chuong 2 - noi dung chinh thi - Tran Huu Hiep

3) Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định tại pháp luật: phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp[r]

Chương 2

ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA DOANH

NGHIỆP, HỢP TÁC XÃ

Chương 2 ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CÁC LOẠI HÌNH

DOANH NGHIỆP VÀ HỢP TÁC XÃ

I NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005:

1 Khái niệm: Doanh nghiệp là gì?

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao

dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.

(Khoản 1, Điều 4 LDN 2005)

Hãy kể tên các loại hình doanh nghiệp mà bạn biết?

 DN có vốn ĐTNN (hoạt động theo một trong các loại hình DN theo LDN 2005).

 DNNN (từ ngày 01.7.2010 phải chuyển đổi thành loại hình TNHH, CP theo qui định LDN 2005)

-Điều 166 LDN 2005 qui định về Chuyển đổi công ty nhà nước:

Thực hiện theo lộ trình chuyển đổi hàng năm, nhưng chậm nhất trong thời hạn bốn năm kể từ ngày LDN 2005 có hiệu lực (01-7-2006, tức đến ngày 01-7-2010), các công ty nhà nước thành lập theo quy định của Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 phải chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo

(1) Công ty mẹ - công ty con;

(2) Tập đoàn kinh tế;

(3) Các hình thức khác.

(Đ 146 LDN 2005)

-2 Thành lập, đăng ký doanh nghiệp

Thành lập DN là quyền của cá nhân, tổ chức theo qui định của LDN (tùy theo từng loại hình cụ thể) và các qui định PL khác có liên quan Người thành lập doanh nghiệp có nghĩa vụ thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp.

a Điều kiện về chủ thể:

Điều 13 LDN qui định: Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ

phần và quản lý doanh nghiệp.

Tổ chức, cá nhân VN, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại VN, trừ 7 trường hợp sau đây:

Cấm việc thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp

(1) Cơ quan nhà nước, đơn

vị lực lượng vũ trang

nhân dân Việt Nam sử

dụng tài sản nhà nước

để thành lập doanh

nghiệp kinh doanh thu

lợi riêng cho cơ quan,

đơn vị mình;

Tài sản của Nhà nước và công quỹ

Điều 11 Nghị định 139/2007/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành LDN 2005:

1. Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước;

2. Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước;

3. Đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm

vụ theo quy định của pháp luật;

4. Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên.

(2) CBCC theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức: Điều 4 Luật CBCC nêu khái niệm về CBCC, NĐ số 06/2010/NĐ-CP ngày 25-01-2010 qui định những người là công chức.

- Chú ý khái niệm: CB và CC, CC và VC, CC cấp xã, sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp QĐND, CAND không phải là CC.

- Căn cứ xác định: được tuyển dụng, bổ nhiệm, bầu cử vào ngạch, chức vụ, chức danh trong biên chế, hưởng lương từ ngân sách …

Cấm việc thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp

Cấm việc thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp

(3) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các CQ, đơn vị thuộc QĐND VN; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc CAND;

(4) CB, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp

Cấm việc thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp

(5) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

Quyền góp vốn, mua cổ phần

3 Tổ chức, cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp

vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này

4 Tổ chức, cá nhân sau đây không được mua cổ phần của công ty CP,

góp vốn vào công ty TNHH, công ty hợp danh:

(1) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân VN sử

dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng

cho cơ quan, đơn vị mình;

(2) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Thu lợi riêng:

Điều 11 Nghị định 139/2007/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành LDN 2005:

Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích sau đây:

1 Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên

của cơ quan, đơn vị;

2 Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước;

3 Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.

2 Thành lập, đăng ký doanh nghiệp

b Điều kiện về vốn:

LDN 2005 không quy định vốn pháp định đối với tất

cả các ngành nghề KD, trừ một số ngành nghề đặc biệt (tài chính, ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm )

c Điều kiện về ngành nghề kinh doanh:

Được kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm Đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện, phải đáp ứng yêu cầu về điều kiện kinh doanh.

2 Thành lập, đăng ký doanh nghiệp

d Điều kiện về tên doanh nghiệp:

Tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được và có ít nhất hai thành tố: loại hình doanh nghiệp và tên riêng Không được đặt trùng tên.

* Hợp đồng trước ĐKKD

 Thành viên, cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo uỷ quyền được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước khi đăng ký kinh doanh.

 Trường hợp doanh nghiệp được thành lập thì doanh nghiệp là người tiếp nhận quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã ký kết quy định tại khoản 1 Điều này.

 Trường hợp doanh nghiệp không được thành lập thì người ký kết hợp đồng theo quy định tại khoản 1 Điều này chịu trách nhiệm hoặc liên đới chịu trách nhiệm tài sản về việc thực hiện hợp đồng đó.

CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT LIÊN QUAN 4

* Khỏi niệm Cty TNHH theo Luật Cty năm 1990: Công ty (bao gồm

công ty TNHH, công ty CP) là doanh nghiệp, trong đó các thành viên cùng góp vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịu lỗ t ơng ứng với phần vốn góp và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn của mỡnh góp vào công ty

( iều 2 - Luật Công ty 1990) Điều 2 - Luật Công ty 1990)

 Luật Doanh nghiệp 1999 bổ sung thêm: 2

1. Công ty TNHH một thành viên (do 1 tổ chức

là chủ sở hữu),

2. Công ty hợp danh

 Luật Doanh nghiệp 2005 bổ sung thêm: (3)

1 Công ty TNHH một thành viên (do 1 cá nhân làm chủ

a Cty TNHH 2 thành viên trở lên (2-50 TV)

(1)- Khái niệm:

• Cty TNHH 2 thành viên trở

lên là doanh nghiệp, trong đó

số thành viên Cty từ 2 trở lên

và không quá 50, cùng góp vốn, cùng chia lợi nhuận và chịu lỗ tương ứng với phần vốn đã góp và chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi phần

(2) Đặc điểm Cty TNHH 2 thành viên trở lên:5

1) Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng tối thiểu

là 2, tối đa 50 trong suốt quá trình hoạt động;

2) Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa

vụ tài sản khác của Cty trong phạm vi số vốn cam kết góp vào Cty;

3) Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng

theo quy định tại pháp luật: phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện và chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày chào bán.

(2) Đặc điểm Cty TNHH 2 thành viên trở lên:5

cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

hữu hạn không được quyền phát hành cổ

(3) Tổ chức quản lý Cty TNHH 2 thành viên

Hội đồng thành viên: cơ quan quyết định cao nhất của công

ty, bao gồm tất cả thành viên trong công ty.

Chủ tịch Hội đồng thành viên: HĐTV bầu 1 thành viên làm

Chủ tịch Chủ tịch HĐTV có thể kiêm Giám đốc, có thể là người đại diện theo pháp luật của công ty.

Tổng Giám đốc (Giám đốc): Là đại diện theo pháp nhân,

điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

 Có đủ năng lực hành vi dân sự và sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải là thành viên, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty.

(3)Tổ chức quản lý Công ty TNHH 2 thành viên

Ban Kiểm soát: Công ty

TNHH có trên 11 thành viên phải có Ban Kiểm soát Quyền, nghĩa vụ và chế độ làm việc của Ban Kiểm soát , Trưởng ban Kiểm soát do điều lệ Công ty quy định

(4) Vốn và chế độ tài chính

Thành viên phải góp vốn đầy đủ, đúng hạn bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết Khi góp đủ giá trị phần vốn góp, thành viên được công ty cấp giấy chứng nhận Thành viên không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty; phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết

Công ty TNHH có tài sản tách bạch với tài sản của thành viên Đối với tài sản có đăng ký (nhà, xe, tàu, thuyền …) hoặc giá trị quyền sử dụng đất, thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền cho công ty tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền

(4) Vốn và chế độ tài chính

Thành viên có quyền yêu cầu Cty mua lại phần vốn góp của mình; được chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn góp cho người khác theo những qui định ưu tiên và hạn chế (Đ 44-LDN)

Công ty có thể tăng vốn điều lệ theo hình thức như : tăng vốn góp của thành viên; điều chỉnh tăng mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản tăng lên của công ty; tiếp nhận vốn góp của thành viên mới

Chỉ được chia lợi nhuận cho thành viên khi công ty kinh doanh có lãi, hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ

Điều 44 – LDN: Chuyển nhượng phần vốn góp

1. Phải chào bán phần vốn đó

cho các thành viên còn lại theo

tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện;

2. Chỉ được chuyển nhượng cho

người không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn

ba mươi ngày, kể từ ngày chào bán

b Cty TNHH 1 thành viên

(1)- Khái niệm và đặc điểm

 Khái niệm: Cty TNHH 1 thành viên trở lên là doanh

nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (gọi là chủ sở hữu công ty) Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty.

 Chủ sở hữu Công ty TNHH 1 thành viên là: tổ chức

có tư cách pháp nhân, gồm: (1) CQNN, đơn vị lực lượng

vũ trang (2) CQ Đảng TW và cấp tỉnh (3) Tổ chức chính trị, CT-XH: MTTQ, LĐLĐ, Đoàn TNCS HCM, Hội CCB, Hội Nông dân , Hội LHPN (TW và cấp tỉnh)

3 Cty TNHH 1 thành viên

a)- Khái niệm và đặc điểm

 Chủ sở hữu Công ty TNHH 1 thành viên là: (4) Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân (5) Các tổ chức xã hội, tổ chức xã hội- nghề nghiệp, quỹ xã hội, quỹ từ thiện (6) Cá nhân.

 Chú ý: các tổ chức không sử dụng công quỹ để góp góp thu lợi riêng … theo Điều 13-LDN.

b Cty TNHH 1 thành viên

(1)- Khái niệm và đặc điểm

 Đặc điểm:

(3) Việc chuyển nhượng phần vốn góp

của chủ sở hữu được thực hiện theo quy định pháp luật

(4) Cty có tư cách pháp nhân kể từ ngày

được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD

(5) Công ty TNHH một thành viên không

được quyền phát hành cổ phiếu

* Điều 66 LDN: Hạn chế quyền của chủ Sở hữu Cty

1. Chủ SH chỉ được rút vốn bằng cách chuyển nhượng

một phần hoặc toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức hoặc

cá nhân khác

- Nếu rút một phần hoặc toàn bộ vốn dưới hình thức

khác (không phải chuyển nhượng), thì phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty

- Nếu chuyển nhượng một phần vốn điều lệ cho tổ

chức hoặc cá nhân khác, Cty phải đăng ký chuyển đổi thành Cty TNHH 2 thành viên trở lên trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày chuyển nhượng

* Điều 66 LDN: Hạn chế quyền của chủ Sở hữu Cty

2 Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận khi công

ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn

(2) - Tổ chức quản lí công ty:

• Đối Cty TNHH 1 thành viên là tổ chức, có thể chọn lựa theo 2 mô hình: HĐTV và Chủ tịch Cty

Mô hình Hội đồng thành viên (HĐTV):

Nếu có từ 2 người được bổ nhiệm làm đại diện theo uỷ quyền trở lên, thì cơ cấu tổ chức quản lý của công ty bao gồm:

HĐTV,

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

Kiểm soát viên;

HĐTV gồm tất cả người đại diện theo uỷ quyền Chủ sở hữu chỉ định Chủ tịch HĐTV, nhiệm kỳ không quá 5 năm Có 1 - 3 KSV, nhiệm kỳ không quá 3 năm

(2) - Tổ chức quản lí công ty:

Mô hình Chủ tịch Công ty:

Nếu Chủ SH bổ nhiệm làm người đại diện theo uỷ quyền, thì người

đó làm Chủ tịch Cty; cơ cấu tổ chức quản lý của công ty bao gồm:

 Chủ tịch Cty,

 Giám đốc hoặc Tổng giám đốc,

 Kiểm soát viên.

Nhiệm kỳ Chủ tịch Cty là 5 năm, KSV 3 năm

Chủ SH có thể thay đổi người ủy quyền bất cứ lúc nào.

 Điều lệ Cty quy định Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch Cty hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật Người đại diện theo pháp luật phải thường trú tại VN; nếu vắng mặt quá

(2) - Tổ chức quản lí công ty:

Đối Cty TNHH 1 thành viên là cá nhân, mô hình tổ chức, quản lý là:

Chủ tịch Cty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

Chủ sở hữu Cty đồng thời là Chủ tịch Cty Chủ tịch hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của Cty

Chủ tịch có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc (Tổng giám đốc)

Cty CP được phát hành chứng khoán, có tư cách pháp nhân Các cổ đông là tổ chức hoặc cá nhân (tối thiểu là 3, không giới hạn tối đa) chỉ chịu

a) Khái niệm và đặc điểm:

(2) - Đặc điểm:6

(1) Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng

nhau gọi là cổ phần; người sở hữu cổ phần gọi là

cổ đông;

(2) Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ

đông tối thiểu là 3, không hạn chế tối đa;

(3) Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và

nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;

a) Khái niệm và đặc điểm:

(2)- Đặc điểm:

(4) Cổ đông có quyền tự do chuyển

nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ cổ đông nắm giữ cổ phiếu

ưu đãi biểu quyết và cổ đông sáng lập

bị hạn chế trong 3 năm đầu;

(5) Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân

kể từ ngày được cấp GCNĐKKD;

(6) Công ty cổ phần có quyền phát hành

Chứng khoán là gì?

Chứng khoán là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành Chứng khoán được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, bao gồm các loại:

1. Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ;

2. Quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn

mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán.

(Đ 6-Luật Chứng khoán)