Chỉ định thầu mua sắm hàng hóa theo pháp luật từ thực tiễn các đơn vị sự nghiệp công lập của bộ tài nguyên và môi trường

Thông qua hoạt động đấu thầu, bên mời thầu có nhiều cơ hội để lựa chọn nhà thầu phù hợp với mình nhằm mang lại hiệu quả cao nhất với giá cả cạnh tranh nhất, do thủ tục lựa chọn nhà thầu

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ DUNG

CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA THEO PHÁP LUẬT TỪ THỰC TIỄN CÁC ĐƠN VỊ SỰ NGHIỆP CÔNG LẬP THUỘC BỘ TÀI NGUYÊN

VÀ MÔI TRƯỜNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

Hà Nội - 2020

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ DUNG

CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA THEO PHÁP LUẬT TỪ THỰC TIỄN CÁC ĐƠN VỊ SỰ NGHIỆP CÔNG LẬP THUỘC BỘ TÀI NGUYÊN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Học viện khoa học xã hội xem xét

để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Học viên

Phạm Thị Dung

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA 8

1.1 Khái quát chung về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa 8 1.2 Pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa 19 1.3 Quy định của một số nước và tổ chức quốc tế về chỉ định thầu

mua sắm hàng hóa Error! Bookmark not defined

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI CÁC ĐƠN VỊ SỰ NGHIỆP CÔNG LẬP CỦA BỘ TÀI NGUYÊN VÀ MÔI TRƯỜNG 27

2.1 Thực trạng pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam hiện nay 27 2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về chỉ định thầu trong mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường 48

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA TẠI CÁC ĐƠN VỊ SỰ NGHIỆP CÔNG LẬP CỦA BỘ TÀI NGUYÊN VÀ MÔI TRƯỜNG 59

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa 59 3.2 Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ tài nguyên và môi trường 61

KẾT LUẬN 68 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 70

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Chỉ định thầu là một trong những hình thức lựa chọn nhà thầu được quy định trong Luật Đấu thầu Thông qua hoạt động đấu thầu, bên mời thầu có nhiều cơ hội để lựa chọn nhà thầu phù hợp với mình nhằm mang lại hiệu quả cao nhất với giá cả cạnh tranh nhất, do thủ tục lựa chọn nhà thầu của chỉ định thầu đơn giản và thời gian thực hiện ngắn nên nhiều chủ đầu tư mong muốn

áp dụng hình thức này để đẩy nhanh tiến độ của gói thầu dự án và giảm bớt rủi ro cho chủ đầu tư, vì chỉ định thầu chỉ có một nhà thầu tham gia nên gần như không có kiến nghị trong đấu thầu

Hình thức chỉ định được quy định trong Luật Đấu thầu năm 2005 và được sửa đổi, bổ sung năm 2013, đã đóng góp những thành tựu to lớn cho sự phát triển của kinh tế đất nước Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, một số quy định của Luật đã có một số bất cập như: Luật Đấu thầu và các văn bản pháp luật liên quan đã có những quy định về việc chỉ định thầu, bao gồm các trường hợp áp dụng chỉ định thầu, các điều kiện thực hiện chỉ định thầu,…Song, việc áp dụng mức giá như thế nào khi chỉ định thầu thì lại chưa

có quy định cụ thể và để cho các cơ quan, tổ chức yêu cầu tự quyết Có thể lỗ hổng ở việc chỉ định thầu này đã khiến các đối tượng lợi dụng để trục lợi, việc chỉ định thầu đã triệt tiêu sự cạnh tranh và qua đó có nguy cơ có thể dẫn đến mức giá không hợp lý Ngoài ra, Luật Đấu thầu năm 2013 cũng như các văn bản pháp luật có liên quan quy định những chế tài, nhưng chưa đủ mạnh, chính vì vậy, chủ đầu tư và lãnh đạo các tỉnh, địa phương vẫn chỉ định thầu tràn lan và vi phạm quy định về giám sát, quản lý quá trình đấu thầu, chỉ định thầu Ví dụ, vừa qua, để rút ngắn thời gian mua sắm, cung ứng nhanh chóng các máy xét nghiệm Covid-19 phục vụ công tác chống dịch tại địa phương, theo Luật Đấu thầu, các địa phương được quyền chỉ định thầu mua sắm thiết

bị, hóa chất, vật tư y tế Tuy nhiên, thực trạng mỗi địa phương chỉ định thầu mua máy Real-time PCR xét nghiệm Covid-19 một giá, cao gấp nhiều lần giá nhập khẩu khoảng 2-3 tỷ đồng/máy là do không có định hướng về giá cho các địa phương thực hiện Vì không có ai quản lý, giám sát quá trình chỉ định thầu mua máy xét nghiệm Covid-19 nên việc các địa phương xác định giá mua máy xét nghiệm sai không bị phát hiện

Thực tiễn, việc thực hiện chỉ định thầu mua sắm hàng hóa nói riêng trong những năm qua bên cạnh những thành công, còn bộc lộ nhiều hạn chế, vướng mắc như: các nhà đầu tư đã có hành vi chia nhỏ gói thầu để được áp dụng hình thức chỉ định thầu; một số nhà đầu tư đã viện cớ cấp bách để được

áp dụng hình thức chỉ định thầu; các nhà thầu còn thiếu trung thực trong việc cung cấp thông tin đáp ứng yêu cầu gói thầu của mình; khai gian vốn sẵn có

để được trúng thầu nhưng sau không đáp ứng được tiến độ dẫn đến tình trạng gói thầu bị kéo dài thời gian thực hiện;chủ đầu tư chỉ định nhà thầu thực hiện gói thầu không theo quy định của Luật đấu thầu, chỉ định nhà thầu một cách tràn lan gây tác động xấu đến môi trường kinh doanh, không thể hiện được sự minh bạch và cạnh tranh trong đấu thầu Đây là những hạn chế mà các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài đều đang rất mong đợi, kỳ vọng vào một môi trường kinh doanh ngày càng minh bạch, bình đẳng và lành mạnh

Các đơn vị sự nghiệp công lập trực thuộc Bộ Tài nguyên và Môi trường

là những đơn vị dự toán cấp 2, thực hiện quản lý kinh phí và triển khai thực hiện mua sắm hàng hóa Trong thời gian qua, các đơn vị công lập trực thuộc

Bộ Tài nguyên và Môi trường đã đạt được những thành công nhất định trong công tác đấu thầu mua sắm hàng hóa, trang thiết bị, phương tiện của ngành tài nguyên và môi trường, thông qua hình thức chỉ định thầu các đơn vị đã mua sắm được hàng hóa, trang thiết bị với giá trị thấp hơn so với trước đây, tiết kiệm đáng kể cho ngân sách nhà nước; chất lượng hàng hóa và phương tiện mua sắm qua chỉ định thầu đảm bảo đúng yêu cầu của ngành; đảm bảo được

tính công khai minh bạch trong công tác đấu thầu Tuy nhiên, chỉ định thầu việc mua sắm hàng hóa tại các đơn vị trực thuộc Bộ Tài nguyên và Môi trường trong những năm qua còn bộc lộ một số hạn chế, vướng mắc như: Chủ đầu tư không đủ năng lực nên không kiểm soát được nhiệm vụ và mục tiêu được giao; tính chuyên nghiệp về đấu thầu theo hình thức chỉ định thầu còn chưa cao; công tác theo dõi, phát hiện sai sót, tiêu cực còn hạn chế gặp nhiều khó khăn Bên cạnh đó tình trạng “thông thầu” cũng đang nổi lên khá phổ biến và cũng là một trong những thách thức cho cơ quan quản lý đấu thầu

Để thực hiện tốt hoạt động chỉ định thầu mang lại sự minh bạch cần phải có một hành lang pháp lý chặt chẽ, chế tài đủ mạnh, các quy định phải phù hợp với tình hình thực thực tế Xuất phát từ yêu cầu đó việc nghiên cứu, phân tích cơ chế quản lý chỉ định thầu mua sắm hàng hóa theo pháp luật đấu thầu ở Việt Nam có ý nghĩa lý luận và thực tiễn to lớn

Từ những lý do trên, tác giả chọn đề tài “Chỉ định thầu mua sắm hàng

hóa theo pháp luật từ thực tiễn các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường” làm luận văn thạc sĩ chuyên ngành Luật Kinh tế

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Trong thời gian qua đã có nhiều đề tài khoa học, công trình, luận văn thạc sĩ nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về hình thức chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các các đơn vị sự nghiệp công lập ở các cấp độ khác nhau như: “Quy chế đấu thầu quốc tế về mua sắm hàng hóa” (tác giả

Nguyễn Duy Phương – Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2006);“ Quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa trong khu vực công ở Việt Nam” (tác giả Phạm Trung Kiên – Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2014);

“Đấu thầu của các nhà thầu trong nước trong đấu thầu xây lắp quốc tế” (tác giả Phạm Thị Thanh – Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2012); “Hạn chế cạnh tranh thông qua chỉ định thầu từ thực tiễn tại Tổng công ty Viễn thông Mobifone hiện nay” (tác giả Lê Văn Huy- Trường đại học Luật Hà Nội, năm

2017) hay “Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt Nam- thực trạng và giải pháp”

(tác giả Phan Linh Chi- trường đại học Luật Hà Nội, năm 2014)…

Có thể nói, các đề tài đã nói lên được những ưu điểm cũng như những bất cập của pháp luật đấu thầu nói chung và chỉ định đấu thầu nói riêng; đồng thời, các đề tài đã góp phần không nhỏ trong việc hoàn thiện pháp luật về đấu thầu để phù hợp hơn với thực tiễn

Tuy nhiên, chưa có công trình nghiên cứu tập trung nào về hình thức

“chỉ định thầu mua sắm hàng hóa theo pháp luật đấu thầu từ thực tiễn các đơn

vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường” Vì vậy, luận văn tốt nghiệp sẽ tập trung nghiên cứu về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa theo pháp luật đấu thầu tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường để đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật đối với hình thức chỉ định thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam cũng như trong ngành tài nguyên và môi trường

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận

và thực tiễn pháp luật về chỉ định thầu, đồng thời chỉ ra thực tiễn thực hiện chỉ định thầu tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường,

từ đó đưa ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập ở Việt Nam trong thời gian tới

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục đích trên, Luận văn có nhiệm vụ:

- Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa;

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam hiện nay;

- Khảo sát, đánh giá thực tiễn thực hiện những quy định về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa ở các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên

và Môi trường, chỉ ra những tồn tại, hạn chế và tìm hiểu nguyên nhân những tồn tại, hạn chế đó

- Đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện quy định về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa theo pháp luật đấu thầu tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường trong thời gian tới

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn: Các quan điểm, học thuyết pháp lý,

lý thuyết về về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa; pháp luật hiện hành của Việt Nam về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Về nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và phân tích quy định pháp luật Việt Nam về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập;

- Về không gian: Luận văn khảo sát và đánh giá thực hiện quy định về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường Nội dung tập trung vào hoạt động mua sắm hàng hóa, trang thiết bị, phương tiện phục vụ ngành tài nguyên và môi trường;

- Về thời gian: Luận văn khảo sát và đánh giá việc thực hiện quy định

về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường từ năm 2016 đến năm 2019

5 Cơ sở luận và phương pháp nghiên cứu

5.1 Cơ sở lý luận

Luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh; quan điểm, đường lối chính sách của Đảng và pháp luật

của Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường để luận giải các vấn đề lý luận về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa và pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

5.2 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp thống kê, phân tích, quy nạp, tổng hợp

hệ thống hóa… để khái quát lý luận và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễn thi hành tại các đơn vị

sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường; qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện, nâng cao hiệu quả sử dụng phương pháp chỉ định thầu mua sắm hàng hóa nói chung và tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường nói riêng

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

6.1 Ý nghĩa lý luận

Luận văn hệ thống hóa các vấn đề lý luận liên quan, làm rõ nhận thức

và cách nhìn tổng quan về công tác chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập

6.2 Ý nghĩa thực tiễn

Làm rõ thực trạng, kinh nghiệm chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường, từ đó khái quát những điểm yếu, điểm mạnh về công tác chỉ định thầu mua sắm hàng hóa Đề xuất những giải pháp điều chỉnh biện pháp biện pháp khắc phục và hoàn thiện hình thức chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường trong thời gian tới

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu và kết luận, nội dung luận văn kết cấu gồm 03 chương:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa và pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Chương 2 Thực trạng pháp luật Việt Nam về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễn thi hành tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường hiện nay

Chương 3 Phương hướng, giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa tại các đơn vị sự nghiệp công lập của Bộ Tài nguyên và Môi trường trong thời gian tới

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA

1.1 Khái quát chung về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

1.1.1 Khái niệm về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

* Khái niệm về đấu thầu: Chỉ định thầu là một hình thức của đấu thầu

theo quy định của pháp luật về đấu thầu, vì vậy, muốn hiểu được chỉ định

thầu thì ta phải hiểu được các quy định của pháp luật về đấu thầu

Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện trong pháp luật các quốc gia từ rất

lâu Giữa các quốc gia có tồn tại những định nghĩa khác nhau về thuật ngữ đấu thầu, nhưng về bản chất thì các định nghĩa về đấu thầu đều xuất phát từ

một thuật ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” có nghĩa là mua

sắm Từ điển kinh doanh của Anh (Longman dictionary of Business english) không định nghĩa cụ thể đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua

được Từ điển Luật của Black’s thì lại giải thích: “Đấu thầu là các hành động hay cách thức để nhận được, mua được, là việc người mua và người bán gặp

gỡ nhau sao cho người bán có cơ hội để bán hàng của mình” Còn theo Từ điển Luật học thì “Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công bố giá mà mình muốn nhận, người gọi thầu qua so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi ích nhất cho mình theo các điều kiện mình đưa ra Cuộc đấu thầu chỉ có nhà thầu trong nước tham dự gọi là đấu thầu trong nước.Cuộc đấu thầu có các nhà thầu trong nước và nước ngoài tham dự gọi là đấu thầu quốc tế” [22, tr.240]

Theo Khoản 2, Điều 4 của Luật Đấu thầu năm 2013, “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư

vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để

ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự

án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” Tuy nhiên, quy định này lại chỉ áp dụng chủ yếu

trong đấu thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ công, thanh toán bằng tiền ngân sách hoặc có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại là một loại đấu thầu tồn tại trên thực tế, nó được coi là một loại hành vi pháp lý do một nhóm chủ thể đặc biệt trong xã hội- các thương nhân thực hiện và là đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại Khoản 1 Điều 214 Luật Thương mại năm 2005 quy định về đấu

thầu hàng hóa như sau: "Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)"

Có thể thấy, đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng toàn bộ các yêu cầu mà mình đã đặt ra, trong đó, bên mua sẽ tổ chức đấu thầu

để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh với nhau Mục tiêu của bên mua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩ thuật, chất lượng và với chi phí thấp nhất Mục đích của bên nhà thầu là giành được quyền cung cấp mua hàng hóa, dịch vụ với mức giá hợp lý, đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể Vì vậy, bản chất của đấu thầu đã được xã hội thừa nhận như một sự cạnh tranh lành mạnh để được thực hiện một việc nào đó, yêu cầu nào đó Sau khi quá trình đấu thầu kết thúc, kết quả của sự lựa chọn đó là có hợp đồng ký kết giữa các bên với các điều khoản quy định cho tiết trách nhiệm của từng bên tham gia; bên nhà đầu

tư có trách nhiệm thực hiện các nhiệm vụ nêu trong hồ sơ mời thầu, còn bên chủ đầu tư phải giám sát, kiểm tra, nghiệm thu và thanh toán

Từ khái niệm trên, có thể xác định đấu thầu cũng là một hoạt động thương mại phổ biến Vì vậy, nó có một số đặc điểm sau:

Thứ nhất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền

với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ Đấu thầu chỉ được tổ chức khi một bên chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ tốt nhất theo yêu cầu, kết quả đấu thầu sẽ là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại, trong đó nội dung hợp đồng bao gồm

cả những chi tiết của hồ sơ dự thầu Vì thế, thực chất, đấu thầu hàng hóa, dịch

vụ chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng thương mại chứ không phải là một hoạt động thương mại độc lập

Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể Các bên tham gia quá

trình đấu thầu luôn bao gồm bên mời thầu và bên dự thầu, bên mời thầu thường là chủ sở hữu của nguồn vốn được dùng để mua sắm hàng hóa, dịch

vụ Trong một số trường hợp, bên mời thầu cũng có thể chỉ là người được giao quyền sử dụng vốn để mua sắm hàng hóa, dịch vụ, do vậy, chủ sở hữu thật sự của nguồn vốn sẽ có vai trò chi phối nhất định đối với gói thầu Còn bên dự thầu là bên có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ nhưng không phải chủ thể nào cũng có thể trở thành bên dự thầu, chỉ những chủ thể có năng lực thực hiện và không nằm trong diện bị loại trừ theo các tiêu chuẩn mà bên mời thầu đặt ra mới có quyền trở thành bên tham dự thầu Ngoài ra, trong mối quan hệ đấu thầu, chủ thể thứ ba cũng thường xuất hiện với vai trò là các nhà

tư vấn, họ có vai trò là đảm bảo cho quá trình đấu thầu được diễn ra một cách nghiêm túc

Một bên nữa trong quan hệ đấu thầu là chủ sở hữu nguồn vốn, mặc dù

họ không trực tiếp tham gia vào quan hệ này nhưng họ lại có vai trò quyết định trong việc chi nguồn vốn cho gói thầu Ngoài ra, các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu cũng được coi là một bên trong quan hệ đấu thầu Vai trò của họ là nhằm đảm bảo cho quá trình đấu

thầu diễn ra đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện và sửa chữa kịp thời các sai sót xảy ra trong toàn bộ quy trình đấu thầu cũng như kiểm tra lần cuối trước khi đi đến giai đoạn ký kết và thực hiện hợp đồng

Thứ ba, đấu thầu là một quy trình gồm nhiều giai đoạn, các giai đoạn đó

có mối quan hệ mật thiết với nhau, giai đoạn trước là tiền đề, là nền móng cho giai đoạn sau Mỗi giai đoạn có vai trò khác nhau nhưng tựu chung lại thì các giai đoạn đều nằm trong một thể thống nhất, và khi các chủ thể tham gia vào từng giai đoạn của quan hệ đấu thầu họ đều phải tuân theo những quy tắc chung

Thứ tư, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh

bạch Khi tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình để các bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra các mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ Vì thế, đấu thầu chính là sự cạnh tranh công bằng giữa các bên dự thầu, tất nhiên, sự cạnh tranh này phải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh tranh bình đẳng, công bằng giữa các bên dự thầu Tính công bằng được thể hiện ở việc các nhà thầu được hưởng các điều kiện, cơ hội như nhau trong quá trình đấu thầu Bên mời thầu phải có trách nhiệm đảm bảo các điều kiện đặt ra đối với các nhà thầu là ngang nhau, đồng thời ngoài các thông tin cần giữ bí mật, còn các thông tin

về đấu thầu được cung cấp cho các nhà thầu phải như nhau, không được có sự phân biệt đối xử Chính điều này, đã tạo ra sự minh bạch, bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu để từ đó có căn cứ đưa ra quyết định lựa chọn một đối tác phù hợp để hợp tác

Thứ năm, khi tham gia đấu thầu, nhà thầu phải có sự bảo lãnh dự

thầu.Việc bảo lãnh ở đây chính là việc các nhà thầu đặt một khoản tiền mặt, séc hoặc bảo lãnh của ngân hàng… để đảm bảo trách nhiệm của mình với hồ sơ dự thầu.Trường hợp nhà thầu vi phạm quy định dự thầu mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ phải trả thay nhà thầu một số tiền cho bên mời thầu ngay sau khi nhận được văn

bản yêu cầu của bên mời thầu Biện pháp này có mục đích là đảm bảo nhà thầu không thay đổi ý định và hủy bỏ việc tham gia đấu thầu, đồng thời cũng bảo vệ quyền lợi thầu và loại bỏ những nhà thầu không nghiêm túc

Thứ sáu, đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng nhằm lựa chọn đối

tác, nhà thầu phù hợp đảm bảo hiệu quả kinh tế của dự án.Thông thường để đi đến được bước thỏa thuận và ký kết hợp đồng, người ta phải trải qua giai đoạn đàm phán hợp đồng.Nhưng cũng có một số loại hợp đồng đặc thù để đi đến giai đoạn các bên có thể gặp gỡ để đàm phán thì phải qua một giai đoạn lựa chọn đối tác có đủ khả năng đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để đàm phán Giai đoạn này được gọi là đấu thầu.Việc đấu thầu với mục đích là nhằm lựa chọn đối tác, nhà thầu phù hợp đảm bảo hiệu quả kinh tế của dự án

* Khái niệm chỉ định thầu

Để hiểu rõ hình thức chỉ định thầu là gì thì trước hết ta cần phải hiểu

chỉ định là gì Theo từ điển tiếng Việt: “chỉ định” có nghĩa là quyết định chọn,

cử ra để làm việc gì [23, tr.153] Và chỉ định thầu chính là hình thức lựa chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu để thương thảo và ký kết hợp đồng Nhà thầu được lựa chọn có những điều kiện nhất định mà những nhà thầu khác không đáp ứng được

Như đã trình bày ở trên, chỉ định thầu là một hình thức của đấu thầu, nó mang đủ các đặc điểm của đấu thầu như: (i) Mục đích cuối cùng là lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng; (ii) kết quả của sự lựa chọn là có hợp đồng

ký kết giữa các bên cùng với các điều khoản cụ thể quy định về quyền lợi và trách nhiệm của mỗi bên Ngoài đặc điểm chung trên thì chỉ định thầu cũng có những đặc điểm riêng biệt khác so với các hình thức đấu thầu khác:

Thứ nhất, chỉ định thầu được hiểu là giao cho một nhà thầu nhất định

nhiệm vụ thực hiện gói thầu Hình thức này áp dụng cho nhà thầu có những điều kiện mà các nhà thầu khác không có, đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu

Thứ hai, chỉ định thầu được tiến hành trong khoảng thời gian ngắn hơn

nhiều so với các hình thức còn lại

Ở Việt Nam, đối với chỉ định thầu thông thường, pháp luật về đấu thầu quy định thời gian thẩm định hồ sơ yêu cầu không quá 20 ngày, thẩm định Báo cáo đánh giá hồ sơ đề xuất tối đa 30 ngày, thẩm định kết quả chỉ định thầu 20 ngày kể từ khi nhận đủ hồ sơ trình, thời gian cấp thẩm quyền phê duyệt kết quả chỉ định thầu tối đa là 10 ngày Như vậy, so với các hình thức khác chỉ định thầu không cần công đoạn chuẩn bị Hồ sơ mời quan tâm, đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển

Thứ ba, chỉ định thầu không được áp dụng rộng rãi mà chỉ được áp

dụng trong những trường hợp nhất định vì những lý do như: Bất khả kháng,

do yêu cầu, do đảm bảo bí mật, độc quyền, đảm bảo tương thích, chuyên môn (Điều 22 Luật Đấu thầu năm 2013)… Như vậy, với hình thức chỉ định thầu thì nhà thầu được chỉ định sẽ không có đối thủ cạnh tranh Trong khi đó, các hình thức đấu thầu khác thì các nhà thầu nộp hồ sơ và cạnh tranh công bằng với nhau, chỉ nhà thầu có năng lực thực sự mới được lựa chọn

Theo quy định tại mục 1, chương II Luật Đấu thầu năm 2013 thì đấu thầu gồm các hình thức như: Chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện và lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt và tham gia thực hiện của cộng đồng Điều 215 Luật Thương mại năm 2005 quy định

có hai hình thức đấu thầu là đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế Chúng ta cần có sự phân biệt giữa các hình thức trên để thấy rõ đặc thù của hình thức chỉ định thầu hiện nay:

* Phân biệt giữa chỉ định thầu và đấu thầu rộng rãi

Vì cùng là hình thức đấu thầu nên chỉ định thầu và đấu thầu rộng rãi đều có mục đích là lựa chọn nhà thầu phù hợp trong một gói thầu Tuy nhiên, hai hình thức này có rất nhiều điểm khác biệt, khi lựa chọn hình thực cụ thể thì phải đảm bảo đủ điều kiện của hình thức lựa chọn nhà thầu đó

Thứ nhất, về phạm vi đối tượng tham gia đấu thầu, đối với hình thức

đấu thầu rộng rãi, thì đây là một hình thức đấu thầu không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự Khi tổ chức đấu thầu theo hình thức này, bên mời thầu phải thông báo công khai trên các phương tiện thông tin đại chúng tối thiểu là 10 ngày trước khi phát hành hồ sơ mời thầu về các điều kiện, thời gian dự thầu để các nhà thầu tham dự thầu Đây là hình thức lựa chọn được nhà thầu tốt nhất, nó mang tính cạnh tranh cao Còn hình thức chỉ định thầu thì lại lựa chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng được yêu cầu của gói thầu chứ không lựa chọn một cách rộng rãi như hình thức đấu thầu rộng rãi

Thứ hai, về phạm vi áp dụng, hình thức đấu thầu rộng rãi được áp dụng

cho các gói thầu, dự án thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu năm

2013 mà không có điều kiện áp dụng cho các trường hợp cụ thể Trong khi

đó, để có thể thực hiện hình thức chỉ định thầu thì gói thầu cần phải đảm bảo được các điều kiện cụ thể được quy định trong Khoản 1 Điều 22 Luật Đấu thầu năm 2013 Ngoài ra, các gói thầu thuộc trường hợp được áp dụng hình thức chỉ định thầu và đáp ứng các điều kiện chỉ định thầu vẫn có thể áp dụng được hình thức đấu thầu rộng rãi theo quy định tại Khoản 3 Điều 22 Luật Đấu thầu năm 2013

Thứ ba, về hạn mức, đối với hình thức đấu thầu rộng rãi thì pháp luật

về đấu thầu không quy định hạn mức đối với các gói thầu được thực hiện lựa chọn nhà thầu bằng hình thức này Còn đối với hình thức chỉ định thầu thì giá trị gói thầu phải nằm trong hạn mức được Chính phủ quy định ở từng thời kỳ,

cụ thể, theo quy định hiện hành: (i) Không quá 500 triệu đồng đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, dịch vụ công; không quá 01 tỷ đồng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, mua thuốc, vật tư

y tế, sản phẩm công; (ii) Không quá 100 triệu đồng đối với gói thầu thuộc dự toán mua sắm thường xuyên (Điều 54 Nghị định 63/2014/ NĐ-CP)

Thứ tư, về thủ tục, đối với hình thức đấu thầu rộng rãi, trong mọi

trường hợp, các bên tham gia đấu thầu buộc phải tiến hành đấu thầu với đủ các bước mà pháp luật đấu thầu đã quy định: Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu; đánh giá hồ sơ dự thầu; thương thảo hợp đồng; trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; hoàn thiện, ký kết hợp đồng Còn hình thức chỉ định thầu thì khi gói thầu mua sắm nằm trong hạn mức luật quy định hoặc gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng hay gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế

để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách thì

sẽ được thực hiện chỉ định thầu rút gọn

Thứ năm, do tính chất của hình thức đấu thầu rộng rãi là phải có sự

tham gia của nhiều nhà thầu nên trong quá trình thực hiện đấu thầu rộng rãi, bên mời thầu luôn phải thực hiện một bước đó là chuẩn bị hồ sơ mời quan tâm, đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển Trong khi đó hình thức chỉ định thầu là chỉ có duy nhất một nhà thầu được tham gia và chính nhà thầu này được lựa chọn để thực hiện yêu cầu của bên mời thầu; do đó, ở hình thức mời thầu này, bên mời thầu sẽ không phải chuẩn bị hồ sơ mời quan tâm, đánh giá hồ sơ dự tuyển

* Khái niệm về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Sau khi đã hiểu được khái niệm của chỉ định thầu, đồng thời căn cứ vào các yếu tố kinh tế trong các hoạt động thương mại thì có thể hiểu chỉ định thầu mua sắm hàng hóa chính là hình thức lựa chọn trực tiếp nhà thầu có khả năng đáp ứng các yêu cầu về số lượng, chất lượng hàng hóa, giá cả… của gói thầu Đây là hình thức đặc biệt được áp dụng theo quy định của Luật Đấu thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa Chỉ định thầu mua sắm hàng hóa là hình thức lựa chọn nhà thầu cần thiết để giải quyết những trường hợp cấp bách hay đảm bảo bí mật công nghệ, bí mật quốc gia

Khác với các hình thức lựa chọn nhà thầu còn lại là phải có từ hai (02) nhà thầu trở lên tham gia vào quá trình đấu thầu, đối với hình thức chỉ định thầu mua sắm hàng hóa, bên mời thầu hoặc cơ quan trực tiếp có trách nhiệm quản lý gói thầu sau khi xác nhận được nhà thầu có đủ năng lực kinh nghiệm chỉ thương thảo với một (01) nhà thầu do người có thẩm quyền quyết định đầu tư chỉ định

1.1.2 Đặc điểm của chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Chỉ định thầu trong mua sắm hàng hóa cũng chính là một hoạt động chỉ định thầu thông thường, do đó, chỉ định thầu trong mua sắm hàng hóa có đủ các đặc điểm của hình thức chỉ định thầu, bên cạnh đó, còn có đặc điểm riêng như:

Thứ nhất, chỉ định thầu mua sắm hàng hóa được hiểu là giao cho một

nhà thầu nhất định cung cấp hàng hóa theo yêu cầu của gói thầu cho bên mời thầu Theo đó, chỉ có nhà thầu đáp ứng được các điều kiện mà các nhà thầu khác không có thì mới được lựa chọn để cung cấp hàng hóa cho bên mời thầu

Thứ hai, chỉ định thầu mua sắm hàng hóa sẽ chỉ được thực hiện khi gói

thầu mua sắm hàng hóa đó được dùng cho các trường hợp đặc biệt như: Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra

do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật

tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách; hay việc mua sắm hàng hóa phải mua từ nhà thầu đã thực hiện trước đó do phải đảm bảo tính tương thích về công nghệ, bản quyền mà không thể mua được từ nhà thầu khác;…

1.1.3 Ý nghĩa của chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Chỉ định thầu là một hoạt động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theo các quy luật khách quan của thị trường như quy luật cung - cầu, quy luật giá

cả - giá trị Thông qua hoạt động chỉ định thầu, người mua có thể rút ngắn được bớt thời gian lựa chọn nhà thầu, đẩy nhanh tiến độ khi có những trường hợp đặc biệt, trường hợp bất khả kháng xảy ra hay bảo vệ bí mật công nghệ,

bí mật quốc gia Đồng thời, những người bán (nhà thầu) có điều kiện để cung cấp các hàng hóa sản xuất ra, tăng khả năng cạnh tranh của mình trước các đối thủ khác trên thị trường Có thể coi chỉ định thầu mua sắm hàng hóa góp phần không nhỏ trong sự phát triển kinh tế, thể hiện vai trò quan trọng trong việc duy trì việc “vận hành” ổn định của nền kinh tế khi xảy ra các trường hợp bất khả kháng, trường hợp đặc biệt, cấp bách Có thể thấy việc chỉ định thầu mua sắm hàng hóa có ý nghĩa vô cùng to lớn:

Thứ nhất, đối với kinh tế- xã hội

Chỉ định thầu là một hoạt động quan trọng trong hoạt động đấu thầu, nó giúp người mua và người bán gặp nhau Thông qua hoạt động đấu thầu nói chung và chỉ định thầu nói riêng, nhiều doanh nghiệp nhà thầu không ngừng phấn đấu, đổi mới, cải tiến, tăng năng xuất cũng như khả năng cạnh tranh, kích thích thị trường trong nước phát triển Các chủ đầu tư, người mua cũng được tăng cường về năng lực, họ có thêm kiến thức, thông tin, có thể lựa chọn được những đối tác tốt nhất cho mình, từ đó tạo tiền đề cho sự hợp tác lâu dài

về sau Ngoài ra, hoạt động chỉ định thầu giúp cho bên mời thầu cũng như cơ quan quản lý trực tiếp gói thầu khắc phục được ngay những hậu quả từ các tình huống khẩn cấp, bảo vệ được bí mật quốc gia hay bí mật công nghệ Điều đó góp phần duy trì, giữ vững sự ổn định của nền kinh tế - xã hội của đất nước, giúp nhà nước tiết kiệm được một phần ngân sách nhà nước không hề nhỏ

Thứ hai, đối với bên mua hàng hoặc có nhu cầu sử dụng dịch vụ (bên mời thầu)

Thông qua chỉ định thầu, bên mua có thể rút ngắn được thời gian đấu thầu, đẩy nhanh tiến độ thực hiện hoạt động mua sắm hàng hóa cần thiết trong các trường hợp cấp bách, khắc phục ngay những hậu quả do thiên tai, dịch

bệnh, các hậu quả xảy ra từ các trường hợp bất khả kháng, trường hợp đặc biệt Đồng thời, nhờ chỉ định thầu mà bên mua có thể chọn ra được bên bán, bên cung ứng hàng hóa tốt nhất, phù hợp với các yêu cầu đặc thù của gói thầu mà bên mình đã đưa ra Nhờ đó, bên mua có thể giảm được chi phí đầu tư, tăng lợi ích kinh tế của việc mua sắm hàng hóa, được dùng các mặt hàng có chất lượng tốt mà giá lại rẻ, nhất là thời gian được bên bán chuyển giao hàng hóa sẽ nhanh hơn đáp ứng được nhu cầu cần dùng ngay, cấp bách của bên mua

Do tính đặc thù của hình thức chỉ định thầu là áp dụng cho các tình huống khẩn cấp, ít có tiền lệ, nhà thầu có thể tìm ra những giải pháp thực hiện công việc cũng như các sản phẩm khác nhau mà vẫn đáp ứng được yêu cầu của bên mời thầu Điều này tạo ra một cơ hội tốt cho bên mua hàng phát hiện

và có thể sử dụng các sản phẩm mới, các giải pháp mới hiệu quả hơn so với các hình thức lựa chọn nhà thầu khác

Thứ ba, đối với nhà thầu

Mục đích của các nhà thầu nói chung chính là bán được sản phẩm của mình Trước khi đưa ra giá chào chỉ định thầu, các nhà thầu phải nghiên cứu giá thành sản phẩm của mình, cũng như phải tìm hiểu kỹ về nội dung, khối lượng công việc cần thực hiện trong hồ sơ yêu cầu đưa ra mức giá hợp lý thì mới có cơ hội trúng chỉ định thầu

Khác với các hình thức khác có nhiều nhà thầu tham gia vào quá trình đấu thầu, trong quy trình thực hiện chỉ định thầu, bản thân nhà thầu đã được xác định là đảm bảo năng lực tổ chức, năng lực tài chính lành mạnh, có kinh nghiệm đã thực hiện các gói thầu cung cấp hàng hóa tương tự về tính chất, quy mô để được tham gia vào quá trình chỉ định thầu nhà thầu cần phát huy tối đa khả năng cạnh tranh bằng nâng cao chất lượng sản phẩm của mình hạ giá thành sản phẩm bán ra trong thời gian ngắn

Do đó, chỉ định thầu giúp cho bên nhà thầu nâng cao tính chủ động, linh hoạt nhằm đáp ứng yêu cầu từ phía thị trường và người mua Để được lựa

chọn trong các gói thầu thực hiện bằng hình thức chỉ định thầu, các nhà thầu phải chuẩn bị cho mình những khả năng đáp ứng yêu cầu cao của bên mua, tăng khả năng cạnh tranh của mình bằng chính năng lực, bằng chất lượng, giá

cả của hàng hóa Chính vì vậy, các nhà thầu phải không ngừng tìm tòi, sáng tạo, cải tiến quy trình công nghệ, giảm chi phí sản xuất, tăng cường năng lực cạnh tranh Việc được bên mua lựa chọn trong chỉ định thầu cũng giúp cho các nhà thầu nâng cao được vị thế cũng như uy tín của mình trên thị trường,

mở rộng quan hệ hợp tác

Tuy nhiên, bên cạnh những vai trò nêu trên, việc thực hiện chỉ định thầu trong thực tế vẫn còn xuất hiện những tiêu cực gây ảnh hưởng không ít đến nền kinh tế như: Các nhà thầu không trung thực trong việc khai báo năng lực vốn; tình trạng một nhà thầu được chỉ định nhiều gói thầu có giá trị lớn cùng một lúc; hay một số chủ thầu viện cớ cấp bách để được phê duyệt chỉ định thầu, hay hiện tượng xé nhỏ gói thầu, chia giai đoạn đầu tư để lạm dụng chỉ định thầu, trúng thầu… Do đó, cần phải khắc phục được những hạn chế này để hoạt động đấu thầu nói chung và chỉ định thầu nói riêng được diễn ra lành mạnh, đạt hiệu quả, phát huy vai trò của nó trong nền kinh tế

1.2 Pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

* Khái niệm pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Sự ra đời, tồn tại và phát triển của chỉ định thầu hàng hóa, dịch vụ chính là cơ sở thực tiễn cho sự ra đời, tồn tại và phát triển của pháp luật về chỉ định thầu trong hoạt động mua sắm hàng hóa Bên cạnh đó, hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa muốn đi vào đời sống và được thực hiện một cách khuôn khổ, trật tự nhất định thì phải được Nhà nước ghi nhận, cụ thể hóa bằng luật

Pháp luật chỉ định thầu là một bộ phận của pháp luật về đấu thầu nói chung, gồm tập hợp các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh về hình thức chỉ định thầu, vừa có tính khái quát vừa có tính cụ thể Quy phạm pháp luật về chỉ định thầu có tính khái quát vì nó là tập hợp các quy tắc, quy định chung, dùng để áp dụng trong tất cả các hoạt động lựa chọn nhà thầu bằng hình thức chỉ định thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của minh trong cả một quy trình tổ chức thực hiện chỉ định thầu, đồng thời, cũng rất cụ thể, bởi nó là khuôn mẫu, chuẩn mực quy định cụ thể để điều chỉnh các mối quan hệ trong hoạt động chỉ định thầu

Do đó, có thể hiểu pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình thực hiện và quản lý hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

* Đặc điểm của pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa có những đặc điểm sau:

- Pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa chịu sự chi phối, điều chỉnh của nhiều văn bản pháp luật liên quan chặt chẽ tới nội dung công việc chỉ định thầu do yêu cầu đối với hình thức đấu thầu này rất chặt chẽ Bên cạnh việc phải tuân thủ các nguyên tắc chung về đấu thầu quy định trong Luật Đấu thầu năm 2013, công tác chỉ định thầu mua sắm hàng hóa còn phải tuân thủ các nguyên tắc điều chỉnh riêng tại các văn bản hướng dẫn như: Nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, Thông tư 58/2016/TT-BTC quy định chi tiết việc sử dụng vốn nhà nước để mua sắm nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp

- Pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa bao gồm những quy định

về các tình huống, các điều kiện, hạn mức gói thầu được phép áp dụng hình thức chỉ định thầu Do tính chất của hoạt động chỉ định thầu là phải cạnh tranh, vì vậy pháp luật liên quan đến chỉ định thầu phải quy định chi tiết về các điều kiện được phép áp dụng hình thức này để hạn chế việc lạm dụng hình thức này để thoát khỏi sự cạnh tranh với các đối thủ trên thị trường của các nhà thầu

1.2.2 Nội dung của pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Pháp luật chỉ định thầu quy định những vấn đề pháp lý cho hoạt động chỉ định thầu như chuẩn bị chỉ định thầu, tổ chức chỉ định thầu, đánh giá, thẩm định phê duyệt kết quả chỉ định thầu, thương thảo ký hợp đồng triển khai Với chức năng cơ bản là đảm bảo an toàn pháp lý cho hoạt động chỉ định thầu, pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa thường quy định những nội dung cơ bản sau:

Thứ nhất, chủ thể có liên quan đến hoạt động chỉ định thầu

Một trong những đặc trưng của quan hệ pháp luật đấu thầu nói chung

và quan hệ pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa nói riêng là tính xác định về cơ cấu chủ thể Xuất phát từ tính chất đặc thù của hoạt động đấu thầu nói chung và chỉ định thầu mua sắm hàng hóa nói riêng, quy trình thực hiện chỉ định thầu mua sắm hàng hóa, pháp luật đã xây dựng những quy định cụ thể những chủ thể được tham gia vào quan hệ chỉ định thầu mua sắm hàng hóa cùng với những điều kiện cần đáp ứng để tham gia quan hệ này Chủ thể

cơ bản của quan hệ pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa bao gồm: Chủ đầu tư hoặc cơ quan được giao quản lý gói thầu và nhà thầu

(i) Chủ đầu tư: Là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao thay mặt

chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án Chủ đầu tư là chủ thể đóng vai trò trung tâm điều phối hoạt động của các bên liên quan trong suốt quá trình chỉ định thầu mua sắm hàng hóa Chủ đầu tư sẽ

quyết định tự mình đứng ra tổ chức đấu thầu hoặc ủy quyền cho một pháp nhân đại diện đứng ra tổ chức đấu thầu

- Bên mời thầu: Là tổ chức có đủ năng lực và kinh nghiệm được chủ

đầu tư ủy quyền, thay mặt chủ đầu tư trực tiếp thực hiện quy trình chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

- Tổ chuyên gia: Được bên mời thầu thành lập với chức năng nhiệm vụ

giúp bên mời thầu đánh giá hồ sơ đề xuất của nhà thầu tham gia chỉ định thầu mua sắm hàng hóa, tùy theo tính chất và mức độ phức tạp của gói thầu, thành phần tổ chuyên gia đấu thầu bao gồm các chuyên gia đấu thầu bao gồm các chuyên gia về lĩnh vực kỹ thuật, tài chính, thương mại, pháp lý và các lĩnh vực

có liên quan Ngoài ra, thành viên trong tổ chuyên gia phải thỏa mãn được các yêu cầu của pháp luật về năng lực kinh nghiệm để tham gia đấu thầu

(ii) Nhà thầu: Nhà thầu trong hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng

hóa là nhà cung cấp hàng hóa, có thể là cá nhân hoặc tổ chức kinh tế có đủ tư cách pháp nhân, năng lực và kinh nghiệm đã được chủ đầu tư xác định là đáp ứng các quy định, điều kiện để tham gia chỉ thầu mua sắm hàng hóa

Thứ hai, đối tượng điều chỉnh của pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Đối tượng điều chỉnh của pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa là các quan hệ trong hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa Bản chất của quan hệ này chính là một loại quan hệ xã hội, phát sinh trong quá trình tổ chức chỉ định thầu Quan hệ chỉ định thầu mua sắm hàng hóa diễn ra giữa các chủ thể trong quá trình đánh giá năng lực nhà thầu để được ghi nhận là đảm bảo năng lực kinh nghiệm tham gia vào quá trình chỉ định thầu mua sắm hàng hóa Các quan hệ này khi được pháp luật điều chỉnh thì sẽ trở thành quan hệ

pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Như vậy, đối tượng điều chỉnh của chỉ định thầu là các tổ chức, cá nhân trực tiếp tham gia vào công tác chỉ định thầu mua sắm hàng hóa hoặc có liên quan đến hoạt động chỉ định thầu như: Tổ chức chính trị, tổ chức chính trị- xã

hội, tổ chức chính trị xã hội- nghề nghiệp, tổ chức xã hội- nghề nghiệp, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập… có sử dụng vốn ngân sách nhà nước theo quy định của pháp luật

Thứ ba, những quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan trong hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Pháp luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các bên trong hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa: Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa chính là sự thỏa thuận các bên về việc phân chia lợi nhuận và trách nhiệm các bên trong hợp đồng Theo đó, các bên thỏa thuận các điều khoản phù hợp với hoàn cảnh và điều kiện của mình cũng như các quy định của pháp luật Các điều khoản phải được quy định một cách rõ ràng, cụ thể và dễ hiểu bởi nó ảnh hưởng đến kết quả mà hai bên mong muốn đạt được cũng như khả năng xảy ra tranh chấp khi kết quả diễn ra không đạt yêu cầu Bên cạnh quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư và nhà thầu, chế định pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa cũng có quy định về quyền và nghĩa vụ của người có thẩm quyền - một bên chủ thể đóng vai trò quan trọng,

đưa ra các quyết định mang tính “sống còn” đối với các gói thầu

Thứ tư, những quy định về các trường hợp được phép thực hiện chỉ định thầu mua sắm hàng hóa đối với nhà thầu

Trong quá trình thực hiện pháp luật chỉ định thầu, các chủ thể phải tôn trọng và tuân thủ các nguyên tắc cơ bản về điều kiện để áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu bằng hình thức chỉ định thầu, đúng như bản chất của hình thức này là trong tình huống khẩn cấp chủ đầu tư trong thời gian ngắn nhất xác định ngay được nhà thầu để tổ chức ký hợp đồng triển khai nhanh công việc đảm bảo thời gian lựa chọn nhà thầu; giá gói thầu, nhanh chóng hoàn thành gói thầu… như: Trong các tình huống khẩn cấp cần khắc phục ngay hậu quả

do thiên tai, dịch bệnh, các trường hợp bất khả kháng; trong tình huống bất ngờ cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc

gia, hải đảo; cần mua sắm hàng hóa khẩn cấp để hỗ trợ nhân dân, cứu đói, phòng ngừa dịch bệnh Chủ đầu tư sẽ chỉ được áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu bằng hình thức chỉ định thầu khi gói thầu thỏa mãn điều kiện về tình huống được áp dụng hoặc đáp ứng hạn mức được áp dụng theo quy định của pháp luật

Thứ năm,những quy định về kế hoạch và quy trình chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Việc lựa chọn nhà thầu phải được lập kế hoạch cụ thể trước khi thực hiện nhằm bảo đảm việc tổ chức lựa chọn nhà thầu được diễn ra đúng pháp luật, hiệu quả và công khai, minh bạch, là căn cứ trong công tác tổ chức, thực hiện, giám sát và kiểm tra, thanh tra đấu thầu sau này Điều này được thể chế hóa trong Luật Đấu thầu 2013 và được quy định cụ thể các nguyên tắc và nội dung cần có khi lập kế hoạch

Trong quy trình thực hiện chỉ định thầu, điều quan trọng là các bước trình tự để thực hiện, bởi đó là căn cứ để chủ đầu tư hoặc cơ quan được giao trực tiếp quản lý gói thầu xác định được nhà thầu có đủ năng lực kinh nghiệm

để thực hiện gói thầu; với nhà thầu thì đó là các tiêu chí, yêu cầu cần được thực hiện để chứng minh có đủ năng lực, kinh nghiệm để trúng chỉ định thầu

Về cơ bản, pháp luật Việt Nam quy định quy trình chỉ định thầu gồm các bước như: (i) Bước 1: Chuẩn bị đấu thầu; (ii) bước 2: Tổ chức đấu thầu; (iii) bước 3: Đánh giá hồ sơ đề xuất; (iv) bước 4: Thẩm định hồ sơ đề xuất làm cơ sở trình người có thẩm quyền phê duyệt kết quả chỉ định thầu; (v) bước 5: Thông báo kết quả chỉ định thầu và (vi) bước 6: Thương thảo hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng

Thứ sáu, những quy định về xử lý các vi phạm pháp luật trong chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Vi phạm pháp luật trong hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa xảy ra khi các chủ thể trong quá trình thực hiện chỉ định thầu do vô ý hoặc cố

ý câu kết làm trái các quy định về quản lý nhà nước với hoạt động chỉ định thầu xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước hoặc một trong các bên tham gia hoạt động chỉ định thầu nhằm trục lợi, hay vì các động cơ cá nhân… làm méo

mó sai lệch bản chất chỉ định thầu làm ảnh hưởng đến chất lượng hàng hóa sản phẩm, tiến độ bàn giao hàng hóa Khi đó, để răn đe, việc xử lý các hành vi

vi phạm phải theo quy định của pháp luật chỉ định thầu nói riêng và pháp luật Việt Nam nói chung Việc xử lý vi phạm trong hoạt động chỉ định thầu cũng dựa vào mức độ, tính chất vi phạm, đối tượng vi phạm để đưa ra các hình thức

xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự

ở mức độ phù hợp với quy định của pháp luật

1.2.3 Vai trò của pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Sự xuất hiện và phát triển của hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa là cơ sở lí luận và thực tiễn cho sự ra đời của pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa Sự ra đời của pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa sẽ tạo hành lang pháp lý thuận lợi, an toàn và minh bạch trong quá trình

tổ chức và thực hiện hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa, đồng thời cũng góp phần đồng bộ, thống nhất với hệ thống pháp luật về đấu thầu Hơn nữa, chỉ định thầu mua sắm hàng hóa chính là một bộ phận của pháp luật về đấu thầu nói chung, là biểu hiện của sự quản lý kinh tế của Nhà nước trong lĩnh vực đấu thầu Thế nên, một khi pháp luật đã có thể bao quát hết được tất

cả các nội dung, các tình huống nảy sinh thì hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa trong thực tế sẽ diễn ra thuận lợi, đạt được hiệu quả cao, góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế của đất nước

Pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa cũng tạo ra tâm lý yên tâm, tin tưởng giữa các chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu này do có sự đảm bảo từ phía Nhà nước bằng pháp luật

Pháp luật về chỉ định thầu khi bao quát được hết các nội dung, các tình huống của hoạt động chỉ định thầu thì sẽ giúp cho hoạt động chỉ định thầu mua

sắm hàng hóa được hiệu quả cao và góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế của đất nước

Tiểu kết chương 1

1 Chỉ định thầu mua sắm hàng hóa là một hình thức đấu thầu đặc biệt,

nó được coi là một hình thức đem lại nhiều lợi ích kinh tế khi có những tình huống đặc biệt, bất khả kháng xảy ra đe dọa đến việc hoạt động bình thường của nền kinh tế Với vị thế là một đất nước đang từng bước hội nhập với nền kinh tế thế giới, việc hiểu rõ bản chất, nguyên tắc và quy định đối với hoạt động đấu thầu nói chung và hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa nói riêng là hết sức quan trọng và cần thiết đối với thị trường Việt Nam

2 Qua phân tích về những nội dung cơ bản của hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa, chúng ta có thể thấy vai trò của hoạt động chỉ định thầu đối với mọi chủ thể trong nền kinh tế thị trường là ngang nhau nhất là trong các trường hợp đặc biệt, khẩn cấp, trường hợp bất khả kháng hay việc bảo vệ

bí mật quốc gia Song cùng với đó, để đảm bảo tính minh bạch, công bằng, trung thực trong chỉ định mua sắm hàng hóa, pháp luật cũng đã đưa ra những quy định cơ bản cho tất cả các bên nhằm hạn chế tối đã sự lạm dụng chức quyền hay những tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện gói thầu Như vậy, việc nghiên cứu tổng quan lý luận về công tác đấu thầu và chỉ định thầu mua sắm hàng hóa là việc cần thiết, là tiền đề và là cơ sở để lựa chọn các giải pháp để hoàn thiện về công tác chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CHỈ ĐỊNH THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI CÁC ĐƠN VỊ SỰ NGHIỆP CÔNG LẬP CỦA BỘ TÀI NGUYÊN VÀ MÔI TRƯỜNG

2.1 Thực trạng pháp luật về chỉ định thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam hiện nay

2.1.1 Quy định về chủ thể trong quan hệ chỉ định thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

Pháp luật Việt Nam hiện hành quy định các chủ thể có liên quan đến hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa là: Người có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu, nhà thầu, cơ quan, tổ chức thẩm định

Bên mời thầu: Được chủ đầu tư quyết định thành lập

Theo quy định tại khoản 3 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 thì bên mời thầu là cơ quan, tổ chức có chuyên môn và năng lực để thực hiện các hoạt động đấu thầu như: Chủ đầu tư hoặc tổ chức do chủ đầu tư quyết định thành lập hoặc lựa chọn; đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên; đơn vị mua sắm tập trung hay Cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quan nhà nước có thẩm quyền lựa chọn

Chủ đầu tư: Theo quy định tại khoản 4 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 chủ

đầu tư là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án Có thể nói chủ đầu tư chính là chủ thể đứng ở vị trí trung tâm điều phối hoạt động của các bên trong suốt quá trình thực hiện gói thầu được chỉ định Chủ đầu tư sẽ quyết định tự mình đứng

ra tổ chức chỉ định thầu mua sắm hàng hóa hoặc ủy quyền cho một pháp nhân đại diện đứng ra tổ chức chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Như vậy, để có bên mời thầu thì trước đó cần phải xác định được chủ đầu tư, quyết định đầu tư của người có thẩm quyền sẽ cho phép xác định được chủ đầu tư Ngay từ khi hình thành dự án mua sắm, chủ đầu tư sẽ là người đề xuất ý tưởng, định hướng, dự toán mua sắm Nhà thầu là người cung cấp cho chủ đầu tư những hàng hóa đảm bảo chất lượng mà chủ đầu tư đưa ra để chủ đầu

tư có thể đưa vào sử dụng đáp ứng được các nhu cầu tiêu dùng của đơn vị mình

Do đó, chủ đầu tư chính là người có tiếng nói quyết định trong việc điều tiết hợp

lý các khoản chi phí mua sắm thông qua các quyết định của mình

Nhà thầu: Khác với nhà thầu trong hoạt động xây dựng là họ sẽ là chủ

thể trung tâm trong hoạt động tạo ra sản phẩm xây dựng, nhà thầu trong cung cấp hàng hóa là chủ thể cung cấp những hàng hóa sẵn có mà người mua đã được tiếp cận bằng trực giác và đưa ra quyết định lựa chọn loại hàng hóa đáp ứng được yêu cầu đã đề ra

Tổ chuyên gia: Là nhóm các chuyên gia, tư vấn do bên mời thầu lập

hoặc thuê, có trách nhiệm giúp bên mời thầu thực hiện các công việc có liên quan trong quá trình tiến hành chỉ định thầu mua sắm hàng hóa Tùy theo tính chất và mức độ phức tạp của gói thầu mà bên mời thầu đưa ra lựa chọn phù hợp đối với thành phần của tổ chuyên gia, bao gồm các chuyên gia về kỹ thuật, tài chính, thương mại, hành chính, pháp lý và các lĩnh vực có liên quan

Để có thể trở thành thành viên của tổ chuyên gia, cá nhân cần phải đáp ứng được các điều kiện: Có chứng chỉ tham gia khóa học về đấu thầu; có trình độ chuyên môn liên quan đến gói thầu; am hiểu các nội dung cụ thể tương ứng của gói thầu; có tối thiểu 03 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu

Điều 4 Luật Đấu thầu 2013 quy định Tổ chuyên gia gồm các cá nhân có năng lực, kinh nghiệm được bên mời thầu hoặc đơn vị tư vấn đấu thầu thành

lập để đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và thực hiện các nhiệm vụ khác trong quá trình lựa chọn nhà thầu

2.1.2 Quy định về đối tượng điều chỉnh của pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

Như đã trình bày ở chương I, đối tượng điều chỉnh của pháp luật chỉ định thầu mua sắm hàng hóa chính là các tổ chức, cá nhân tham gia vào hoạt động chỉ định thầu, như người có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu, cơ quan thẩm định, tổ chuyên gia, nhà thầu…

Không thể phủ nhận việc chỉ định thầu có một số mặt lợi như rút ngắn được thời gian cung cấp hàng hóa do không mất thời gian đấu thầu Tuy nhiên, mục tiêu này chỉ đạt được khi nhà thầu thật sự có năng lực Song, thực

tế tiến hành chỉ định thầu mua sắm hàng hóa cho thấy cái mất nhiều hơn cái được Đơn cử một loạt dự án lớn về công nghệ của Hà Nội như: Cơ sở dữ liệu dân cư, phần mềm Lưu trú trực tuyến, phần mềm Hộ chiếu Online, đặc biệt là giải pháp Dịch vụ công trực tuyến liên thông 3 cấp… Trong các năm 2016,

2017 và 2018 đã được chấm trúng thầu, chỉ định thầu cho Nhật Cường Tuy nhiên, chất lượng thực hiện các gói thầu được chỉ định của công ty Nhật Cường lại không như kỳ vọng: Sản phẩm hỏng hóc, bị than phiền về tính hiệu quả thấp của công nghệ rẻ tiền, kém tác dụng, khó sử dụng…

Sau đó, Thanh tra Chính phủ đã vào cuộc điều tra và đã chỉ ra trong kết luận thanh tra vào tháng 4/2019 với việc chấp hành quy định pháp luật đối với một số dự án đầu tư, xây dựng có liên quan đến công ty cổ phần Phát triển Đầu tư Thái Sơn (công ty Thái Sơn) – Bộ Quốc Phòng Kết luận thanh tra đã chỉ ra trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư, công ty Thái Sơn có dấu hiệu giả mạo hồ sơ, tài liệu (như: Báo cáo tài chính, xác nhận của đơn vị kiểm toán, năng lực máy móc, thiết bị, nhân công, kinh nghiệm…) để xin vay vốn ngân hàng, tham gia dự thầu tại các dự án được thanh tra (như: Cầu Việt Trì mới, Quốc lộ 20…) Tuy nhiên, công ty này vẫn được các chủ đầu tư, các cơ

quan có thẩm quyền trình, thẩm định, phê duyệt chỉ định nhà đầu tư, chỉ định thầu, trúng thầu thi công xây lắp nhiều gói thầu, dự án với giá trị lớn Sau khi được lựa chọn là nhà thầu, công ty Thái Sơn đã chuyển nhượng thầu trái quy định cho các doanh nghiệp khác để hưởng lợi

2.1.3 Quy định về quyền, nghĩa vụ của người có thẩm quyền, chủ đầu tư bên mời thầu, nhà thầu trong chỉ định thầu mua sắm hàng hóa

Pháp luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các bên trong hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa: Quyền và nghĩa vụ các bên trong hoạt động chỉ định thầu mua sắm hàng hóa chính là sự thỏa thuận các bên về việc phân chia lợi nhuận và trách nhiệm các bên trong hợp đồng Về cơ bản quyền và nghĩa

vụ của người có thẩm quyền, chủ đầu tư bên mời thầu cũng như nhà thầu được xác định như sau:

2.1.3.1 Quyền, nghĩa vụ của người có thẩm quyền

Khoản 34, Điều 4 và Khoản 1 Điều 37 Luật Đấu thầu năm 2013 quy định người có thẩm quyền là người quyết định phê duyệt dự án hoặc người quyết định mua sắm theo quy định của pháp luật Người có thẩm quyền chịu trách nhiệm phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu, trừ trường hợp kế hoạch lựa chọn nhà thầu trong trường hợp gói thầu được thực hiện trước khi có quyết định phê duyệt dự án Do vậy, người có thẩm quyền có những quyền và nghĩa vụ cụ thể sau:

- Quyền của người có thẩm quyền:

+ Phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư

+ Hủy thầu trong các trường hợp: (i) Tất cả hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất không đáp ứng được các yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; (ii) Thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu tư đã ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; (iii) Hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu không tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu hoặc quy định khác của pháp luật có liên quan dẫn đến nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn không đáp ứng yêu cầu để thực hiện gói thầu,

dự án; (iv) Có bằng chứng về việc đưa, nhận, môi giới hối lộ, thông thầu, gian lận, lợi dụng chức vụ, quyền hạn để can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu dẫn đến làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư

+ Quyết định thành lập bên mời thầu với nhân sự đáp ứng các điều kiện theo quy định của Luật này đối với lựa chọn nhà đầu tư, mua sắm thường xuyên

+ Điều chỉnh nhiệm vụ và thẩm quyền của chủ đầu tư trong trường hợp không đáp ứng quy định của pháp luật về chỉ định thầu và các yêu cầu của dự

án, gói thầu;

+ Yêu cầu chủ đầu tư, bên mời thầu cung cấp hồ sơ, tài liệu để phục vụ công tác kiểm tra, giám sát, theo dõi, giải quyết kiến nghị, xử lý vi phạm về chỉ định thầu và công việc

+ Có ý kiến đối với việc xử lý tình huống trong trường hợp phức tạp theo đề nghị của chủ đầu tư

+ Đình chỉ đấu thầu, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư hoặc tuyên bố vô hiệu đối với các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu khi phát hiện có hành vi vi phạm về đấu thầu hoặc quy định khác của pháp luật có liên quan

+ Phê duyệt hồ sơ mời sơ tuyển, kết quả sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ

sơ yêu cầu, kết quả lựa chọn nhà đầu tư; quyết định xử lý tình huống; ký kết

và quản lý việc thực hiện hợp đồng

- Nghĩa vụ của người có thẩm quyền:

+ Giải quyết kiến nghị trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư + Bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra

+ Tổ chức kiểm tra, giám sát, theo dõi công tác đấu thầu, thực hiện hợp đồng

+ Giải trình việc thực hiện phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư; giải quyết kiến nghị trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư; xử

lý vi phạm về đấu thầu; hủy thầu; đình chỉ cuộc thầu, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư hoặc tuyên bố vô hiệu đối với các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu khi phát hiện có hành vi vi phạm về đấu thầu; tổ chức kiểm tra, giám sát, theo dõi công tác đấu thầu, thực hiện hợp đồng; quyết định thành lập bên mời thầu với nhân sự đáp ứng các điều kiện theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013 đối với lựa chọn nhà đầu tư, mua sắm thường xuyên; bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra; giải trình việc thực hiện các quy định tại theo yêu cầu của cơ quan cấp trên, cơ quan thanh tra, kiểm tra, cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu; thực hiện trách nhiệm khác được quy định của tại Điều 73 Luật Đấu thầu năm 2013 theo yêu cầu của cơ quan cấp trên, cơ quan thanh tra, kiểm tra, cơ quan quản lý nhà nước

về hoạt động chỉ định thầu

2.1.3.2 Quyền, nghĩa vụ của chủ đầu tư bên mời thầu

Có thể coi quan hệ chỉ định đấu thầu là một giao dịch song vụ, nên cả chủ đầu tư và nhà thầu đều có quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ này Thực tế người ta lại thường quan tâm tới nghĩa vụ của nhà thầu hơn vì nhà thầu là bên trực tiếp thực hiện hợp đồng, ảnh hưởng đến quyền lợi trực tiếp của chủ đầu tư Tuy nhiên hoạt động chỉ định thầu có tính chất đặc thù do đó quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư cũng có một số điểm đặc biệt như sau:

- Quyền chủ chủ đầu tư:

+ Quyền chỉ định một nhà thầu đảm bảo năng lực, kinh nghiệm thực hiện gói thầu chỉ định thầu mua sắm hàng hóa vào để tiến hành thương thảo hoặc chỉ một nhà thầu nhận hồ sơ yêu cầu gói thầu mua sắm hàng hóa

+ Quyền không chấp nhận hợp đồng do nhà thầu ký không đúng thẩm quyền, do nhà thầu cố ý xác lập, thực hiện nội dung công việc của hợp đồng vượt quá thẩm quyền cho phép

+ Quyền yêu cầu nhà thầu cung cấp thông tin liên quan đến việc thực hiện công việc xây dựng trong hợp đồng đã ký

+ Quyền đưa ra những chỉ dẫn và yêu cầu nhà thầu phải tuân thủ những chỉ dẫn đó

- Nghĩa vụ của chủ đầu tư:

+ Chủ đầu tư phải thông báo cho nhà thầu về kết quả chỉ định thầu và việc thương thảo ký hợp đồng triển khai

+ Nghĩa vụ cung cấp tài sản, tài liệu, thông tin cần thiết để nhà thầu thực hiện công việc được giao

+ Nghĩa vụ trả thù lao và các chi phí khác cho nhà thầu

2.1.3.3 Quyền, nghĩa vụ của nhà thầu

Khi tham gia vào quan hệ đấu thầu, pháp luật cũng đã có những quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của nhà thầu, cụ thể:

- Quyền của nhà thầu:

+ Quyền được hưởng thù lao: Nhà thầu được hưởng thù lao đối với hợp đồng đã giao kết

+ Quyền yêu cầu thanh toán các chi phí Trong hợp đồng chỉ định thầu, ngoài các quy định của pháp luật các bên có quyền thỏa thuận về nghĩa vụ thanh toán các chi phí phát sinh liên quan hợp lý đến việc thực hiện hợp đồng đã ký

+ Quyền được cầm giữ tài sản, tài liệu được giao

- Nghĩa vụ của nhà thầu: Theo Luật Thương mại năm 2005, bên đại

diện hay nhà thầu có các nghĩa vụ sau:

+ Thực hiện hoạt động thương mại với danh nghĩa và lợi ích của chủ đầu tư, phải tuân thủ nguyên tắc thực hiện hợp đồng trung thực, hoàn thành công việc được giao theo đúng thiết kế kỹ thuật gói thầu đã được cấp thẩm