Bảo vệ bên mua trong giao kết hợp đồng mua bán chung cư hình thành trong tương lai

Đối với giao dịch mua bán bất động sản nói chung chúng ta có thể kể đến sự xuất hiện của các loại hình giao dịch mua bán dưới dạng hợp đồng góp vốn, hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng

NGUYỄN THỊ XUÂN HOA

BẢO VỆ BÊN MUA TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN CĂN HỘ CHUNG CƯ HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH - 2018

NGUYỄN THỊ XUÂN HOA

BẢO VỆ BÊN MUA TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN CHUNG

CƯ HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS NGUYỄN NGỌC ĐIỆN

TP HỒ CHÍ MINH - 2018

Tôi xin cam đoan mọi kết quả của đề tài: “Bảo vệ bên mua trong hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai” là công trình nghiên cứu của

cá nhân tôi, các kết quả phân tích có tích độc lập riêng và chưa từng được công bố

nội dung này ở bất kỳ đâu cho tới thời điểm này

Tp Hồ Chí Minh, ngày… tháng… năm 2018 Tác giả luận văn

NGUYỄN THỊ XUÂN HOA

MỤC LỤC

Lời cam đoan

Mục lục

Mở đầu 5

Chương 1: Căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và một số đặc trưng của hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai 1.1 Căn hộ chung cư hình thành trong tương lai 9

1.1.1 Sự hình thành và phát triển 9

1.1.2.Sự khác biệt về loại tài sản 11

1.2 Một số đặc trưng của hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai 16

1.2.1 Về đối tượng 16

1.2.2 Về chủ thể 24

Chương 2 Những vấn đề phát sinh trong thực tiễn mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và biện bảo pháp đảm thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư 2.1 Giao kết hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai 29

2.1.1 Nguyên tắc giao kết 29

2.1.2 Quá trình mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và các vấn đề phát sinh trong thực tiễn 33

2.2 Thực hiện hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và nghĩa vụ của bên bán 42

2.2.1 Nghĩa vụ cung cấp thông tin 42

2.2.2 Giám sát, bảo đảm tiến độ thực hiện dự án 47

2.2.3 Chuyển giao quyền sở hữu 55

2.3 Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư

2.3.1 Biện pháp bảo lãnh ngân hàng 58

2.3.2 Thực hiện bảo lãnh 63

2.3 Một số vấn đề khác còn tồn tại trong giao dịch mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai

Kết luận

Tài liệu tham khảo

Giao dịch mua bán bất động sản phải thực hiện dưới dạng văn bản và hợp đồng là hình thức chủ yếu Đối với giao dịch mua bán bất động sản nói chung chúng ta có thể kể đến sự xuất hiện của các loại hình giao dịch mua bán dưới dạng hợp đồng góp vốn, hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng mua bán,.…Giao dịch mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai cũng có những loại hợp đồng tương tự, trong số đó có cả loại hợp đồng biến thể “hợp đồng đặt cọc”

Thực tế, với những loại hợp đồng đang được sử dụng, quyền và lợi ích trao giao dịch đa phần đều thuộc về người bán, người mua gần như chỉ có thể hoặc chấp nhận hoặc bỏ cơ hội sở hữu tài sản ngay cả khi người mua có đủ khả năng tài chính

để thực hiện Chủ đầu tư có nhu cầu bán để thu hồi vốn và thu lợi nhuận, mục đích lớn nhất vẫn là thu lợi nhuận, bên mua có nhu cầu mua để ở, để đầu tư Tuy nhiên không phải tất cả chủ đầu tư đều trung thực, thiện chí mà dù trung thực, thiện chí thì ngay cả chủ đầu tư cũng không thể lường hết được những vấn đề có thể phát sinh trong tương lai Nếu chủ đầu tư không trung thực, thiện chí thì người mua sẽ càng bất lợi Như vậy, trong quá trình giao dịch, người mua gần như ở vị trí yếu thế hơn Thông tin mà người mua tiếp cận được là do chủ đầu tư cung cấp, giá cả là từ chủ đầu tư đưa ra và tiến độ xây dựng cũng phụ thuộc vào chủ đầu tư Sự hiểu biết

về quy định pháp luật, về pháp lý dự án của người mua có phần hạn chế, cho dù trong số người mua có những người rất sành sỏi về bất động sản Vì vậy, cần phải

có những quy định phù hợp để điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong quá trình giao dịch mua bán

Sự xuất hiện chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước ngoặc quan trọng, là cơ sở cho sự phát triển của chung cư hình thành trong tương lai khi loại bất động sản này được nhìn nhận dưới góc độ khoa học pháp lý Trong thời gian qua, đề tài nghiên cứu liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai cũng như hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cũng được nhiều tác giả lựa chọn thực hiện, phải kể đến: Luận văn thạc sĩ “Những rủi ro của việc chuyển nhượng tài sản hình thành trong tương lai”, tác giả Danh Đời do TS Châu Thị Khánh Vân hướng dẫn (2015); Luận văn thạc sĩ “Quy định của pháp luật về bảo vệ quyền lợi của khách hàng khi mua nhà ở hình thành trong tương lai và giải pháp hoàn thiện” của tác giả Nguyễn Thị Nhường do TS Lưu Quốc Thái hướng dẫn (2015) và nhiều bài tham luận tại các hội thảo cũng như các bài viết trên tạp chí luật học…Mỗi tác giả có cách tiếp cận và khai thác khác nhau Tuy nhiên, cho tới thời điểm hiện tại, các bài nghiên cứu kể trên tuy có đề cập đến giao dịch mua bán tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai nhưng không đi sâu vào hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai cũng như những phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán Nhận thấy khả năng phát triển của bất động sản là căn hộ chung cư hình thành tương lai cùng nhu cầu mua đi bán lại để thu lợi nhận của bên mua và thực tế quá trình giao dịch mua bán, tác giả lựa chọn thực

hiện tìm hiểu đề tài: “Bảo vệ bên mua trong hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai” Hy vọng với những nội dung tác giả đề cập có thể

phần nào cung cấp cho các bên giao dịch cái nhìn cụ thể hơn về vấn đề chuyển nhượng

2 Mục tiêu nghiên cứu

Trong phạm vi đề tài này tác giả tập trung nghiên cứu để làm rõ những vấn đề sau:

- Cơ sở hình thành và lý luận về một số đặc trưng của hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai

- Những bất lợi mà các bên phải đối mặt trong quá trình giao dịch và thực hiện hợp đồng; theo đó,

- Phân tích thực tiễn và đưa ra nhận định dưới góc độ bảo vệ người mua

3 Đối tượng nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định về hợp đồng mua bán căn

hộ chung cư hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam; thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai

5 Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ nội dung đề tài, tác giả đã vận dụng một số phương pháp nghiên cứu hỗ trợ, chủ yếu như:

- Phương pháp phân tích tổng hợp: Tổng hợp các quy định của pháp luật có liên quan đến nội dung nghiên cứu và phân tích làm rõ nội dung các quy định

Từ quy định pháp luật đến thực tiễn áp dụng, phân tích sự ảnh hưởng của pháp luật đến quyền và lợi ích của người mua

- Phương pháp so sánh, đối chiếu: quy định về mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai, giống và khác những sản phẩm khác như thế nào; và đối chiếu với quy định của bộ luật dân sự Pháp về hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai nhằm đưa ra những cái nhìn tổng quan trong thực tiễn

5 Kết cấu đề tài:

Bài nghiên cứu được chia thành 2 chương:

Chương 1 Căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và đặc trưng của hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai

Chương 2 Những ván đề phát sinh trong thực tiễn mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và biện bảo pháp đảm thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư

Chương 1 Căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và đặc trưng của hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai

1.1 Chung cư hình thành trong tương lai

1.1.1 Sự hình thành và phát triển

Mỗi năm, số lượng người đổ về các thành phố lớn để học tập, làm việc và sinh sống ngày một nhiều và gần như sau khi lập nghiệp rất ít người trở về địa phương nơi họ sinh ra trước đó Sự phát triển, phồn vinh nơi đô thị và cơ hội việc làm cũng như tăng thu nhập đã thu hút tất cả các thành phần dân số, từ độ tuổi lao động trẻ tới cả độ tuổi già Chính vì vậy, nhu cầu về nơi ăn chốn ở trở nên cần thiết hơn bất kỳ lúc nào Hơn thế nữa, sự tăng trưởng không ngừng của nền kinh tế cộng với phát triển đầu tư hội nhập, cơ hội ngày càng được mở rộng với người lao động Theo đó, mức sống của người dân tại các thành phố cũng có sự thay đổi lớn Xã hội càng văn minh, hiện đại thì nhà ở càng có vai trò quan trọng Hơn cả việc thể hiện kiến trúc đơn thuần đảm bảo nhu cầu ở của con người, nhà ở còn biểu thị cho các giá trị văn hóa của một dân tộc, một quốc gia và cả nhân loại

Khi xã hội ngày càng phát triển, con người sẽ chú trọng hơn đến mội trường sống và cộng đồng xung quanh Người mua muốn tìm đến với những khu nhà ở vệ sinh, tiện ích và sang trọng hơn so với nơi ở hiện tại Họ mong muốn sở hữu và sinh sống trong những khu vực phức hợp với nhiều tiện ích (siêu thị, nhà hàng, giải trí…) Mọi người không muốn phải di chuyển quá xa để mua hàng hóa hay luyện tập thể thao bởi ở những thành phố lớn tình trạng kẹt xe, đông đúc, khói bụi vẫn diễn ra hằng ngày Thêm vào đó, sự phát triển của kinh tế, sự thay đổi của mức sống tạo ra số lượng không nhỏ những cá nhân bị chi phối bởi tiền bạc, ngày càng trở nên tha hoái Các tệ nạn xã hội, trộm cướp, tiêm chích ngày càng trở nên phổ biến khó kiểm soát Những vụ việc cướp của giết người ngày ngày vẫn xảy ra khiến người dân bất an, cảm thấy không an toàn với nơi ở hiện tại Mặc dù có những biện pháp tích cực phòng ngừa để đảm bảo an toàn, song người dân vẫn trong trạng thái bất an Chính vì vậy, nhiều người mong muốn có nơi sinh sống an toàn, lành mạnh

Bên cạnh đó, để đáp ứng nhu cầu có nhà ở, từng cá nhân, gia đình có những sự mong muốn và cách thức khác nhau để tạo lập, trong đó có việc lựa chọn cách thức giao dịch mua bán nhà ở Việc lựa chọn cách thức mua bán nhà ở, đặc biệt liên quan đến vấn đề thanh toán cũng ảnh hưởng rất nhiều tới nhu cầu mua bán Khách hàng quan tâm nhiều hơn đến những phương án thanh toán tối ưu hiệu quả và đảm bảo lợi nhuận cũng như sinh lời từ nguồn tiền mà khách hàng thanh toán Trong khi giá trị nhà ở ngày một tăng, mức chi trả cho cuộc sống hằng ngày cũng tăng theo,

vì vậy, khách hàng tiến gần hơn với các giao dịch trả góp và thanh toán nhiều lần Bởi sự thuận tiện với thu nhập và điều kiện của từng cá nhân khi giao dịch

Từ những nhu cầu của khách hàng về cuộc sống nói chung và về nhà ở nói riêng như đã đề cập ở trên, căn hộ chung cư hình thành trong tương lai xuất hiện trong hoàn cảnh nhu cầu và điều kiện sống tạo nên môi trường thuận lợi cho sự phát triển của loại hình nhà ở mới này Loại nhà ở này tuy quen thuộc nhưng lại mang đặc trưng mới đáp ứng phần lớn những nguyện vọng mà người mua mong muốn giao dịch Nếu gọi với tên nhà chung cư thì đại đa số mọi người đều hình dung về sự tồn tại và phát triển của nó Căn hộ chung cư là một loại hình nhà ở đã hình thành từ cách đây rất lâu Đầu tiên là nhà ở thuộc những khu nhà tập thể thời bao cấp, sau đó đến các loại hình chung cư Từ những tòa nhà chung cư cổ - xuất hiện từ cách đây hơn 30 năm đến những căn hộ chung cư đa dạng về mức giá và tiện ích như hiện tại (trung cấp, cao cấp…) Chung cư như một cộng đồng thu nhỏ

và mô hình cộng đồng thu nhỏ được nhiều người ưa thích ở nơi đất chật người đông như các thành phố lớn Và trong tương lai, loại hình này sẽ là giải pháp cho tình hình gia tăng dân số đã và đang được xã hội đặc biệt quan tâm Chung cư tại Việt Nam được hiểu là một hoặc một số tòa nhà cao tầng trong một cụm dự án bao gồm nhiều loại sản phẩm, trong đó phổ biến nhất là căn hộ Bên trong bố trí các căn

hộ khép kín và dùng vào mục đích ở là chính Sự xuất hiện của chung cư nói chung

và căn hộ chung cư nói riêng có vai trò quan trọng góp phần phát triển đô thị hóa Xuất phát từ vấn đề lớn tại các thành phố là sự tập trung dân cư quá đông, từ đó

nảy sinh rất nhiều vấn đề khác nhau khó kiểm soát

1.1.2 Sự khác biệt về loại tài sản

Ngay từ phần ngữ nghĩa có thể nhận thấy, sự khác biệt giữa căn hộ chung cư

đã hành thành và căn hộ chung cư hình thành trong tương lai nằm ở sự hiện hữu Đối với căn hộ đã hình thành người mua có thể quan sát, đánh giá về cấu trúc, thiết

kế và chất lượng của sản phẩm Tại thời điểm mua, người mua có thể tùy ý lựa chọn sao cho phù hợp với khả năng tài chính và sự hài lòng chủ quan của mình, đồng nghĩa với việc người mua có thể ở ngay sau khi các bên thanh toán và hoàn tất một số nội dung theo thỏa thuận giữa các bên giao dịch Có thể hiểu, người mua nắm chắc trong tay phần lợi thế nếu họ có tìm hiểu về giấy tờ liên quan đến sở hữu của chung cư mà họ lựa chọn Về phần thanh toán, bên mua có thể thanh toán một lần hoặc nhiều lần nhưng trong thời gian giới hạn, thông thường ngắn hạn Giá mua căn hộ đã hình thành khá cao, ngoài việc tọa lạc tại một vị thế đắc địa, thuận tiện thì việc đảm bảo các hồ sơ pháp lý và điều kiện sở hữu cũng khiến các căn hộ trở thành tài sản được người người săn đón Tuy nhiên, vì giá cao và đã hiện hữu nên bên mua phải thanh toán số tiền rất lớn, số lần thanh toán bị rút ngắn cho nên số lượng người mua bị hạn chế xoay quanh nhóm người có thu nhập tốt Và như đã đề cập từ đầu bài viết, nhu cầu về nhà ở không chỉ là của một nhóm người mà là của đại đa số người dân

Đối với căn hộ chung cư hình thành trong tương lai, số lượng người mua đa dạng và phong phú hơn và việc sở hữu một căn hộ tiện nghi trở nên dễ dàng hơn với một số lượng không nhỏ dân cư Thứ nhất, căn hộ chung cư hình thành trong tương lai cho phép người mua được thanh toán theo tiến độ xây dựng của công trình Tùy theo nhu cầu, người mua sẽ lựa chọn chủ đầu tư uy tín Người mua được

so sánh giá, được xây dựng lộ trình đầu tư hoặc mua bán Thứ hai, tại thời điểm căn

hộ chung cư hình thành trong tương lai được đem ra giao dịch, dự án mới chỉ thực hiện được một hoặc một số giai đoạn, nói cách khác là chưa hoàn thành, chỉ đảm bảo một số điều kiện được mang ra kinh doanh theo luật kinh doanh bất động sản đang có giá trị tại thời điểm giao dịch Do vậy giá bán căn hộ chung cư có thể phù hợp với khả năng tài chính và tương lai có tính thanh khoản cao Thứ ba, căn hộ

chung cư hình thành trong tương lai được xây dựng thành khu phức hợp với đầy đủ

các tiện ích và cung cấp dịch vụ tối ưu cho người sử dụng Thứ tư, số lượng chủ

đầu tư cạnh tranh trên thị trường bất động sản ngày một gia tăng, người mua có cơ

hội hưởng nhiều lợi ích từ sự cạnh tranh đó

Dưới góc độ pháp lý, căn hộ chung cư đã hình thành hay hình thành trong

tương lai cũng là tài sản, thuộc loại bất động sản và mang những tính chất, đặc

điểm chung và bị chi phối bởi một số điều kiện theo quy định tại Luật dân sự, Luật

nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản…Từ khi Luật nhà ở năm 20051

có hiệu lực, khái niệm về nhà chung cư lần đầu tiên được thể hiện trong văn bản pháp luật Bởi

trước đó, nhà chung cư được hiểu là nhà tập thể Theo đó, nhà chung cư là nhà ở có

từ hai tầng trở lên, có lối đi, cầu thang và hệ thống công trình hạ tầng sử dụng

chung có nhiều cá nhân, hộ gia đình Trong đó bao gồm phần sở hữu riêng của từng

hộ gia đình và phần sở hữu chung của tất cả hộ gia đình, cá nhân tại chung cư

(Khoản 3 Điều 70 và Khoản 5 Điều 3 Luật nhà ở 2005) Căn hộ chung cư là phần

sở hữu riêng trong khu dự án nhà chung cư bao gồm: diện tích bên trong căn hộ,

diện tích ban công/lô gia gắn liền với căn hộ; phần diện tích khác trong khu chung

cư được công nhận là sở hữu riêng theo quy định của pháp luật; hệ thống trang thiết

bị kỹ thuật gắn liền với căn hộ phần diện tích thuộc sở hữu riêng Khu dự án nhà

chung cư là một cộng đồng thu nhỏ, tập hợp các căn hộ trong một khối thống nhất

và chủ sở hữu bị giới hạn một phần quyền sở hữu của mình Đối với chung cư, chủ

sở hữu bị giới hạn quyền sở hữu riêng bằng việc sở hữu chung trong khu dự án

chung cư và ngay cả căn hộ chung cư Thời điểm này cần phân chia sở hữu chung

sở hữu riêng vật còn mập mờ chưa rõ ràng và khó phân định Bên cạnh những đặc

điểm chung của nhà ở, căn hộ chung cư còn có những đặc điểm riêng Nếu là nhà ở riêng biệt, chủ sở hữu nhà ở được sở hữu toàn bộ căn nhà gồm toàn bộ

tường xây bao quanh nhà thì chủ sở hữu căn hộ chung cư lại không được

sở hữu riêng hoàn toàn tường ngăn giữa hai căn hộ chung cư Trước đây, khi

1 Quốc hội (2005), Luật nhà ở, ban hành ngày 29/11/2005

Thông tư 16/2010/TT-BXD2 vẫn còn hiệu lực, các nhà làm luật cho phép chủ đầu tư được quyền chọn một trong hai phương pháp tính diện tích này để áp dụng trong hợp đồng mua bán Điều này dẫn tới rất nhiều vụ tranh chấp giữa chủ đầu tư và người mua nhà, bởi lẽ chủ đầu tư thường sẽ chọn phương pháp tính tim tường, bởi cách tính này sẽ làm tăng diện tích thực tế của căn hộ, đồng thời qua đó làm giảm đi đơn giá/m2

của căn hộ, tạo tâm lý giá rẻ cho người mua Người mua nhà vô hình chung sẽ bị thiệt hại không chỉ về diện tích sử dụng thực tế mà còn chịu thêm các khoản phí dịch vụ về sau (do được tính dựa trên diện tích căn hộ trong hợp đồng) Rất ít người mua chú ý đến quy định này, chính vì vậy, chủ đầu tư dùng sơ hở này để thực hiện giao dịch mua bán Các quảng cáo sản phẩm đều tạo cho người mua ấn tượng về diện tích tim tường, diện tích thông thủy bị ẩn hoặc không nhắc nhớ Người mua chỉ ghi nhớ một loại diện tích là tim tường và trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng mua bán, họ vẫn luôn tin tưởng rằng mình mua theo diện tích này Đến khi nhận bàn giao hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán có xảy ra thay đổi về diện tích do sai số trong quá trình xây dựng thì người mua mới phát hiện ra có sự tồn tại của loại diện tích thứ hai là thông thủy Sự chủ quan của người mua là cơ hội của người bán Cho tới thời điểm năm 2014 khi thông tư 03/2014/TT-BXD3 có hiệu lực thì diện tích căn hộ chung cư mới được quy định rõ về cách tính Theo đó, có hai cách tính: một là, tim tường ngăn giữa hai căn hộ; hai là, tính theo diện tích thông thủy Cách tính theo tim tường được hiểu là người mua sẽ mua ½ tường ngăn giữa 2 căn

hộ Thông thủy là cách tính diện tích căn hộ đo theo những nơi nước có thể lan tỏa

Ở một số nước trên thế giới, diện tích thông thủy còn được gọi là diện tích trải thảm, tức là ở đâu có thể trải được thảm thì ở đó sẽ được đo Diện tích thông thủy bao gồm cả phần diện tích tường ngăn các phòng bên trong căn hộ và diện tích ban

2 Bộ xây dựng (2010), Thông tư 16/2010/TT-BXD, Quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở, ban hành ngày 01/09/2010

3 Bộ xây dựng, Thông tư 03/2014/TT-BXD sửa đổi, bổ sung điều 21 của Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/01/2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định

số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính Phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở 2005, ban hành ngày 20/02/2014

công, lô gia (nếu có) gắn liền với căn hộ đó Diện tích thông thủy không tính tường bao ngôi nhà, tường phân chia các căn hộ, diện tích sàn có cột, hộp kỹ thuật nằm bên trong căn hộ Khi tính diện tích ban công thì tính toàn bộ diện tích sàn, trường hợp ban công có phần diện tích tường chung thì tính từ mép trong của tường chung Đối với căn hộ chung cư, thực tế là nhà ở nhưng lại không gắn liền với việc chuyển nhượng hoàn toàn quyền sử dụng đất như sở hữu nhà ở thông thường Cũng vì những lý do này, hiện nay, diện tích sử dụng căn hộ hoặc phần diện tích khác trong nhà chung cư thuộc sở hữu riêng của chủ sở hữu nhà chung cư sẽ chỉ còn được tính theo kích thước thông thủy (Khoản 2 Điều 101 Luật nhà ở 2014)4 Quy định này đảm bảo tối đa quyền lợi cho người mua nhà cả về diện tích thực tế sử dụng lẫn phần diện tích để tính phí dịch vụ quản lý vận hành nhà chung cư sau này Về cách tính thông thủy, mặc dù thông tư 03/2014/TT-BXD có quy định chi tiết về cách tính, song từ ngày 15/06/2016 thông tư này đã hết hiệu lực, thông tư 19/2016/TT-BXD5 có hiệu lực và áp dụng thay thế thông tư 03/2014/TT-BXD Tuy nhiên, về cách tính thông thủy thì thông tư số 19/2016/TT-BXD lại không quy định chi tiết Vì vậy, nhiều chủ đầu tư vẫn đang lúng túng trong cách thực hiện

Quay trở lại với quy định về căn hộ chung cư hình thành trong tương lai Loại căn hộ này cũng mang những đặc điểm chung về nhà ở chung cư như đã phân tích

ở trên, thêm vào đó, có những đặc điểm riêng khiến loại tài sản này trở thành tài sản đặc biệt Đó chính là thời điểm hình thành ở tương lai Căn hộ chung cư hình thành trong tương lai là một loại tài sản Luật dân sự 2005 quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền giấy tờ trị giá bằng tiền và các quyền tài sản” Đồng thời pháp luật dân sự cũng quy định đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản có thể là vật và quyền tài sản Tuy nhiên vật và tài sản phải có thực và được phép giao dịch Với quy định tài sản có thực, quan niệm về tài sản của các nhà lập pháp đã thu hẹp khái niệm về tài sản Tài sản có thực phải là tài sản đã có trên thực tế Như vậy, khái

4 Quốc hội (2014), Luật nhà ở, ban hành ngày 25/11/2014;

5

Bộ xây dựng, Thông tư 19/2016/TT-BXD hướng dẫn thực hiện một số nội dung Luật nhà ở và Nghị định

số 99/2015/NĐ-CP ngày 20 tháng 10 năm 2015 của Chính Phủ quy định chi tết và hướng dẫn thi hành một

số điều của Luật nhà ở 2014, ban hành ngày 30/06/2016

niệm nêu trên không thừa nhận căn hộ chung cư hình thành trong tương lai như một loại tài sản Các giao dịch liên quan đến loại căn hộ này vô tình bị hạn chế và các bên tham gia giao dịch, kể cả cơ quan nhà nước khi quản lý giám sát rất lúng túng trong cách xử lý

Tại các nước tiên tiến trên thế giới, đối tượng nhà ở hình thành trong tương lai cũng như các bất động sản khác sẽ được hình thành trong tương lai là nhóm đối tượng đã được pháp luật dân sự điều chỉnh với những quy chế cụ thể, chặt chẽ Đặc trưng quan trọng nhất của hợp đồng mua bán là việc giao một tài sản để đổi lấy một

số tiền, bởi việc giao một số tiền để đổi lấy tài sản, không có yếu tố đặc trưng ấy, hợp đồng sẽ mang một tên gọi khác chứ không phải hợp đồng mua bán Yếu tố đặc trưng quan trọng này cho thấy: mặc dù tài sản chưa hình thành nhưng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thuộc phân loại hợp đồng mua bán Điều khác biệt cơ bản với các loại hợp đồng mua bán khác ở chỗ vật/tài sản đem trao đổi chưa hình thành tại thời điểm kết ước trong hợp đồng Điều khác biệt thứ hai là việc tài sản chưa hình thành này gắn bó hữu cơ, mật thiết với một tài sản đặc biệt: nhà ở Cụ thể: đối tượng của dạng hợp đồng này là nhà ở gắn liền trên đất sẽ hình thành trong tương lai thông qua việc xây dựng, tạo lập trước hoặc sau khi hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được ký kết

Theo đó, Bộ luật dân sự Pháp6; Chương III đã dành riêng cho hợp đồng mua bán bất động sản sẽ được xây dựng: “hợp đồng bán chịu trả theo kỳ hạn là một hợp đồng theo đó người bán cam kết giao bất động sản khi xây dựng xong, người mua cam kết nhận bất động sản và trả tiền Việc chuyển giao quyền sở hữu được thực hiện đương nhiên, do việc xác nhận bằng công chứng thư việc xây dựng xong bất động sản và phát huy hiệu lực ngược lại từ ngày bán” (Điều 1601-2 Chương 3-mua bán bất động sản sẽ được xây dựng) Các bên có thể thoả thuận bán chịu, trả theo kỳ hạn hoặc

6 Bộ luật Dân sự Pháp (tiếng Pháp: Code Civil) còn gọi là Bộ luật Napoléon là bộ luật về dân sự được kiến

lập bởi Napoléon Bonaparte vào năm 1804

(Với Code Civil có lẽ Napoléon đã tạo nên một tác phẩm luật quan trọng nhất của thời kỳ Hiện đại

về nhiều phần cơ bản, bộ luật Napoléon này vẫn còn hiệu lực cho đến ngày nay.)

trả trong quá trình tiến hành xây dựng Trong trường hợp bán chịu, trả theo kỳ hạn, khi bất động sản hoàn thành và chuyển giao cho người mua, quyền sở hữu đối với bất động sản được tính ngược trở lại từ ngày giao kết hợp đồng (Điều 1601-2, Bộ luật dân sự Pháp) Trong trường hợp trả tiền trong quá trình tiến hành xây dựng, ngay sau khi đạt được thoả thuận về giá cả và đối tượng của hợp đồng, người bán ngay lập tức chuyển giao tất cả những vật và quyền đang tồn tại trên đất cho người mua Những công trình đang và sẽ hình thành được người mua trả tiền trong quá trình thi công (Điều 1601-3 Bộ luật dân sự Pháp) Nhà ở sẽ được xây dựng được hiểu là nhà ở chưa xây dựng hoặc đã và đang xây dựng nhưng chưa hoàn tất Vốn dĩ chưa hình thành tại thời điểm mua, bán hoặc chỉ hình thành một phần tại thời điểm mua bán Như vậy, quy định này đã phần nào khẳng định và bảo vệ các giao dịch mua bán nhà ở sẽ được xây dựng

Khi Luật dân sự 2015 có hiệu lực, theo đó thừa nhận bất động sản và động sản

có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai Sự thừa nhận của pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai là bước ngoặc rất lớn trong lịch sử giao dịch bất động sản Khi đã xác định được đối tượng của hợp đồng mua bán các bên sẽ thuận tiện hơn trong quá trình giao kết, bên cạnh đó, các bên có cơ sở để xác lập quyền và nghĩa vụ kèm theo Cơ quan có thẩm quyền cũng dễ có hướng xử lý

Chính từ sự khác biệt chưa chưa hoàn thành tại thời điểm giao dịch đòi hỏi các nhà làm luật phải tạo ra những quy định để điều chỉnh loại tài sản đặc biệt này Theo đó, không phải căn hộ chung cư hình thành trong tương lai nào cũng được phép giao dịch Tất nhiên, phải đảm bảo một số quy định chung của kinh doanh nhà

ở đồng thời phải đảm bảo đủ điều kiện được giao dịch tại Luật kinh doanh bất động

sản Mục tiếp theo của bài viết, tác giả xin giới thiệu và phân tích về nội dung này

1.2 Một số đặc trưng của hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai

1.2.1 Về đối tượng

Đối tượng của hợp đồng mua bán tài sản là tài sản được phép giao dịch

(Điều 429, Bộ Luật dân sự 2015)7

Mỗi một loại hàng hóa, sản phẩm khi được mua bán phải đảm bảo tuân thủ một số quy định riêng biệt tùy theo đặc điểm và nhu cầu

sử dụng của sản phẩm đó trong đời sống Dù là mua bán nhỏ tại chợ riêng lẻ hay tại các siêu thị sầm uất, từ sản phẩm giá trị nhỏ tới sản phẩm giá trị lớn khi dùng để giao dịch với khách hàng đều phải đảm một số quy định chung Đối với bất động sản, đặc biệt là bất động sản hình thành trong tương lai thì quy định về điều kiện được phép kinh doanh là rất cần thiết Bởi vai trò quan trọng của nhà ở đối với đời sống tinh thần và vật chất của con người

Việc hình thành trong tương lai, chưa hiện hữu ở hiện tại không thể ngăn cản căn hộ chung cư hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng mua bán Đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai chính là nhà ở

sẽ chuyển nhượng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng mua bán Tài sản chuyển nhượng là điều khoản quan trọng, chính yếu trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Chính vì vậy, điều khoản này cần được thiết kế chi tiết, thỏa thuận rõ trong quá trình thương thảo hợp đồng, tránh phát sinh rủi ro pháp lý

về sau Căn hộ hình thành trong tương lai chỉ có thể trở thành đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở khi thoả mãn điều kiện là đối tượng được phép giao dịch Trước năm 2006 chưa có quy định cụ thể về kinh doanh căn hộ hình thành trong tương lai dù thực tế đã xuất hiện rất nhiều các giao dịch liên quan đến loại bất động sản này, chính vì vậy, các bên giao dịch buộc phải tuân thủ theo các quy định chung về nhà ở tại Luật nhà ở và điều kiện về kinh doanh bất động sản nói chung theo Luật kinh doanh bất động sản Luật kinh doanh bất động sản 20068 đưa ra quy định chung về điều kiện đối với bất động sản đưa vào kinh doanh Theo quy định của luật này, mua bán bất động sản không được phép kinh doanh là hành vi thực hiện trái quy định của pháp luật và buộc phải chịu sự chế tài tương ứng theo mức vi

7 Quốc hội (2015) Bộ Luật dân sự, ban hành ngày 24/11/2015

8 Quốc hội 2006, Luật Kinh doanh bất động sản, ban hành ngày 29/06/2006

phạm Một số loại bất động sản không được phép kinh doanh như: Nhà, công trình xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng được đưa vào kinh doanh, bao gồm: công trình dân dụng; công trình công nghiệp; công trình giao thông; công trình thủy lợi; công trình hạ tầng kỹ thuật, trừ một số loại nhà, công trình xây dựng sau đây: nhà ở công vụ; trụ sở cơ quan nhà nước; công trình bí mật nhà nước; công trình an ninh, quốc phòng; công trình được công nhận là di tích lịch sử, văn hoá, danh lam thắng cảnh thuộc sở hữu nhà nước và các công trình khác mà pháp luật không cho phép kinh doanh

Như vậy, nhà ở phải thuộc đối tượng được phép kinh doanh Các giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật sẽ được thừa nhận và bảo vệ Bên cạnh đó, nhà ở phải đảm bảo chất lượng về xây dựng và thỏa thuận giữa các bên Những quy chuẩn, tiêu chuẩn chung về xây dựng, kết cấu, độ cao theo quy định của luật xây dựng và áp dụng theo từng địa hình cũng như đặc điểm tọa lạc của khu nhà ở Nhà

ở là nơi gắn bó với con người trong suốt cuộc đời, ảnh hưởng rất nhiều tới môi trường sống, tới tinh thần và mĩ quan Nếu không có các tiêu chí này thì không có

cơ sở để kiểm tra chất lượng nhà ở Dựa trên sự phân tích, đánh giá, thực nghiệm

và tính toán, Bộ xây dựng ban hành các bộ quy chuẫn kỹ thuật liên quan đến nhà ở (ví dụ: QCVN 04-1:2015/BXD; Không gian phục vụ sinh hoạt chung: đối với mỗi khối nhà chung cư chỉ tiêu diện tích tối thiểu bằng 0,8 m2/ Căn hộ….) Bộ quy chuẩn này và một số quy định có liên quan đến tiêu chuẩn xây dựng là căn cứ để các cơ quan có thẩm quyền thực hiện kiểm tra, đo đạc, đối chiếu, đánh giá và đưa

ra nhận định hoặc quyết định chấp thuận/không chấp thuận, đặc biệt là trong việc cấp phép xây dựng Các quy chuẩn/tiêu chuẩn được đưa ra, mục đích sau cùng vẫn

là đảm bảo an toàn cho người sử dụng và đánh giá sự tương quan về chất lượng giữa các chủ đầu tư, đơn vị thầu xây dựng trên thị trường bất động sản Chất lượng không thể chỉ nhìn bằng mắt thường, tất cả đều dựa vào các thông số và tiêu chuẩn chung Tuy nhiên, bằng mắt thường có thể so sánh các thông số đo đạc và kiểm chứng thực tế với các tiêu chuẩn tối thiểu phải đạt được thì người mua cũng có cái nhìn tổng quan của mình về đối tượng mà họ lựa chọn Trong thực tế không có

nhiều người mua quan tâm tới các con số hoặc nội dung nêu trên, họ dựa vào mĩ quan, sự đánh giá chủ quan trong suy nghĩ và uy tín của chủ đầu tư để lựa chọn Liên quan đến vấn đề sở hữu, nhà ở được kinh doanh phải được xác nhận về quyền sở hữu, không tranh chấp Việc xác định nhà ở có đang tranh chấp hay không đòi hỏi người mua phải tìm hiểu và nghiên cứu về nhà ở đó thật kỹ lưỡng trước khi quyết định Đặc biệt đối với căn hộ chung cư hình thành trong tương lai hồ sơ pháp lý lại được hoàn tất theo từng giai đoạn: Thứ nhất, tại thời điểm giao dịch phải có giấy

tờ về quyền sử đụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó Việc quy định về giấy tờ quyền sử đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản

vẽ thi công được phê duyệt và giấy phép xây dựng (đối với nhà chung cư – giấy phép từng phần – móng cọc – phần thân) là hoàn toàn hợp lý

Dựa trên tình hình thực tế kinh doanh bất động sản và nhu cầu đảm bảo quyền/nghĩa vụ trong giao dịch của các bên giao dịch Khi dự án chỉ mới manh nha được xây dựng, một số chủ đầu tư đã mời gọi khách hàng và chào bán sản phẩm mặc

dù về hồ sơ pháp lý vẫn chưa đảm bảo các giấy tờ cần thiết theo đúng quy định tại Điều 7 Luật kinh doanh bất động sản 2006 nêu trên Khi chưa có cơ sở xác định quyền sở hữu của phần diện tích đất nơi tòa nhà chung cư tọa lạc rất dễ xảy ra tranh chấp và việc mời chào chẳng khác nào đang cố tình làm sai quy định của pháp luật cũng như không trung thực với khách hàng Trường hợp tại thời điểm chào bán, khách vẫn phải đặt cọc hoặc thanh toán cho người bán, nếu trong tương lai việc phân định quyền sử dụng đất không thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư thì người mua hoàn toàn bất lợi Một số chủ đầu tư ngang nhiên gom tiền và có thể chạy trốn bất cứ lúc nào Sự cả tin khi không có cơ sở nào minh chứng rất khó có thể bảo vệ được quyền lợi của chính người mua Khi đã có giấy tờ về quyền sở hữu có thể tin rằng tòa nhà sẽ được xây dựng trong tương lai, xác định được người trực tiếp có quyền kinh doanh

bất động sản và vì thế người mua có thể theo dõi được quá trình hoàn thành dự án Đối với việc chào bán với khách hàng ở giai đoạn này, mặc dù nhà ở hình thành trong tương lai tuy nhiên người bán phải giới thiệu về thiết kế, kết cấu của tòa nhà nơi có căn hộ được xây dựng, về hướng, cách bố trí phòng ốc, tường, vách ngăn…người mua lựa chọn có thể theo sở thích, có thể theo phong thủy hoặc một vài lý do khác Vì vậy, việc thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt đồng nghĩa với việc nhu cầu của khách hàng đã được đáp ứng một phần

Trường hợp thiết kế không được phê duyệt dễ dẫn đến nguy cơ phải thực hiện lại bản vẽ thiết kế và kéo theo đó, nội dung đã thỏa thuận với người mua sẽ phải thay đổi và liệu rằng sự thay đổi này còn phù hợp với người mua? Như vậy, sẽ kéo dài thời gian thỏa thuận, giao dịch gần như bắt đầu lại từ đầu, các bên tham gia vừa tốn thời gian, công sức, chi phí và vừa mất lòng tin với nhau

Đến khi Luật kinh doanh bất động sản 20149

có hiệu lực, các nhà làm luật đã dành riêng một chương quy định về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai để khẳng định sự quan tâm đến loại bất động sản này, đồng thời tháo gỡ những điểm còn chưa rõ ràng trong các quy định trước đây Theo đó, Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản 2014 quy định về điều kiện của bất động sản hình thành trong

tương lai được đưa vào kinh doanh “Có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án,

thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải

có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó.; trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở dủ điều kiện được bán, được thuê mua…”

9 Quốc hội (2014), Luật Kinh doanh bất động sản, ban hành ngày 25/11/2014;

Bên cạnh việc có giấy tờ quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công như đã phân tích, đối với tòa nhà chung cư thì phải có giấy phép xây dựng Tiếp theo đó, hoàn thành xong phần móng Sau khi hoàn tất móng và đảm bảo được nghiệm thu theo quy định của pháp luật thì nhà ở đã có thể được đưa vào kinh doanh Móng cọc (pile foundation)10 là hệ thống cọc được nối lại với nhau trong một cấu trúc thống nhất truyền tải trọng lên nền Móng là bộ phận chịu lực đặt thấp nhất, là kết cấu cuối cùng của tòa nhà hoặc công trình, nó tiếp thu tải trọng công trình và truyền tải trọng đó lên nền đất dưới đáy móng Đây là một trong những yếu

tố quan trọng nhất cần được lưu ý khi xây nhà hoặc các công trình khác; quyết định

sự kiên cố, bền vững và là nền tảng nâng đỡ cả công trình Thời gian hoàn tất giai đoạn móng cọc kéo dài lâu nhất trong các giai đoạn xây dựng căn hộ chung cư Chính vì các lý do trên, hoàn thành xong phần móng cọc là điều kiện bắt buộc mà các nhà làm luật xây dựng để đặt nền tảng cho sự xuất hiện của căn hộ chung cư hình thành trong tương lai Theo đó, việc hoàn thành phần móng cọc phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành phần móng của tòa nhà đó Việc hoàn thành móng cọc trong thời gian bao lâu hoặc theo tiêu chuẩn nào là nội dung bắt buộc chủ đầu

tư phải nắm bắt và thực hiện đúng theo quy định của pháp luật xây dựng và luật kinh doanh bất động sản hoặc một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác có liên quan Không phải chủ đầu tư tự cho mình quyền công bố đã hoàn thành xong móng cọc, việc xác nhận hoàn thành xong móng cọc phải do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện Trên cơ sở phải có một đơn vị giám sát kiểm tra các tiêu chuẩn xây dựng và hồ sơ có liên quan đến tòa nhà để xác thực việc móng cọc có đủ điều kiện để tiếp tục thực hiện xây dựng hay không Theo đó, người mua có thể an tâm hơn về phần kiểm định của cơ quan nhà nước

Thứ hai, trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu

tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ

10

TCVN 10204:2014, Móng cọc - Tiêu chuẩn thiết kế do trường Đại học Xây dựng Hà Nội biên soạn, Bộ Xây dựng đề nghị, Tổng cục Tiêu chuẩn đo lường chất lượng thẩm định, Bộ khoa học và Công nghệ công bố, xuất bản lần 1 năm 2014

điều kiện được bán, cho thuê mua Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư về nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua; trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do Việc cơ quan nhà nước trả lời bằng văn bản về nhà ở đủ điều kiện được bán cho thuê mua đồng nghĩa với việc chủ đầu tư được quyền huy động vốn và thực hiện kinh doanh bất động sản Có sự chấp thuận này chủ đầu tư dễ dàng tìm được đối tượng khách hàng phù hợp để bán sản phẩm của mình Trường hợp không được chấp thuận, về phía chủ đầu tư, khả năng ôm vốn chết và không kinh doanh được là cực kỳ lớn

Không phải ngẫu nhiên các nhà làm luật lại đưa ra các điều kiện nêu trên để bắt buộc chủ đầu tư phải thực hiện Đối với chủ đầu tư, các điều kiện này vừa mang tính thách thức vừa là cơ hội Thách thức ở đây đòi hỏi chủ đầu tư phải có nguồn lực mạnh, phải trung thực thiện chí trong chào bán, trong xây dựng để đảm bảo sản phẩm

họ chào bán là phù hợp Không phải chủ đầu tư nào cũng vượt qua ngưỡng thách thức này, bởi việc xây dựng móng cọc tốn khá nhiều thời gian, công sức và chi phí Từ vật liệu xây dựng, tới nhân lực thực hiện mọi chi phí phát sinh tại thời điểm này chủ đầu

tư gần như phải tự xoay sở Lúc này chưa có sự tham gia đóng góp của khách hàng Hơn thế nữa, khi tạo lập một dự án, chủ đầu tư phải xem xét khả năng thanh khoản và nhu cầu của khách hàng, trường hợp mọi điều kiện đã đảm bảo nhưng lại không tìm kiếm được khách hàng thì xem như ôm tiền chết trong tay Bên cạnh đó vượt qua ngưỡng này, chủ đầu tư sẽ có cơ sở để tìm kiếm khách hàng và khẳng định được uy

tín của mình trên thị trường bất động sản

Đối với người mua, sự trung thực thiện chí của chủ đầu tư thu hút họ tìm tới với sản phẩm và lựa chọn mua sản phẩm Đối với việc đảm bảo các điều kiện nêu trên người mua có thể tin tưởng về khả năng hoàn thành tòa nhà và họ được nhận những quyền lợi đã được thỏa thuận Rõ ràng không phải chủ đầu tư nào cũng có khả năng bám trụ tới giai đoạn đủ điều kiện như nêu tại Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 bởi nguồn vốn mà họ sử dụng để khởi công xây dựng và hoàn thành xong phần móng cọc là con số không nhỏ Chính vì lí do này đã có không ít chủ

đầu tư làm ngơ với quy định của pháp luật để giao dịch mua bán ngay cả khi chưa

đủ điều kiện Số lượng công ty kinh doanh về bất động sản ngày càng tăng vì lợi nhuận và sức thu hút mà thị trường này mang lại, chính vì thế, việc tạo niềm tin với khách hàng từ khâu pháp lý dự án cho tới phù hợp điều kiện pháp luật quy định là một lợi thế để nâng cao uy tín của công ty Đồng thời quy định này cũng tạo ra thách thức rất lớn, như đã phân tích ở trên, chủ đầu tư phải nổ lực để xoay đủ về vốn, tài chính để thúc đẩy phát triển dự án chung cư hình thành trong tương lai đủ điều kiện Về phía người mua, dù là mục đích để ở hay đầu tư thì việc đã bỏ ra một lượng tiền không nhỏ khiến họ phải rất dè chừng và phải đủ can đảm để chấp nhận rủi ro Nhu cầu có, số lượng cung cấp và nhà cung cấp có, tuy nhiên nếu luật không đưa ra quy định về điều kiện như nêu trên thì người mua không có cơ sở nào để nhận định về chủ đầu tư mà mình đang đầu tư vào

Một là chủ đầu tư cố tình tạo thông tin không chính xác, lừa dối khách hàng, không thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng đã giao kết Hai là chủ đầu tư sau khi bị phát hiện hành vi sai trái đã không có thiện chí khắc phục hậu quả Về nội dung thứ nhất, việc chủ đầu tư cung cấp thông tin về bất động sản là nghĩa vụ bắt buộc được quy định tại Luật kinh doanh bất động sản 2014 Tuy nhiên, người mua khi lựa chọn bất kỳ đơn vị cung cấp nào cũng phải tìm hiểu về thông tin được cung cấp Đối với những trường hợp, mặc dù chủ đầu tư đã thông báo cụ thể về tình trạng pháp lý của dự án, có thể cung cấp chính xác dự án chưa đủ điều kiện, tuy nhiên một số người mua vẫn yêu cầu và có nguyện vọng được mua tại thời điểm được giới thiệu Như vậy, nếu nói chủ đầu tư lừa dối khách hàng thực tế cũng phải xét ở nhiều khía cạnh và hoàn cảnh khác nhau Trường hợp cả hai bên cùng biết về hành

vi tạo lập giao dịch là không đúng quy định của pháp luật thì việc đổ lỗi về phía chủ đầu tư là không hợp lý Xét theo nội dung quy định của điều luật về điều kiện

để Chung cư hình thành trong tương lai được phép đưa vào kinh doanh, thì hành vi kinh doanh khi chưa đủ điều kiện trước hết là lỗi của chủ đầu tư Trong khi tại thời điểm giao dịch bên mua đã biết về việc căn hộ chung cư hình thành trong tương lai chưa đủ điều kiện, như vậy quy định hiện hành vẫn chưa hợp lý đối với cả chủ đầu

tư lẫn người mua Việc quy định như trên vô tình bó hẹp phạm vi giao dịch của khách hàng với đơn vị cung cấp mà họ lựa chọn Giả thiết trường hợp luật không cấm giao dịch mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai khi nhà ở chưa

đủ điều kiện (chưa hoàn thành xong móng cọc, chưa được nghiệm thu, chưa có giấy tờ liên quan đến quyền sở hữu của chủ đầu tư…) với hoàn cảnh cả hai bên đều mong muốn thực hiện và tự nguyện thực hiện Nếu nói về tự do giao kết hợp đồng thì nội dung trên khá hợp lý Nhưng nếu đồng ý với nội dung trên sẽ dẫn tới nhiều

hệ lụy trong đó có việc không phân định được đâu là sự tự nguyện Như vậy lại phải đặt ra những tiêu chí về giao dịch tự nguyện So sánh giữa đặt ra điều kiện và không có điều kiện thì giao dịch có điều kiện sẽ dễ kiểm soát hơn Hơn thế nữa, việc đưa ra các điều kiện như quy định trong các văn bản luật đều dựa trên tình hình chung để đảm bảo cân bằng quyền lợi giữa các bên Xét đến cùng, chủ đầu tư vẫn là bên có lợi thế bởi là bên nắm giữ nguồn tiền từ khách hàng, nguồn thông tin

từ dự án Chính vì vậy, để bảo vệ bên yếu thế và cân đối lợi ích của các bên, cần phải có điều kiện đối với loại giao dịch này

1.2.2 Về chủ thể

Xuất phát từ những rủi ro mà người mua căn hộ chung cư hình thành trong tương lai có thể gặp phải, cụ thể như: chủ đầu tư lừa dối trong việc cung cấp thông tin dẫn tới người mua đồng ý giao dịch trong khi dự án chưa đủ điều kiện kinh doanh, dự án không được phép xây dựng, dự án do một chủ đầu tư khác thực hiện, chủ đầu tư chiếm dụng vốn dẫn tới dự án không đủ tài chính để thực hiện, các nhà làm luật đã xem xét từ thực tiễn kinh doanh bất động sản và từ những điểm còn hạn chế trong điều kiện kinh tế xã hội của Việt Nam để đưa ra một số quy định liên quan đến chủ thể kinh doanh nhà ở hình thành trong tương lai

Bên bán là tổ chức được phép kinh doanh căn hộ chung cư hình thành trong tương lai Theo

Bên bán là tổ chức được phép kinh doanh căn hộ chung cư hình thành trong tương lai Theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản, tổ chức, cá

nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, phải có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỉ đồng và phải đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật Quy định này loại trừ đối tượng tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy

mô nhỏ, không thường xuyên11

Theo quy định trước đó, vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản chỉ là 6 tỉ đồng (Điều 3, Nghị định 153/2007/NĐ-CP), chính vì vậy một

số doanh nghiệp nhỏ, yếu kém cũng không tự lượng sức nhảy vào kinh doanh gây hỗn loạn thị trường Thay thế Nghị định 153/2007/NĐ-CP, Nghị định số 76/2015/NĐ-CP12

quy định vốn pháp định không dưới 20 tỉ, quy định này rất cần thiết để khôi phục lại lĩnh vực kinh doanh có điều kiện, có tác dụng hạn chế việc các doanh nghiệp yếu kém vẫn cố tham gia kinh doanh trong giai đoạn phát triển bùng nổ của thị trường bất động sản; đồng thời thanh lọc các doanh nghiệp tham gia kinh doanh giúp thị trường chỉ còn lại những đơn vị có năng lực về tài chính Như vậy, có thể an tâm hơn về tiến độ các dự án, quyền lợi người tiêu dùng Một thị trường bất động sản lành mạnh và bền vững khi mà doanh nghiệp tạo

ra được các sản phẩm thật, đáp ứng đúng nhu cầu và chất lượng mà người mua chọn lựa Muốn làm được điều này, doanh nghiệp cần có nguồn vốn đủ lớn nhất định Nếu nhìn nhận ở góc độ giá trị của toàn dự án bất động sản, ví dụ, một dự án bất động sản quy mô nhỏ hiện nay tại Hà Nội hay TP HCM cũng đã có số vốn lên đến vài trăm tỉ đồng Thực tế, việc có thể loại bỏ được các doanh nghiệp yếu kém hay không còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau Trong đó có yếu tố trung thực trong khai báo vốn pháp định, liệu cơ quan nhà nước có quản lý được tình trạng trên hay chỉ nêu quy định theo kiểu hình thức, còn thực tiễn không áp dụng được Con số 20 tỉ nêu trên không nên nhìn nhận ở khía cạnh là số vốn đủ để kinh

11 Chính phủ (2007), Nghị định 153/2007/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản, ban hành ngày 15/10/2007

12 Chính phủ (2015), Nghị định 76/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật kinh doanh bất động sản 2014 ban hành ngày 10/9/2015;

doanh bất động sản, bởi rất khó xác định được con số nào là đủ Nhưng cũng phải thừa nhận rằng, trong thời điểm thị trường bất động sản đang nóng như hiện nay, thì quy định này đã là bước tiến đáng ghi nhận Bên cạnh đó, nhà đầu tư phải ký quỹ để đảm bảo thực hiện dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất Mức ký quỹ để đảm bảo thực hiện dự án từ 1% đến 3% vốn đầu tư của dự án căn cứ vào quy mô, tính chất và tiến độ thực hiện của từng dự án cụ thể (Điều 42 Luật đầu tư 201413) Như vậy, doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hoặc nhà đầu tư thuộc trường hợp này phải có vốn pháp định 20 tỉ đồng, đồng thời phải ký quỹ 1%-3% vốn đầu tư dự án

Số lượng doanh nghiệp đáp ứng đủ điều kiện không phải là con số nhiều, mặc

dù chưa biết trong quá trình vận hành sẽ phát sinh thêm những vướng mắc gì, nhưng tại thời điểm giao dịch, trên lý thuyết, cả người mua lẫn người bán đều có thể nhìn nhận và kiểm chứng được sự lựa chọn và khả năng của mình có thể tiếp tục tham gia kinh doanh trên thị trường bất động sản hay không Quy định nêu trên

có thể bất lợi đối với một bộ phận doanh nghiệp nhỏ lẻ, trước đó đang kinh doanh trên thị trường Họ cần có thêm thời gian và nguồn lực, tuy nhiên để có nguồn lực

họ phải kinh doanh, phải thu lợi nhuận Việc đưa ra điều kiện nêu trên khiến họ rơi vào trạng thái khó khăn Đồng nghĩa với việc hoặc là cố gắng xoay sở hoặc là rút lui khỏi thị trường Như vậy, mục đích sàn lọc của các nhà làm luật trên lý thuyết

có thể đạt được

Bàn luận thêm về nội dung này, vì đây là loại hình kinh doanh có điều kiện, hơn nữa lại rất phức tạp bởi bất động sản là căn hộ chung cư hình thành trong tương lai, chính vì vậy nếu không đưa ra điều kiện ràng buộc thì doanh nghiệp nào cũng có thể đổ xô vào kinh doanh Lúc này thị trường sẽ hổn loạn, không có cơ sở nào xác định được doanh nghiệp có đủ nguồn lực hay không và liệu rằng họ có đang nổ lực để mang đến cho khách hàng sản phẩm tốt hay không Theo tác giả, khi doanh nghiệp chưa đủ lực, họ phải tự tìm nguồn lực cho mình bằng một cách

13 Quốc hội (2014), Luật đầu tư, ban hành ngày 26/11/2014

khác phù hợp hơn, để khẳng định rằng họ đang là doanh nghiệp có tâm, có tầm và

có thể vực dậy trong tương lai Khi doanh nghiệp ý thức với công việc họ thực hiện thì đối với khách hàng đó là sự đối đãi tận tâm nhất Nếu không đưa ra hạn mức, các doanh nghiệp sẽ nhởn nhơ trong suy nghĩ làm tới đâu hay tới đó hoặc chỉ cần

có khách hàng mua sản phẩm mọi thứ xem như đã thành công Phải đặt ra một ngưỡng cửa để tất cả doanh nghiệp xem xét và cũng nhau nổ lực vượt qua Vượt qua ngưỡng cửa này chưa hẳn đã thành công, tuy nhiên, có thể minh chứng rằng,

họ có cơ sở để đi đến thành công Khách hàng có thể tin tưởng và lựa chọn sản phẩm mà họ tạo dựng

Như vậy, chủ thể cũng là một phần rất quan trọng trong giao kết hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai nói riêng, trong đó, đối với từng chủ thể sẽ phải hội đủ các điều kiện như đã nêu ở trên để đảm bảo hợp đồng được ký kết hợp pháp và đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng Trong phạm vi bài viết này tác giả tập trung nghiên cứu về chủ thể là chủ đầu tư Chủ thể là bên mua sẽ đảm bảo theo quy định của luật về điều kiện tham gia ký kết hợp đồng của cá nhân hoặc pháp nhân Việc các chủ thể đủ điều kiện theo quy định của pháp luật trong ký kết hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai vừa là nghĩa vụ vừa là quyền lợi Nghĩa vụ tuân thủ đúng quy định của pháp luật nói chung và hợp đồng nói riêng, trong đó mỗi chủ thể định lượng được mức trách nhiệm của mình để thực hiện trong khả năng có thể Chấp thuận ký kết hợp đồng khi có thể tiên lượng được khả năng có thể hoàn thành nghĩa vụ Nếu bên bán đảm bảo điều kiện về mặt chủ thể thì bên mua có thể an tâm hơn về khả năng chịu trách nhiệm và tin tưởng vào uy tín của bên bán Một phần nào đó, quyền lợi của bên mua có cơ hội được đảm bảo Khi giao kết hợp đồng bên mua phải tìm hiểu kỹ thông tin và yêu cầu chủ đầu tư cung cấp các giấy tờ chứng minh đủ điều kiện về mặt chủ thể nếu cần

Khách hàng thường bị thu hút bởi những ưu đãi hấp dẫn hoặc sự hoành tráng của những dự án đã có trước đó mà quên việc xác nhận điều kiện pháp lý của chủ đầu tư Đối với người mua, quy định nêu trên giúp họ có cơ sở để đánh giá sự uy

tín của chủ đầu tư trên thị trường Hạn chế được các trường hợp lừa đảo chiếm đoạt vốn trái phép đã và đang nhiễu nhương trong thực tế Nói như vậy, không có nghĩa

là luật chỉ bảo vệ người mua, bởi lẽ sự sàn lọc doanh nghiệp yếu kém sẽ tạo ra môi trường cạnh tranh tốt, lành mạnh để các doanh nghiệp có thể phát triển thuận lợi và gia tăng uy tín của doanh nghiệp, khẳng định vị thế trên thị trường

Như đã đề cập, để những quy định này không chỉ là vấn đề con chữ hoặc cách hiểu trên lý thuyết, cần phải có sự hướng dẫn chi tiết, cụ thể và rõ ràng để thực hiện đúng hướng Bên cạnh đó, nhấn mạnh thêm lần nữa, không phải cá nhân/doanh nghiệp nào cũng có thể nắm bắt và ý thức tuân thủ đúng quy định, cho nên, rất cần

sự quan tâm và giám sát của cơ quan quản lý Phát hiện kịp thời, loại bỏ kịp thời những doanh nghiệp chưa đủ điều kiện Thêm vào đó, cần có giải pháp hỗ trợ về nguồn lực đối với những doanh nghiệp chưa đủ điều kiện nhưng mong muốn và đang cố gắng để có thể đáp ứng đủ điều kiện Những con số được đưa ra được đánh giá và xem xét tổng quan dưới góc độ đảm bảo quyền lợi tối đa cho các bên giao dịch Trong tương lai, tùy theo tình hình phát sinh, có thể sẽ có những thay đổi để phù hợp hơn Tuy nhiên, tại thời điểm này, những quy định được đưa ra đã đáp ứng được phần nào đó yêu cầu của thị trường

Chương 2 Những vấn đề phát sinh trong thực tiễn mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và biện bảo pháp đảm thực hiện nghĩa vụ của chủ đầu tư

2.1 Giao kết hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai

2.1.1 Nguyên tắc và hình thức giao kết

Tự do kinh doanh là quyền cơ bản của công dân, của các chủ thể kinh doanh được đa số các quốc gia trên thế giới thừa nhận và bảo vệ Việt Nam cũng không ngoại lệ Trong nhóm quyền tự do kinh doanh được pháp luật quy định có nhiều quyền khác nhau và liên quan tới giao kết hợp đồng phải kể đến quyền tự do hợp đồng Đó là quyền của các chủ thể kinh doanh được thể hiện ở khía cạnh: quyền tự

do bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng, quyền tự do lựa chọn bên giao kết, quyền tự do thỏa thuận nội dung, tự do thỏa thuận thay đổi nội dung hợp đồng, quyền tự do thỏa thuận các điều kiện đảm bảo để thực hiện hợp đồng, quyền tự do thỏa thuận cơ quan tài phán và cách giải quyết tranh chấp hợp đồng Cho tới thời điểm hiện tại, suốt một thời gian dài, hình thức pháp lý chủ yếu để giao dịch trong kinh doanh là hợp đồng

Về bản chất, hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trên cơ sở tự do, tự nguyện bình đẳng Tự do ý chí được xác định là nguyên tắc cơ bản của hợp đồng Quyền tự

do hợp đồng có ý nghĩa rất đặc biệt với hoạt động kinh doanh và các chủ thể, bằng hợp đồng, các chủ thể thiết lập và tiết hành hoạt động kinh doanh một cách chủ động, sáng tạo và hiệu quả Mặt khác, quyền tự do hợp đồng được coi là cấu thành quan trọng, là biểu hiện sinh động và linh hoạt quyền tự do kinh doanh Dù là trong lĩnh vực nào, thiết lập quan hệ hợp đồng, các chủ thể phải đạt được sự tự do về ý chí, không có chủ thể nào áp đặt ý chí để bắt buộc hay ngăn cản chủ thể khác giao kết hợp đồng Theo đó, các bên tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền

này Trong hoạt động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào

Quay trở lại với giao dịch mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai, các giao dịch này được thực hiện thông qua hình thức hợp đồng Hiện nay đại

đa số các chủ đầu tư chung cư hình thành trong tương lai đều đưa ra hợp đồng mẫu

để thực hiện một cách thống nhất với toàn thể khách hàng Không thể phủ nhận hoàn toàn tác dụng của hợp đồng mẫu, bởi nó thuận tiện cho các giao dịch, thuận tiện cho cơ quan nhà nước xem xét hoặc thẩm tra hợp đồng, trong chừng mực nhất định, hợp đồng mẫu có thể tiết kiệm chi phí cho xã hội Với giao dịch mua bán căn

hộ chung cư hình thành trong tương lai, các chủ đầu tư đều mong muốn và lựa chọn hình thức hợp đồng mẫu để áp dụng Số lượng căn hộ chung cư hình thành trong tương lai tính trên cả một dự án thì rất nhiều, mỗi một sản phẩm tương ứng với một khách hàng chính vì vậy nếu không sử dụng hợp đồng mẫu thì rất khó kiểm soát Hơn nữa, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai phải được đăng ký tại cục quản lý cạnh tranh thuộc Bộ công thương, sẽ rất khó khăn cho cả chủ đầu tư lẫn cơ quan nhà nước nếu không sử dụng thống nhất mẫu hợp đồng cho toàn bộ khách hàng của 1 dự án Chẳng thể nào đăng ký riêng lẻ, vì nội dung phát sinh sẽ tùy thuộc vào sự thỏa thuận của từng khách hàng Việc chạy theo để đăng

ký riêng lẻ vừa tốn thời gian, công sức lại tốn chi phí Chính vì vậy, áp dụng hợp đồng mẫu có vẻ là biện pháp hợp lý

Tuy nhiên, vấn đề là, khi điều khoản mẫu được sử dụng, các bên không thực

sự có cơ hội thương lượng và thỏa thuận Trên thực tế không có hoặc có rất ít cơ hội để bên còn lại được quyết định nội dung hợp đồng Việc giải thích hợp đồng đa phần đều theo hướng có lợi cho bên soạn thảo hợp đồng mẫu Hợp đồng mẫu phải đảm bảo những tiêu chí như thế nào để cân bằng lợi ích giữa các bên giao kết, khi bên soạn thảo hợp đồng luôn cố gắng đưa lợi ích tối đa về phía mình Thuận mua vừa bán, hợp đồng dựa trên sự thỏa thuân, nhưng nếu áp dụng hợp đồng mẫu thì có

vẻ như nguyên tắc tự do hợp đồng đang bị giới hạn và đang gây sức ép về phía quyền lợi người mua Phải nhìn nhận rằng, nếu chỉ xem xét ở khía cạnh người mua

bị phụ thuộc vào hợp đồng mẫu thì gần như mọi bất lợi đều dồn về người mua nhưng phải xem xét ở khía cạnh nội dung của hợp đồng mẫu Thực tế, như đã nói ở trên, hợp đồng mẫu phải được đăng ký tại Cục quản lý cạnh tranh, tại đây sẽ tiến hành rà soát và thẩm định mức độ cân bằng lợi ích của các điều khoản trong hợp đồng mẫu Trước tiên là phù hợp quy định của pháp luật, sau đó là phù hợp với quyền và nghĩa vụ giữa các bên Có thể nói rằng, dù là hợp đồng mẫu do chủ đầu tư đưa ra, tuy nhiên hợp đồng mẫu phải đảm bảo những khung pháp lý trong khuôn khổ luật định Như vậy, việc quy định phải đăng ký hợp đồng mẫu là việc mà nhà nước muốn thể hiện rằng, nhà nước đang kiểm soát hoạt động mua bán và đang cố gắng đảm bảo lợi ích của người mua Đó là hướng đi là mục đích mà quy định về hợp đồng mẫu đang nhắm tới

Trong cuộc sống và trong thực tế giao dịch mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai, mỗi một khách hàng khác nhau có những nhu cầu, yêu cầu

và có sự hài lòng cũng như mức độ thỏa mãn khác nhau về việc được đáp ứng nội dung thỏa thuận Chính vì vậy, như đã nói ở trên, việc chạy theo giải quyết từng trường hợp sẽ mang nhiều tổn hại về nhiều mặt Rõ ràng, trong trường hợp hợp đồng mẫu, dù người bán không tốn sức lực ép buộc, tuy nhiên để mua được một sản phẩm nhà ở ưng ý thì người mua buộc phải chấp nhận rủi ro lớn khi lợi ích không được đảm bảo Hiện tại, cho tới thời điểm này, việc kiểm định nội dung hợp đồng của Cục quản lý cạnh tranh vẫn còn lỏng lẻo, bên cạnh đó, chủ đầu tư ngày càng khôn lanh điều này khiến cho việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trở nên hạn chế Khi khách hàng thỏa thuận về các điều khoản tại hợp đồng mẫu, khách hàng yêu cầu điều chỉnh bổ sung một số nội dung để đảm bảo quyền lợi của mình, một số chủ đầu tư thiện chí sẽ tiến hành xem xét để chấp thuận và một số khác thì

dù khách hàng có yêu cầu vẫn không thể xem xét, hoặc chọn mua và ký hợp đồng mẫu; hoặc không ký hợp đồng mẫu thì không ép buộc mua

Theo ý kiến tác giả, việc quy định hợp đồng mẫu không làm phá vỡ nguyên tắc tự do hợp đồng, bởi các yếu tố sau:

- Việc đưa ra hợp đồng mẫu được xem như đề xuất của bên bán; người mua

có thể xem xét đồng ý hoặc yêu cầu điều chỉnh Người mua vẫn có quyền tự do lựa chọn đối tác, nhà cung cấp, chủ đầu tư Hiện nay có rất nhiều chủ đầu tư và việc tìm hiểu lựa chọn là tùy thuộc khách hàng

- Tác động tích cực mà việc sử dụng hợp đồng mẫu mang lại (giảm chi phí, giảm thời gian và thống nhất không phân biệt đối xử với khách hàng)

- Trên thực tế, dù là tự do hợp đồng vẫn là tự do trong khuôn khổ, nếu không

có khung giới hạn để việc tự do thực hiện theo lẽ phải thì “tự do” này vô tình gây rối loạn và có khi dễ gây xung đột cho các bên, và rất khó để các bên đi tới sự thống nhất

Như vậy, vẫn nên áp dụng hợp đồng mẫu Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi người mua, nhà nước nên quy định chặt chẽ hơn nữa các quy định khung để dựa vào đó thuận lợi cho việc soát xét hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền Các doanh nghiệp ban đầu cung cấp các điều khoản mẫu tương đối tốt, nhưng chứng kiến việc người tiêu dùng không có thói quen đọc điều khoản mẫu, bên cung cấp điều khoản mẫu cũng không có động lực cạnh tranh để thiết kế điều khoản mẫu tốt hơn, các doanh nghiệp sẽ dần dần loại bỏ điều khoản công bằng, thay vào đó là những điều khoản bất công cho người tiêu dùng Tình trạng này nếu kéo dài sẽ mở rộng ra toàn

bộ thị trường, dẫn đến sự “thất bại của thị trường” theo một hiện tượng mà George Arthur Akerlof gọi là “market for lemons”14 trong đó chất lượng điều khoản mẫu ngày càng giảm đi theo hướng bất lợi cho người tiêu dùng Chính vì lẽ đó, cần phải

có sự kiểm soát từ phía nhà nước để đảm bảo tính công bằng trong nội dung các điều khoản mẫu

Cho tới thời điểm này, suy nghĩ và nhận thức của người mua về các quy định của pháp luật cũng như thông lệ giao dịch mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai đã cải thiện rất nhiều Đa số nắm rõ đối tượng và các quyền lợi mà

mình phải được đảm bảo, vì vậy chủ đầu tư cần phải lo ngại và thiện chí thực hiện theo đúng quy định

2.1.2 Quá trình mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai và các vấn đề phát sinh trong thực tiễn:

Với các quy định mới về bất động sản hình thành trong tương lai và các điều kiện mà tác giả đã phân tích từ đầu bài viết, những tưởng sẽ là phương pháp tương đối hoàn thiện để đảm bảo quyền lợi của các bên giao dịch và dễ quản lý đối với cơ quan có thẩm quyền Tuy nhiên, để các quy định trở nên hữu ích trong thực tiễn áp dụng thì còn là một quá trình Tìm hiểu về tình hình kinh doanh chung cư hình thành trong tương lai, trên thị trường có rất nhiều cách thức được chủ đầu tư tận dụng để tìm cách “huy động vốn” từ nguồn lực bên ngoài và việc tìm kiếm khách hàng đầu tư/mua sản phẩm để có nguồn vốn là công cụ tốt nhất để làm dồi dào nguồn tiền

Tại trang báo điện tử của Bộ Tài Nguyên và Môi Trường, ngày 06/08/2015 có bài viết liên quan đến dự án Chung cư hình thành trong tương lai được mở bán khi

chưa đủ điều kiện, cụ thể: “Tổ căn hộ cao cấp Imperia Garden tọa lạc tại hai mặt

tiền Nguyễn Huy Tưởng và Nguyễn Tuân (Quận Thanh Xuân - Hà Nội) Dự án được đầu tư bởi Công ty cổ phần HBI Theo quảng cáo của chủ đầu tư trên các diễn đàn, thông tấn báo chí, Tổ căn hộ cao cấp Imperia Garden được xây dựng trên diện tích 42.000 m 2 , tổ hợp căn hộ cao cấp và khu phức hợp gồm bốn tòa tháp cao 27 – 35 tầng, chức năng thượng mại kết hợp với văn phòng và nhà ở rất phong phú cho sự lựa chọn nhu cầu sử dụng đa dạng của khách hàng, các loại căn hộ gồm diện tích từ 56m2 đến 174m 2 , có từ 2 đến 4 phòng ngủ, tận dụng được tối đa công năng sử dụng Imperia Garden được thiết kế bởi CPG (Singapore), PTW (Úc); NKB Archi (Pháp) Mức giá rao bán các căn hộ tại tòa 35 tầng của dự án Imperia Garden (tổng nguồn cung hơn 1.700 căn hộ, biệt thự vườn) từ 30 – 39 triệu đồng/m2 (theo tim tường) cộng thêm khoảng 3 triệu đồng/m2 (theo thông thủy) Các căn góc đẹp có giá lên tới 42,2 triệu đồng/m2 Số tiền đặt cọc là 100 triệu đồng nếu người mua “ưng ý” căn hộ Tuy nhiên tại hiện trường ngày 5/8/2015, công nhân xây dựng

đang đan thép dựng cột dưới hố móng Phần nhô cao nhất của các cột móng này chỉ

là những cây thép vươn tới cốt 0.0 nhưng chưa đổ bê tông và chưa có phần đài giằng móng theo quy định”

Trong khi đó, thời điểm Nghị định 71/2010/NĐ-CP còn hiệu lực lại quy định bắt buộc về việc căn hộ chung cư hình thành trong tương lai phải đủ điều kiện mới được đưa vào kinh doanh Nghị định này ra đời góp phần chấm dứt tình trạng không lượng sức của một số chủ đầu tư yếu kém Bởi thực tế thời gian trước đó, rất nhiều dự

án đã mở bán ngay lập tức khi chưa đủ điều kiện để thu tiền của khách hàng, thậm chí

sử dụng tiền đã thu vào những mục đích không đúng như đã thỏa thuận.Tại Điểm d Khoản 1 và Điểm đ Khoản 3 Điều 9 ghị định 71/2010/NĐ-CP đã quy định rõ: “Đối với trường hợp huy động vốn theo hình thức quy định tại Điểm đ Khoản 1 Điều này thì chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng mua bán nhà ở sau khi đã có thiết kế kỹ thuật nhà

ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán qua sàn giao dịch bất động sản theo đúng quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở theo quy định tại điểm e khoản này Việc xây dựng xong phần móng của nhà ở (kể cả công trình nhà ở có mục đích sử dụng hỗn hợp) quy định tại điểm này được xác định

là giai đoạn đã thi công xong phần đài giằng móng (bao gồm cả phần xử lý nền nếu có) hoặc tới độ cao mặt bằng sàn của tầng thấp nhất của công trình nhà ở đó và được nghiệm thu kỹ thuật theo quy định của pháp luật về xây dựng” Tức là trong trường hợp muốn huy động vốn thì chủ đầu tư phải ít nhất xây xong móng nhà bằng vốn của mình Tại TP HCM cũng có không ít dự án quảng bá và rao bán cho khách hàng ngay khi chưa động thổ xây dựng

Điển hình có thể kể đến Opal Riverside có quy mô 626 căn hộ toạ lạc cuối đường số 10, phường Hiệp Bình Chánh, Quận Thủ Đức đã mở bán vào ngày 8/5/2016 Sức nóng của Opal Riverside được đẩy lên khi trên các phương tiện truyền thông tràn ngập thông tin hàng trăm căn hộ đã được tiêu thụ chỉ trong vài tiếng đồng hồ ngày mở bán Trong khi đó, thực tế tại công trường, công nhân và máy móc vẫn đang từ từ thực hiện các công đoạn bắt đầu xây dựng phần móng

Người mua thiện chí muốn mua, có khả năng mua, khi người bán đưa ra đề nghị và sử dụng những phương thức chiết khấu hấp dẫn và người mua thụ động chấp thuận để được mua nhà Nếu chưa xét tới khía cạnh hợp quy định của pháp luật thì việc thiện chí hợp tác có thể được xem như là giao dịch thành công, thuận mua vừa bán Người bán xây dựng chương trình bán hàng với nhiều mức ưu đãi, tuyển dụng nhân viên, quảng bá sản phẩm chi phí không phải nhỏ Hơn thế, đa số chủ đầu tư đều mong muốn sản phẩm của mình có thể bán ra thị trường, được người mua tin tưởng và chọn lựa Như vậy mới có thể thu được vốn và tạo được lợi nhuận Bản thân người mua cũng mong muốn được sở hữu, bên cạnh đó nếu có những chương trình khuyến mãi thu hút, họ sẵn sàng đánh đổi, giữa việc hưởng lợi chiết khấu vào giá bán và rủi ro có thể gặp phải trong tương lai

Để né tránh các quy định ràng buộc về điều kiện của chung cư hình thành trong tương lai khi được phép đưa vào kinh doanh, nhiều chủ đầu tư đã đưa ra các cách thức khác nhau và rất nhiều các biến thể hợp đồng đa ra đời Thay vì ký kết hợp đồng mua bán, chủ đầu tư thay bằng hình thức khác, điển hình có 2 dạng thực hiện:

Một là, ký hợp đồng góp vốn đầu tư nhằm huy động vốn sớm hơn điều kiện luật định Trước khi có Nghị định 71/2010/NĐ-CP, Luật kinh doanh bất động sản

và một số văn bản khác không đề cập đến hình thức giao kết hợp đồng góp vốn nhưng cũng không có quy định cấm Chính từ kẻ hở này, chủ đầu tư chọn giải pháp

ký hợp đồng góp vốn theo quy định của bộ Luật dân sự và luật đầu tư Sau đó, kể

từ thời điểm nghị định 71/2010/NĐ-CP có hiệu lực đã chính thức cho phép chủ đầu

tư ký hợp đồng góp vốn và người góp vốn được phân chia tài sản là nhà nhưng cũng không cho phép hoàn toàn mà có giới hạn Chỉ cho phép chủ đầu tư dự án nhà

ở được dùng tối đa 20% số lượng nhà ở trong mỗi dự án để phân chia cho người có hợp đồng góp vốn Bên cạnh đó, chủ đầu tư cũng phải đáp ứng một số điều kiện, cụ thể: dự án phát triển nhà ở được phê duyệt, thực hiện khởi công xây dựng công trình nhà ở và đã thông báo cho Sở xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở

Số lượng nhà còn lại, chủ đầu tư phải bán thông qua sàn giao dịch và chỉ được ký

hợp hồng mua bán căn hộ chung cư hình thành trong tương lai khi có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng

Hai là, ký hợp đồng đặt cọc giữ chỗ mua nhà theo quy định của Luật dân sự

2015, bản chất của hợp đồng đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do các bên tự thỏa thuận bằng văn bản hoặc do pháp luật quy định Theo đó, một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời gian để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự (Điều

328 Luật dân sự 2015) Như vậy, theo quy định của pháp luật thì các bên hoàn toàn

có quyền ký kết hợp đồng đặt cọc để bảo đảm cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng dân sự Trong quá trình thực hiện hợp đồng đặt cọc nếu bên nào có lỗi làm cho hợp đồng đặt cọc không được giao kết hoặc thực hiện thì phải tự chịu trách nhiệm phạt cọc theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, đối với dự án bất động sản, đối tượng của hợp đồng mua bán được hợp đồng đặt cọc bảo đảm lại là tài sản hình thành trong tương lai Điều này có nghĩa là tại thời điểm đặt cọc thì tài sản này chưa được hình thành và chưa được phép giao dịch

Theo điểm a, khoản 2 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP15

hướng dẫn Luật nhà ở quy định: “chủ đầu tư không được áp dụng hình thức huy động vốn để phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc

để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn, trừ trường hợp góp vốn thành lập pháp nhân mới để được Nhà nước giao làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở” Như vậy, từ sau khi luật nhà ở và luật kinh doanh bất động sản mới được ban hành thì đã xuất hiện quy định cụ thể không cho phép chủ đầu tư ký hợp đồng đặt cọc với cá nhân, tổ chức nhằm huy động vốn xây dựng dự án nhằm mục đích được ưu tiên đăng ký hoặc hưởng quyền mua nhà ở hình thành trong tương lai Vấn đề được đặt ra ở đây là, nếu hợp đồng đặt cọc mà tác giả đề cập ở trên có mục

15 Chính phủ (2015), Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số Điều của Luật nhà ở, ban hành ngày 20/10/2015

đích thực hiện là đảm bảo cho việc ký kết hợp đồng mua bán trong tương lai thì có phù hợp với quy định của pháp luật hay không?

Trên thực tế, việc đặt cọc gần như là đặc thù trong nhiều giao dịch mua bán hàng hóa, tài sản, trong đó có bất động sản Từ hoạt đồng phổ biến và được mọi người biết đến như cách thức giao dịch đã vô hình chung tạo ra một thói quen thụ động của người mua theo kiểu tâm lý đám đông Vì nhiều người đã làm như vậy, nên tôi cũng thực hiện tương tự Tất nhiên, việc đặt cọc mua một sản phẩm là nhà ở hiện hữu, đã có xác lập quyền sở hữu của bên bán sẽ khác với giao dịch khi sản phẩm là nhà tương lai Để xác định hợp đồng có hiệu lực hay không, có rất nhiều yếu tố, phải

kể đến: hình thức và nội dung của hợp đồng đặt cọc, đối tượng của hợp đồng đặt cọc Xem xét về đối tượng là căn hộ chung cư hình thành trong tương lai Căn hộ chung cư hình thành trong tương lai chỉ được đưa vào kinh doanh khi đảm bảo các điều kiện theo luật định mà tác giả đã phân tích tại đầu bài viết Mục đích của đặt cọc

là đảm bảo việc ký kết hợp đồng mua bán sản phẩm trong tương lai Như vậy, nếu chỉ xét đến điểm này, căn cứ theo quy định đặt cọc của luật dân sự thì không có gì cần bàn luận Nhưng câu chuyện ở đây là, bên đặt cọc phải trả cho bên nhận cọc một khoản tiền đặt cọc để đảm bảo thực hiện hợp đồng đặt cọc

Việc thanh toán trong mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai được thực hiện nhiều lần, lần đầu không quá 30% giá trị hợp đồng, những lần tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng bất động sản nhưng tổng số không quá 70% giá trị hợp đồng khi chưa bàn giao nhà, công trình xây dựng cho khách hàng (Điều 57 Luật kinh doanh bất động sản 2014); và việc thu này phải đảm bảo thực hiện khi bất động sản đủ điều kiện được đưa vào kinh doanh Xét về khía cạnh tiến độ xây dựng

và hồ sơ pháp lý, thực tế cho thấy rằng, việc chủ đầu tư thu tiền đặt cọc của khách thường vào thời điểm khởi công xây dựng, đồng nghĩa với việc bất động sản chưa đủ điều kiện đưa vào kinh doanh Thậm chí, có chủ đầu tư còn thực hiện thu tiền đặt cọc trên 30% và có khi chạm mốc 99% giá trị hợp đồng Sản phẩm chưa đủ điều kiện đưa vào kinh doanh, khách thanh toán vượt hạn mức và chủ đầu tư vẫn xuất hóa đơn giá

trị gia tăng như các giao dịch có/không có điều kiện khác Nếu việc ký kết hợp đồng đặt cọc như trên là vi phạm pháp luật thì tại sao một số chủ đầu tư và rất nhiều dự án vẫn áp dụng hình thức này?

Người mua nhận được hóa đơn trên khoản tiền mình thanh toán được ghi nhận tại hợp đồng đặt cọc là “tiền đặt cọc”, tiền đặt cọc lên đến con số 40%, 50% và 99%

Rõ ràng, đối chiếu với quy định tại Luật kinh doanh bất động sản 2014, chủ đầu tư đang huy động vốn trái phép Tuy nhiên, chưa có cơ chế kiểm soát hoạt động này chủ đầu tư xuất hóa đơn giá trị gia tăng tương ứng với số tiền thanh toán Như vậy, hóa đơn giá trị gia tăng trong trường hợp nêu trên có hợp lệ hay không? Về việc xuất hóa đơn giá trị gia tăng tại thời điểm đặt cọc, theo hướng dẫn tại Thông tư 39/2014/TT-BTC16 về thời điểm lập hóa đơn đối với công trình xây dựng hoặc từng

hạng mục xây dựng hướng dẫn tại Khoản 2, Điều 16 thông tư này: “Ngày lập hóa

đơn đối với xây dựng, lắp đặt là thời điểm Ngày lập hóa đơn đối với xây dựng, lắp đặt là thời điểm nghiệm thu, bàn giao công trình, hạng mục công trình, khối lượng xây dựng, lắp đặt hoàn thành, không phân biệt đã thu được tiền hay chưa thu được tiền Trường hợp giao hàng nhiều lần hoặc bàn giao từng hạng mục, công đoạn dịch

vụ thì mỗi lần giao hàng hoặc bàn giao đều phải lập hóa đơn cho khối lượng, giá trị hàng hóa, dịch vụ được giao tương ứng Trường hợp tổ chức kinh doanh bất động sản, xây dựng cơ sở hạ tầng, xây dựng nhà để bán, chuyển nhượng có thực hiện thu tiền theo tiến độ thực hiện dự án hoặc tiến độ thu tiền ghi trong hợp đồng thì ngày lập hóa đơn là ngày thu tiền." Vậy đối với việc khách hàng thanh toán tiền theo tiến độ

công trình thì doanh nghiệp phải xuất hóa đơn cho khách hàng cho tới thời điểm cuối cùng tiến độ hoàn thành Đối với khoản tiền đặt cọc không liên quan tới tiến độ, mà khoản tiền đặt cọc nhỏ, theo hướng dẫn tại công văn 3175/TCT-ĐTNN về việc: Hạch toán doanh thu đối với khoản tiền "đặt cọc" mua nhà được tổng cục thuế phản

hồi với Công ty Việt Nam Land SSG như sau: “Đề nghị Cục thuế thành phố Hồ Chí

16

Bộ tài chính (2014), Thông tư 39/2014/TT-BTC hướng dẫn thi hành Nghị định số 51/2010/NĐ-CP ngày 14/05/2010 và Nghị định số 04/2014/NĐ-CP ngày 17/01/2014 của Chính phủ quy định về hóa đơn bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ

Minh thực hiện việc kiểm tra tình hình hoạt động sản xuất, kinh doanh của Công ty Việt Nam Land SSG, các quy định cụ thể về tiền "đặt cọc" tại hợp đồng mua bán nhà, tiến độ nộp tiền, việc hạch toán cụ thể (đặt cọc sau bao lâu thì chuyển sang thành tiền nộp để mua nhà) theo nguyên tắc: nếu khách hàng chỉ phải đặt cọc một khoản tiền

nhỏ, cố định (không liên quan đến tiến độ xây dựng) nhằm cam kết việc mua nhà thì

chưa tính là doanh thu hoạt động sản xuất, kinh doanh của Công ty và Công ty chưa

phải lập hóa đơn giá trị gia tăng Nếu khách hàng phải thanh toán từng lần theo tỷ lệ

tương ứng với tiến độ xây dựng nhà hoặc chuyển số tiền "đặt cọc" để cam kết việc

mua nhà (nêu trên) thành tiền trả mua nhà theo tiến độ, thì số tiền thu được là doanh

thu hoạt động sản xuất, kinh doanh của Công ty, Công ty phải lập hóa đơn giá trị gia tăng giao cho khách hàng và phải thực hiện việc kê khai, nộp thuế giá trị gia tăng đối với các hóa đơn giá trị gia tăng này (Lưu ý nhà xây để bán không phải là tài sản cố định của Công ty)." Vậy đối với trường hợp khách hàng đặt cọc tiền mà số tiền đặt

cọc nhỏ không theo tiến độ hợp đồng và nhằm mục đích để cam kết mua nhà ký hợp đồng đặt cọc và đi vào giai đoạn thanh toán theo tiến độ hợp đồng mà khoản đặt cọc được chuyển theo tiến độ thanh toán hợp đồng và đồng thời doanh nghiệp sẽ xuất hóa đơn

Về vấn đề hợp đồng đặt cọc, tác giả cho rằng, việc thực hiện hình thức hợp đồng này là chưa phù hợp theo quy định của luật kinh doanh bất động sản Đồng ý rằng đặt cọc là giao dịch dân sự, tuy nhiên, khi đối tượng của hợp đồng đặt cọc là nhà

ở hình thành trong tương lai thì phải tuân thủ theo các quy định hiện hành về loại bất động sản này Nếu thừa nhận sự tồn tại của hình thức hợp đồng đặt cọc như trên thì thiết nghĩ không cần phải có quy định về điều kiện kinh doanh bất động sản là tài sản hình thành trong tương lai nữa Chỉ cần quy định về đặt cọc là có thể giao dịch được

Và như vậy, thì đi ngược lại với quy định và mục đích mà các nhà làm luật nhắm đến Theo Điều 69 Luật Nhà ở 2014 quy định: “Vốn phục vụ cho phát triển nhà ở thương mại bao gồm: Vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tư; vốn huy động thông qua hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết của các

tổ chức, hộ gia đình, cá nhân; tiền mua, tiền thuê mua, tiền thuê, nhà ở trả trước