòa án Hoàng gia, nguyên đơn phải đóng phí để được Hội đồng Tư pháp Hoàng gia Curia Regis cấp một loại giấy được gọi là “trát”, trong đó nêu rõ lý lẽ mà nguyên đơn đưa ra

và ra lệnh cho bị đơn hoặc tuân thủ những yêu cầu của nguyên đơn, hoặc bị xét xử và phải tuân thủ phán quyết

Hệ thống trát tỏ ra rất phức tạp và đa dạng (trát đòi nợ, trát đòi bồi thường thiệt hại, trát liên quan đến hành vi lăng nhục, v.v.) Mỗi trát có riêng một loạt các quy định về thủ tục (về chứng cứ, hội thẩm, khả năng có được một bản án

có sẵn, v.v.) Nguyên đơn đứng trước yêu cầu phải lựa chọn một trong số các loại trát sẵn có Điều này đồng nghĩa với việc nguyên đơn buộc phải, ngay từ đầu quá trình tố tụng, tìm kiếm và quyết định hình thức kiện hay phương thức tố tụng, bởi vì (i) khả năng thành công của nguyên đơn phụ thuộc vào việc hiện có trát nào phù hợp với trường hợp của mình hay không hoặc nếu không có thì liệu cơ quan có thẩm quyền có đồng ý ban hành loại trát mới hay không, và (ii) nếu không chọn đúng loại trát, vụ việc sẽ bị bãi bỏ Như vậy, việc một chủ thể có đủ cơ sở pháp luật thực định hay không không quan trọng bằng việc liệu chủ thể đó, theo các loại quy định phức tạp về thủ tục, có cơ hội thực hiện các quyền của mình hay không Với cách thức này, hệ thống trát đã tạo ra giới hạn vùng ngoài đối với nội

dung thực định của Common law: “Không có trát, không có quyền” (Michael Bogdan (1994), Comparative Law,

Kluwer Norstedts Juridik Tano, Mục 9.2)

11 Trong những trường hợp “không có quyền”, tức không được Tòa án Hoàng gia thụ lý xét xử vì những khiếm khuyết về mặt tố tụng của Common law, nguyên đơn có thể thỉnh cầu nhà vua buộc bị đơn phải “hành động phù hợp

với các chuẩn mực đạo đức” (“to act as morality and good conscience required”) Nhà vua, sau khi nhận được thỉnh

cầu, sẽ chuyển cho Chancellor – Trưởng ban thư ký của nhà vua, người không chỉ nắm vững cơ chế của trát và Common law mà còn là linh mục, am hiểu sâu sắc Canon law (pháp luật của giáo hội) – để xem xét và tư vấn cho nhà

vua về những vụ việc này Dần dần về sau, Chancellor được nhà vua trao hẳn cho quyền giải quyết đơn thỉnh cầu dựa

trên các nguyên tắc về công lý và sự công bằng (mà không phải áp dụng các quy định của Common law) Đến thế kỷ

XV, Tòa án Công lý ra đời với tư cách là nơi xét xử vụ việc của những nguyên đơn “không có quyền khởi kiện tại

Tòa án Hoàng gia” (John B Thornton (2014), U.S Legal Reasoning, Writing, and Practice for International Lawyers, Carolina Academic Press, tr 3)

về tổ chức tòa án (The Judicature Acts of 1873 and 1875)12 nhằm tạo điều kiện thống nhất Equity law và Common law; (ii) sự chuyên môn hóa của đội ngũ thẩm phán; (iii) việc cải thiện hệ thống báo cáo các bản án của tòa; và (iv) vai trò của hội đồng tuyển chọn bản án (Incorporated Council of Law Reporting) trong việc công bố các tập án lệ từ năm 186513, Stare decisis dần dần trở thành nguyên tắc có tính áp dụng chính thức và bắt buộc đối với các tòa án trong hệ thống tòa án Anh cho đến ngày nay14

Theo thời gian, sự hiện diện của Common law cùng khái niệm về án lệ và học thuyết Stare decisis đã vươn ra khỏi phạm vi nước Anh Chính con đường chinh phục và

mở rộng thuộc địa của Anh là nguyên nhân dẫn đến sự phát triển về mặt không gian của

hệ thống pháp luật này15 Người Anh đã mang Thông luật và tinh thần cốt lõi của Thông luật đến tất cả các nước thuộc địa của mình, và với những giá trị tự thân vốn có, Common law cùng hệ thống án lệ đã trường tồn tại các xứ sở này cho đến tận hôm nay, tiêu biểu là Hoa Kỳ, Úc, Canada, và New Zealand Tuy nhiên, tại mỗi quốc gia, học thuyết án lệ được thừa nhận và vận hành với những nguyên tắc và mức độ riêng biệt, phù hợp với đặc trưng

về văn hóa, xã hội cũng như yêu cầu quản lý nhà nước Đơn cử như trường hợp của Mỹ, mặc dù được xem là đất nước chịu tác động sâu sắc của Thông luật của người Anh nhưng tại đây, án lệ chỉ được áp dụng một cách chừng mực, không triệt để và khắt khe như ở Anh (bởi ở Mỹ còn có sự hiện diện của các quy phạm pháp luật thành văn, bao gồm Hiến pháp liên bang với hiệu lực tối cao, Hiến pháp của các bang và một loạt các văn bản pháp luật khác – điều được ví như là yếu tố ngoại lai của Common law)16

12 www.parliament.uk/about/living-heritage/transformingsociety/laworder/court/overview/judicatureacts/ , ngày truy cập: 07/07/2016

13 Sarah Carter, Hester Swift (2015), A Guide to the UK Legal System, Mục 3.2.1

( http://www.nyulawglobal.org/globalex/United_Kingdom1.html , ngày truy cập: 10/06/2016)

14 Đỗ Thanh Trung (2008), Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường

Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh, tr 7

15 Michael Bogdan (1994), Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, Mục 9.9

16 John B Thornton (2014), U.S Legal Reasoning, Writing, and Practice for International Lawyers, Carolina

Academic Press, tr 8

Nhìn chung, có thể khẳng định rằng án lệ và học thuyết Stare decisis, trải qua suốt quá trình hình thành và phát triển song hành với hệ thống Thông luật, đã chứng tỏ được vai trò nền tảng của chúng đối với toàn bộ hệ thống lý luận của truyền thống pháp luật này Nói một cách hình ảnh, nếu Thông luật được ví như một cơ thể sống hoàn chỉnh thì

án lệ và nguyên tắc Stare decisis chính là trái tim, là linh hồn của cơ thể sống đó

1.1.2 Án lệ du nhập và phát triển tại hệ thống Dân luật

Cùng với Thông luật, Dân luật (Civil law) cũng được xem là truyền thống pháp luật quan trọng trên thế giới với ba đại diện tiêu biểu là Pháp, Đức và Ý So với Thông luật, Dân luật có rất nhiều nét khác biệt mà quan trọng nhất là sự khác biệt về nguồn luật Trong khi các quốc gia thuộc hệ thống Common law xem trọng sự hiện diện của án lệ thì các thành viên của dòng họ Civil law lại quan tâm nhiều hơn đến quy phạm pháp luật thành văn Mặc dù vậy, sẽ là sai lầm khi cho rằng án lệ không có vai trò gì đối với Civil law, nhất là trong bối cảnh các hệ thống pháp luật ngày một xích lại gần nhau để bổ sung cho nhau

Vào thời kỳ tiền cách mạng 1789, ở Pháp vẫn chưa có một hệ thống pháp luật thống nhất: phía Bắc áp dụng tập quán pháp còn phía Nam thì chịu sự điều chỉnh của các văn bản luật17 Điều này đã gây ra lực cản lớn đối với sự phát triển của nền kinh tế Pháp, buộc các nhà cầm quyền cách mạng đứng trước nhu cầu cải cách pháp luật

Là những người không chịu sự ảnh hưởng sâu sắc của tư tưởng tam quyền phân lập, nhà cầm quyền chủ trương xác lập vị thế tối cao của luật thành văn và hạn chế tối đa quyền hạn của thẩm phán trong hoạt động lập pháp Công tác pháp điển hóa được đặt lên hàng đầu và những nỗ lực to lớn được dồn vào việc xây dựng một bộ luật dân sự thống nhất với tham vọng bao trùm mọi quan hệ pháp luật trong lĩnh vực tư Vào năm 1804 dưới triều đại Napoleon, Bộ luật Dân sự chính thức được thông qua, chiếm giữ vị trí độc tôn, trung tâm trong hệ thống pháp luật của Pháp Với niềm tin rằng Bộ luật là tuyệt đối hoàn

17 Michael Bogdan (1994), Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, Mục 11.1

hảo và rằng nó hàm chứa lời giải cho mọi vấn đề có thể xảy ra, nhà làm luật quy định: (i) thẩm phán không được phép khước từ việc xét xử với lý do không có quy định thành văn

nào có thể áp dụng (“The judge who shall refuse to determine under pretext of the silence,

obscurity, or insufficiency of the law, shall be liable to be proceeded against as guilty of a refusal of justice”) (Điều 4), và (ii) cấm các thẩm phán tạo ra quy phạm pháp luật mới

thông qua hình thức án lệ (“The judges are forbidden to pronounce, by way of general and

legislative determination, on the causes submitted to them”) (Điều 5)18

Tuy nhiên, hơn ai hết, các thẩm phán hiểu rằng việc coi Bộ luật như một văn bản pháp quy toàn diện mà không có bất kỳ khoảng trống nào chỉ là điều viễn tưởng Trong hoàn cảnh mà một mặt, họ không được phép từ chối xét xử; mặt khác, lại không thể chỉ hoàn toàn dựa vào những quy định sẵn có để đưa ra phán quyết, các thẩm phán đã buộc phải áp dụng Bộ luật một cách sáng tạo và linh hoạt, tìm cách giải thích lời văn sao cho phù hợp với chuyển biến của xã hội Vì vậy, mặc dù không được công khai thừa nhận nhưng chính hoạt động giải thích pháp luật của tòa (thể hiện thông qua những bản án) đã góp phần lấp đầy lỗ hổng của Bộ luật Napoleon, và mặc dù án lệ không được chính thức

áp dụng nhưng hầu hết các thẩm phán, đặc biệt là thẩm phán của tòa án cấp dưới, đều luôn

tự nguyện tham khảo và thậm chí là tuân thủ các phán quyết trước đó của tòa án cấp trên

để đảm bảo không có sự mâu thuẫn giữa bản án do mình ban hành và bản án tiền lệ, từ đó hạn chế khả năng bị kháng nghị bởi Tòa phá án (Cour de cassation) Chính tính hữu ích của các bản án đối với tòa án khi xét xử đã khiến cho án lệ trở thành một nguồn luật thực

tế tại Pháp

Tương tự như vậy, hệ thống pháp luật của Đức và Ý cũng chủ yếu dựa vào quy phạm pháp luật thành văn và các vị thẩm phán cũng phải khắc chế nhược điểm của loại quy phạm này thông qua hoạt động giải thích pháp luật Các phán quyết tư pháp của tòa án cấp trên – sản phẩm của hoạt động giải thích pháp luật – dù chỉ mang tính chất hướng dẫn

18 http://files.libertyfund.org/files/2353/CivilCode_1566_Bk.pdf , ngày truy cập: 19/06/2016

và có giá trị tham khảo đối với tòa án cấp dưới nhưng trên thực tế thường được tuân thủ và

do đó khẳng định được vai trò quan trọng của chúng trong việc thống nhất giải thích và áp dụng các quy định của luật thành văn19 Từ suốt thế kỷ XX đến nay, xu hướng này dần được nhân rộng khắp các nước Châu Âu Mặc dù là vùng đất không có truyền thống pháp luật phát triển trên cơ sở các án lệ nhưng tại các quốc gia này, án lệ đã trở thành xu hướng Vai trò của án lệ ngày càng được đề cao, việc vận dụng án lệ như một nguồn luật bổ trợ để tăng tính thuyết phục cho bản án đã trở thành khuynh hướng nổi bật được thể hiện trong nội dung các bản án của toà20 Nói như René David – một luật sư người Pháp: “Bắt đầu từ

đầu thế kỷ XX, ảo tưởng về giá trị của luật thành văn là nguồn luật thuần nhất đã dần bị xóa bỏ” 21

Như vậy, về cơ bản, án lệ chỉ được chính thức thừa nhận là nguồn luật (hay nói cách khác, quyền sáng tạo luật của thẩm phán chỉ được chính thức thừa nhận) tại những vùng lãnh thổ của Common law Đối với các quốc gia Civil law – nơi chịu tác động sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực, án lệ trong thời gian dài đã bị luật thành văn lấn át (nghĩa là thẩm phán chỉ có nghĩa vụ tuân thủ các quy định do cơ quan lập pháp ban hành

mà không có quyền tạo ra luật) Tuy nhiên, với những giá trị không thể bị chối cãi mà án

lệ mang lại, nhiều nước Dân luật đã nhận thức được tầm quan trọng của án lệ và tạo điều kiện để án lệ phát huy vai trò tích cực ở các quốc gia này Đây chính là một trong những biểu hiện của xu hướng hài hòa hóa pháp luật – xu hướng tất yếu trong quá trình vận động, tiếp biến và học hỏi lẫn nhau giữa Civil law và Common law, là cơ sở cho hệ thống pháp luật toàn thế giới phát triển

19 Đỗ Thanh Trung (2008), Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sỹ Luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh, tr 43; Michael Bogdan (1994), Comparative Law,

Kluwer Norstedts Juridik Tano, Mục 12.5

20 Nguyễn Văn Nam (2011), “Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử dụng án lệ ở Việt

Nam”, Nghiên cứu lập pháp điện tử, Số 6 (191), tr 55

21 Hans W Baade (2000), “Stare Decisis in Civil-Law Countries: The Last Bastion”, Themes in Comparative Law in

Honour of Bernard Rudden, edited by Peter Birks and Arianna Pretto, Oxford University Press, tr 3-20

1.2 Điều kiện tiên quyết để một bản án trở thành án lệ

Khi tiếp thu án lệ như một sản phẩm tinh hoa của nền khoa học pháp lý nhân loại, các quốc gia luôn có sự điều chỉnh để đảm bảo tính phù hợp và hiệu quả đối với quốc gia mình Không nước nào có thể áp dụng rập khuôn mô hình của nước nào Mặc dù vậy, những gì được xem là cốt lõi của án lệ vẫn phải được duy trì Theo đó, để một bản án trở thành án lệ thì về cơ bản, dù là ở quốc gia nào, cũng phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây: (i) phải chứa đựng nguyên tắc pháp lý mới; (ii) phải xuất phát từ một tranh chấp (một vụ việc) cụ thể; (iii) phải do tòa án có thẩm quyền ban hành; và (iv) phải được công

bố, hệ thống hóa Trong đó, (i) và (iii) có lẽ là hai tiêu chí quan trọng nhất

1.2.1 Bản án phải chứa đựng nguyên tắc pháp lý mới

Theo tiêu chí này, một bản án chỉ được xem là án lệ khi nó thể hiện (ít nhất là một) nguyên tắc pháp lý và nguyên tắc pháp lý đó phải có tính mới

Bất kỳ vụ việc nào khi được đưa ra giải quyết tại tòa cũng đều được mổ xẻ dưới hai góc độ: một là, góc độ liên quan đến sự kiện thực tế của vụ án (question of fact), và hai là, góc độ liên quan đến vấn đề pháp luật (question of law)22 Trong khi question of fact luôn phải được chính thẩm phán phụ trách vụ việc làm rõ thì question of law lại có thể đã được những thẩm phán khác hoặc đã được cơ quan lập pháp lo liệu, và việc liệu một bản án có thể trở thành án lệ hay không tùy thuộc vào việc question of law có phải do chính thẩm phán phụ trách vụ việc đó giải quyết hay không

Trong nhiều trường hợp, công việc của thẩm phán chỉ dừng lại ở việc xem xét góc

độ thứ nhất – question of fact Đó là khi tất cả các vấn đề pháp lý liên quan đến vụ án đều

đã được tiên liệu và quy định một cách tường minh, cho phép người cầm cân nảy mực chỉ quan tâm đến việc áp dụng pháp luật sẵn có như thế nào trước các sự kiện thực tế, nghĩa là

22 Stephen A Weiner (1966), “The Civil Jury Trial and the Law-Fact Distinction”, California Law Review, Volume

54 (Issue 5), tr 1867-1938 ( http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol54/iss5/1 , ngày truy cập: 19/06/2016)

chỉ phải tập trung làm rõ tình tiết của vụ án và ráp chúng vào khuôn khổ quy định hiện hành Trong trường hợp này, bản án của thẩm phán không phải là một sản phẩm lập pháp

và do đó, không tạo ra án lệ bởi nó chỉ đơn thuần là kết quả của việc áp dụng pháp luật mà không tạo ra được bất kỳ nguyên tắc pháp lý mới nào

Trong trường hợp ngược lại khi vụ việc được đưa ra xét xử nhưng chưa có lời giải đáp từ pháp luật hay thực tiễn thì thẩm phán, với vai trò là người bảo đảm công lý, sẽ phải đưa ra những lập luận đủ sức thuyết phục dựa trên lẽ công bằng, sự chi phối về mặt đạo đức và những quy luật tự nhiên, để từ đó tìm ra phương án tối ưu cho vụ việc Kết quả là bản án sẽ thể hiện thái độ và quan điểm của thẩm phán về các vấn đề pháp luật được đặt

ra Khi đó, quyết định của thẩm phán đặt nền móng đầu tiên cho nguyên tắc mới được hình thành và đóng góp cho quá trình phát triển liên tục của pháp luật Chỉ những bản án này mới có thể trở thành án lệ và chỉ trong những trường hợp này, thẩm phán mới được xem là đã sáng tạo pháp luật

Nhìn chung, án lệ chỉ ra đời khi thẩm phán đứng trước một vụ án mà (i) chưa có luật điều chỉnh; hoặc (ii) đã có luật điều chỉnh nhưng luật có thiếu sót, chưa dự liệu được tình huống mới phát sinh23; hoặc (iii) đã có luật điều chỉnh nhưng luật quy định không rõ, mang tính khái quát cao hoặc trừu tượng, đòi hỏi phải có sự giải thích để áp dụng vào vụ

23 Ví dụ: Án lệ của Anh – Regina v Elizabeth Manley, [1933] (CA) ( http://www.lawnix.com/cases/rex-Manley.html , http://swarb.co.uk/regina-v-Manley-1933/ , http://law.justia.com/cases/maryland/court-of-special-appeals/1988/1369- september-term-1987-0.html , ngày truy cập: 10/06/2016):

Elizabeth Manley bị khởi tố vì đã trình báo với cảnh sát về việc có một người đàn ông cướp tài sản của cô; tuy nhiên, sau khi tiến hành điều tra, cảnh sát phát hiện rằng sự việc trên là không có thật Lập luận rằng hành vi của Manley đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ và làm tốn thời gian, công sức của cảnh sát trong quá trình điều tra một vụ việc

không hề tồn tại, tòa án cấp sơ thẩm đã kết tội Manley “làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng” – tội danh chưa được

ghi nhận trong pháp luật hiện hành

Với quan điểm cho rằng tòa án không có cơ sở để buộc tội mình, Manley kháng cáo và đặt tòa án phúc thẩm đứng

trước câu hỏi “liệu hành vi gây rối trật tự công cộng (a misdemeanor of committing an act tending to the public

mischief) có bị xem là tội phạm hay không?” Cuối cùng, với những lý do và lập luận tương tự như quan điểm của tòa

sơ thẩm, tòa phúc thẩm đã khẳng định rằng câu trả lời là có, và thông qua đó tạo nên một nguyên tắc pháp lý mới:

“bất kỳ người nào đặt người vô tội vào tình trạng bị truy tố và làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không có thật thì

bị buộc vào tội danh gây rối, làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng”, và như vậy, bản án đã trở thành án lệ

án cụ thể hoặc để đảm bảo phù hợp với điều kiện thực tiễn của xã hội24 Chính trong những trường hợp này, án lệ sẽ phát huy tối đa vai trò của nó trong hoạt động xét xử, góp phần tạo điều kiện cho công lý được xác lập

Như vậy, một trong những tiêu chí mà bản án bắt buộc phải đáp ứng để trở thành

án lệ là nội dung của nó phải chứa đựng nguyên tắc pháp lý mới Nguyên tắc pháp lý này được thể hiện thông qua việc thẩm phán bày tỏ thái độ, quan điểm và đường lối xét xử trong phán quyết Bằng phương thức đó, các thẩm phán không chỉ giải quyết vụ việc ở thì hiện tại mà còn tạo ra những quy tắc chuẩn mực để giải quyết các tình huống tương tự trong tương lai

1.2.2 Bản án phải được tạo ra bởi tòa án có thẩm quyền

Án lệ được thiết lập ngay tại tòa án nhưng không phải tòa án nào cũng tạo ra án lệ Với tư cách là nguồn luật – nguồn cung cấp lời giải đáp mẫu mực cho công tác xét xử, án

lệ cần phải được chú trọng về chất lượng Vì lẽ đó mà dường như tất cả các quốc gia đều

có chung quan điểm: (i) chỉ những bản án thuộc tòa án có thẩm quyền mới đáp ứng điều kiện để trở thành án lệ, và (ii) hệ thống thứ bậc, hiệu lực của án lệ phải gắn bó mật thiết với cơ cấu tổ chức, hoạt động của hệ thống tòa án; nghĩa là khi tòa án có vị trí càng cao thì

24 Ví dụ: Án lệ của Anh – Royal College of Nursing of the United Kingdom v Department of Health and Social

Security [1981] AC 800 ( http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd050428/quint-l.html , http://www.e-lawresources.co.uk/Royal-College-of-Nursing-v-DHSS.php , ngày truy cập: 10/06/2016):

Vụ án xoay quanh việc áp dụng các quy định về nạo phá thai của Luật các Tội phạm Chống lại Con người (Offences Against the Person Act) 1861 và Luật Nạo phá thai (Abortion Act) 1967 của Anh Theo các văn bản pháp luật này, hành vi nạo phá thai bị xem là tội phạm, trừ trường hợp được tiến hành bởi đội ngũ bác sĩ – những người có đăng ký hành nghề y học Tuy nhiên, trong bối cảnh khoa học kỹ thuật phát triển mạnh mẽ, việc nạo thai thông qua phương thức phẫu thuật dần được thay thế bằng phương pháp sử dụng hormon, cho phép y tá có thể đảm nhiệm và thay thế vai trò của bác sĩ mà vẫn đảm bảo được các tiêu chí về sự an toàn

Đứng trước câu hỏi về tính hợp pháp của việc nạo phá thai do y tá trực tiếp thực hiện theo phương pháp mới, thẩm phán Wilberforce đã lập luận rằng hành vi này hoàn toàn nằm ngoài phạm vi của Luật các Tội phạm Chống lại Con người 1861 và cũng không hề đi ngược lại mục đích tối thượng của Luật Nạo phá thai 1967 về yêu cầu đảm bảo an toàn trong hoạt động nạo phá thai; do đó, nó phải được xem là hợp pháp dù không có sự tham gia trực tiếp của bác sĩ trong suốt quá trình nạo thai

Có thể thấy rằng vị thẩm phán đã không áp dụng các quy định thành văn một cách cứng nhắc mà đã có sự giải thích linh hoạt, phù hợp với hoàn cảnh thực tại và vẫn đảm bảo nằm trong khuôn khổ của ý chí lập pháp

càng có quyền hạn trong việc sáng tạo pháp luật Điểm khác biệt giữa các quốc gia, có chăng, chỉ nằm ở việc cấp tòa án cụ thể nào được xem là có quyền tạo ra án lệ Điều này tùy thuộc cơ cấu tổ chức tòa án cũng như năng lực, phẩm chất và điều kiện thực tế của đội ngũ thẩm phán của từng quốc gia, tại từng cấp tòa, vào từng thời điểm

Chẳng hạn như ở Anh, chỉ có các tòa án cấp cao mới có chức năng làm luật Tại cấp bậc thấp nhất của hệ thống tòa án, bao gồm Magistrates’ Court và County Court, các phán quyết tư pháp không được xem là án lệ, không có giá trị ràng buộc đối với bất kỳ tòa

án nào Chỉ bắt đầu từ High Court trở lên, quyết định của thẩm phán mới được xem là án

lệ Xét về thứ bậc hiệu lực thì án lệ của High Court chỉ mang tính bắt buộc áp dụng đối với các tòa án cấp dưới (bao gồm Magistrates’ Court và County Court) mà không mang tính ràng buộc ngang hàng dù rằng trong thực tiễn, các thẩm phán High Court luôn tôn trọng phán quyết của nhau Phía trên High Court là Court of Appeal – tòa án đảm nhận việc xét xử theo thủ tục phúc thẩm Do tính chất và thẩm quyền, bản án của Court of Appeal luôn tỏ ra có giá trị; chúng là những án lệ không chỉ mang tính bắt buộc đối với tòa án cấp dưới (Magistrates’ Court, County Court và High Court) mà còn ràng buộc chính bản thân Court of Appeal Cuối cùng, ở vị trí tối thượng trong hệ thống tòa án Anh, House of Lords (nay là Supreme Court) có thẩm quyền ban hành án lệ với yêu cầu bắt buộc tuân thủ đối với toàn bộ tòa án trong hệ thống tư pháp, bao gồm tất cả các tòa án cấp dưới (Magistrates’ Court, County Court, High Court, và Court of Appeal) và cả chính bản thân House of Lords Tuy nhiên, nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển pháp luật, vào năm

1966, House of Lords đã tuyên bố rằng nó được giải phóng khỏi nghĩa vụ tuân theo các án

lệ của chính mình25 Ngày nay, mặc dù hệ thống tòa án Anh đã có những thay đổi nhất định nhưng thẩm quyền ban hành án lệ, về cơ bản, vẫn được duy trì theo các nguyên tắc này

25 Michael Bogdan (1994), Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano, Mục 9.5; David Vong, Binding

Precedent and English Judicial Law-making (https://www.law.kuleuven.be/jura/art/21n3/vong.pdf , ngày truy cập: 10/06/2016)

1.3 Các nguyên tắc xây dựng và vận hành án lệ

1.3.1 Cấu tạo của án lệ và tính chất của từng thành tố trong án lệ

Án lệ được cấu tạo bởi hai phần là (i) Ratio decidendi và (ii) Obiter dictum Trong

đó, Ratio decidendi là phần lý do và những luận cứ chính mà thẩm phán theo đuổi trong quá trình suy luận để đi đến phán quyết, còn Obiter dictum chỉ là phần nhận xét và bình luận của thẩm phán, không có ý nghĩa chi phối đối với việc đưa ra quyết định Trong khi Ratio decidendi được xem là linh hồn, là phần quan trọng nhất và không thể thiếu đối với một án lệ thì Obiter dictum chỉ đóng vai trò là tuyên cáo, là phần phụ thêm để tăng cường giá trị ứng dụng của bản án trong tương lai Chính sự khác biệt này về nội dung và bản chất đã dẫn đến sự khác biệt về mức độ ràng buộc của Ratio decidendi và Obiter dictum khi chúng được áp dụng để giải quyết các vụ việc sau này

Hệ thống tòa án Anh ngày nay

( https://www.supremecourt.uk/docs/supreme-court-and-the-uks-legal-system.pdf , ngày truy cập: 10/06/2016)

1.3.1.1 Nguyên tắc về tính bắt buộc của Ratio decidendi

“Ratio decidendi” (hay “Rationes decidendi” ở dạng số nhiều) dịch sang tiếng

Anh có nghĩa là “The reason(s) for deciding”26 – (những) lý do mà thẩm phán đưa ra để

đi đến phán quyết cho một vụ việc cụ thể Bản thân Ratio decidendi không phải là phán quyết, lời tuyên phạt hay biện pháp chế tài cụ thể mà tòa án quyết định áp dụng đối với các bên trong vụ án, mà nó là những lý do, cơ sở, những yếu tố quan trọng và cần thiết mà tòa án đã dựa vào để ban hành phán quyết đó – điều mà, sau khi phán quyết được hình thành, sẽ trở thành một quy tắc pháp lý có tính ràng buộc và được áp dụng để xét xử các

vụ việc sau này27 Vì vậy, trong tiếng Anh, Ratio decidendi còn được gọi là “Holding” –

“A court’s determination of a matter of law pivotal to its decision; a principle drawn from such a decision”28

Thông qua một số ví dụ điển hình dưới đây, Ratio decidendi có thể được nhận dạng một cách rõ nét:

(i) Án lệ của Úc – Shaddock v Parramatta City Council (1981) ALJR 713 29 :

 Tình tiết khách quan: Trước khi quyết định mua một mảnh đất, Shaddock đã yêu cầu Hội đồng thành phố Parramatta cung cấp thông tin về mảnh đất mà anh muốn mua Điều này là hoàn toàn phù hợp với thực tế tại Úc, theo đó, người có dự định mua đất

có quyền yêu cầu hội đồng địa phương cung cấp thông tin về bất kỳ chính sách quy hoạch nào có thể ảnh hưởng đến phần diện tích đất mà họ muốn mua Hội đồng thành phố Parramatta, theo thông lệ, đã hồi đáp yêu cầu của Shaddock bằng cách điền vào một tài liệu theo mẫu và để trống phần nội dung liên quan đến việc mở rộng đường phố, cho phép Shaddock hiểu rằng nhà nước sẽ không tiến hành bất kỳ quy hoạch nào để mở rộng đường

26 Bryan A Garner (2009), Black’s Law Dictionary 9 th Edition, Thomson Reuters Westlaw; tr 1376

27 Margaret Beazer, Michelle Humphreys, Lisa Filippin (2011), Justice and Outcomes 11e Legal Studies for VCE

Units 3 & 4, Oxford, tr 193

28 Bryan A Garner (2009), Black’s Law Dictionary 9 th Edition, Thomson Reuters Westlaw; tr 800

29 Margaret Beazer, Michelle Humphreys, Lisa Filippin (2011), Justice and Outcomes 11e Legal Studies for VCE

Units 3 & 4, Oxford, tr 193-194

làm ảnh hưởng đến khu đất Dựa trên nội dung trả lời của Hội đồng, Shaddock đã mua mảnh đất Tuy nhiên sau đó, anh phát hiện rằng Hội đồng đã tư vấn không chính xác vì trên thực tế có một kế hoạch mở rộng đường, khiến cho mảnh đất không thể được sử dụng vào mục đích mà anh mong muốn lúc đầu Do đó, Shaddock đã khởi kiện Hội đồng thành

phố về lời tư vấn cẩu thả (negligent advice/ negligent misstatement)

 Phán quyết: Tòa án nhận thấy Hội đồng thành phố Parramatta đã vi phạm

nghĩa vụ cung cấp thông tin chính xác với sự cẩn trọng cần thiết (a duty of care to provide

accurate advice) đối với Shaddock và do đó, phải bồi thường thiệt hại cho nguyên đơn

 Ratio decidendi: Khi một chủ thể (“Chủ Thể Yêu Cầu”) yêu cầu một chủ thể khác (“Chủ Thể Được Yêu Cầu”) cung cấp thông tin hoặc ý kiến tư vấn để Chủ Thể Yêu

Cầu có cơ sở cân nhắc thực hiện một giao dịch mua bán, thì, Chủ Thể Được Yêu Cầu - nếu

hoạt động như một trung tâm tư vấn hoặc được xem là một chuyên gia trong lĩnh vực

được hỏi thì - có nghĩa vụ tư vấn và cung cấp thông tin chính xác cho Chủ Thể Yêu Cầu

với thái độ cẩn trọng cần thiết

Trong ví dụ này, điều cần lưu ý là chỉ có bản thân quy tắc vừa nêu được xem là Ratio decidendi, còn những biện pháp khắc phục thiệt hại và mức bồi thường thiệt hại cụ thể mà tòa án yêu cầu Hội đồng thành phố Parramatta phải thực hiện đối với Shaddock như hậu quả pháp lý tất yếu của quy tắc này thì không được xem là thành phần của Ratio decidendi

(ii) Án lệ của Anh – Hedley Byrne & Co Ltd v Heller And Partners Ltd (1964)

AC 465 30 :

 Tình tiết khách quan: Hedley Byrne & Co Ltd (đơn vị kinh doanh dịch vụ quảng cáo) đã tìm đến Heller And Partners Ltd (một ngân hàng thương mại) để tìm hiểu

30 Margaret Beazer, Michelle Humphreys, Lisa Filippin (2011), Justice and Outcomes 11e Legal Studies for VCE

Units 3 & 4, Oxford, tr 198

về việc liệu một khách hàng của ngân hàng thương mại đó có đủ năng lực tài chính hay không Heller And Partners Ltd đã đưa ra lời nhận xét có lợi cho khách hàng của mình và tuyên bố rằng ngân hàng sẽ không chịu trách nhiệm về lời nhận xét đó Dựa trên thông tin

do ngân hàng cung cấp, đơn vị quảng cáo đã tiến hành kinh doanh với khách hàng của ngân hàng và đã phải gánh chịu một khoản lỗ lên đến £17.000 Sau đó, đơn vị quảng cáo

đã khởi kiện ngân hàng về hành vi tư vấn cẩu thả (giving negligent advice)

 Phán quyết: Ngân hàng không “nợ” Hedley Byrne & Co Ltd nghĩa vụ tư vấn

cẩn trọng (a duty of care) nên không có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho Hedley

Byrne & Co Ltd

 Ratio decidendi: Vì ngân hàng đã tuyên bố từ bỏ nghĩa vụ tư vấn cẩn trọng khi cung cấp thông tin cho Hedley Byrne & Co Ltd nên ngân hàng không chịu trách nhiệm về nội dung tư vấn

(iii) Án lệ của Anh – Carlill v Carbolic Smoke Ball Co Ltd (1892) 31 :

 Tình tiết khách quan: Công ty Carbolic Smoke Ball sản xuất một sản phẩm dược phẩm có chức năng ngăn ngừa bệnh cảm cúm chỉ trong 02 tuần sử dụng, mỗi ngày

sử dụng 03 lần Công ty đã đăng tin quảng cáo trên tờ Pall Mall Gazette nhằm khẳng định tác dụng của Smoke Ball và hứa sẽ bồi thường £100 (một khoản tiền rất lớn vào thời điểm đó) cho bất kỳ người nào bị nhiễm bệnh dù đã sử dụng Smoke Ball theo đúng hướng dẫn Mẩu quảng cáo cũng thông tin rằng Công ty đã ký quỹ £1.000 tại ngân hàng Alliance, Regent Street, London như một cách để chứng minh mức độ nghiêm túc của lời hứa Tin tưởng vào nội dung quảng cáo, bà Carlill đã mua một sản phẩm Smoke Ball tại tiệm thuốc

và sử dụng theo đúng hướng dẫn của Công ty nhưng vẫn bị nhiễm bệnh Bà yêu cầu Công

ty bồi thường £100 nhưng lại bị từ chối Do đó, Carlill đã khởi kiện Công ty về hành vi vi phạm hợp đồng

31 Slapper G., Kelly D (2003), The English Legal System, London, Cavendish, tr 84-8

Theo quan điểm của bị đơn, yêu cầu khởi kiện của Carlill là hoàn toàn không có cơ

sở bởi lẽ giữa họ không tồn tại bất kỳ một hợp đồng nào Nhằm bảo vệ cho quan điểm của

mình, Công ty đã lập luận rằng: (a) mẩu tin quảng cáo không phải là một lời đề nghị giao

kết hợp đồng vì nó hướng đến toàn bộ công chúng chứ không chỉ nhằm vào một cá nhân

cụ thể; (b) lời hứa hẹn trong mẩu quảng cáo chỉ đơn thuần là một chiêu thức dụ dỗ và lừa dối mà Công ty không có nghĩa vụ thực hiện một cách nghiêm túc; và (c) ngay cả khi nó

được xem là một lời đề nghị giao kết hợp đồng thì bà Carlill cũng đã không thể hiện việc chấp nhận đề nghị bởi bà không hề thông báo cho Công ty biết về việc chấp nhận lời đề nghị đó

 Phán quyết: Tòa án xác định rằng giữa Carlill và Công ty có một hợp đồng được xác lập một cách hợp pháp và Công ty có trách nhiệm bồi thường cho Carlill

 Ratio decidendi (lý do bác bỏ quan điểm của bị đơn): (a)(b) Lời chào

(offers) phải được thể hiện ở mức độ rõ ràng, đủ để tòa án có thể tuyên bố hiệu lực của

hợp đồng (agreements) được xác lập theo sau lời chào đó Trong vụ án này, lời chào là

một lời hứa được thể hiện một cách tường minh thông qua ngôn ngữ và hoàn toàn không

có bất kỳ sự nhầm lẫn nào Với tình tiết £1.000 được gửi sẵn tại ngân hàng nhằm thể hiện thái độ nghiêm túc của bên đưa ra lời hứa, lời chào không thể bị xem là một chiêu trò

quảng cáo gian dối (a mere puff) (a) Ngoài ra, lời chào có thể hướng đến công chúng ở

diện rất rộng, và mẩu tin quảng cáo trong trường hợp này chính là một lời chào như vậy

(c) Nó được chấp nhận bởi bất kỳ ai, như bà Carlill, nghĩa là bất kỳ người nào mua và sử

dụng sản phẩm theo đúng hướng dẫn – hai điều kiện mà lời chào đưa ra Trên thực tế, bà Carlill đã chấp nhận lời chào thông qua việc thực hiện đầy đủ những hành vi theo đúng những điều kiện mà lời chào yêu cầu (bao gồm việc mua, và sử dụng sản phẩm đúng cách)

mà không cần phải thông báo cho Công ty biết rằng bà đang sử dụng sản phẩm

Thông qua các ví dụ trên đây, có thể thấy rằng Ratio(nes) decidendi chính là phần tạo nên một (hoặc một số) quy tắc pháp lý – sản phẩm trí tuệ của việc sáng tạo pháp luật thông qua con đường xét xử – điều mà sau đó, sẽ trở thành bộ phận không thể thiếu của

pháp luật, đóng vai trò là nguồn luật trực tiếp của các nước áp dụng án lệ Như John

Salmond đã từng nói: “The concrete decision is binding between the parties to it, but it is

the abstract Ratio decidendi which alone has the force of law”32, nghĩa là trong một bản

án được xem là án lệ thì phần nội dung phán quyết cụ thể chỉ có giá trị ràng buộc đối với các bên trong chính vụ án đó mà không hề mang giá trị của luật; chỉ có bản thân Ratio decidendi – quy tắc pháp lý trừu tượng ẩn chứa bên trong bản án – mới là yếu tố duy nhất

có giá trị như luật và được áp dụng trong công tác xét xử về sau

1.3.1.2 Nguyên tắc về tính tham khảo của Obiter dictum

“Obiter” dịch sang tiếng Anh có nghĩa là “By the way” – tiện thể, hoặc

“Incidentally” – ngẫu nhiên33 Trong khi đó, “Dictum” (hay “Dicta” ở dạng số nhiều)

được hiểu là việc đưa ra ý kiến34 Một cách tổng hợp, “Obiter dictum” (hay “Obiter

dicta” ở dạng số nhiều) có nghĩa là “Something said in passing”, “A judicial comment made while delivering a judicial opinion, but one that is unnecessary to the decision in the case and therefore not precedential (although it may be considered persuasive)”35, nghĩa

là, trái ngược với Ratio decidendi, Obiter dictum chỉ là lời bình luận “tiện thể” của thẩm phán trong quá trình giải quyết vụ án; nó không phải là yếu tố quan trọng, nhất thiết hoặc

có ý nghĩa chi phối đối với phán quyết được ban hành Vì vậy, sự hiện diện của Obiter dictum chỉ có thể dừng lại ở mức độ tham khảo và các thẩm phán sau này không có nghĩa

vụ tuân thủ Obiter dictum Tuy nhiên, trong những trường hợp mà Obiter dictum tỏ ra hợp tình, hợp lý, có giá trị và mang tính thuyết phục cao (nhất là khi nó được đưa ra bởi một vị thẩm phán giàu kinh nghiệm ở một tòa án cấp cao hoặc có danh tiếng) thì nó vẫn có thể được sử dụng trong quá trình giải quyết các vụ việc trong tương lai Điều cần lưu ý là khi muốn viện dẫn Obiter dictum như một lý lẽ để thuyết phục, người viện dẫn không thể chỉ đơn thuần trích dẫn Obiter dictum và cho rằng nó có ý nghĩa như một Ratio decidendi, mà

32 Arthur Lehman Goodhart (1930), “Determining the Ratio Decidendi of a Case”, The Yale Law Journal, Vol 40,

No 2, tr 161

33 Bryan A Garner (2009), Black’s Law Dictionary 9 th Edition, Thomson Reuters Westlaw; tr 1177

34 Bryan A Garner (2009), Black’s Law Dictionary 9 th Edition, Thomson Reuters Westlaw; tr 519

35 Bryan A Garner (2009), Black’s Law Dictionary 9 th Edition, Thomson Reuters Westlaw; tr 1177

thay vào đó, họ phải trước tiên, thừa nhận đó chỉ là Obiter dictum, sau đó lập luận và lý giải vì sao nó nên được xem là một quy tắc của luật36 Cũng bằng các ví dụ đã trình bày tại Mục 1.3.1.1 trên đây, Obiter dictum có thể được nhận dạng một cách rõ nét

(i) Án lệ của Anh – Hedley Byrne & Co Ltd v Heller And Partners Ltd (1964)

AC 465 37 :

Trong bản án, các thẩm phán House of Lords đã khẳng định rằng: Nếu, trong quá trình kinh doanh hay thực hiện những công việc có tính chất chuyên môn, một chủ thể

(“Chủ Thể Yêu Cầu”) yêu cầu một chủ thể khác (“Chủ Thể Được Yêu Cầu”) cung cấp

thông tin hoặc ý kiến tư vấn và Chủ Thể Yêu Cầu dựa vào thông tin hoặc ý kiến tư vấn đó

để thực hiện một công việc nào đó, thì Chủ Thể Được Yêu Cầu có trách nhiệm tư vấn và cung cấp thông tin chính xác với thái độ cẩn trọng cần thiết, trừ khi Chủ Thể Được Yêu

Cầu tuyên bố miễn trừ trách nhiệm khi thực hiện việc tư vấn và cung cấp thông tin cho Chủ Thể Yêu Cầu

Có thể thấy rằng không chỉ dừng lại ở việc đưa ra phương án giải quyết cho trường hợp cụ thể của các đương sự (trường hợp có tình tiết tuyên bố miễn trừ trách nhiệm từ

phía Chủ Thể Được Yêu Cầu), các thẩm phán còn, một cách tiện thể, giới thiệu nguyên tắc

xử lý trong tình huống ngược lại (tình huống mà Chủ Thể Được Yêu Cầu không đưa ra bất

kỳ tuyên bố miễn trừ trách nhiệm nào), và bởi vì đây là tình huống hoàn toàn nằm ngoài phạm vi vụ án nên nó chỉ có thể được xem là Obiter dictum Tuy nhiên, với sự hợp lý và tính thuyết phục cao, Obiter dictum này vẫn có thể được sử dụng để giải quyết vụ việc với những tình tiết tương tự như tình huống mà các thẩm phán đã giả định

(ii) Án lệ của Anh – Carlill v Carbolic Smoke Ball Co Ltd (1892) 38 :

36 Judith M Stinson (2011), “Teaching the Holding/Dictum Distinction”, Perspectives: Teaching Legal Research and

Writing, Vol 19, No 3

37 Vui lòng xem lại tình tiết khách quan của vụ án được đánh số (ii) tại Mục 1.3.1.1 bên trên

38 Vui lòng xem lại tình tiết khách quan của vụ án được đánh số (iii) tại Mục 1.3.1.1 bên trên

Trong quá trình lập luận để giải quyết vụ án, Thẩm phán Bowen LJ – một trong ba Thẩm phán phụ trách việc xét xử – đã đưa ra lời giải đáp pháp lý đối với một tập hợp sự kiện do ông giả định Việc đặt ra một tình huống giả định đã tạo điều kiện cho Bowen LJ làm rõ hơn và gia tăng tính thuyết phục cho cách mà ông xử lý đối với trường hợp của các

đương sự trong vụ án Tình huống mà Bowen LJ đưa ra là: “If I advertise to the world that

my dog is lost, and that anybody who brings the dog to a particular place will be paid some money, are all the police or other persons whose business it is to find lost dogs to be expected to sit down and write me a note saying that they have accepted my proposal? Why, of course, they at once look [for] the dog, and as soon as they find the dog they have performed the condition.”, đại ý: Trong trường hợp tôi thông báo với toàn thế giới rằng tôi

đã làm thất lạc một con chó và rằng bất cứ ai tìm được nó đều sẽ được trả thưởng, liệu tôi

có thể kỳ vọng rằng những người quan tâm đến mẩu tin của tôi, trước khi bắt tay vào việc truy tìm chú chó, sẽ cẩn thận ngồi lại soạn một thông báo bằng văn bản và gửi đến tôi, nói rằng họ chấp nhận lời đề nghị? Câu trả lời là không, bởi lẽ tất cả mọi người đều sẽ ngay lập tức đi tìm con chó, và ngay tại thời điểm mà họ tìm được nó, họ đương nhiên được xem là đã hoàn thành điều kiện mà tôi đưa ra ban đầu

Với tình huống giả định này, thẩm phán Bowen LJ đã gián tiếp khẳng định rằng việc xác định liệu có hay không một hợp đồng tồn tại giữa bà Carlill và Công ty hoàn toàn không phụ thuộc vào việc liệu bà Carlill đã tiến hành thông báo cho Công ty về việc bà đã mua và sử dụng sản phẩm Smoke Ball hay chưa, hay nói cách khác, hành vi thông báo chấp nhận đề nghị hoàn toàn không phải là yếu tố cần thiết và đóng vai trò quyết định đối với sự tồn tại hợp đồng giữa Carlill và Công ty

Thông qua hai ví dụ trên, có thể nhận thấy Obiter dictum chính là phần biện giải và bình luận của thẩm phán nhằm khẳng định và củng cố tính thuyết phục cho Ratio decidendi Cùng với Ratio decidendi, Obiter dictum thể hiện trí tuệ và tầm nhìn sâu rộng của thẩm phán, đồng thời là dấu ấn mà thẩm phán mong muốn để lại trong tiến trình phát triển không ngừng của pháp luật Vì vậy, sẽ là không sai nếu Ratio decidendi được ví như

phần giá trị cốt lõi của một án lệ, còn Obiter dictum là phần giá trị gia tăng mà người thẩm phán đã mang lại cho bản án đó

1.3.2 Phương thức xác định Ratio decidendi

Như đã trình bày, trong mỗi một án lệ chỉ có phần Ratio decidendi là có giá trị pháp

lý bắt buộc Do đó, tuân thủ án lệ thực chất chỉ là tuân thủ Ratio decidendi Vấn đề đặt ra là: (i) làm thế nào để có thể bóc tách Ratio decidendi ra khỏi các nội dung khác của án lệ

và (ii) làm thế nào để có thể xác định mức độ khái quát (phạm vi áp dụng) của Ratio decidendi

1.3.2.1 Phân biệt Ratio decidendi và Obiter dictum

Trên thực tế, ranh giới giữa Ratio decidendi và Obiter dictum thường không rõ ràng

vì thẩm phán rất hiếm khi chủ động chỉ ra rằng phần nào là Ratio decidendi và phần nào là Obiter dictum trong bản án do mình ban hành Việc tìm kiếm Ratio decidendi thuộc trách nhiệm của các thẩm phán khác – những người có nghĩa vụ nghiên cứu và áp dụng án lệ trong quá trình giải quyết các vụ việc sau này

Xét về mặt nội dung, Ratio decidendi là nguyên tắc được rút ra từ chính những tình tiết khách quan của vụ án, là lý lẽ mà thẩm phán dựa vào để ban hành phán quyết; trong khi đó, Obiter dictum thường chỉ là nguyên tắc xuất phát từ những tình tiết do thẩm phán giả định, mở rộng (có hoặc hoàn toàn không liên quan đến vụ án), không chi phối, không ảnh hưởng đến phán quyết Chính vì vậy mà, xét về mặt hình thức, Ratio decidendi và Obiter dictum thường được thể hiện theo những cách rất khác nhau

Thông qua các ví dụ được nêu tại Mục 1.3.1 trên đây, có thể nhận thấy công thức

mà các thẩm phán thường sử dụng khi đưa ra Obiter dictum là: “Nếu vụ án có tình tiết

[…] và […], thì tôi sẽ đi đến kết luận X”; trong khi đó, dấu hiệu để nhận biết Ratio

decidendi lại thường là: “Vì vụ án có tình tiết […] và […], nên tôi sẽ đi đến kết luận Y”39 Đây chính là phương thức hiệu quả để có thể nhanh chóng phân biệt hai thành tố cơ bản của một án lệ, cho phép người nghiên cứu chuyển sang bước tiếp theo của quá trình xác định nguyên tắc pháp lý có tính bắt buộc tuân thủ ẩn chứa trong án lệ

1.3.2.2 Xác định mức độ khái quát của Ratio decidendi

Sau khi đã phân định được đâu là Ratio decidendi, việc cần làm tiếp theo là xác

định mức độ khái quát của nó Thông qua án lệ của Anh – Donoghue v Stevenson (1932)

AC 56240 dưới đây có thể hiểu thế nào là xác định mức độ khái quát của một Ratio decidendi:

 Tình tiết khách quan: Donoghue (một người phụ nữ Scotland) cùng người

bạn đến một quán cà phê ở Paisley Tại quán, người bạn đặt mua cho Donoghue một phần

“Scotman ice cream float” – dạng thức uống hỗn hợp kem và nước gừng Chủ quán mở chai nước gừng (một chai nước đục và tối màu đã được niêm phong bằng nắp kim loại) và rót nửa phần nước chứa trong chai vào ly kem của Donoghue Sau khi Donoghue uống bớt một phần hỗn hợp kem, bạn cô rót tiếp phần nước gừng còn lại trong chai ra ly; khi đó, Donoghue nhìn thấy xác một con ốc sên bị phân hủy trôi ra từ chính chai nước đó Sau sự việc này, Donoghue bị viêm dạ dày và sốc nặng về thần kinh Cô quyết định kiện Stevenson – nhà sản xuất nước gừng – phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho cô

vì hậu quả xảy ra là do lỗi cẩu thả của nhà sản xuất, và vì sản phẩm nước gừng được đóng trong chai, thân chai lại có màu tối đục nên người bán không thể biết rằng chai nước mà mình bán là một sản phẩm khuyết tật

39 Arthur Lehman Goodhart (1930), “Determining the Ratio Decidendi of a Case”, The Yale Law Journal, Vol 40,

No 2, tr 179-180

40 Margaret Beazer, Michelle Humphreys, Lisa Filippin (2011), Justice and Outcomes 11e Legal Studies for VCE

Units 3 & 4, Oxford, tr 196-197; và http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1932/100.html , ngày truy cập: 14/10/2016.

 Phán quyết: Nhà sản xuất Stevenson phải bồi thường cho Donoghue với lý

do (Ratio decidendi): khi nhà sản xuất đưa ra thị trường một sản phẩm sẽ được bán cho người tiêu dùng cuối cùng mà chất lượng của sản phẩm đó không thể được (hay bị) can thiệp từ bên ngoài và cũng không thể được thẩm tra, kiểm định cho đến khi đã được tiêu thụ thì nhà sản xuất là đơn vị chịu trách nhiệm cuối cùng đối với người tiêu dùng

Vụ án Donoghue – Stevenson khép lại với một Ratio decidendi như trên và để ngỏ khả năng vận dụng Ratio decidendi đó trong tương lai Khi nghiên cứu án lệ để áp dụng vào quá trình xét xử các vụ việc sau này, liệu thẩm phán sẽ lập luận như thế nào về mức

độ khái quát của Ratio decidendi đó? Một mặt, nếu cho rằng nguyên tắc “trách nhiệm thuộc về nhà sản xuất” chỉ được áp dụng một cách hạn chế cho trường hợp người tiêu dùng là phụ nữ Scotland và sản phẩm khuyết tật là nước gừng thì quy tắc đó quả thực không mang tính khái quát, nhưng nếu cho rằng nó được áp dụng rộng rãi đối với mọi đối tượng người tiêu dùng không phân biệt giới tính, quốc tịch hay độ tuổi, và yếu tố gây hại

có thể là bất kỳ loại hàng hóa nào không phân biệt tính chất (động sản hay bất động sản)

và công năng sử dụng (thực phẩm, mỹ phẩm, quần áo hay đồ gia dụng) thì lại có thể là quá rộng Mặc dù sẽ có những tranh cãi nhất định liên quan đến việc xác định ngưỡng áp dụng của Ratio decidendi nhưng có lẽ không ai có thể ủng hộ quan điểm cho rằng phán quyết trong vụ án Donoghue chỉ được giới hạn ở vật gây hại là con ốc sên đã chết trong nước gừng Thật vậy, nếu thẩm phán xử lý các trường hợp sau về lỗi cẩu thả của nhà sản xuất lập luận rằng những mảnh thủy tinh vỡ li ti trong thức ăn là khác, việc sử dụng vượt ngưỡng cho phép các chất phụ gia độc hại có thể gây ung thư như chất asen (thạch tín) hay kali bromate trong sản xuất bánh mì là khác, thì sự phân biệt đó quả là thiếu thiện chí, thiếu tính thuyết phục

Thông qua ví dụ trên đây có thể thấy rằng việc xác định mức độ khái quát của Ratio decidendi không hề đơn giản Nó không chỉ phụ thuộc vào tư duy, trình độ mà còn chịu sự chi phối đáng kể của lương tâm nghề nghiệp và ý thức về công lý của người thẩm phán Trong quá trình xác định phạm vi áp dụng của Ratio decidendi, thẩm phán sẽ phải

đối diện với một chuỗi những tranh cãi để đi đến quyết định cuối cùng liệu có áp dụng án

lệ vào vụ án mà mình đang phụ trách hay không Và bởi vì công việc này được xem như đỉnh cao của nghệ thuật lập luận và phản biện, nó chính là cơ hội để các thẩm phán cũng như đội ngũ luật sư có đất dụng võ, phát huy tối đa kỹ năng lập luận và tranh luận của mình

Cho đến nay, thế giới vẫn chưa tìm được cách tiếp cận thống nhất trong việc xác định mức độ khái quát của Ratio decidendi Tính đến năm 1960, giới chuyên môn đã thống kê được không dưới 64 kỹ thuật xử lý án lệ Khi nghiên cứu cùng một án lệ, các thẩm phán có thể đưa ra những kết luận hoàn toàn khác nhau về Ratio decidendi, và thực

tế là họ cũng không muốn ràng buộc mình một cách cứng nhắc ở bất kỳ phương pháp cụ thể nào Vì vậy mà cho đến nay, chỉ có một vài nỗ lực đáng kể trong việc đặt ra những quy tắc chung đối với việc xác định mức độ khái quát của Ratio decidendi; nó cho thấy mong muốn của thẩm phán trong việc tránh bị trói tay một cách không cần thiết41

Nhìn chung, khi nhắc đến vấn đề này, người ta thường nhắc đến Giáo sư người Mỹ Arthur Lehman Goodhart với tuần tự các bước cơ bản mà ông đề xuất như sau42:

Bước 1 Xác định toàn bộ những tình tiết mà thẩm phán cho là quan trọng, là cơ sở

để đi đến phán quyết (material facts), đồng thời chỉ ra những tình tiết mà

thẩm phán cho là không quan trọng, không ảnh hưởng gì đến việc ban

hành phán quyết (immaterial facts);

Bước 2 Sau khi đã phân định được đâu là tình tiết quan trọng và đâu là tình tiết

không quan trọng dưới góc nhìn của thẩm phán, tiến hành diễn đạt nguyên

tắc pháp lý mà thẩm phán gửi gắm trong án lệ (dựa trên sự tổng hợp tất cả

những tình tiết quan trọng và loại trừ tất cả những tình tiết không quan trọng đã tìm được ở Bước 1)

Với phương pháp mà Giáo sư đề xuất, điểm mấu chốt của quá trình đi tìm nguyên tắc pháp lý ẩn chứa trong án lệ chính là nằm ở việc phân định tính chất quan trọng hay không quan trọng của mỗi sự kiện theo quan điểm của thẩm phán Giáo sư nhấn mạnh rằng việc xác định tình tiết không quan trọng là vô cùng cần thiết và có ý nghĩa không kém việc xác định tình tiết quan trọng, bởi kết quả xác định Ratio decidendi không chỉ được quyết định bởi phép cộng những tình tiết quan trọng mà còn tùy thuộc cả phép trừ

những tình tiết không quan trọng: khi số lượng tình tiết quan trọng càng ít (nghĩa là số

lượng tình tiết không quan trọng càng nhiều) thì Ratio decidendi sẽ có độ khái quát càng cao Như vậy, vấn đề lúc này chỉ còn là làm thế nào để có thể phân biệt tình tiết quan

trọng và tình tiết không quan trọng Để giải quyết vấn đề đó, Giáo sư đã giới thiệu một số nguyên tắc sau:

(1) Những sự kiện mà, theo tính chất vốn có của nó, tự cho thấy rằng nó không quan trọng (chẳng hạn như những sự kiện về con người, về thời gian, địa điểm, về chủng loại hay số lượng) đều được mặc định là không quan trọng trừ khi được thẩm phán tuyên

bố là quan trọng, bởi lẽ về cơ bản, một nguyên tắc pháp lý phải được áp dụng thống nhất đối với mọi người, tại mọi thời điểm, trên mọi vùng lãnh thổ thuộc cùng một phạm vi tài phán, ví dụ: một hợp đồng mua bán quyển sách giá 10 USD được ký kết giữa A và B tại Liverpool vào ngày thứ Hai phải được xem là tương tự với một hợp đồng mua bán bức tranh giá 100.000 USD được ký kết giữa C và D tại London vào ngày thứ Sáu

(2) Trong trường hợp thẩm phán không nêu ý kiến mà đi thẳng đến kết luận cuối cùng, hoặc có nêu ý kiến nhưng lại không đề cập đến bất kỳ sự kiện nào của vụ án, thì mọi sự kiện đều được xem là quan trọng, trừ những sự kiện mà tự thân chúng đã tỏ ra

là không quan trọng (tuân thủ quy tắc 1 nêu trên)

(3) Trong trường hợp thẩm phán có nêu ý kiến và ý kiến đó có đề cập đến một hoặc một số sự kiện của vụ án, thì:

(3a) Ngay cả khi sự kiện được thẩm phán trích dẫn là không đúng với sự kiện đã

diễn ra trên thực tế, thì sự kiện được trích dẫn sai lệch đó vẫn phải được xem xét trong quá trình tìm kiếm nguyên tắc pháp lý đích thực mà thẩm phán hướng đến xác lập, bởi thế hệ sau sẽ không thể nào chỉ ra được quan điểm thật sự của thẩm phán trước nếu bỏ qua những sự kiện mà thẩm phán trước đã dựa vào để ban hành phán quyết;

(3b) Trong trường hợp thẩm phán chỉ đề cập đến một hoặc một số sự kiện mà

không đề cập đến một hoặc một số sự kiện khác thì có hai khả năng xảy ra: (i) thẩm phán

đã có sự thiếu sót trong việc xem xét các sự kiện một cách đầy đủ và toàn diện, hoặc (ii)

sự kiện đã được thẩm phán bỏ qua một cách có chủ ý (nghĩa là thẩm phán đã ngụ ý rằng

sự kiện đó là không quan trọng) Riêng đối với trường hợp (i), bản án của thẩm phán trước

sẽ không thể là tiền lệ để áp dụng vào các vụ án sau này có tình tiết tương tự với tình tiết

đã bị thẩm phán vô ý bỏ qua khi ban hành bản án trước đó

(3c) Tất cả những sự kiện được thẩm phán tuyên bố một cách tường minh là

không quan trọng phải được xem là không quan trọng

(3d) Tất cả những sự kiện mà thẩm phán ngụ ý là không quan trọng phải được

xem là không quan trọng

(3e) Tất cả những sự kiện được thẩm phán tuyên bố một cách tường minh là quan

trọng phải được xem là quan trọng

(3f) Trong trường hợp thẩm phán không có sự phân định rạch ròi giữa sự kiện

quan trọng và sự kiện không quan trọng, thì mọi sự kiện được đề cập trong ý kiến của thẩm phán đều phải được xem là quan trọng, trừ những sự kiện mà tự thân chúng đã tỏ ra

là không quan trọng (tuân thủ quy tắc 1 nêu trên) Đây là trường hợp rất phổ biến trên thực

tế vì chỉ có những thẩm phán thật sự cứng cáp và đủ bản lĩnh, ý thức rõ đâu là cơ sở để đi

đến phán quyết mới trình bày một cách rõ ràng rằng “Dựa trên tình tiết A và B, và chỉ bản

thân A và B, tôi đi đến kết luận X” Trong đa số trường hợp, các thẩm phán đều cẩn trọng

nêu cả những tình tiết không cần thiết đối với phán quyết của mình trong phần trình bày ý kiến, và thế hệ sau phải tự xác định liệu những tình tiết đó có cấu thành một phần của Ratio decidendi hay không

(3g) Trong trường hợp án lệ có nhiều ý kiến (của nhiều thẩm phán) tương đồng

về kết luận nhưng khác biệt trong lựa chọn tình tiết quan trọng, thì nguyên tắc pháp lý phải được rút ra từ tập hợp những tình tiết được cho là quan trọng bởi các thẩm phán khác nhau, ví dụ: trong một án lệ có các tình tiết là A, B và C, và bị đơn bị tuyên chịu trách nhiệm; thẩm phán thứ nhất cho rằng A là tình tiết quan trọng, thẩm phán thứ hai lại cho rằng chỉ có B là tình tiết quan trọng, và đối với thẩm phán thứ ba thì C mới là tình tiết quan trọng duy nhất Trong trường hợp này, nguyên tắc pháp lý của án lệ sẽ là: “Vì A, B

và C nên bị đơn là bên chịu trách nhiệm”

Với phương pháp nêu trên của Giáo sư Goodhart, những khó khăn về mặt kỹ thuật trong việc xác định mức độ khái quát của Ratio decidendi phần nào được tháo gỡ Những vấn đề còn lại sẽ được giải quyết bằng chính năng lực, quan điểm pháp lý và phẩm chất đạo đức của mỗi một thẩm phán

1.3.3 Vấn đề xác định sự tương tự hay chỉ ra sự khác biệt trong việc lựa chọn áp dụng án lệ vào giải quyết vụ việc

Khi xét xử một vụ án (“vụ án mới”), các thẩm phán Thông luật đứng trước hai lựa chọn cơ bản: hoặc tuân thủ Ratio decidendi trong phán quyết của vụ án đã được xét xử

trước đó (“vụ án cũ”) nếu hai vụ án có bản chất tương tự nhau, hoặc từ chối áp dụng Ratio decidendi đó nếu chỉ ra được sự khác biệt về bản chất giữa hai vụ án

Sự tương tự hay khác biệt về bản chất giữa hai vụ án chính là sự tương tự hay khác biệt về các tình tiết quan trọng Nếu vụ án mới khuyết đi một hoặc một số tình tiết quan

trọng và/hoặc có thêm một hoặc một số tình tiết quan trọng khác với vụ án cũ thì vụ án

mới được xem là khác về bản chất so với vụ án cũ Khi đó, nguyên tắc pháp lý rút ra từ vụ

án cũ sẽ không có giá trị ràng buộc đối với vụ án mới43; khi đó, thẩm phán không có nghĩa

vụ xét xử vụ án mới theo cách mà các thẩm phán trước đã xét xử vụ án cũ

Bảng dưới đây mô tả các trường hợp có thể xảy ra khi xem xét tính tương tự hay khác biệt giữa hai vụ án trong tình huống tối giản (tình huống mà vụ án cũ chỉ có duy nhất một tình tiết quan trọng và một tình tiết không quan trọng):

Vụ án

Tình tiết

Kết luận Quan

trọng quan trọng Không

Cũ A1 B1 Bị đơn có trách nhiệm bồi thường

thiệt hại cho nguyên đơn

Mới

Vụ án mới tương tự với vụ án cũ;

do đó, bị đơn có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho nguyên đơn

A1

A1 A2 B1

Vụ án mới khác biệt so với vụ án cũ;

do đó, bị đơn KHÔNG có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho nguyên đơn