Nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài trong giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài tại tòa án việt nam

Bên cạnh đó, những kết quả nghiên cứu về quy trình và nội dung chứng minh pháp luật nước ngoài dựa trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm nước ngoài cũng tạo tiền đề khoa học để đề xuất xây dự

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LỜ AM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các kết quả trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này kính đề nghị Khoa Luật xem xét đề nghị để tôi có thể bảo vệ luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

i An T ắn

`M L

LỜ AM ĐOAN i

M L ii

ANH M HỮ V T TẮT v

ANH M N , HÌNH vi

MỞ ĐẦU 1

ƣơn 1 LÝ LUẬN VỀ N H A V HỨN M NH PH P LUẬT NƢ N O ỦA T A N TRON QU T TRANH H P N SỰ U T NƢ N O 12

1.1 Một số lý luận cơ bản về áp dụng pháp luật nước ngoài trong tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài 12

1.1.1 Tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài 12

1.1.2 Áp dụng pháp luật nước ngoài 13

1.2 Nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài của Tòa án Việt Nam 31

1.2.1 Yêu cầu chứng minh pháp luật nước ngoài của Tòa án Việt Nam 31 1.2.2 Thực hiện nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài của Tòa án Việt Nam 34

1.2.3 Thực hiện nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài của đương sự 35

1.3 Vai trò của ủy thác tư pháp đối với hoạt động chứng minh pháp luật nước ngoài 36

1.3.1 Tình hình hoạt động ủy thác tư pháp 36

1.3.2 Tương trợ tư pháp với hoạt động chứng minh pháp luật nước ngoài 39

T ỂU K T HƯƠN 1 44 ươn 2 THỰ T ỄN PH P LUẬT V ỆT NAM VỀ N H A V HỨN M NH PH P LUẬT NƯ N O ỦA T A N TRON

QU T TRANH H P N SỰ U T NƯ N O

462.1 Thực tiễn pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài của Tòa án Việt Nam 462.1.1 Hạn chế trong quy định chung về tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài 462.1.2 Hạn chế trong quy định về áp dụng pháp luật nước ngoài 492.1.3 Hạn chế trong quy định về nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài của Tòa án Việt Nam 502.2 Một số kinh nghiệm quốc tế trong hoạt động chứng minh nội dung pháp luật để giải quyết xung đột pháp luật 54

T ỂU K T HƯƠN 2 61 ươn 3 ĐỀ XU T HO N TH ỆN PH P LUẬT V P N

PH P LUẬT VỀ N H A V HỨN M NH PH P LUẬT NƯ

N O ỦA T A N V ỆT NAM 62

3.1 Những nguyên tắc cơ bản cần đảm bảo 623.2 Những đề xuất hoàn thiện pháp luật liên quan 643.2.1 Các quy định về trình tự, thủ tục, thẩm quyền chứng minh pháp luật 643.2.2 Các quy định về nội dung chứng minh 663.3 Những đề xuất hoàn thiện áp dụng pháp luật tại hệ thống Tòa án 68

3.3.1 Thống nhất nghiệp vụ trong giải quyết án 68

3.3.2 Phối hợp các cơ quan tư pháp, ngoại giao các nước trong thực thi nghĩa vụ chứng minh nội dung pháp luật 69

T ỂU K T HƯƠN 3 72

K T LUẬN 74

T L ỆU THAM KH O 77

ôn ƣớc tốn đạt giấ tờ Công ước LaHay năm 1965 về tống đạt ra

nước ngoài giấy tờ tư pháp và ngoài tư pháp trong lĩnh vực dân sự hoặc thương mại

ANH M N , HÌNH

Bảng 1.1 Số lượng yêu cầu ủy thác tư pháp ra nước ngoài và kết quả thực hiện yêu cầu ủy thác tư pháp của Tòa án Việt Nam giai đoạn 2013-2018 37Bảng số 1.2 Số lượng yêu cầu ủy thác tư pháp của nước ngoài cho Việt Nam và kết quả thực hiện yêu cầu giai đoạn 2013-2018 38

Hình 1.3 Quy trình thực hiện yêu cầu tống đạt giấy tờ của nước ngoài theo Thông tư liên tịch số 12/2016/TTLT-BTP-BNG ngày 19/10/2016 của Bộ

Tư pháp, Bộ Ngoại giao, Tòa án nhân dân tối cao về quy trình, thủ tục tương trợ tư pháp trong lĩnh vực dân sự 41Hình 2.1 Giải pháp ELI đang được triển khai tại EU 57Hình 2.2 Giải pháp ECLI đang được triển khai tại EU 58Hình 3.1 Quy trình UTTP ra theo kênh chính (căn cứ Điều 2 đến Điều 7 Công ước tống đạt giấy tờ) 65

MỞ ĐẦU

1 Tín cấp t iết của đề tài

Thế giới hiện đại đòi hỏi sự mở rộng của các quan hệ pháp lý giữa các chủ thể không phân biệt quốc tịch, vị trí địa lý và các khác biệt truyền thống Tính đa dạng cao về kinh tế - chính trị, văn hóa và sắc tộc được phản ánh rõ nét trong hệ thống pháp luật mỗi quốc gia Luật Quốc tế ghi nhận sự gia tăng các xung đột pháp luật – một hiện tượng pháp lý tất yếu khi giữa hai hay nhiều hệ thống pháp luật tồn tại những khác biệt khi cùng tham gia điều chỉnh một quan hệ pháp luật

Như một trong các quy luật cơ bản của phép duy vật biện chứng về

“sự đấu tranh giữa các mặt đối lập tạo động lực cho sự vận động và phát triển”, sự tồn tại những xung đột pháp luật trong đời sống tư pháp quốc tế

đòi hỏi sự ra đời của các quy phạm giải quyết xung đột và đồng thời hình thành yêu cầu áp dụng pháp luật nước ngoài của các cơ quan tài phán quốc gia Điều này có lẽ không mâu thuẫn và hợp lý khi ranh giới lãnh thổ và pháp luật giữa các quốc gia không còn là trở ngại cho các quan hệ pháp luật

tư pháp quốc tế từ: đầu tư – kinh doanh; hôn nhân gia đình; bảo vệ người tiêu dùng; sở hữu trí tuệ…, thì những khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật nước ngoài cũng như bảo lưu những giá trị pháp luật quốc gia là những nguyên nhân cơ bản khiến đa phần các quốc gia (trong đó có Việt Nam) ngần ngại trong áp dụng luật nước ngoài cho quá trình xét xử của cơ quan tòa án quốc gia

Năm 2015 ghi dấu sự thay đổi đáng kể trong các quy định tư pháp quốc tế Việt Nam khi cùng lúc Quốc hội khóa XIII thông qua hai văn kiện quan trọng là Bộ luật dân sự số 91/2015/QH13 (BLDS năm 2015) và Bộ

luật tố tụng dân sự số 92/2015/QH13 (BLTTDS năm 2015) Tuy nhiên, thực tiễn xét xử tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài sau thời điểm hai

bộ luật này có hiệu lực cho thấy các quy định mặc dù đã được bổ sung, cập nhật để phù hợp xu hướng thế giới nhưng quy định về áp dụng pháp luật nước ngoài của Tòa án Việt Nam vẫn còn bỏ ngỏ, đồng thời hệ thống Tòa

án các cấp vẫn có xu hướng “ngần ngại”, “thoái thác” áp dụng pháp luật nước ngoài bởi thiếu quy trình và hạn chế về nghiệp vụ, năng lực Hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài còn chứa đựng trong đó những nguyên tắc đặc thù đòi hỏi hệ thống tư pháp bắt buộc tuân thủ và không thể tùy tiện nhằm thể hiện sự tôn trọng cả về quy trình viện dẫn lẫn giải thích pháp luật của quốc gia nước ngoài

Mọi sự tuỳ tiện hay giải thích theo quan điểm riêng thiếu viện dẫn và tham vấn chính tắc đều dẫn tới những sai lệch về kết luận xét xử, phần nào làm ảnh hưởng đến uy tín xét xử của cơ quan tư pháp quốc gia và giá trị pháp lý của pháp luật nước ngoài Đây cũng là cơ sở để nghĩa vụ “chứng minh pháp luật nước ngoài” trở thành một yêu cầu bắt buộc và quan trọng trong toàn bộ quy trình giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài khi Tòa án Việt Nam được yêu cầu áp dụng pháp luật quốc gia khác thay vì pháp luật Việt Nam

Trong tiến trình hội nhập sâu hơn kinh tế quốc tế, nếu những bất cập

và rào cản về ngôn ngữ, thông tin và năng lực trong áp dụng pháp luật nước ngoài vẫn còn chi phối hoạt động xét xử những vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài của Tòa án các cấp Việt Nam thì hỉnh ảnh môi trường pháp lý thuận lợi mà Việt Nam đang xây dựng nhằm thu hút nhiều hơn nữa những chủ thể nước ngoài tham gia sẽ bị ảnh hưởng Bởi vậy, việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn hoạt động chứng minh pháp luật nước ngoài – tiền đề để

áp dụng pháp luật nước ngoài của Tòa án Việt Nam là một nhiệm vụ quan trọng và cấp thiết hiện nay của ngành Tòa án

Nhận thức được thực tế này, học viên quyết định lựa chọn đề tài

nghiên cứu về “Nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước ngoài trong giải

quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài tại t a án Việt Nam” Đề

tài nghiên cứu đáp ứng được yêu cầu cả về khoa học lẫn thực tiễn, cụ thể là:

Về khoa học: Nghĩa vụ chứng minh áp dụng pháp luật nước ngoài

được coi là một vấn đề khó, chưa có nhiều nghiên cứu trong nước tuy nhiên lại chứa đựng cơ sở lý luận quan trọng cho hoạt động giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài Trong bối cảnh các quy định pháp luật của BLDS và BLTTDS năm 2015 và các hướng dẫn đối với áp dụng pháp luật nước ngoài còn nhiều hạn chế, nghiên cứu này góp phần hoàn thiện cơ

sở lý luận và thực tiễn xây dựng quy trình và nội dung chứng minh áp dụng pháp luật nước ngoài và đồng thời đánh giá vai trò, sự tham gia của Tòa án Việt Nam trong quy trình áp dụng pháp luật của các quốc gia khác trong giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài

Bên cạnh đó, những kết quả nghiên cứu về quy trình và nội dung chứng minh pháp luật nước ngoài dựa trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm nước ngoài cũng tạo tiền đề khoa học để đề xuất xây dựng, bổ sung và hoàn thiện các quy định pháp luật trong nhiều lĩnh vực như: dân sự; tố tụng dân sự; tư pháp quốc tế; điều ước quốc tế…

Về thực tiễn: Việc thiếu những nghiên cứu về chứng minh và áp

dụng pháp luật nước ngoài đặt ra thách thức đối với thực tiễn xét xử của Tòa án các cấp Việt Nam, đòi hỏi phải giải quyết đúng trình tự và nội dung

các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nhưng cũng phải đáp ứng được năng lực xét xử của Tòa án trong nước, trong bối cảnh pháp luật Việt Nam chưa từng có tiền lệ về áp dụng luật nước ngoài Các Tòa án Việt Nam rất cần có những hướng dẫn nghiệp vụ thống nhất trong tiến hành hoạt động chứng minh và áp dụng pháp luật nước ngoài bao gồm những vấn đề về nghĩa vụ của các chủ thể; quy phạm nội dung và trình tự chứng mình…

2 Tìn ìn n iên cứu

Tổng hợp tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước về đề tài cho thấy hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài nói chung và nghĩa vụ chứng minh nói riêng là một đề tài được phân tích dưới nhiều góc độ của tư pháp quốc tế như: xung đột pháp luật; lựa chọn tòa án và luật áp dụng; tương trợ

tư pháp trong dân sự và thương mại; công nhận và thi hành phán quyết tư pháp… Từ những góc độ nghiên cứu này, vấn đề chứng minh trong áp dụng pháp luật nước ngoài được thể hiện đa chiều và rõ nét hơn

Các nghiên cứu của nước ngoài: những nghiên cứu của Hội nghị

LaHaye về Tư pháp quốc tế và kinh nghiệm các quốc gia trong xây dựng quy phạm tư pháp quốc tế chứa đựng nhiều nội dung liên quan tới áp dụng pháp luật nước ngoài Các tài liệu có thể kể tới như:

- HCCP (2014), Enhancing access to foreign law and case law –

Presentation of solutions by the European Union, Doc Prel No 14 of April 2014;

- HCCP (2012), Access to Foreign Law in Civil and Commercial

Matters (Joint Conference of the European Commission and the Hague Conference on Private International Law, February 2012) – Meeting

Report, Conclusions & Recommendations;

- HCCP (2009), Accessing the content of foreign law and the need

for the development of a global instrument in this area – a possible way ahead, Prel Doc No 11A of March 2009… được tổng hợp từ website của

Hội nghị tại: studies/publications2

https://www.hcch.net/en/publications-and-Ngoài ra, các nghiên cứu quốc tế về tư pháp quốc tế được viện dẫn trong các nghiên cứu trong nước về vấn đề này phải kể tới như:

- Henri Batiffol & Paul Lagarde (1993), Traité de droit international

privé (French Edition), phần số 269;

- Jean-Yves Carlier (2005), Đạo luật Tư pháp quốc tế của Bỉ, Revue

critique de droit international privé 2005, tr.11;

- Chen Weizou và Lyvia Bertrand (2010), La nouvelle loi chinoise de

droit international privé: contexte législatif, principales nouveautés et critiques, Journal du droit international (Clunet) n°2, tháng 4/2011, var 2,

phần số 14 và 15;

- Matthew J.Wilson (2014), Demystifying the determination of

foreign law in U.S Courts: Opening the door to a greater global understanding, Akron Law Publications, The University of Akron;

- Carlos Esplugues (2007), General report on the Application of

Foreign law by Judicial and Non-Judicial Authorities in Europe, Project

JLS/CJ/2007-1/03; Hausmann Rainer (2008), Pleading and Proof of

foreign law – a Comparative analysis, The European legal forum I 1-2008,

1-14; Thomas F.Bridgman (1980), Proof of foreign law and facts, Journal

of air law and commerce Vol.45/Issue 4;

- Talia Einhorn (2004), The Ascertainment and Application of

Foreign Law in Israeli Courts – Getting the Facts and Fallacies Straight,

Để hoàn thiện nghiên cứu, kinh nghiệm một số quốc gia và khu vực

về áp dụng pháp luật nước ngoài được tổng hợp từ Cộng hòa Pháp (từ các nghiên cứu trên trang web của Tòa án tối cao Pháp: https://www.courdecassation.fr/); Hoa Kỳ (từ các quy định về điều kiện cấp

phép Foreign law consultant license tại các bang Washington; New York;

Indiana…); Thụy Sĩ (Đạo luật Tư pháp quốc tế của Liên bang Thụy Sĩ – CPIL ngày 18/12/1987); Liên Minh Châu Âu; Nhật Bản và một số quốc gia khác

Các nghiên cứu trong nước: chưa có một nghiên cứu chính thức về

nghĩa vụ chứng minh áp dụng pháp luật nước ngoài, tuy nhiên có thể tổng hợp những khía cạnh lý luận trong nhiều nghiên cứu của các học giả về tư pháp quốc tế, cụ thể như:

- Trần Minh Ngọc, Bùi Thị Thu, Nguyễn Thu Thủy, Nguyễn Đức

Việt, Lê Thị Bích Thủy (2018), Pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, NXB

Lao động;

- Đỗ Văn Đại (2013), Quyền lựa chọn pháp luật trong tư pháp quốc

tế Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2 + 3/2013, tr 46-55;

- Bành Quốc Tuấn (2016), Những điểm mới của hệ thống quy phạm

xung đột trong Bộ luật dân sự năm 2015, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số

18 (322)/Kỳ 2, tháng 9/2016;

- Nguyễn Văn Cừ, Trần Thị Huệ (2016), Bình luận khoa học Bộ luật

dân sự năm 2015, NXB Công an nhân dân, tr.1052;

- Phùng Hồng Thanh (2019), Áp dụng pháp luật dân sự nước ngoài

tại Việt Nam, so sánh với pháp luật một số quốc gia, Tạp chí tòa án;

- Ngô Quốc Chiến (2014), So sánh một số quy định chung của Tư

pháp quốc tế Bỉ và Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 15 (271),

tháng 8/2014;

- Ngô Quốc Chiến, Nguyễn Minh Hằng (2017), Pháp luật áp dụng

cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo quy định của Bộ luật dân sự năm

2015 và khuyến nghị cho các doanh nghiệp Việt Nam, Tạp chí kinh tế đối

ngoại số 81/2017;

- Ngô Quốc Chiến (2014), So sánh một số quy định chung của Tư

pháp quốc tế Bỉ và Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 15 (271),

tháng 8/2014;

- Phan Hoài Nam, Nguyễn Lê Hoài (2017), Thẩm quyền của toà án

Đức trong việc giải quyết các vụ việc dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoài và những nội dung có thể tham khảo, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp

số 6(334), tháng 3/2017;

- Đỗ Minh Tuấn (2014), Xác định nội dung pháp luật nước ngoài để

giải quyết tranh chấp dân sự quốc tế bởi Tòa án, Tạp chí kinh tế đối ngoại

số 70/2014

Ngoài ra còn nhiều bài viết có giá trị khác liên quan tới đề tài nghiên cứu kể tới như:

- Bành Quốc Tuấn (2011), Hiện tượng “lẩn tránh pháp luật” trong

tư pháp quốc tế, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 14/2011, tr 22-28;

- Lê Mạnh Hùng, Đỗ Ngọc Thanh (2018), Công ước La Hay năm

1970 về thu thập chứng cứ ở nước ngoài trong lĩnh vực dân sự hoặc thương mại, Tạp chí tòa án nhân dân điện tử;

- Phan Hoài Nam (2016), Công ước Hague 2005 về thỏa thuận lựa

chọn tòa án và khả năng gia nhập của Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập

pháp số 17/2016, tr 23-32;

- Nguyễn Xuân Bình (2018), Một số khó khăn trong thực tiễn giải

quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định của BLTTDS 2015;

- Võ Trí Hảo (2003), Vai trò giải thích pháp luật của Tòa án, Tạp

chí Khoa học pháp lý số 3 năm 2003;

- Trần Vang Phủ (2019), Một số nguyên tắc giải thích pháp luật trên

thế giới và những gợi mở cho Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 06

(382)-2019…

Nhìn chung các công trình nghiên cứu đều rất công phu với nhiều kiến giải hữu ích liên quan tới các khía cạnh của hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài Tuy nhiên vẫn thiếu những nghiên cứu đi thẳng vào vấn đề

áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc hướng dẫn nghiệp vụ cho hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài

3 Mục tiêu n iên cứu

Đề tài hướng tới đạt được những mục tiêu nghiên cứu cụ thể như sau:

Thứ nhất, những tổng hợp lý luận về tư pháp quốc tế có liên quan tới

hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài trong giải quyết tranh chấp dân sự

có yếu tố nước ngoài (như xung đột pháp luật; lựa chọn luật áp dụng; tương trợ tư pháp…);

Thứ hai, đánh giá thực tế quy định pháp luật về nghĩa vụ chứng minh

áp dụng pháp luật nước ngoài trong giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài, tổng hợp kinh nghiệm quốc tế về vấn đề này;

Thứ ba, đề xuất giải pháp nhằm thực thi hoạt động này trong thực

tiễn xét xử, trong đó xây dựng hệ thống giải pháp về hoàn thiện pháp luật

và xây dựng quy trình nghiệp vụ cần thiết

4 Đối tƣợn , p ạm vi n iên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Luận văn tập trung tổng hợp, phân tích và đánh giá các vấn đề lý luận phát sinh trong hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài, cơ sở hình thành nghĩa vụ chứng minh áp dụng pháp luật nước ngoài và những xu hướng xây dựng quy định pháp luật của các quốc gia về vấn đề này Ngoài

ra, dựa trên những nghiên cứu về tư pháp quốc tế tại các quốc gia; hoạt động tương trợ tư pháp của Việt Nam để đưa ra, đề xuất các giải pháp phù hợp, hiệu quả

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Nghĩa vụ chứng minh của Tòa án trong áp dụng pháp luật nước ngoài là một đề tài mới, chứa đựng nhiều vấn đề phức tạp về lý luận và thực tiễn

Về không gian: nghiên cứu hướng đến giới hạn không gian nghiên

cứu trong phạm vi hoạt động xét xử của hệ thống Tòa án nhân dân của Việt Nam; tương trợ tư pháp của nước ngoài cho Việt Nam; khuôn khổ pháp lý được nghiên cứu bao gồm pháp luật Việt Nam, pháp luật một số quốc gia

và vùng lãnh thổ về tư pháp quốc tế

Về thời gian: nghiên cứu giới hạn thực tiễn áp dụng pháp luật

trong giai đoạn 10 năm từ 2010 đến 2020 Một số nghiên cứu trích dẫn bản án; án lệ; quan điểm pháp lý có thể hình thành trước khung thời gian nghiên cứu kể trên

5 P ƣơn p áp và nội dun n iên cứu

5.1 Phương pháp nghiên cứu

Trên cơ sở phương pháp luận của Chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử, nghiên cứu lựa chọn áp dụng phương pháp nghiên cứu phù hợp với từng chương nội dung, cụ thể:

- Chương 1: nghiên cứu áp dụng phương pháp hệ thống hóa, tổng hợp và phân tích các khái niệm, quan điểm lý luận trong tư pháp quốc tế có liên quan tới nghĩa vụ chứng minh áp dụng pháp luật nước ngoài;

- Chương 2: nghiên cứu áp dụng đan xen nhiều phương pháp nghiên cứu như: thống kê, tổng hợp – phân tích, lý giải số liệu để làm rõ thực trạng hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài và tương trợ tư pháp dân sự; chọn lọc, so sánh, tổng hợp – phân tích để làm rõ những giá trị kinh nghiệm của các quốc gia và khu vực trong hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài; quy nạp để rút ra những kết luận về nghĩa vụ chứng minh của Tòa án khi áp dụng pháp luật nước ngoài

- Chương 3: nghiên cứu sử dụng phương pháp phân tích – tổng hợp

để đưa ra những định hướng, xu hướng và nguyên tắc cần lưu ý tuân thủ trong hoàn thiện quy định về áp dụng pháp luật nước ngoài; tổng hợp các giải pháp về hoàn thiện quy định pháp luật về nghĩa vụ chứng minh áp dụng pháp luật nước ngoài của Tòa án Việt Nam

5.2 Nội dung nghiên cứu

Đề tài hướng tới giải quyết các nội dung nghiên cứu cơ bản gồm:

Thứ nhất, những vấn đề lý luận về tư pháp quốc tế có liên quan tới

hoạt động áp dụng pháp luật nước ngoài trong giải quyết tranh chấp dân sự

có yếu tố nước ngoài (như xung đột pháp luật; lựa chọn luật áp dụng; tương trợ tư pháp…);

Thứ hai, thực tế quy định pháp luật về nghĩa vụ chứng minh áp dụng

pháp luật nước ngoài trong giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài, tổng hợp kinh nghiệm quốc tế về vấn đề này;

Thứ ba, khuyến nghị và giải pháp nhằm thực thi hoạt động này trong

thực tiễn xét xử, trong đó xây dựng hệ thống giải pháp về hoàn thiện pháp luật và xây dựng quy trình nghiệp vụ cần thiết

Với nội dung kể trên, nhóm nghiên cứu mong muốn những kết quả thu được sẽ góp phần hỗ trợ cho công tác giảng dạy và nghiên cứu khoa học trong ngành luật quốc tế hiệu quả hơn

C ươn 1

LÝ LUẬN VỀ N H A V HỨN M NH PH P LUẬT NƯ

N O ỦA T A N TRON QU T TRANH H P

N SỰ U T NƯ N O

1.1 Một số lý luận cơ bản về áp dụn p áp luật nước n oài tron tran

c ấp dân sự có ếu tố nước n oài

1.1.1 Tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài

BLTTDS năm 2015 mặc dù không đưa ra khái niệm “tranh chấp dân sự” nhưng đề cập “tranh chấp dân sự” là một dạng thức của “vụ án dân sự”,

và cùng với “việc dân sự” để hình thành khái niệm chung là “vụ việc dân

sự” tại Điều 1 BLTTDS năm 2015

Phạm vi của “tranh chấp dân sự” thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án bao gồm: tranh chấp về quốc tịch Việt Nam; tranh chấp về giao dịch dân sự, hợp đồng dân sự; tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ (trừ một số trường hợp); tranh chấp về quyền sở hữu và các quyền khác đối với tài sản; tranh chấp về thừa kế tài sản; tranh chấp về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; tranh chấp về bồi thường thiệt hại do áp dụng biện pháp ngăn chặn hành chính không đúng theo quy định của pháp luật về cạnh tranh, trừ trường hợp yêu cầu bồi thường thiệt hại được giải quyết trong vụ án hành chính; tranh chấp về khai thác, sử dụng tài nguyên nước, xả thải vào nguồn nước; tranh chấp đất đai; tranh chấp về quyền sở hữu, quyền sử dụng rừng; tranh chấp liên quan đến hoạt động nghiệp vụ báo chí; tranh chấp liên quan đến yêu cầu tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu; tranh chấp liên quan đến tài sản bị cưỡng chế để thi hành án; tranh

chấp về kết quả bán đấu giá tài sản, thanh toán phí tổn đăng ký mua tài sản bán đấu giá… [26, Điều 26]

Các quy định hiện hành về thủ tục giải quyết vụ việc dân sự có yếu

tố nước ngoài hiện nay được ghi nhận ở Phần Tám – Chương 38 BLTTDS

năm 2015 Theo đó, “vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài” là: vụ việc dân

sự thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài; b) Các bên tham gia đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; c) Các bên tham gia đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài [26, Khoản 2 Điều 464]

Từ các quy định kể trên có thể ghi nhận, một vụ việc dân sự chỉ được coi là “tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài” khi đáp ứng tiêu chí nội

"dung - thuộc lĩnh vực dân sự hiểu theo nghĩa rộng được quy định tạiBLTTDS" và đồng thời đáp ứng tiêu chí chủ thể hoặc nội dung tranh chấp

có liên quan tới công dân, tổ chức Việt Nam

1.1.2 Áp dụng pháp luật nước ngoài

Thế giới hiện nay ghi nhận sự tồn tại của 03 nhóm học thuyết về xác định nội dung pháp luật nước ngoài là cơ sở xác định nghĩa vụ chứng minh

áp dụng pháp luật nước ngoài bao gồm: học thuyết chứng cứ được áp dụng ở

Anh và các quốc gia khối thịnh vượng chung (tên tiếng Anh là Fact doctrine

được phát triển từ vụ Mostyn v Fabrigas phản ánh quan điểm: luật nước ngoài chỉ được coi như là chứng cứ và do các đương sự phải nêu ra và tự chứng minh; Tòa án không được phép nêu ra và chứng minh luật nước ngoài) [35]

Học thuyết pháp luật được áp dụng chủ yếu các quốc gia hệ thống

luật Châu Âu lục địa (tên tiếng Anh là Law doctrine, xuất phát từ học

thuyết iura novit curia - tòa án biết luật, trong phạm vi lãnh thổ của nơi có tòa án thì luật thành văn là nguồn luật chính, và tòa án chỉ áp dụng pháp luật của vùng khác (hoặc pháp luật nước ngoài) do qui phạm xung đột dẫn

chiếu và khi đương sự nêu ra và chứng minh, nếu không chứng minh được,

tòa án sẽ áp dụng luật nơi xét xử [35]; và học thuyết của Hoa Kỳ (tên tiếng

Anh là US Model, cụ thể từ ngày 1/7/1966, với việc bổ sung Quy tắc 44.1 trong Bộ quy tắc tố tụng dân sự liên bang Hoa Kỳ (Federal Rules of Civil Procedures) năm 1938, Hoa Kỳ đã chuyển từ học thuyết chứng cứ sang

học thuyết riêng, theo đó, tòa án không bắt buộc phải áp dụng pháp luật nước ngoài khi đương sự không khởi xướng (nêu ra), trường hợp không bên đương sự nào khởi xướng áp dụng pháp luật nước ngoài, tòa án suy đoán rằng các bên từ bỏ quyền yêu cầu áp dụng pháp luật nước ngoài, ví dụ như vụ Clarkson Co v Shaheen, tòa án áp dụng luật của bang New York

vì không đương sự nào đặt vấn đề luật của Canada được áp dụng để giải quyết vụ việc) [37]

Ở thời điểm thi hành BLTTDS năm 2004, việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong các tranh chấp dựa chủ yếu vào các quy phạm xung đột quy định tại Phần 7 BLDS năm 2005 và hướng dẫn nghĩa vụ chứng minh tại Điều 5 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP trong đó ghi nhận nguyên tắc:

đương sự có nghĩa vụ chứng minh trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam về mối quan hệ gắn bó nhất của mình về quyền và nghĩa vụ công dân với hệ thống pháp luật của nước được yêu cầu áp dụng Trong trường hợp đương sự không chứng minh được về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân của mình đối với hệ thống pháp luật được yêu cầu thì pháp luật Việt Nam được áp dụng

Cũng cần lưu ý, quy định trên chỉ áp dụng cho các trường hợp sau: (1) Áp dụng pháp luật đối với người có nhiều quốc tịch nước ngoài hoặc không có quốc tịch thuộc trường hợp qui định tại Điều 760 BLDS năm 2005;

(2) Áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau)

Như vậy, có thể hiểu quan điểm trước đây về nghĩa vụ chứng minh

có nhiều điểm tương đồng với học thuyết pháp luật [33] Tương tự như pháp luật tố tụng CHLB Đức (Điều 293 Bộ luật Tố tụng dân sự Đức), pháp luật nước ngoài được coi như pháp luật nội địa, được áp dụng chỉ với điều kiện tồn tại quy phạm xung đột viện dẫn tới luật nước ngoài bất kể có hay không yêu cầu của các đương sự [36]

Tới BLTTDS hiện hành năm 2015, Điều 481 về Xác định và cung cấp pháp luật nước ngoài để Tòa án áp dụng trong việc giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài tiếp tục làm rõ hơn quan điểm kể trên, trong

đó nhấn mạnh nguyên tắc mới: trường hợp đương sự lựa chọn áp dụng thì

đương sự có nghĩa vụ chứng minh, trường hợp phải áp dụng thì Tòa án mới có nghĩa vụ áp dụng Đồng thời, quy định nghĩa vụ chứng minh này

được áp dụng mở rộng cho tất cả các trường hợp áp dụng pháp luật nước ngoài

O ÁN Quy định về nghĩa vụ chứng minh áp dụng pháp luật nước ngoài tại

BLTTD năm 2004, Nghị định hướng dẫn số 138/2006/NĐ-CP và BLTTD năm 2015, Dự

thảo Nghị quyết hướng dẫn

ộ luật tố tụn dân sự năm

Trường hợp Tòa án Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định của luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên thì trách nhiệm xác định và cung cấp pháp luật nước ngoài được thực hiện như sau:

1 Trường hợp đương sự được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng là pháp

luật nước ngoài và đã lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài đó thì có nghĩa vụ cung cấp pháp luật nước ngoài đó cho Tòa án đang giải quyết

vụ việc dân sự Các đương sự chịu trách nhiệm về tính chính xác và hợp pháp của pháp luật nước ngoài đã cung cấp

Trường hợp các đương sự không thống nhất được với nhau về pháp luật nước ngoài hoặc trong trường hợp cần thiết, Tòa án yêu cầu Bộ Tư pháp, Bộ ngoại giao, cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài hoặc thông qua Bộ ngoại giao đề nghị cơ quan đại diện ngoại giao của nước ngoài tại Việt Nam cung cấp pháp luật nước ngoài;

2 Trường hợp luật của Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên quy định phải áp dụng pháp luật nước ngoài thì đương sự có quyền cung cấp pháp luật nước

ngoài cho Tòa án hoặc Tòa án yêu cầu Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao hoặc cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài cung cấp pháp luật nước ngoài;

3 Tòa án có thể yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn về pháp luật nước ngoài cung cấp thông tin về pháp luật nước ngoài;

4 Hết thời hạn 06 tháng, kể từ ngày Tòa án yêu cầu cung cấp pháp luật nước ngoài theo quy định tại Điều này mà không có kết quả thì Tòa án

áp dụng pháp luật của Việt Nam để giải quyết vụ việc dân sự đó

nước n oài (04/9/2019)

Điều 5 Nghĩa vụ chứng

minh của đương sự đối với

yêu cầu áp dụng pháp luật

Trong trường hợp áp dụng

pháp luật đối với người không

quốc tịch, người nước ngoài

có hai hay nhiều quốc tịch

nước ngoài theo quy định tại

Điều 760 của Bộ luật dân sự

hoặc áp dụng pháp luật của

nước có nhiều hệ thống pháp

luật khác nhau theo quy định

tại khoản 3 Điều 4 Nghị định

này thì đương sự có nghĩa vụ

chứng minh trước cơ quan có

thẩm quyền của Việt Nam về

mối quan hệ gắn bó nhất của

mình về quyền và nghĩa vụ

công dân với hệ thống pháp

luật của nước được yêu cầu áp

dụng

Trong trường hợp đương sự

không chứng minh được về

án nội dung pháp luật nước ngoài liên quan trực tiếp đến quan hệ pháp luật đó cùng bản dịch ra tiếng Việt

có công chứng bản dịch hoặc chứng thực chữ ký người dịch theo quy định của pháp luật Việt Nam

Trường hợp nội dung pháp luật nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cấp, xác nhận, chứng thực, công chứng thì ngoài việc dịch nội dung pháp luật nước ngoài ra tiếng Việt có công chứng bản dịch hoặc chứng thực chữ ký người dịch,

của mình đối với hệ thống

pháp luật được yêu cầu thì

pháp luật Việt Nam được áp

dụng

các đương sự còn phải thực hiện hợp pháp hóa lãnh sự nội dung pháp luật nước ngoài đó theo quy định pháp luật Việt Nam

2 Tòa án phải áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết vụ việc dân

sự theo quy định tại khoản 2 Điều

478 Bộ luật tố tụng dân sự trong trường hợp có văn bản quy phạm pháp luật hoặc điều ước quốc tế cụ thể mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên quy định về việc Tòa án của nước thành viên này phải áp dụng pháp luật nước thành viên kia để giải quyết một vụ việc dân sự cụ thể

Ví dụ: Hiệp định tương trợ tư pháp

mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định về việc Tòa

án của nước thành viên này phải áp dụng pháp luật nước thành viên kia

để giải quyết một vụ việc dân sự cụ thể

3 Tòa án có thể yêu cầu một trong các cơ quan, tổ chức, cá nhân có

chuyên môn về pháp luật nước ngoài sau đây cung cấp thông tin về pháp luật nước ngoài theo quy định tại khoản 3 Điều 478 Bộ luật tố tụng dân sự:

a) Công ty luật nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam;

b) Công ty Luật, văn phòng Luật sư, luật sư, luật gia trong nước, chuyên gia pháp lý có kiến thức chuyên môn

về pháp luật nước ngoài liên quan trực tiếp đến vụ việc dân sự

4 Chi phí thanh toán cho cơ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn về pháp luật nước ngoài quy định tại Khoản 3 Điều này do các bên đương

sự phải chịu

Quyền lựa chọn pháp luật cho các chủ thể trong pháp luật dân sự đã được ghi nhận từ rất lâu trong Tư pháp quốc tế Theo thời gian, quyền lựa chọn pháp luật được mở rộng từ lĩnh vực hợp đồng sang các lĩnh vực pháp luật dân sự khác [42] Năm 2004, Bỉ ban hành Bộ luật Tư pháp quốc tế (có

hiệu lực năm 2005) và một tác giả đã khẳng định “Bộ luật đã dành một vị

trí rất rộng cho quyền lựa chọn pháp luật Xuất phát từ tự do ý chí trong pháp luật thực chất về hợp đồng, sự phát triển này đã được dự báo trong

quan hệ vợ chồng trong hôn nhân, thừa kế Sự đột phá được thể hiện trong lĩnh vực ly hôn, bồi thường thiệt hại hay phát hành tín phiếu” [44]

Trung Quốc ban hành năm 2010 Luật Tư pháp quốc tế (có hiệu lực năm 2011) và có tác giả đã cho rằng “Luật mới của Trung Quốc đã dành vị trí rất ưu ái cho nguyên tắc tự do lựa chọn pháp luật đối với các bên” và: ngoài quy phạm xung đột pháp luật truyền thống áp dụng nguyên tắc tự do lựa chọn pháp luật của các bên trong lĩnh vực hợp đồng, các quy định sau cho phép các bên lựa chọn pháp luật điều chỉnh: khoản 2 Điều 16 về đại diện theo ủy quyền; Điều 18 về thỏa thuận trọng tài; Điều 24 về quan hệ tài sản của vợ chồng; Điều 26 về thuận tình ly hôn; Điều 37 về vật quyền đối với động sản; Điều 38 về vật quyền trong quá trình vận chuyển; Điều 44 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; Điều 47 về được lợi về tài sản không

có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền; Điều 49 về chuyển giao và sử dụng theo thỏa thuận quyền sở hữu trí tuệ; Điều 50 về bồi thường thiệt hại do xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ [43] [14]

Việc lựa chọn áp dụng pháp luật Việt Nam hay pháp luật nước ngoài được xác định dựa trên các quy phạm thực chất và quy phạm xung đột trong tư pháp quốc tế Việt Nam Do đặc thù Việt Nam theo đuổi mô hình không ban hành đạo luật Tư pháp quốc tế riêng mà quy định các quy phạm xung đột tồn tại trong nhiều văn bản pháp luật, với vị trí trung tâm là BLDS [31] Trong các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, áp dụng pháp luật nước ngoài là một trong nhiều lựa chọn; Thực tiễn cho thấy các tòa án quốc

gia có xu hướng “không mong muốn áp dụng pháp luật nước ngoài” do

những hạn chế về nhân lực và khả năng am hiểu pháp luật nước ngoài, tuy nhiên áp dụng pháp luật nước ngoài “mặc dù không bắt buộc” nhưng phải thực hiện để “đảm bảo tính công bằng, khách quan” trong đời sống pháp luật quốc tế [13, tr.110]

Thực tế pháp luật dân sự Việt Nam cũng giới hạn việc các bên tự do lựa chọn pháp luật áp dụng bằng cách đặt ra những bắt buộc chung cho một

số giao dịch Ví dụ: Khoản 4 Điều 683 BLDS năm 2015 quy định: khi hợp

đồng có đối tượng là bất động sản thì “pháp luật áp dụng đối với việc

chuyển giao quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là bất động sản, thuê bất động sản hoặc việc s dụng bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ là pháp luật của nước nơi có bất động sản” Nói cách khác, các bên

không thể lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng có đối tượng là bất động sản Ngoài hạn chế này, BLDS năm 2015 còn đặt ra các hạn chế khác như về nội dung pháp luật; về hậu quả áp dụng pháp luật nước ngoài… [5]

a Căn cứ áp dụng pháp luật nước ngoài

Căn cứ Điều 664 BLDS năm 2015, pháp luật nước ngoài sẽ được áp dụng khi có một trong các trường hợp sau đây:

Trường hợp 1 Pháp luật nước ngoài sẽ được Tòa án áp dụng theo điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật Việt Nam

[25, Khoản 1 Điều 664]: trong căn cứ này, quy phạm xung đột được áp dụng triệt để nhằm dẫn chiếu áp dụng pháp luật nước ngoài Quy phạm xung đột đó có thể trong điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định áp dụng pháp luật nước ngoài

Ví dụ như Khoản 2 Điều 41 Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý

về các vấn đề dân sự và hình sự giữa CHXHCN Việt Nam và Liên bang

Nga quy định: “Hình thức lập hoặc huỷ bỏ di chúc được xác định theo

pháp luật của Bên ký kết mà người để lại thừa kế là công dân vào thời điểm lập hoặc huỷ bỏ di chúc”) để đảm bảo phù hợp nguyên tắc cơ bản trong

bảy nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế là nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện cam kết quốc tế (Pact sunt servanda)

Trường hợp không tồn tại quy phạm trong các điều ước quốc tế, thì pháp luật nước ngoài có thể được dẫn chiếu bởi quy phạm xung đột tồn tại trong pháp luật Việt Nam quy định áp dụng pháp luật nước ngoài Ví dụ như: Khoản 3 Điều 127 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 quy định

“Việc giải quyết tài sản là bất động sản ở nước ngoài khi ly hôn tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó”

Vấn đề “bảo lưu trật tự công cộng” ghi nhận trong khái niệm “không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” là việc mặc dù cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài nhưng pháp luật quốc gia Việt Nam vẫn bảo lưu việc duy trì hiệu lực của “trật tự công cộng” theo pháp luật Việt Nam để áp dụng pháp luật Việt Nam Việc bảo lưu trật tự công cộng thực tế chỉ là không áp dụng một hoặc một số quy phạm cụ thể của pháp luật nước ngoài, không phải là phủ nhận hoàn toàn việc áp dụng pháp luật nước ngoài [22, tr.59] Và không áp dụng quy phạm này có thể tùy theo từng tình huống pháp lý cụ thể, có thể áp dụng hoặc không áp dụng một cách linh hoạt [12, tr.1052]

Trường hợp 2 Pháp luật nước ngoài được áp dụng theo sự lựa chọn của các bên [25, Khoản 2 Điều 644]: theo thỏa thuận của các bên, pháp luật

nước ngoài được phép áp dụng nếu nó không vi phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Như trong quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, BLDS năm 2015 đã có cải cách quan trọng nếu so với BLDS năm

2005 khi ghi nhận: “Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa

chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng…” [25, Khoản 1 Điều 683]

Các bên cũng có thể thoả thuận thay đổi pháp luật áp dụng đối với

hợp đồng với điều kiện việc thay đổi đó “không được ảnh hưởng đến

quyền, lợi ích hợp pháp của người thứ ba được hưởng trước khi thay đổi pháp luật áp dụng, trừ trường hợp người thứ ba đồng ý” [25, Khoản 6

Điều 683] Sự thay đổi này để đảm bảo phù hợp với thông lệ quốc tế khi nhiều quốc gia và khu vực đều ghi nhận sự tự do thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài như vậy, cụ thể: Công ước Rome ngày 19/6/1980 về Luật

áp dụng đối với những nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng và Điều 3 Nghị định Rome I điều chỉnh về nghĩa vụ hợp đồng tại Liên minh châu Âu thay thế

Công ước Rome 1980 quy định: “Hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật do

các bên thỏa thuận lựa chọn Sự lựa chọn phải được thể hiện rõ ràng hoặc được chứng minh rõ ràng bởi các điều khoản trong hợp đồng hoặc tùy theo từng trường hợp cụ thể”

Tương tự Việt Nam, mỗi quốc gia đều ban hành những điều kiện để

áp dụng pháp luật nước ngoài riêng như Điều 14 Luật Tư pháp quốc tế của Thụy Sỹ năm 1987 (sửa đổi năm 2014) quy định trong trường hợp luật áp dụng cho quan hệ dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài khác thì pháp luật nước ngoài đó sẽ được áp dụng phù hợp với những quy định của luật Tư pháp quốc tế Thụy Sỹ [30]

Trường hợp 3 Pháp luật nước ngoài được áp dụng theo pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự đó: thực tế việc

xác định tính chất “có mối liên hệ gắn bó nhất” là tương đối mơ hồ và khó khăn [25, Khoản 3 Điều 664] Tư pháp quốc tế của nhiều nước cũng có quy định về xác định pháp luật áp dụng dựa trên tiêu chí “mối liên hệ gắn bó nhất” nhưng không định nghĩa thế nào là “mối liên hệ gắn bó nhất” mà trao cho thẩm phán quyền xác định dựa vào các hoàn cảnh thực tế của vụ việc cần giải quyết [4]

Trong BLDS năm 2015, Việt Nam đã chọn cách liệt kê mối liên hệ gắn bó nhất trong một số hợp đồng cụ thể: cách làm này giống với phương pháp được châu Âu áp dụng khi xây dựng Nghị định Rome năm 2008 về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng Tuy nhiên, nếu như Khoản 1 Điều 4 của Nghị định này liệt kê 8 loại hợp đồng cụ thể: (điểm a) hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ (điểm b), hợp đồng có đối tượng

là bất động sản (điểm c), (điểm d) hợp đồng thuê bất động sản, hợp đồng nhượng quyền thương mại (điểm e), (điểm f) hợp đồng bán đấu giá tài sản, hợp đồng môi giới mua bán các công cụ tài chính (điểm g)), sau đó có một loạt các quy định chuyên biệt cho các loại hợp đồng chuyên biệt khác là: hợp đồng vận chuyển (điều 5), hợp đồng tiêu dùng (điều 6), hợp đồng bảo hiểm (điều 7), hợp đồng lao động (điều 8)), thì BLDS của Việt Nam năm

2015 có quy định về mối liên hệ này khá rải rác trong quy định về hợp đồng và áp dụng pháp luật với người không quốc tịch; người nhiều quốc tịch Như trong quan hệ hợp đồng thì pháp luật trong một số trường hợp như sau có thể có là liên hệ gắn bó nhất: pháp luật nước nơi người bán cư trú; nơi người cung cấp dịch vụ cư trú; nơi người nhận quyền cư trú; nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc; nơi người tiêu dùng cư trú… [25, Khoản 2 Điều 683]

b Nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài

Việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong giải quyết tranh chấp phải đảm bảo 02 nguyên tắc cơ bản, gồm: (1) Áp dụng toàn bộ hệ thống pháp luật nước ngoài và (2) Áp dụng theo đúng cách hiểu và thực tiễn của chính quốc gia đó

Đối với nguyên tắc (1): khi áp dụng pháp luật nước ngoài là áp dụng

toàn bộ hệ thống pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, quá trình xét xử đòi hỏi

có những cơ sở để cơ quan tư pháp áp dụng và điều này các đương sự phải tham gia chứng minh Nếu các đương sự không thể chứng minh hoặc không đề xuất chứng minh, hoặc sau khi cơ quan tư pháp không thu thập

đủ căn cứ để áp dụng pháp luật nước ngoài thì cũng không áp dụng

Đối với nguyên tắc (2): khi áp dụng pháp luật nước ngoài, Tòa án phải đảm bảo nội dung áp dụng pháp luật nước ngoài được hiểu theo đúng cách hiểu của quốc gia nước ngoài đó [25, Điều 667] Đây là quy định hoàn toàn mới so với BLDS 2005 và là một quy định hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài, đó cũng chính là nguyên tắc chung được thừa nhận rộng rãi ở các nước Bởi khi Toà án của mỗi nước áp dụng pháp luật nước ngoài mà áp dụng theo cách hiểu riêng của mình thì sẽ dẫn đến hệ quả là pháp luật nước ngoài không được áp dụng một cách thống nhất, không bảo đảm giá trị của pháp luật Do đó nguyên tắc này ràng buộc Toà án của các nước dù trong hoàn cảnh, điều kiện nào, ở quốc gia nào thì việc áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó phải luôn cho ra một kết quả giống như pháp luật đó được áp dụng tại quốc gia đã ban hành [30], ví dụ như dẫn chiếu áp dụng pháp luật Hoa Kỳ, thì cần xác định quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật của liên bang hay pháp luật của tiểu bang?

Về mặt nguyên tắc, xung đột pháp luật được nghiên cứu trong Tư pháp quốc tế dưới góc độ chọn luật áp dụng giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia có chủ quyền Do vậy, cần tôn trọng các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật trong nội bộ của các quốc gia đối với các nhà nước liên bang và đối với các quốc gia cho phép tồn tại nhiều hơn một hệ thống pháp luật Việc xác định hệ thống pháp luật nào được áp dụng cần

tuân theo nguyên tắc xác định pháp luật do chính quốc gia nước ngoài đó quy định - vấn đề này được đề cập ở mục c nêu dưới đây: Toà án Việt Nam khi áp dụng pháp luật nước ngoài không được tuỳ tiện giải thích những quy định của pháp luật nước ngoài theo nguyên tắc pháp luật Việt Nam

c Một số trường hợp đặc biệt khi áp dụng pháp luật nước ngoài Trường hợp 1 Pháp luật nước ngoài dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba

Về áp dụng pháp luật nước ngoài trên cơ sở dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba, đây được hiểu là hiện tượng dẫn chiếu cấp độ 2, phát sinh trên

cơ sở sự xung đột giữa các hệ thuộc luật trong quy phạm xung đột của các nước hoặc do sự khác nhau về cách giải thích hệ thuộc của các nước Hiện nay trên thế giới, trường hợp dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba rất hiếm gặp và tư pháp quốc tế Việt Nam không có quy định nào về vấn đề này Điều này xuất phát từ việc quy phạm xung đột thường có hai bộ phận cấu thành: phần phạm vi và phần hệ thuộc

Theo PGS, TS Đỗ Văn Đại (Đại học Luật TP Hồ Chí Minh) thì hiện tượng dẫn chiếu xuất hiện là do một số nguyên nhân sau:

(1) Khi một vấn đề pháp lý thuộc phạm vi của hai quy phạm xung đột của hai nước có phần hệ thuộc khác nhau, hoặc

(2) do có sự quy định khác nhau trong các quy phạm xung đột của các nước về nguyên tắc chọn luật áp dụng cho cùng một vấn đề pháp lý Trong Tư pháp quốc tế các nước, một số nước không chấp nhận dẫn chiếu (bao gồm cả dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba); tuy nhiên còn một số nước khác lại chấp nhận dẫn chiếu như Pháp, Đức, Anh,

Bỉ, Nhật Bản…

Trường hợp 2 Áp dụng pháp luật nước ngoài đối với các quốc gia

có nhiều hệ thống pháp luật

Tại các quốc gia theo cấu trúc liên bang hoặc có tính chất phức tạp

về chính trị thì thực tế vẫn có thể tồn tại nhiều hệ thống pháp luật ở trong cùng một quốc gia Ví dụ, trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài phát sinh tranh chấp và luật áp dụng là luật pháp Hoa Kỳ thì việc áp dụng quy định của mỗi bang của Hoa Kỳ lại có sự khác nhau Hay như ở Trung Quốc, việc dẫn chiếu về pháp luật một số vùng lãnh thổ của Trung Quốc như HongKong, Macao… cũng có những khác biệt về quy định

Tư pháp quốc tế các nước hiện nay phân loại các quốc gia này thành

02 nhóm gồm: các nước có các hệ thống pháp luật khác nhau theo lãnh thổ

và các hệ thống pháp luật khác nhau cho các chủ thể khác nhau Cách quy định này có thể tìm thấy tại: Điều 3 Đạo luật về Tư pháp quốc tế năm 1998 của Venezuela; Điều 9 Đạo luật về Tư pháp quốc tế năm 2011 của Ba Lan; Khoản 3 Điều 38 Luật chung về áp dụng pháp luật của Nhật Bản Hiện nay, Điều 669 BLDS năm 2015 khắc phục lỗ hổng trong BLDS năm 2005, bằng cách quy định một cách khách quan, đảm bảo pháp luật nước ngoài được

áp dụng nguyên vẹn về giá trị như ở chính quốc gia ban hành và cũng để phù hợp với tư pháp quốc tế nhiều quốc gia khác [22]

Do xu hướng Tư pháp quốc tế tạo ra sự tự do lựa chọn cho các chủ thể, nên một tình huống đặc biệt có thể xảy ra khi các bên lựa chọn nhiều

hệ thống pháp luật cho một giao dịch/hợp đồng Trong trường hợp này, BLDS năm 2015 không có quy định rõ ràng rằng có hay không cho phép các bên có được lựa chọn nhiều hệ thống luật áp dụng cho hợp đồng của mình Đây cũng là điểm khác biệt của pháp luật Việt Nam với pháp luật của một số nước

Ví dụ: Điều 38 Luật Tư pháp quốc tế Cộng hòa Monténégro ngày

23/12/2013 quy định: “Hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật do các bên

lựa chọn Sự lựa chọn này phải rõ ràng hoặc được suy ra từ các quy định của hợp đồng hoặc các hoàn cảnh cụ thể Các bên có thể lựa chọn pháp luật áp dụng cho toàn bộ hoặc một phần hợp đồng […] Sự tồn tại của thỏa thuận và hiệu lực của thỏa thuận về luật áp dụng được điều chỉnh bởi điều

14, khoản 2, điều 44 và 45 của Luật này” Hoặc Khoản 1 Điều 3 Nghị định

Rome năm 2008 của Liên minh châu Âu về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng cũng có quy định tương tự [5]

Việc cho phép các bên lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật được giải thích là tôn trọng quyền tự do lựa chọn, nhưng giải pháp này đặt ra nhiều khó khăn thực tiễn và có lẽ chỉ phù hợp với các quốc gia có hệ thống tư pháp phát triển Đối với thực tiễn xét xử của Việt Nam thì việc áp dụng một pháp luật nước ngoài cho vụ việc đã khó chứ chưa nói đến áp dụng nhiều pháp luật trong cùng một tranh chấp

Trường hợp 3 Áp dụng pháp luật nước ngoài để lẩn tránh pháp luật

Khi tham gia vào quan hệ do Tư pháp quốc tế điều chỉnh, các chủ thể đều luôn chú trọng đến vấn đề quan hệ đó sẽ được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật thực chất của nước nào bởi lẽ đây là yếu tố quan trọng nhất quyết định quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ, quyết định đến mức độ lợi ích hoặc mục đích mong muốn đạt được khi tham gia quan hệ của các bên Tuy nhiên, việc luật thực chất của quốc gia nào sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ lại do quy phạm xung đột đã được áp dụng quyết định

Do đó quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh bởi quy phạm xung đột của hệ thống pháp luật nào là vấn đề có ý nghĩa quan trọng Khi nhận thấy hệ thống pháp luật thực chất do quy phạm xung đột dẫn chiếu

đến có khả năng sẽ gây bất lợi cho mình, một bên trong quan hệ sẽ tìm cách lẩn tránh để không phải chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật đó và hướng đến một hệ thống pháp luật khác có lợi hơn trên cơ sở vận dụng các quy phạm xung đột sao cho có lợi nhất

Lẩn tránh chính là hiện tượng đương sự dùng những biện pháp cũng như thủ đoạn để tránh việc áp dụng hệ thống pháp luật đáng lẽ phải được

áp dụng điều chỉnh các quan hệ của họ và nhắm tới hệ thống pháp luật khác

có lợi hơn [32] Các đương sự có xu hướng lựa chọn 02 thủ đoạn đó là hoặc

(1) lợi dụng sự khác nhau của các quy phạm xung đột trong hệ thống pháp luật các nước hoặc

(2) lợi dụng sự khác nhau trong quy phạm xung đột của chính nước

có quy phạm xung đột được áp dụng để chọn luật điều chỉnh quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài

Nhìn chung, lẩn tránh pháp luật là thủ đoạn của đương sự để lẩn tránh khỏi sự chỉ phối của hệ thống pháp luật lẽ ra phải được áp dụng và lường sự dẫn chiếu của quy phạm pháp luật xung đột đến hệ thống pháp luật khác có lợi cho mình Thông thường, đương sự dùng các thủ đoạn như thay đổi quốc tịch, thay đổi nơi cư trú, nơi kí kết hợp đồng, nơi đăng kí kết hôn nhằm lẩn tránh pháp luật Hiện nay, BLDS năm 2015, BLTTDS năm

2015, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 và các văn kiện gia nhập Công ước về công nhận phán quyết trọng tài nước ngoài…là những cơ sở để Việt Nam ngăn chặn chủ thể hướng tới áp dụng luật nước ngoài nhằm “lẩn tránh pháp luật”

1.2 N ĩa vụ c ứn min p áp luật nước n oài của Tòa án Việt Nam

1.2.1 Yêu cầu chứng minh pháp luật nước ngoài của T a án Việt Nam

Khi pháp luật nước ngoài được yêu cầu viện dẫn áp dụng, quá trình xét xử đòi hỏi những chủ thể tham gia tố tụng và tiến hành tố tụng phải chứng minh tính hợp pháp, hợp lý của việc áp dụng pháp luật nước ngoài Đương nhiên, việc chứng minh luôn luôn đòi hỏi xác định chủ thể thực hiện nghĩa vụ này cũng như yêu cầu về chứng cứ, căn cứ phục vụ quá trình

chứng minh Nghĩa vụ này được hiểu là “nghĩa vụ chứng minh pháp luật

Quy trình 1 Chủ thể có nghĩa vụ chứng minh là các đương sự

Trường hợp này sẽ đặt ra nếu các bên thỏa thuận thống nhất được áp dụng luật nước ngoài Trong tình huống này, đương sự phải hiểu và nhận thức được tính phù hợp của pháp luật nước ngoài trong giải quyết tranh chấp của mình, do vậy nghĩa vụ chứng minh thuộc về đương sự Về quy trình, các bên sau khi đạt được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài phải cung cấp và bảo đảm tính chính xác của luật nước ngoài cho Tòa án giải quyết

Điều 481 BLTTDS năm 2015 cũng dự liệu khả năng không đáp ứng được việc cung cấp và đảm bảo tính chính xác của pháp luật nước ngoài do các bên cung cấp nên bổ sung thêm cơ chế “phối hợp cung cấp luật nước ngoài” của các cơ quan tư pháp – hành pháp Cụ thể, Tòa yêu cầu Bộ Tư pháp; Bộ Ngoại giao; cơ quan đại diện ngoại giao của Việt Nam phối hợp cung cấp luật nước ngoài cho Tòa án giải quyết [26, Khoản 1 Điều 481]