(Luận văn thạc sĩ) xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở việt nam

Một số hó hăn vướng mắc trong việc thực hiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán.... Chính v nh ng í do trên mà t i đã chọn nghiên cứu đề tài: ác đ nh

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHAN CÔNG TIẾN

XÁC ĐỊNH TÀI SẢN CÓ CỦA THƯƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT PHÁ SẢN Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2016

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHAN CÔNG TIẾN

XÁC ĐỊNH TÀI SẢN CÓ CỦA THƯƠNG NHÂN THEO PHÁP LUẬT PHÁ SẢN Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn: PGS TS Vũ Thị Hồng Vân

Hà nội – 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

PHAN CÔNG TIẾN

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN 1

MỞ ĐẦU 1 Chương 1 Những vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 8

1.1 Một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán8

1.1.1 Khái niệm thương nhân 8

1.1.2 Khái niệm thương nhân mất hả năng thanh toán 12

1.1.3 Khái niệm tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 15

1.2 Các tiêu chí xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 20

1.2.1 Xác định th i đi m ti n hành giải quy t v việc phá sản 21

1.2.2 Xác định ngu n tài sản o i h nh tài sản 22

1.2.3 Xác định ph m vi h ng gian mà tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán đang hiện h u 24 1.2.4 Xác định tài sản o i tr 25

1.3 Các bước ti n hành xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 26 1.3.1 Xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán t i th i đi m

mở thủ t c phá sản 27

1.3.2 Xác định tài sản có của thương nhân trong quá tr nh Tòa án giải quy t v việc phá sản 27 1.3.3 Xác định tài sản có của thương nhân sau hi tuyên bố phá sản 28

1.4 Ý nghĩa của việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 29

Chương 2 Thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 34

2.1 Thực tr ng quy định pháp uật Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 34 2.1.1 Th i đi m xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 34

2.1.1.1 Th i h n i m ê và xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 35 2.1.1.2 Th i h n xác định các hoản n phải thu h i của thương nhân mất khả năng thanh toán 39 2.1.1.3 Xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong và sau quá tr nh giải quy t thủ t c phá sản 40 2.1.2 Xác định ph m vi tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 43

2.1.3 Chủ th xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 52

2.1.3.1 Quản tài viên 53

2.1.3.2 Doanh nghiệp quản ý thanh ý tài sản 61

2.1.3.3 Thương nhân mất khả năng thanh toán 64 2.1.4 Các biện pháp bảo toàn tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán65

2.2 Thực tr ng thi hành pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 77 2.2.1 Một số k t quả đ t đư c trong quá tr nh thực hiện 77

2.2.2 Một số hó hăn vướng mắc trong việc thực hiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 79

Chương 3 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 89

3.1 Một số giải pháp hoàn thiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân

3.2 Một số giải pháp về tổ chức thực hiện nhằm nâng cao hiệu quả áp d ng các quy định của pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán 97

KẾT LUẬN 101 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 102

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Có th thấy rằng m c đích quan trọng của thủ t c phá sản à xác định khả năng ph c h i của thương nhân mất hả năng thanh toán đ hỗ tr thúc đẩy và t o điều kiện cho thương nhân quay trở l i thị trư ng Trư ng h p thương nhân h ng còn hả năng ph c h i th cần xác định chính xác sản nghiệp thương m i đ đảm bảo quyền và i ích h p pháp của các chủ n trong đó việc xác định tài sản có của thương nhân đóng vai trò quan trọng Đây h ng đơn giản ch à một m n hoa học chính xác mà cao hơn th nó còn à nghệ thuật Kh ng nh ng phải xác định nh ng tài sản hiện h u h u h nh mà việc xác định tài sản có của thương nhân còn đặt ra đối với nh ng tài sản hó nắm bắt thậm chí tài sản chủ sở h u cố t nh che giấu (trong một số trư ng h p)

Tuy nhiên t i Việt Nam hiện nay vấn đề xác định tài sản có của thương nhân trong trư ng h p phá sản còn chứa đựng nhiều t n t i trên cả phương diện pháp ý c ng như thực ti n Luật Phá sản số 51/2014/QH13 đư c Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hànhngày 19/6/2014 chưa có nh ng quy

ph m pháp ý c th trực ti p đề cập tới vấn đề này nó đang đư c nêu ra nhưng ch dưới góc độ hoa học uật và thuộc tài sản phá sản của doanh nghiệp h p tác xã nói chung Mặt hác đối với nh ng quy định đang t n t i có iên quan tới ho t động xác định tài sản có của thương nhân trong trư ng h p phá sản c ng chưa thực sự hoàn thiện bản thân các quy định này còn nhiều bất cập và mới ch xác ập về mặt

h nh thức chung cho c ng tác xác định tài sản của thương nhân Chính nh ng h n

ch về mặt ập pháp đã gây nhiều hó hăn cho ho t động thực t của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thương nhân c ng như các bên iên quan Thực t đã ch ra rằng nhiều cơ quan doanh nghiệp vẫn tỏ ra úng túng chưa có nh ng ki n thức cơ bản và tổng th về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trư ng h p phá sản, dẫn đ n bỏ lọt nhiều tài sản xác định chưa chính xác tài

sản có của thương nhân đ đánh giá hả năng ph c h i c ng như đảm bảo các nghĩa

v của thương nhân đối với chủ n

Trên thực t trong th i gian gần đây Tổng c c Thống ê - Bộ K ho ch và Đầu tư v a c ng bố báo cáo về t nh h nh inh t xã hội 6 tháng đầu năm 2016 theo

đó cả nước có 5.500 doanh nghiệp phá sản tăng 17% so với cùng ỳ năm 2015 Số doanh nghiệp buộc t m ng ng ho t động à 31.119 doanh nghiệp tăng 15% bao

g m 12.203 doanh nghiệp ng ng ho t động có th i h n tăng 37 1% và 18.900 doanh nghiệp ng ng ho t động ch đóng mã số thu Tổng số doanh nghiệp phá sản, ch phá sản 6 tháng đầu năm 2016 đ t 36.600 doanh nghiệp b nh quân mỗi tháng có hơn 6.000 doanh nghiệp phá sản, ch phá sản, mỗi ngày có hơn 200 doanh nghiệp phá sản, ch đóng cửa So với số doanh nghiệp phá sản, ch phá sản 6 tháng đầu năm 2015 31.700 doanh nghiệp con số 6 tháng năm tăng gần 5.000 doanh nghiệp đáng nói có hơn 5.100 doanh nghiệp ch phá sản có quy m vốn đăng ý khoảng 10 tỷ đ ng [47] Như vậy trong điều kiện phát tri n của nền kinh t thị trư ng t i Việt Nam hiện nay, số ư ng doanh nghiệp giải th phá sản ngày càng lớn và đang à vấn đề cần đư c quan tâm giải quy t

Như vậy nh ng vướng mắc nêu trên à hệ quả tất y u của việc thi u vắng đi

nh ng quy định c th của pháp uật Nh n nhận một cách hách quan pháp uật Việt Nam điều ch nh về vấn đề xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán còn há nhiều ỗ hổng cần đư c bù đắp o đó cần xây dựng hành ang pháp ý hoàn thiện đảm bảo quyền l i của thương nhân mất khả năng thanh toán và chủ n trong trư ng h p phá sản

Xuất phát t nh ng điều nêu trên t i cho rằng việc đi sâu nghiên cứu về vấn

đề Xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam à

h t sức cần thi t trong giai đo n hiện nay

2 T nh h nh nghiên cứu

Đề tài iên quan đ n pháp uật Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản ở Việt Nam đã thu hút sự chú ý của h ng ít các học giả nhà nghiên cứu Qua t m hi u hiện nay có một số bài vi t nghiên cứu về chủ

đề này như:

- TS Hay Sinh – Trư ng Đ i học Kinh t thành phố H Chí Minh Ước

tính chi phí phá sản trong thẩm định giá trị doanh nghiệp T p chí Phát tri n và

hội nhập số 12 (22) - tháng 9 – 10/2013;

- Hội đ ng phối h p phổ bi n và giáo d c pháp uật Trung ương Pháp

luật phá sản doanh nghiệp tại Việt Nam, một số vấn đề lý luận và thực tiễn Đặc

san tuyên truyền pháp uật số 9/2014;

- ThS Trần uy Tuấn Chế định tài sản phá sản trong pháp luật một số

quốc gia trên thế giới và những gợi mở cho Việt Nam T p chí ân chủ và Pháp

uật ngày 20/10/2014;

- PGS TS ương Đăng Huệ, Ths Nguy n Thanh Tịnh – Chủ biên

hực trạng pháp luật về phá sản và việc hoàn thiện m i trư ng pháp luật inh

oanh tại iệt am tháng 11/2008;

- TS ê anh Vĩnh Hoàng Xuân ắc ThS Nguy n Ngọc Sơn Pháp

luật cạnh tranh iệt am NX Tư pháp năm 2006;

- TS Ph m uy Nghĩa hu ên hảo uật inh tế NX Đ i học Quốc

gia Hà Nội năm 2004;

- FRASER aw Company uật Phá sản n m và việc giải qu ết

các lợi ích có ảo đảm tại iệt am ản tin pháp uật – Pháp uật phá sản năm

2015;

- V Thị H ng Vân Quản lý và xử lý tài sản phá sản theo qu định của

pháp luật phá sản Việt Nam uận án ti n sĩ Hà Nội năm 2008;

- V Thị H ng Vân Bàn về ngu ên tắc và cách thức xác định TSPS

theo pháp luật phá sản Việt Nam T p chí i m sát số 3 tháng 2 năm 2007;

- Hà Thị Thanh nh ài sản phá sản và phân chia tài sản của con nợ

bị phá sản T p chí nghiên cứu lập pháp số 5/2003;

- Trương H ng Hải Đặc điểm của Quy chế xác định tài sản doanh

nghiệp phá sản doanh nghiệp của Việt am và những đề xuất sửa đổi T p chí

Luật học số 1/2004;

- Nguy n Kim Chi Xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng

phá sản theo Luật Phá sản uận văn th c sĩ uật học Trư ng Đ i học Luật Hà

Nội năm 2004;

- ê Th Phúc ìm hiểu các qu định của Luật Phá sản n m về

tài sản, nghĩa vụ về tài sản, các iện pháp ảo toàn tài sản, hội nghị chủ nợ và một số kiến nghị, hu ên đề hoa h c x t xử, iện hoa h c x t xử Tòa án

nhân dân tối cao NX Tư pháp Hà Nội 2010

Nh ng đề tài c ng tr nh nghiên cứu nêu trên mới ch nghiên cứu một hía

c nh của việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trư ng h p phá sản; hoặc đã nghiên cứu về tài sản phá sản xác định tài sản có của thương nhân nhưng i theo Luật Phá sản 2004 Chưa có một c ng tr nh nào nghiên cứu một cách trực ti p đầy đủ toàn diện các hía c nh pháp ý về xác định tài sản

có của thương nhân theo pháp uật phá sản hiện hành ở Việt Nam

Chính v nh ng í do trên mà t i đã chọn nghiên cứu đề tài: ác đ nh tài sản

có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam” àm uận văn th c sĩ uật

học với mong muốn nghiên cứu đánh giá nh ng quy định mới về xác định tài sản

có của thương nhân theo pháp uật phá sản, góp phần àm sáng tỏ các vấn đề vướng mắc trong quá tr nh thực hiện pháp uật t i Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán, đ t đó đề xuất một vài ý i n nhằm hoàn thiện pháp uật Việt Nam trong ĩnh vực này

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tư ng nghiên cứu của luận văn à một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trư ng h p phá sản; các quy định hiện hành của pháp uật phá sản điều ch nh việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ở Việt Nam; phân tích so sánh đối chi u các quy định này trong tổng th hệ thống pháp uật Việt Nam và pháp uật một số nước trên th giới

Trong ph m vi này, Luận văn h ng đi sâu vào t m hi u tất cả các vấn đề về xác định tài sản doanh nghiệp trong trư ng h p phá sản c ng như việc xác định tài sản có của thương nhân ở nước ngoài; mà ch tập trung nghiên cứu hía c nh pháp

ý cơ sở ý luận, thực ti n và nội dung về xác định tài sản có của thương nhân mất

khả năng thánh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam Trên cơ sở ph m vi nghiên cứu, Luận văn đưa ra nh ng khuy n nghị c th nhằm hoàn thiện hệ thống pháp uật Việt Nam về vấn đề này

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá tr nh ti p cận và giải quy t nh ng vấn đề mà uận văn đặt ra t i

đã sử d ng phương pháp biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác- ênin dựa trên

đư ng lối quan đi m của Đảng và Nhà nước ta về chính sách inh t - xã hội và các nội dung hác có iên quan

Trong nh ng trư ng h p c th t i t h p sử d ng các phương pháp nghiên cứu phù h p như thống ê so sánh tổng h p phân tích…nhằm k t h p nhuần nhuy n gi a ki n thức ý uận và thực ti n đ góp phần àm sáng tỏ nh ng vấn đề cần nghiên cứu

5 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu tổng quát

M c tiêu nghiên cứu của đề tài này à àm sáng tỏ nh ng vấn đề ý uận và thực ti n iên quan đ n pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt Nam Th ng qua cơ sở ý uận về ho t động xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản t h p với thực ti n hảo sát điều tra ho t động xác định tài sản có của thương nhân trong th i gian qua s àm sáng tỏ nh ng vấn đề pháp ý trong uật hiện hành đ ng th i nêu ra một số đi m bất cập vướng mắc đ căn cứ vào đó s có nh ng i n nghị và giải pháp hoàn thiện nh ng quy định của pháp uật Việt Nam về vấn đề này ở Việt Nam và góp phần nâng cao hiệu quả áp d ng nh ng quy định của pháp uật vào thực ti n

Mục tiêu cụ thể

Đ đ t đư c m c tiêu tổng quát trên uận văn đưa ra nh ng m c tiêu c th sau:

- àm rõ nh ng vấn đề ý uận cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản ở Việt Nam nghiên cứu bản chất đặc đi m và vai trò của

việc xác định tài sản, ph m vi tài sản c ng như các giao dịch hác iên quan

- Nghiên cứu thực tr ng hệ thống pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản c ng như thực tr ng thực thi pháp uật t i Việt Nam

- Ki n nghị hướng sửa đổi hoàn thiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản ở Việt Nam cho phù h p với thực t và phù h p với xu hướng hội nhập quốc t

6 Nội dung, địa điểm nghiên cứu

Nội dung nghiên cứu

Nghiên cứu vấn đề xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam

Đ a điểm nghiên cứu

uận văn tập trung nghiên cứu các quy định pháp uật Việt Nam có iên quan

đ n ho t động xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán V vậy địa đi m nghiên cứu đề tài này chúng t i chọn à ở Việt Nam, c th à các thương nhân trong nền kinh t Việt Nam mất khả năng thanh toán M c đích à tập trung nghiên cứu pháp uật Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trong trư ng h p phá sản

7 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Luận văn à một c ng tr nh hoa học ở cấp th c sĩ uật học đề cập một cách chuyên sâu đầy đủ và toàn diện vấn đề ý uận, thực ti n về xác định tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản ở Việt Nam

Đề tài ác đ nh tài sản có của thương nhân theo pháp luật phá sản ở Việt

Nam” s trực ti p nghiên cứu chuyên sâu và đưa ra một số đi m mới như sau:

Thứ nhất Nghiên cứu nh ng vấn đề ý uận cơ bản về xác định tài sản có của

thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam T đó đưa ra định nghĩa về thương nhân mất khả năng thanh toán và tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán àm nền tảng phát tri n theo định hướng nghiên cứu

Thứ hai: Đối chi u các quy định của pháp uật hiện hành với thực ti n đ

phân tích đánh giá àm rõ ưu đi m và h n ch của các quy định và ho t động thực thi pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam Đ ng th i t m hi u nghiên cứu thực tr ng hệ thống pháp uật c ng như thực tr ng thực thi pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam

Thứ ba: T nghiên cứu về ý uận c ng như thực ti n pháp uật, ki n nghị

hướng sửa đổi hoàn thiện pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam cho phù h p với thực t và xu hướng hội nhập quốc t

Đề tài này mang ý nghĩa ý uận cho việc xây dựng nh ng quy ph m pháp uật đầy đủ đối với việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản ở Việt Nam à cơ sở pháp ý cho việc áp d ng các quy

ph m pháp uật doanh nghiệp thương m i trong thực ti n nhằm ổn định m i trư ng inh doanh thương m i c ng như t o m i trư ng pháp ý thuận i cho các nhà đầu

tư thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam

8 Kết cấu của đề tài

Ngoài phần m c c mở đầu t luận, danh m c tài iệu tham khảo t quả uận văn bao g m các nội dung sau đây:

Chương 1 Nh ng vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân mất

khả năng thanh toán

Chương 2 Thực tr ng về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng

thanh toán

Chương 3 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành

pháp uật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Chương 1 Những vấn đề cơ bản về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

1.1 Một số vấn đề cơ bản về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

1.1.1 Khái niệm thương nhân

Với tư cách à một ngành luật, Luật Thương m i còn đư c gọi à uật của thương nhân (Merchant aw Ngành uật này điều ti t quan hệ gi a các thương nhân hoặc hành vi thương m i Xoay quanh vấn đề hái niệm thương nhân à g pháp uật thương m i của mỗi quốc gia l i có nh ng quy định hác nhau c th :

ộ uật Thương m i Pháp 1807 ộ uật Thương m i đầu tiên đư c pháp

đi n hóa theo i u hiện đ i trên th giới có đưa ra định nghĩa pháp ý inh đi n về

thương nhân như sau: Thương nhân là nh ng ngư i thực hiện các hành vi thương

m i và lấy ch ng làm ngh nghiệp thư ng xuyên của mình [15] Theo đó pháp uật

thương m i của Pháp đưa tới sự hi u về thương nhân trước h t phải à nh ng ngư i thực hiện các hành vi thương m i, với m c đích của các hành vi này à nhằm sinh

l i, tức à có ãi hơn so với chi phí bỏ ra ban đầu Trước đây c m t hành vi thương m i đư c đề cập gói gọn trong việc trao đổi hàng hóa gi a các thương nhân về sau cùng với sự phát tri n inh t xã hội đối tư ng điều ch nh của uật thương m i ngày càng đư c mở rộng trên nhiều ĩnh vực do đó mà ph m vi của hành vi thương m i c ng v th mà đư c hi u rộng hơn nó à tất cả các hành vi bao g m t sản xuất cho đ n tiêu th hoặc cung ứng dịch v trên thị trư ng nhằm

m c đích sinh i

Thêm vào đó đ đư c coi à một thương nhân theo pháp uật thương m i của Pháp th một ngư i h ng ch phải thực hiện hành vi thương m i mà còn phải coi việc thực hiện nh ng hành vi đó à nghề nghiệp thư ng xuyên của m nh Nghề nghiệp thư ng xuyên đư c hi u à ho t động đem i cho một ngư i nh ng phương

tiện sinh sống Các hành vi này phải đư c chủ th ti n hành thư ng xuyên iên t c

và ặp đi ặp l i Cùng với đó nó mang i ngu n thu nhập chính cho chủ th thực hiện hành vi

Khi nghiên cứu về vấn đề này trong pháp uật thương m i của Hoa Kỳ, PGS.TS Trần Đ nh Hảo đã cho rằng có sự hác nhau về cơ bản so với pháp uật thương m i của các nước theo hệ thống pháp uật Châu u c địa.T i ộ uật Thương m i Nhất th của Hoa Kỳ UCC-1990 cùng với hái niệm mua bán chi nhánh tài chính các nhà àm uật đã đưa ra nhận định: Thương gia đư c dùng đ

ch một nhóm nhất định của các chủ th inh doanh mà nh ng ngư i này à nh ng ngư i ti n hành ho t động inh doanh hàng hóa các o i th ng qua các c ng việc thư ng xuyên âu dài của họ Nh ng c ng việc đó đòi hỏi phải có nh ng nhận thức

và năng thực hiện riêng biệt Thương nhân theo ộ uật này có 3 o i h nh chủ

y u à cá nhân inh doanh So e proprietorship c ng ty đối nhân partnership và

c ng ty đối vốn corporation [29, tr 18]

Áp d ng phương thức liệt ê t i khoản 2 Điều 2 ộ uật Thương m i Cộng

hòa Czech m tả thương nhân đư c coi à: a Ngư i thể nhân ho c pháp nhân

được ghi tên vào sổ đăng k thương m i b Ngư i thực hiện ho t động kinh doanh trên cơ sở một giấy ph p cho tiến hành một số ho t động buôn bán nhất đ nh

c Ngư i thực hiện các ho t động kinh doanh trên cơ sở một giấy ph p được cấp theo các luật ho c các quy đ nh đ c biệt khác v i các quy đ nh đi u ch nh việc cấp giấy ph p bán buôn d Thể nhân thực hiện ho t động nông nghiệp sản xuất nông nghiệp mà được đăng k vào sổ đăng k thích hợp theo luật quy đ nh đ c biệt [15]

Với quy định này thương nhân theo pháp uật thương m i của Cộng hòa Czech

đư c hi u với ph m vi tương đối rộng đó có th à th nhân hoặc pháp nhân có tên trong sổ đăng ý thương m i, họ thực hiện ho t động kinh doanh hoặc một số ho t động bu n bán nhất định trên cơ sở giấy phép inh doanh đư c cấp theo quy định của pháp uật

T i Việt Nam, Điều 6 Luật Thương m i 2005 quy định: Thương nhân bao

gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân ho t động thương m i một cách độc lập, thư ng xuyên và có đăng k kinh doanh” Theo hái niệm

này thương nhân bao g m: a/Tổ chức kinh t đư c thành ập h p pháp; b/Cá nhân Tuy nhiên h ng phải tổ chức thành ập h p pháp hoặc cá nhân nào c ng đư c pháp luật thương m i Việt Nam c ng nhận à thương nhân Đ à thương nhân các chủ

th nói trên phải có nh ng đặc đi m pháp ý đặc trưng sau:

- Thương nhân phải thực hiện hành vi thương m i Hành vi thương m i và thương nhân có mối quan hệ ogic với nhau thương nhân à chủ th thực hiện hành

vi thương m i Đây đư c coi à một đặc đi m h ng th tách r i của thương nhân

và c ng à tiêu chí đ phân biệt thương nhân với các chủ th hác.Kh ng ch ở Việt Nam mà các nước trên th giới c ng đều ấy dấu hiệu thực hiện hành vi thương

m i àm tiêu chí đ xác định hái niệm thương nhân

- Thương nhân phải thực hiện hành vi thương m i độc ập mang danh nghĩa chính m nh và v i ích của bản thân m nh.Theo tinh thần của pháp uật thương

m i thực hiện hành vi thương m i độc ập mang danh nghĩa chính m nh và v i ích của bản thân m nh à dấu hiệu cần thi t đ xác định chủ th tham gia vào các

ho t động thương m i có phải à thương nhân hay h ng? ởi trên thực t ho t động thương m i thư ng có nhiều ngư i tham gia vào như ngư i àm c ng các nhân viên quản í điều hành…nên cần phải dựa vào tính độc ập trong thực hiện hành vi của chủ th đ có th xác định chủ th có tư cách thương nhân Thương nhân s thực hiện hành vi thương m i m t cách tự thân nhân danh m nh v i ích của bản thân m nh và tự chịu trách nhiệm về hành vi thương m i của m nh do đó

nh ng ngư i àm c ng ăn ương hay ngư i quản í điều hành một chi nhánh h ng

đư c coi à thương nhân v họ thực hiện nh ng hành vi thương m i v i ích của

ng chủ…Chính v vậy có th nói n u thi u đặc đi m thứ hai này th chủ th c ng

s h ng có tư cách thương nhân

- Thương nhân phải thực hiện các hành vi thương m i mang tính nghề nghiệp thư ng xuyên Pháp uật thương m i th a nhận sự cần thi t của hai y u tố: tính nghề nghiệp và tính thư ng xuyên thực hiện hành vi thương mai điều đó có

nghĩa à chủ th thực hiện nh ng hành vi thương m i một cách thực t ặp đi ặp

i ti p iên t c mang tính nghề nghiệp Điều này có nghĩa rằng các chủ th thực hiện hành vi thương m i một cách riêng ẻ đứt quãng s h ng có tư cách thương nhân ên c nh đó hi xác định tư cách thương nhân c ng cần quan tâm đ n tính nghề nghiệp tức à cá nhân hay pháp nhân nào đó phải thực hiện nh ng ho t động thương m i một cách thư ng xuyên iên t c nhằm t o thu nhập chính cho thương nhân

- Thương nhân phải có năng ực hành vi thương m i Đư c hi u à hả năng của tổ chức cá nhân bằng nh ng hành vi của m nh có th xác ập và thực hiện các quyền nghĩa v pháp í Đ bảo vệ i ích xã hội pháp uật thương m i Việt Nam quy định một số ngư i h ng đư c c ng nhận à thương nhân như ngư i bị mất năng ực hành vi dân sự hay ngư i bị h n ch năng ực hành vi dân sự…

- Thương nhân phải có đăng í inh doanh Đây à một đặc đi m bắt buộc của thương nhân Khi đăng í inh doanh nh ng th ng tin chủ y u về thương nhân

s đư c c ng hai như: tên thương m i tr sở m c tiêu ngành nghề inh doanh…

đư c ghi nhận vào sổ đăng í inh doanh và như vậy một ngư i nào đó muốn có

th ng tin về một thương nhân c th th s ch cần đ n nh ng cơ quan nhà nước có thẩm quyền đ có đư c th ng tin cần thi t

Xuất phát t nh ng phân tích trên có th thấy rằng hi đề cập tới hái niệm thương nhân pháp uật thương m i của một số nước trên th giới trong đó có Việt Nam đều thống nhất quan đi m khi khẳng định một cá nhân hay pháp nhân đ đư c

coi à thương nhân th trước tiên họ phải thực hiện hành vi thương m i bao gồm mua

bán hàng hóa, cung ứng d ch vụ, đầu tư, x c tiến thương m i và các ho t động khác nhằm mục đích sinh lợi Đồng th i các hành vi thương m i mà họ thực hiện phải là mang tính ngh nghiệp, tức là các ho t động ấy được tiến hành một cách thư ng xuyên, liên tục, l p đi l p l i và nó mang l i nguồn thu nhập chính cho họ Ngoài ra, tùy thuộc vào quan điểm lập pháp, tình hình kinh tế, chính tr , xã hội của mỗi nư c

mà các nhà làm luật sẽ nêu thêm nh ng đ c điểm khác nhau v thương nhân

mà còn đối với cả cá nhân Trên thực t đối tư ng có th bị tuyên bố phá sản vẫn có

th bao g m cá nhân ví d chủ doanh nghiệp tư nhân thành viên h p danh trong các

c ng ty h p danh V vậy trong ph m vi bài vi t này ngư i vi t tập trung nghiên cứu đối tư ng à thương nhân mất hả năng thanh toán chứ h ng đơn thuần à doanh nghiệp đ đảm bảo tính đầy đủ toàn diện và phù h p dưới giác độ hoa học

1.1.2 Khái niệm thương nhân mất khả năng thanh toán

ất khả năng thanh toán” à một c m t đư c pháp uật phá sản của nhiều

quốc gia trên th giới sử d ng đ nói tới t nh tr ng pháp ý của thương nhân Nó bắt ngu n t ch Ruin trong ti ng atinh dùng đ ch t nh tr ng mất cân đối gi a thu

và chi của một thương nhân với bi u hiện trực ti p à mất hả năng thanh toán hoản n đ n h n inso vency [33, tr 4]

Ở góc độ tài chính - k toán t nh tr ng mất khả năng thanh toán s chủ y u xem xét đ n dòng tiền (cash follow) của thương nhân mắc n hướng trực ti p đ n tính tức th i của việc trả n hả năng thanh toán tức th i của thương nhân mắc

n mà h ng quan tâm nhiều đ n số ư ng tài sản hiện có của họ Theo đó thương nhân bị mất khả năng thanh toán h ng ch à nh ng con n h ng còn hoặc còn rất

ít tài sản mà thậm chí còn rất nhiều tài sản song h ng hoặc chưa th hiện im số tài sản đó ngay v nhiều nguyên nhân hác nhau [34, tr 271 – 279] V vậy hi xem xét t nh tr ng mất hả năng thanh toán với tư cách à căn cứ đ th ý v phá sản tòa án cần xem xét bản chất của hiện tư ng này chứ h ng phải ch xem xét h nh thức bên ngoài à trả hay h ng trả đư c n ởi v thực t rất có th có nh ng thương nhân h ng trả đư c một vài hoản n nào đó nhưng hiện tư ng đó ch mang tính nhất th i bất thư ng trong hi đó ho t động inh doanh của họ vẫn di n

ra b nh thư ng Ngư c i có nh ng doanh nghiệp nh n bề ngoài có vẻ n nần sòng phẳng nhưng sự trả n ch mang tính chất trá h nh nhằm che đậy một t nh

tr ng v phương cứu ch a bên trong Thêm n a thương nhân mất khả năng thanh toán thư ng dựa trên tiêu chí h ng thanh toán n đ n h n dòng tiền) hoặc tổng n

vư t quá tài sản có cân đối tài sản điều này h ng có ý nghĩa thương nhân đã phá

sản, cần phải thu h i phát m i và thanh ý sản nghiệp c ng chính v ý do đó nhiều nước đã đổi tên Luật Phá sản thành Luật Mất khả năng thanh toán

Dưới góc độ ập pháp iên quan tới hái niệm thương nhân mất hả năng thanh toán pháp uật phá sản của một số quốc gia c ng có nh ng quy định nhất định về vấn đề này ù có sự hác nhau về k thuật lập pháp nhưng hầu h t pháp luật phá sản của các nước nêu dưới đây đều đưa ra một sự hi u chung tương đối thống nhất khi nói về thương nhân mất khả năng thanh toán c th :

Theo quy định của Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1992 của iên bang Nga,

t nh tr ng mất hả năng thanh toán đư c hi u à t nh tr ng con n mất khả năng đáp ứng yêu cầu của chủ n về thanh toán hàng hóa c ng việc, dịch v ) k cả việc mất khả năng bảo đảm các thanh toán phải nộp ngân sách và các qu ngoài ngân sách do nghĩa v của ngư i mắc n vư t quá tài sản của m nh hoặc do mất cân đối trong cán cân thanh toán của ngư i mắc n Dấu hiệu bên trong của t nh tr ng này à sự

ng ng việc thanh toán b nh thư ng của con n n u h ng bảo đảm hoặc rõ ràng

h ng có hả năng thực hiện các yêu cầu của chủ n trong th i h n 3 tháng t ngày đ n h n thực hiện các yêu cầu đó [18, tr 96]

Theo Luật Phá sản hiện hành của Cộng hòa iên bang Đức, con n đư c coi

à h ng có hả năng thanh toán n u con n âm vào t nh tr ng h ng thực hiện

đư c nghĩa v thanh toán hoản n đ n h n, con n ng ng các ho t động thanh toán Con n s có nguy cơ mất khả năng thanh toán n u con n tiên đoán trước à

h ng có hả năng thực hiện các nghĩa v thanh toán vào th i đi m đ n h n Còn theo pháp uật phá sản Nhật Bản pháp nhân đư c coi à h ng có hả năng trả n khi khoản tiền n lớn hơn tài sản có của pháp nhân Khi thương nhân mắc n ng ng trả các hoản n th ngư i mắc n đư c coi à h ng có hả năng tài chính đ trả

n và thư ng hi h ng trả hai ý phi u h i l i th đư c coi à một dấu hiệu ng ng thanh toán [31, tr 9]

T i Việt Nam, khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014 quy định: Doanh

nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không

thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong th i h n 03 tháng kể từ ngày đến h n thanh toán” Theo đó th Luật Phá sản năm 2014 h ng còn dùng hái niệm mang

tính chất định tính à lâm vào tình tr ng phá sản” của Luật Phá sản năm 2004 mà thay vào đó à dùng hái niệm mang tính chất định ư ng à mất khả năng thanh

toán Có th thấy, nội hàm của hái niệm thương nhân mất khả năng thanh toán” tức à h ng thực hiện nghĩa v thanh toán khoản n trong th i h n 03 tháng

k t ngày đ n h n thanh toán Việc các nhà àm uật có sự điều ch nh như trên đã

àm cho hả năng mở thủ t c phá sản đối với một thương nhân đ n sớm hơn đ có

th có nh ng giải pháp ph c h i hoặc cho phá sản thương nhân đó một cách ịp

th i nhằm bảo vệ một cách có hiệu quả quyền và i ích h p pháp của bản thân thương nhân mắc n và các chủ n , ngăn chặn hiện tư ng phá sản dây chuyền

Đ ng th i, việc bỏ t các trong c m t các hoản n đ th hiện rõ tiêu chí mất khả năng thanh toán h ng ph thuộc vào số ư ng khoản n mà ch cần một khoản

n Thêm vào đó quy định hiện hành vẫn dành một khoảng th i gian 03 tháng t ngày hoản n đ n h n đ thương nhân tự giải quy t nh ng hó hăn về tài chính

t m th i qua đó t o thêm cơ hội đ thương nhân thanh toán n và giảm áp ực đe dọa nộp đơn yêu cầu mở thủ t c phá sản t phía chủ n Quy định này th hiện sự

ti p thu tích cực của lập pháp nước ta phù h p với kinh nghiệm lập pháp của một

số nước trên th giới

Như vậy trên cơ sở nghiên cứu vấn đề này dưới nhiều góc độ hác nhau, tác giả xin đư c đưa ra hái niệm về thương nhân mất hả năng thanh toán như sau:

hương nhân mất khả n ng thanh toán là tình trạng của thương nhân ị mất cân đối trong cán cân thanh toán, theo đó thương nhân mắc nợ h ng thực hiện hoặc h ng thể thực hiện nghĩa vụ thanh toán hoặc ngừng các hoạt động thanh toán đối với khoản nợ đến hạn trong một th i hạn nhất định theo qu định của pháp luật kể từ ngà đến hạn thanh toán

Trên cơ sở đó thương nhân mất khả năng thanh toán có nh ng đặc đi m cơ bản sau:

- Về hoản n đ n h n mà thương nhân h ng thanh toán đư c Đó à bất

ỳ hoản n nào dù à n ương n thu n bảo hi m xã hội hoản n phát sinh t

h p đ ng cả việc mất hả năng bảo đảm các thanh toán phải nộp ngân sách và các qu ngoài ngân sách phát sinh t nghĩa v của ngư i mắc n

- Về cơ bản mất hả năng thanh toán đư c hi u theo nghĩa hẹp nhất à việc thương nhân h ng còn hả năng chi trả thanh toán cho các hoản n đ n h n; tài sản của thương nhân h ng đủ đ thực hiện nghĩa v Tuy nhiên nội hàm của hái niệm nêu trên (hi u theo nghĩa rộng h ng ch có nghĩa à thương nhân h ng còn tài sản đ trả n mà cần phải đư c nh n nhận dưới một giác độ hác: mặc dù thương nhân còn tài sản đ trả n nhưng đã h ng thực hiện nghĩa v trả n đúng h n cho chủ n ; thương nhân còn tài sản nhưng ng ng thực hiện nghĩa v thanh toán cho các chủ n đối với các hoản n đ n h n

- Khoản n đư c coi à mất hả năng thanh toán à hoản n mà thương nhân t o ra t ho t động kinh doanh h p pháp của m nh

1.1.3 Khái niệm tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Về mặt ý thuy t tài sản phá sản của thương nhân mất khả năng thanh toán bao g m cả tài sản có và tài sản n Trong đó vấn đề xác định ph m vi khối tài sản

có của thương nhân trong mất khả năng thanh toán có ý nghĩa rất ớn hi đặt trong mối tương quan với giá trị các nghĩa v về tài sản mà họ phải thanh toán bởi nó

h ng ch ảnh hưởng đ n quyền l i của các chủ n mà còn à một trong nh ng cơ

sở đ tòa án quy t định phương hướng giải quy t một v việc c th Th ng thư ng

hi thương nhân bị mất hả năng thanh toán đối với các hoản n đ n h n theo quy định của pháp uật phá sản th tổng số số tài sản có s ít hơn tổng số tài sản n

iên quan tới hái niệm tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

phải thấy rằng dưới phương diện ý uận hoa học đây à một vấn đ c n tương đối

m i m , chưa có nhi u nghiên cứu đ cập trực tiếp t i nó Tài sản có của thương

nhân mất khả năng thanh toán thư ng ch đư c nêu ra hi các nhà uật học đề cập tới vấn đề sản nghiệp hay tài sản phá sản của thương nhân C th với tư cách à

một ph m trù thuật của khoa học luật Sản nghiệp đư c hi u như à một tập

h p các tài sản có và tài sản n à một tổng th các quan hệ pháp uật về tài sản chứ h ng ch đơn giản à một bộ sưu tập đ vật [37] Điều này có th đư c ý giải rằng: tài sản phá sản à hối sản nghiệp của thương nhân bao g m toàn bộ

nh ng tài sản của thương nhân mất hả năng thanh toán hay còn gọi à Tài sản có

và nghĩa v về tài sản của thương nhân mất hả năng thanh toán hay còn gọi à Tài sản n t th i đi m Toà án th ý đơn yêu cầu mở thủ t c phá sản đ n th i đi m

có quy t định của Toà án về việc hoàn tất v việc phá sản [36, tr 21]

Đề cập trực ti p tới hái niệm tài sản có của thương nhân trong mất khả

năng thanh toán một quan niệm nêu ra như sau: Tài sản tài sản có của doanh

nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình tr ng phá sản là toàn bộ số tài sản thuộc quy n sở

h u của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy đ nh của pháp luật có ho c sẽ có t i

th i điểm Toà án thụ l đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản [10, tr 39] Đ ng th i

nhằm t o nên một cái nh n chính xác toàn diện về hái niệm trên tác giả của quan đi m này còn nêu thêm sự hi u th nào à tài sản n của thương nhân mất

khả năng thanh toán theo đó nghĩa vụ v tài sản tài sản nợ) của doanh nghiệp,

hợp tác xã lâm vào tình tr ng phá sản là toàn bộ các khoản nợ theo quy đ nh của pháp luật mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình tr ng phá sản có nghĩa vụ phải thực hiện [10, tr 40] Với nh ng nhận định này n u tài sản n hay nghĩa v

về tài sản của thương nhân mất khả năng thanh toán thực chất à tổng các hoản n của họ đối với các chủ n t i th i đi m nhất định theo quy định của pháp uật phá sản th tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán s à tập h p tất cả

nh ng tài sản thuộc quyền sở h u h p pháp của thương nhân đư c xác định t i một th i đi m nhất định theo quy định của pháp uật phá sản hi thương nhân bị mất hả năng thanh toán các hoản n đ n h n Tác giả của quan đi m này cho thấy về bản chất hai thuật ng này hoàn toàn hác nhau thêm vào đó nó c ng à

cơ sở đ hi xem xét về mặt ập pháp chúng ta s phân biệt đư c đâu à tài sản

có đâu à tài sản n của thương nhân và có nhận thức đúng đắn về bản chất của điều uật quy định về nh ng vấn đề này ngay cả hi các nhà àm uật ch sử d ng

một thuật ng chung à Tài sản phá sản hoặc Sản nghiệp đ nói về tài sản có hoặc/và tài sản n của thương nhân mất khả năng thanh toán

Tuy nhiên đặt trong mối iên hệ với th i đi m hiện t i th có th thấy rằng quan niệm hi m hoi trên cần có sự điều ch nh nhất định đ có đư c nh ng nhận thức pháp uật đúng đắn thống nhất hơn c th à việc sử d ng thuật ng mang tính định tính như âm vào t nh tr ng phá sản cùng với đó à việc ấn định th i đi m xác định hối tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

à t i th i đi m Tòa án th ý đơn yêu cầu mở thủ t c phá sản dư ng như chưa thực sự h p ý bởi trong suốt quá tr nh Tòa th ý v việc thương nhân vẫn đư c

ti n hành các ho t động inh doanh một cách b nh thư ng do đó việc phát sinh tài sản thuộc quyền sở h u của thương nhân à điều hoàn toàn có th xảy ra

ưới phương diện ập pháp hi nghiên cứu các quy định c th có iên quan tới vấn đề tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo pháp uật phá sản của một số quốc gia như: M Nhật Đức Nga Việt Nam…có th

thấy rằng các nhà làm luật không h đưa ra một khái niệm trực tiếp, chính thức

v tài sản phá sản nói chung c ng như tài sản có của thương nhân trong trư ng hợp phá sản nói riêng Thay vào đó vấn đề này đư c các nhà ập pháp th hiện

gián ti p th ng qua phương pháp iệt ê tài sản phá sản nó bao g m cả tài sản

có tài sản n c ng như tài sản o i tr của thương nhân

Đơn cử như uật Phá sản của Hoa Kỳ năm 1978 tài sản phá sản bao g m:

- Tất cả số tài sản của con nợ (bao gồm quy n và nghĩa vụ tài sản mà không được miễn trừ t i th i điểm bắt đầu vụ phá sản đó

- Tài sản phá sản c ng bao gồm nh ng tài sản mà con nợ có được trong

v ng 180 ngày sau khi vụ án bắt đầu bằng việc thừa kế ho c nh ng lợi ích từ chính sách bảo hiểm và bất kỳ một lợi ích nào đối v i tài sản có được sau khi vụ án bắt đầu

- Tài sản phá sản c ng bao gồm nh ng tài sản mà Tín thác viên thu hồi được

- Quy n xiết nợ đ i diện cho chủ nợ Tín thác viên có quy n xiết nợ đối v i các con nợ của doanh nghiệp mà không cần sự đồng của con nợ khoản 544 a);

- Các tài sản có được do Tín thác viên đã thực hiện việc xiết nợ ngư i khác đối v i tài sản của doanh nghiệp mà ngư i tín thác này đang quản l [34]

Theo đó tài sản có của thương nhân trong trư ng h p phá sản nằm trong hối tài sản phá sản chung nó chính à tất cả số tài sản thuộc quyền sở h u h p pháp của con n mà h ng thuộc trư ng h p tài sản o i tr t i th i đi m bắt đầu v

ph sản c ng như nh ng tài sản con n có đư c t bất i ích nào trong vòng

180 ngày sau hi v việc bắt đầu

Trong uật Phá sản của Nhật ản ph m vi của hối tài sản phá sản bao g m tất cả tài sản còn i của con n ất ỳ tài sản nào và tất cả nh ng tài sản do bên

bị phá sản gi t i th i đi m tuyên bố phá sản thuộc hối tài sản phá sản Điều 6 uật Phá sản Nhật ản [44] Với cách thức ập pháp như vậy có th hi u rằng tài sản có của thương nhân mất hả năng thanh toán chính à toàn bộ hối tài sản còn

i mà họ đang nắm gi t i th i đi m tuyên bố phá sản tr nh ng tài sản có đư c sau khi tuyên bố phá sản và nh ng tài sản ở ngoài ph m vi ãnh thổ của Nhật ản

Theo Điều 35 uật Phá sản của Cộng hòa iên bang Đức hối tài sản phá sản (Insolvenzmasse) à toàn bộ tài sản mà con n có đư c vào th i đi m Toà án ra quy t định th ý và nh ng tài sản mà con n có thêm đư c t th i đi m th ý

Đ ng th i các nhà àm uật còn quy định nh ng tài sản h ng thuộc ph m vi tài sản

bị cư ng bức tịch thu wangsngvo strec ung hay còn gọi à tài sản o i tr h ng thuộc về hối tài sản phá sản và phải hoàn trả i cho chủ n ví d : các quyền iên quan đ n cá nhân như sức lao động các tài sản nhất định theo quy định của uật

Tố t ng dân sự và uật Gia đ nh th h ng thuộc hối tài sản phá sản [27]

T i phần đầu về giải thích nh ng t ng , Luật Mất khả năng thanh toán của iên bang Nga c ng xác định: Tài sản có à tài sản của thương nhân, bao

g m tài sản cố định các tài sản thuộc quyền chi m h u âu dài cả vốn phi tài sản tài sản ưu động và các ngu n tài chính hác… [40, tr 25]

Theo Điều 64 Luật Phá sản năm 2014 của Việt Nam, tài sản của doanh nghiệp h p tác xã mất khả năng thanh toán g m:

- Tài sản và quy n tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã có t i th i điểm T a

- Tài sản thu hồi từ hành vi cất giấu, tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã

- Tài sản và quy n tài sản có được do thu hồi từ giao d ch vô hiệu;

- Các tài sản khác theo quy đ nh của pháp luật

Tương tự như các quốc gia trên các nhà ập pháp của Việt Nam c ng

h ng hề đề cập trực ti p chính thức hái niệm tài sản có nói riêng c ng như hái niệm tài sản của doanh nghiệp h p tác xã mất hả năng thanh toán nói chung Đặt trong mối iên hệ với bản chất của hái niệm tài sản có đ thấy rằng hiện nay các nhà àm uật mới ch iệt ê một cách tương đối chi ti t nh ng tài sản thuộc hối tài sản có của doanh nghiệp h p tác xã mất hả năng thanh toán t i th i đi m Tòa án quy t định mở thủ t c phá sản c ng như sau ngày Tòa án ra quy t định mở thủ t c phá sản nhằm đảm bảo quyền i cho các chủ n c ng như à cơ sở đ Tòa án ựa chọn phương hướng giải quy t cho t ng v việc c th

ên c nh đó so sánh với ch định tài sản có của thương nhân đang ho t động

b nh thư ng có th nhận thấy, về bản chất tài sản có của thương nhân đang ho t động th ng thư ng hay thương nhân mất khả năng thanh toán th đều tương tự nhau V tài sản có của doanh nghiệp à y u tố t n t i hách quan ch hác nhau về

m c đích xác định tài sản của t ng th i đi m Khi doanh nghiệp ho t động b nh thư ng, việc xác định tài sản có của thương nhân đư c thực hiện chủ y u trên sổ sách giấy t nhằm định hướng ho t động của thương nhân c ng như phát tri n kinh

doanh Còn hi thương nhân mất khả năng thanh toán th việc xác định tài sản có nhằm m c đích đ xử ý tài sản

Như vậy th ng qua việc nghiên cứu hái niệm Tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán dưới cả hai hía c nh hoa học pháp ý và thực ti n ập pháp có th thấy rằng hiện nay đang t n t i một sự h n ch nhất định trong việc nghiên cứu hái niệm này Theo đó các nhà hoa học pháp ý c ng như các nhà ập pháp đều chưa có sự chú trọng cần thi t trong việc xây dựng một cách hi u thống nhất về hái niệm tài sản có nói riêng c ng như sản nghiệp hay tài sản phá sản nói chung và điều này s gây nh ng cản trở nhất định hi t m hi u các quy định c th

có iên quan

Tóm i trên cơ sở nh ng phân tích đó tác giả xin đưa ra hái niệm về tài

sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán như sau: ài sản có của thương

nhân mất khả n ng thanh toán là một ộ phận cấu thành của hối tài sản phá sản, ao g m toàn ộ tài sản thuộc qu ền sở hữu hợp pháp hoặc quyền sử dụng hợp pháp của thương nhân phục vụ hoạt động thương mại, trừ một số tài sản o pháp luật qu định ài sản nà được xác định từ th i điểm a án qu ết định

mở thủ tục phá sản cho tới hi ết th c vụ việc và nó được sử ụng để thực hiện các nghĩa vụ của thương nhân mất khả n ng thanh toán đối với các chủ nợ

1.2 Các tiêu chí xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán nhằm xem xét khả năng tài chính hả năng thanh toán của đối tư ng này t đó giúp cơ quan có thẩm quyền áp d ng các biện pháp cần thi t nhằm bảo toàn tài sản và ựa chọn áp

d ng thủ t c tố t ng phù h p đ giải quy t t nh tr ng thực t của con n Đ vấn đề xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán sản đư c ti n hành một cách đầy đủ rõ ràng tránh t nh tr ng thất thoát tài sản th đa phần các nước đều đưa ra nh ng căn cứ hay nguyên tắc nhất định C th xác định khối tài sản nói chung c ng như tài sản có của thương nhân nói riêng có th dựa vào th i đi m và

thủ t c giải quy t v phá sản, hoặc có th căn cứ vào o i h nh tài sản, ngu n tài sản hoặc xác định nhóm tài sản lo i tr theo th i đi m phát sinh tài sản, ph m vi h ng gian tài sản (Luật Phá sản của Nhật Bản); tính chất sở h u của tài sản (Luật Phá sản của Trung Quốc, Cộng hoà iên bang Nga giá trị tài sản, m c đích c ng d ng của tài sản (Luật Phá sản của M , Luật Phá sản của Cộng hoà iên bang Đức) [28, tr.59] Trên cơ sở nghiên cứu pháp uật phá sản của một số nước có th thấy các nguyên tắc cơ bản trong việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán bao g m:

1.2.1 Xác định th i điểm tiến hành giải qu ết vụ việc phá sản

Nguyên tắc này đư c phản ánh phổ bi n trong pháp uật phá sản của nhiều quốc gia như: Nhật M Đức Nga Việt Nam…Nguyên tắc này nhấn m nh tới việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán s căn cứ vào th i

đi m cơ quan nhà nước có thẩm quyền ti n hành giải quy t v việc phá sản

Theo pháp uật phá sản của Nhật ản th th i đi m xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán à t i th i đi m tuyên bố phá sản [11] Điều này đ ng nghĩa với việc nh ng tài sản có đư c sau hi tuyên bố phá sản th h ng

đư c tính vào hối tài sản của thương nhân mà đư c các nhà ập pháp của Nhật

x p vào o i tài sản mở rộng nhằm tránh sự phức t p trong quá tr nh giải quy t

v việc c ng như đảm bảo tính c ng bằng trong việc xác định quyền và nghĩa v của các bên có iên quan

Khác với pháp uật phá sản của Nhật ản theo pháp uật phá sản của Hoa

Kỳ các nhà àm uật i đi theo hướng th a nhận song song cả hai th i đi m có ý nghĩa trong việc xác định tài sản có của thương nhân đó à th i đi m bắt đầu v phá sản và trong quá tr nh giải quy t v việc phá sản C th hối tài sản có của thương nhân s bao g m tất cả nh ng tài sản của thương nhân t i th i đi m bắt đầu v phá sản đ ng th i nó còn bao g m cả nh ng tài sản mà con n có đư c trong vòng 180 ngày sau hi v án bắt đầu bằng việc th a k nh ng l i ích t

án bắt đầu [9]

Nghiên cứu pháp uật phá sản của Đức đ thấy rằng trong vấn đề này nhà

ập pháp của Đức và Hoa Kỳ có sự tương đ ng nhất định hi quy định cả hai th i

đi m đ cách xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán g m

th i đi m Toà án ra quy t định th ý và nh ng tài sản con n có thêm đư c t

th i đi m th ý

Theo pháp uật phá sản của Việt Nam hiện hành th nguyên tắc th i đi m ti n hành giải quy t v việc phá sản c ng đư c các nhà àm uật dựa vào đ xác định tài sản có của thương nhân C th Điều 64 Luật Phá sản năm 2014 quy định tài sản của doanh nghiệp h p tác xã mất khả năng thanh toán nói chung c ng như tài sản

có của nh ng đối tư ng này nói riêng s đư c xác định t i th i đi m Tòa án quy t định mở thủ t c phá sản và cả sau ngày Tòa án ra quy t định mở thủ t c phá sản

Như vậy pháp uật phá sản Việt Nam có nhiều đi m tương đ ng với pháp luật một số quốc gia trên Th giới trong việc ấn định khoản th i gian xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán Việc quy định hai th i đi m như vậy à hoàn toàn phù h p với tinh thần của nh ng chủ trương đư ng ối chính sách trong vấn đề này bởi pháp uật phá sản của Việt Nam th a nhận sự phát sinh thêm tài sản so với th i đi m bắt đầu v việc phá sản đặc biệt à trong giai đo n ph c

h i Thêm vào đó hi hối tài sản có của thương nhân đư c xác định đầy đủ chi

ti t rõ ràng th s góp phần đảm bảo hơn cho việc thực hiện quyền và nghĩa v của tất cả các bên

1.2.2 Xác định ngu n tài sản, loại hình tài sản

Nguyên tắc này s xác định đư c tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán dựa trên việc xem xét nh ng tài sản ấy có đư c à do xi t n đư c th a

đư c tặng cho đư c thu h i về t nh ng giao dịch v hiệu… trong quá tr nh

ti n hành thủ t c tố t ng hay bản thân nó đã có thương nhân đã nắm gi t i th i

đi m bắt đầu giải quy t v việc phá sản ên c nh đó tài sản có của thương nhân

c ng đư c xác định trên cơ sở phân biệt tài sản h u h nh tài sản v h nh tài sản à động sản tài sản à bất động sản hoặc tài sản ấy à của chủ doanh nghiệp tư nhân tài sản của thành viên h p danh của c ng ty h p danh h ng trực ti p đưa vào

ho t động inh doanh…

Theo pháp uật phá sản của Hoa Kỳ hối tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán s đư c xác định dựa trên hai ngu n chính à nh ng tài sản của con n hiện có t i th i đi m bắt đầu v việc phá sản và nh ng tài sản do Tín thác viên thu h i đư c theo thẩm quyền do Luật định trong trư ng h p si t n đối với các con n của doanh nghiệp mà h ng cần sự đ ng ý của con n c ng như các tài sản có đư c t nh ng giao dịch v hiệu hác

Theo pháp uật phá sản của Nga các nhà àm uật đã quy định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán s đư c xác định t các ngu n à bảng cân đối k toán hoặc các tài iệu k toán thay th ngoài ra tài sản có của thương nhân còn à các đối tư ng thuộc ĩnh vực c ng cộng nằm trong bảng cân đối của ngư i mắc n , tr qu nhà ở các trư ng mẫu giáo và các c ng tr nh sản xuất h tầng quan trọng đối với đ i sống khu vực, cần đư c đưa vào bảng cân đối của các cơ quan tự quản địa phương hoặc cơ quan quyền lực nhà nước h u quan, n u pháp uật của iên bang quy định hác

iên quan tới nguyên tắc này uật Phá sản năm 2014 của Việt Nam c ng chứa đựng quy định iên quan tới việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán dựa vào ngu n tài sản hay o i h nh tài sản C th tài sản

có của thương nhân s bao g m cả tài sản h u h nh và tài sản v h nh tài sản thu

h i đư c t nh ng giao dịch v hiệu đ ng th i nh ng tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân tài sản của thành viên h p danh của c ng ty h p danh dù h ng trực ti p đưa vào ho t động inh doanh nhưng c ng đư c xác định à một ngu n chứa tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Có th ý giải nguyên nhân các nhà àm uật Việt Nam buộc đưa nh ng tài

sản của chủ doanh nghiệp tư nhân thành viên h p danh vào hối tài sản phá sản (mặc dù h ng đưa vào inh doanh bởi xét về bản chất của t ng m h nh doanh nghiệp th nh ng doanh nghiệp à doanh nghiệp tư nhân và c ng ty h p danh à

nh ng đơn vị s phải chịu trách nhiệm v h n đối với ho t động inh doanh của

m nh tức à toàn bộ hối tài sản thuộc sở h u cá nhân c ng s phải đưa ra đ thực hiện nghĩa v trong trư ng h p thương nhân phá sản

Như vậy, mặc dù hác nhau về h nh thức cách thức quy định nhưng xét về bản chất pháp uật Việt Nam h ng có nhiều đi m hác biệt với pháp uật một số quốc gia trên th giới về nguyên tắc ngu n tài sản đư c xác định à tài sản có của thương nhân theo pháp uật phá sản Cách xác định quy định ngu n tài sản có sự hác nhau gi a các quốc gia à do sự hác biệt gi a các hệ thống pháp uật về việc định nghĩa tài sản tài sản h u h nh tài sản v h nh động sản, bất động sản c ng như quan hệ gi a gi a nhà nước và các chủ th hác trong xã hội Tựu chung l i, ngu n xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán phải đảm bảo tính toàn diện, triệt đ , thống nhất đ ng bộ; bảo đảm thu h i đư c đầy đủ tài sản

có của thương nhân mất khả năng thanh toán

1.2.3 Xác định phạm vi h ng gian mà tài sản có của thương nhân mất khả n ng thanh toán đang hiện hữu

Có rất nhiều hướng áp d ng hác nhau đối với nguyên tắc này ở mỗi quốc gia theo đó tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán ch à nh ng tài sản đang nằm trong ph m vi ãnh thổ của quốc gia nơi thương nhân đăng ý inh doanh hoặc có th à nh ng tài sản thuộc sở h u của thương nhân nhưng đang nằm ngoài ph m vi ãnh thổ của quốc gia nơi thương nhân đăng ý inh doanh hay có nh ng nước việc xác định tài sản có của thương nhân h ng bị giới h n bởi nguyên tắc này Theo pháp uật phá sản của Nhật th nh ng tài sản nào ở ngoài

ph m vi ãnh thổ Nhật Bản th h ng đư c coi à một bộ phận của khối tài sản phá sản nói chung c ng như tài sản có nói riêng điều này xuất phát t quan đi m của các nhà ập pháp Nhất ản trong vấn đề giám sát đánh giá thu h i tài sản

Ngư c i theo pháp uật phá sản của Đức th nh ng tài sản của con n nằm ở nước ngoài vẫn đư c xác định à tài sản phá sản hay tài sản có của họ

Đối với nguyên tắc này pháp uật phá sản Việt Nam hiện nay h ng có quy định điều ch nh c th trực ti p đ giới h n ph m vi tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán; mà ch có quy định áp d ng chung đối với trư ng

h p v việc phá sản có y u tố nước ngoài c ng như việc ủy thác đối với nh ng

v việc phá sản như vậy

Như vậy, việc xác định ph m vi tài sản của thương nhân mất khả năng thanh toán ở trong nước hay nước ngoài còn ph thuộc vào hệ thống pháp uật của t ng quốc gia Tuy nhiên trong bối cảnh toàn cầu hóa việc đầu tư ra nước ngoài ngày càng phát tri n, hầu như h ng có quốc gia nào h ng có bất kỳ một quan hệ thương m i đầu tư nào ra nước ngoài V vậy hi thương nhân phá sản, việc thu h i tài sản của thương nhân ở nước ngoài à vấn đề cần thi t, quan trọng

đ bảo vệ tối đa quyền l i của chủ n và đảm bảo khả năng ph c h i của con n

1.2.4 Xác định tài sản loại trừ

Theo nguyên tắc này có một số o i tài sản s đư c o i tr hỏi hối tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán như nh ng đ dùng sinh ho t thi t y u hàng ngày đảm bảo một cuộc sống với nh ng điều iện tối thi u Nguyên tắc này c ng đư c nhiều nước quan tâm và th hiện th ng qua các quy định về o i tr tài sản hỏi hối tài sản phá sản nói chung và tài sản có nói riêng Đơn cử như Đức tài sản lo i tr à tài sản của chủ n đang cho con n sử

d ng mà h ng thuộc về khối tài sản phá sản và phải hoàn trả l i cho chủ n Ở Nga các nhà àm uật nhấn m nh qu nhà ở các trư ng mẫu giáo và các c ng

tr nh sản xuất h tầng quan trọng đối với đ i sống hu vực cần đư c đưa vào bảng cân đối của các cơ quan tự quản địa phương hoặc cơ quan quyền ực nhà nước h u quan n u pháp uật của iên bang quy định hác hay nh ng tài sản h ng thuộc quyền sở h u của ngư i mắc n trong đó có tài sản do mắc n thuê; tài sản mà

ngư i mắc n có trách nhiệm bảo quản; tài sản riêng của c ng nhân viên thương nhân mắc n tr tài sản mà theo quy định của pháp uật hoặc điều ệ của doanh nghiệp có th đư c thu h i đ thực hiện các nghĩa v của ngư i mắc n th đều

kh ng thuộc hối tài sản phá sản nói chung và tài sản có nói riêng C ng giống như trên t i Việt Nam pháp uật phá sản hiện hành h ng có quy định th hiện việc áp

d ng nguyên tắc này vào việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán điều này s trở thành một trong nh ng trở ng i trong quá tr nh đánh giá

t nh h nh tài chính hả năng thanh toán của thương nhân mắc n

Như vậy qua nghiên cứu pháp uật phá sản của một số quốc gia có th thấy rằng hiện nay đang t n t i tối thi u à bốn nguyên tắc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán Xuất phát t sự hác nhau trong tư duy ập pháp mà mỗi nhà àm uật của mỗi nước s có một cách quy định áp d ng hác nhau và điều này s t o nên tính đặc trưng pháp ý riêng có của các nước

1.3 Các bước tiến hành xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Tùy theo hệ thống pháp uật của t ng quốc gia mà các bước ti n hành xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán đư c xác định một cách tương đối hác nhau căn cứ ph thuộc vào th i đi m xác định tài sản Trong uật phá sản của các nước trên th giới th i đi m xác định tài sản của thương nhân mất

hả năng thanh toán thư ng theo một trong hai trư ng h p: Khối tài sản ch đư c

th a nhận đ n th i đi m mở thủ t c giải quy t việc phá sản doanh nghiệp; Khối tài sản còn bao g m cả nh ng tài sản phát sinh trong quá tr nh giải quy t thủ t c phá

sản [28, tr 59]

Tựu trung t i, về ý thuy t có th hái ư c các bước ti n hành xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán theo t ng giai đo n của quá tr nh giải quy t v việc phá sản: Xác định tài sản có t i th i đi m mở thủ t c phá sản; Xác định tài sản có trong quá tr nh giải quy t thủ t c phá sản; Xác định tài sản có sau hi có quy t định tuyên bố phá sản

1.3.1 Xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán tại thời điểm mở thủ tục phá sản

Theo Luật Phá sản của Hoa Kỳ năm 1978 tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán bao g m: Tất cả số tài sản của con n (bao g m quyền và nghĩa v tài sản mà h ng đư c mi n tr t i th i đi m bắt đầu v phá sản đó

Theo pháp uật phá sản của Nhật ản th th i đi m xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán à t i th i đi m tuyên bố phá sản 11

Luật Phá sản của iên bang Nga ban hành ngày 26/10/2002 đã đưa ra cách xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán à: Tất cả tài sản (phần

có của ngư i mắc n th hiện trong bảng cân đối k toán hoặc các tài iệu k toán thay th à cơ sở đ xác định tài sản phá sản

Luật Phá sản doanh nghiệp của Trung Quốc năm 1986 đã quy định tài sản phá sản bao g m: Tài sản mà doanh nghiệp phá sản điều hành quản ý t i th i đi m tuyên bố phá sản

Như vậy, hầu h t pháp uật của các quốc gia trên Th giới đều đ ng thuận việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán bao g m nh ng tài sản của thương nhân t i th i đi m bắt đầu thực hiện thủ t c phá sản Đây à giai

đo n đầu tiên trong quá tr nh giải quy t v việc phá sản và bắt đầu thực hiện việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Trong giai đo n này tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

đư c xác định à toàn bộ nh ng tài sản hiện h u của thương nhân nh ng khoản n phải thu h i của nh ng con n và nh ng tài sản hác thuộc sở h u của doanh nghiệp t i th i đi m mở thủ t c phá sản

1.3.2 Xác định tài sản có của thương nhân trong quá tr nh Tòa án giải quyết vụ việc phá sản

Theo pháp uật phá sản của Hoa Kỳ các nhà àm uật th a nhận song song

th i đi m bắt đầu v phá sản và trong quá tr nh giải quy t v việc phá sản đ xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán C th hối tài sản có của thương nhân s bao g m tất cả nh ng tài sản của thương nhân t i th i đi m bắt

đầu v phá sản đ ng th i nó còn bao g m cả nh ng tài sản mà con n có đư c trong vòng 180 ngày sau hi v án bắt đầu bằng việc th a k nh ng l i ích t chính sách bảo hi m và bất kỳ một l i ích nào đối với tài sản có đư c sau khi v án bắt đầu [9] Tài sản phá sản c ng bao g m nh ng tài sản mà Tín thác viên thu h i đư c theo thẩm quyền do luật định trong các trư ng h p: Tín thác viên xi t n đối với các con n của doanh nghiệp mà h ng cần sự đ ng ý của con n ; Tín thác viên thu

h i bất kỳ một sự chuy n như ng thanh toán bằng bất kỳ tài sản nào của con n trước ngày phá sản nhằm đ bảo toàn tài sản của doanh nghiệp và đảm bảo sự phân chia c ng bằng khối tài sản này; Tín thác viên đã thực hiện việc xi t n ngư i hác đối với tài sản của doanh nghiệp mà ngư i tín thác này đang quản ý

ên c nh đó pháp uật phá sản Trung Quốc c ng quy định: Tài sản mà doanh nghiệp phá sản có đư c trong th i gian k t hi tuyên bố phá sản cho đ n

hi hoàn tất phá sản

Trong Luật Phá sản của Cộng hòa iên bang Đức theo Điều 35, ngoài nh ng tài sản t i th i đi m Tòa án ra quy t định th ý khối tài sản phá sản còn đư c xác định à nh ng tài sản mà con n có thêm đư c t th i đi m th ý

Như vậy trong quá tr nh giải quy t v việc phá sản vẫn ti n hành việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Trong giai đo n này việc xác định tài sản có của thương nhân bao g m các

c ng việc: Xem xét các giao dịch có hả năng bị v hiệu đ nhằm m c đích thu h i tài sản có đư c t các giao dịch dân sự v hiệu, giao dịch nhằm m c đích tẩu tán tài sản; Xem xét đ nh ch , t m đ nh ch các H p đ ng đang có hiệu lực đ đảm đảm

h ng àm thất thoát tài sản; Xác định tài sản có à tài sản đang tranh chấp đ xem xét nhập nh ng tài sản có đư c t nh ng tranh chấp này vào tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán Ngoài ra trư ng h p có tài sản phát sinh thêm thuộc quyền sở h u của thương nhân hoặc tài sản của thương nhân mới đư c h nh thành trong th i gian này c ng đư c xem xét đ nhập vào hối tài sản có

1.3.3 Xác định tài sản có của thương nhân sau khi tuyên bố phá sản

Hầu h t pháp uật của các quốc gia trên Th giới đều h ng có quy định c

th , chi ti t về việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán sau khi bị tuyên bố phá sản Tuy nhiên xét về nh ng quy định pháp uật iên quan

và nh ng nguyên tắc trong hệ thống pháp uật các quốc gia trên Th giới có th nhận thấy, sau khi bị tuyên bố phá sản, việc xác định tài sản có của thương nhân vẫn

đư c xem xét và thực hiện trong một số trư ng h p đặc thù

Trư ng h p có xảy ra tranh chấp iên quan đ n tài sản của thương nhân mất khả năng thanh toán Mặc dù tranh chấp này phát sinh trước th i đi m tuyên bố phá sản nhưng đ n sau khi bị tuyên bố phá sản mới có bản án quy t định có hiệu lực của Tòa án xác định quyền sở h u của thương nhân mất khả năng thanh toán Khi

đó ản án/quy t định có hiệu lực của Tòa à căn cứ àm phát sinh thêm gia tăng khối tài sản của thương nhân và nh ng tài sản này s đư c nhập vào hối tài sản của thương nhân phá sản đ ti p t c xử ý thanh toán và phân cho các chủ n theo quy t định tuyên bố phá sản trước đó

ên c nh đó pháp uật phá phá sản của nhiều quốc gia trên Th giới vẫn quy định ràng buộc nghĩa v của chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên c ng ty h p danh cho đ n h t đ i V vậy hi tài sản của nh ng thương nhân này t i th i đi m tuyên bố phá sản h ng đủ đ thực hiện nghĩa v th t i bất kỳ th i đi m nào trong tương ai hi nh ng thương nhân này phát sinh tài sản mới th nh ng tài sản này

c ng s đư c xác định và nhập vào tài sản có của thương nhân đ ti p t c phân chia cho các chủ n

V vậy, mặc dù thương nhân đã bị tuyên bố phá sản, thậm chí đã thực hiện việc phân chia tài sản cho các chủ n nhưng trong một số trư ng h p tài sản có của thương nhân mới phát sinh t Bản án/quy t định của Tòa t thương nhân có nghĩa

v v h n vẫn ti p t c đư c xác định, ghi nhận sau hi có quy t định tuyên bố phá sản của nhà Tòa án

1.4 Ý nghĩa của việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Như trên đã đề cập tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán à

định t th i đi m Tòa án quy t định mở thủ t c phá sản cho tới hi t thúc v việc và nó đư c sử d ng đ thực hiện các nghĩa v của con n đối với chủ n

Trong mối iên hệ với Tòa án các chủ n c ng như các bên iên quan hác việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán có ý nghĩa rất ớn trong việc bảo toàn sự nguyên vẹn của hối tài sản có ấy tránh hỏi sự thất thoát hư

h i Đ ng th i việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán còn à một trong các căn cứ đ các bên iên quan s xem xét ựa chọn và quy t định một thủ t c thích h p đ giải quy t t nh tr ng àm ăn thua ỗ của thương nhân và ở một hía c nh nào đó i ích của các con n s đư c bảo vệ giúp đ C th :

Thứ nhất, việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

ở ch ng mực nhất định có th giúp các cơ quan có thẩm quyền c ng như các bên iên quan đánh giá một cách c th về t nh h nh tài sản thực t của thương nhân hay các cá nhân ho t động thương m i Trên cơ sở đó các bên iên quan s thi t ập các biện pháp bảo vệ sự nguyên vẹn c ng như bảo toàn giá trị của tài sản tránh hỏi

sự tác động của các nguyên nhân hách quan Đ ng th i có nh ng biện pháp ngăn chặn ịp th i đối với các hành vi tẩu tán tài sản trái quy định của pháp uật góp phần h n ch việc tài sản bị thất thoát hư h i bởi các nguyên nhân chủ quan

Thứ hai, trên cơ sở xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh

toán các bên iên quan s xem xét ựa chọn và quy t định một thủ t c thích h p đ giải quy t t nh tr ng àm ăn thua ỗ của thương nhân hướng tới đảm bảo i ích cho các chủ n

C th vào nh ng năm 80 của th ỷ XIX nhiều nước trên th giới như: Hoa

Kỳ Anh Hàn Quốc Indonesia…đã ựa chọn thủ t c phá sản h ng chính thức đ giải quy t vấn đề trên [18, tr 86] Theo đó thủ t c phá sản h ng chính thức à thủ

t c giải quy t t nh tr ng phá sản h ng có sự can thiệp của Toà án mà dựa trên sự thoả thuận tự nguyện gi a ngư i mắc n và chủ n Đây đư c coi à giải pháp tích cực thay th hoặc hỗ tr cho thủ t c phá sản chính thức bởi tính đơn giản, mềm dẻo

và thư ng đ t hiệu quả cao của nó

Thêm vào đó về phía các cơ quan có thẩm quyền th việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán c ng s à một trong nh ng cơ sở quan trọng đ ựa chọn phương án giải quy t t nh tr ng mất hả năng thanh toán của thương nhân Ở mỗi quốc gia th pháp uật phá sản i đưa ra nh ng m h nh tố t ng phá sản hác nhau tuy nhiên tựu chung i th có hai hướng nổi bật đó à: thủ t c thanh toán/thanh ý tài sản và thủ t c ph c h i Với thủ t c thanh toán/thanh ý tài sản th toàn bộ tài sản của có của thương nhân đư c chuy n thành tiền mặt và thanh toán cho các chủ n , chấm dứt sự ho t động c ng như chấm dứt sự t n t i của thương nhân đó Đối với thủ t c ph c h i th h nh thức th hiện của nó tương đối đa

d ng về cơ bản th đó à một sự tổ chức sắp x p i ho t động inh doanh của thương nhân đang mất hả năng thanh toán các hoản n trên cơ sở sự chấp thuận

và sự giám sát chặt ch của các bên iên quan về một phương án ho ch ph c h i

do chính thương nhân này xây dựng

Trong các mối quan hệ dân sự inh t cương vị à một chủ n u n t n t i

nh ng mối rủi ro hi các con n h ng th đảm bảo hả năng thanh toán hi đ n

h n o đó có th thấy việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán à một trong nh ng cơ sở đ các bên iên quan s xem xét ựa chọn và quy t định một thủ t c thích h p đ giải quy t t nh tr ng àm ăn thua ỗ của thương nhân v một m c tiêu chung à hướng tới việc bảo đảm quyền i của các chủ n Theo đó dù cơ quan có thẩm quyền hay các bên iên quan có áp d ng biện pháp giải quy t như th nào đối với thương nhân đang h ng có hả năng thanh toán n

đ n h n th c ng phải đảm bảo việc thu h i n của các chủ n hi thương nhân bị thanh toán ngay hoặc các chủ n s nhận đư c i ích âu dài hơn nhiều hơn hi thương nhân đư c áp d ng biện pháp ph c h i

Thứ ba, ở một hía c nh nào đó i ích của các con n đã đư c bảo vệ giúp

đ th ng qua việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán nói riêng c ng như các vấn đề hác nói chung Có th thấy rằng ho t động inh doanh

à một ho t động chứa đựng nhiều rủi ro t nh tr ng àm ăn thua ỗ h ng trả đư c

Ngày nay việc Nhà nước xem xét trước tiên h ng phải vấn đề hai tử thương nhân

hi họ bị mất hả năng thanh toán theo quy định của pháp uật mà à t m cách giúp

đ nh ng đối tư ng này thoát hỏi t nh tr ng hó hăn th ng qua các h nh thức

ph c h i thương nhân bởi h ng phải mọi thương nhân thất b i trong nền inh t thị trư ng c nh tranh đều phải bị thanh toán ngay N u một thương nhân có hả năng ph c h i ho t động trong ĩnh vực inh doanh có i nhuận và có hả năng đem i i nhuận th phải có cơ hội đ ph c h i V vậy việc xác định hả năng tài chính hay xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán nói riêng và các vấn đề hác có iên quan nói chung đã phần nào phán ánh sự bảo vệ giúp đ của Nhà nước đối với các con n hi họ vẫn còn hả năng có th ph c h i

Như vậy, việc xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

có ý nghĩa h ng ch với cơ quan có thẩm quyền mà còn với các bên iên quan hác trong việc đánh giá một cách chính xác về t nh h nh tài chính của thương nhân đ bảo toàn hối tài sản có th ng qua việc áp d ng các biện pháp ngăn chặn ịp th i các giao dịch có m c đích àm thất thoát tài sản hay các sự iện hách quan hác

Đ ng th i việc xác định tài sản có của thương nhân hi mất hả năng thanh toán các hoản n đ n h n còn có ý nghĩa trong việc bảo đảm i ích về tài sản của các chủ n đư c thu h i dù cho con n có bị áp d ng các thủ t c giải quy t phá sản chính thức hoặc h ng chính thức Mặt hác ở một hía c nh nào đó i ích của các con n c ng đư c bảo đảm giúp đ hi xem xét vấn đề tài sản có của thương nhân c ng như các vấn đề hác iên quan đ thấy rằng họ vẫn có hả năng ph c h i

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán à hái niệm pháp ý chưa xuất hiện trong quy định của pháp uật phá sản ở Việt Nam Mặc dù nội hàm của hái niệm này đã đư c ghi nhận rải rác trong các quy định hác nhau của pháp luật phá sản hiện hành nhưng chưa định nghĩa một cách c th

V vậy, trên cơ sở ý uận pháp ý và so sánh đối chi u pháp uật một số quốc gia trên Th giới cùng với việc phân tích pháp uật thực định t i Việt Nam chúng

t i đã đưa ra hái niệm về tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán đ

àm tiền đề cho việc nghiên cứu c th về thực tr ng xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán t i Chương II Theo đó tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán à một bộ phận cấu thành của hối tài sản phá sản nó bao

g m toàn bộ tài sản thuộc quyền sở h u h p pháp hoặc quyền sử d ng h p pháp của thương nhân ph c v ho t động thương m i tr một số tài sản do pháp uật quy định Tài sản này đư c xác định t i th i đi m Tòa án quy t định mở thủ t c phá sản cho tới hi t thúc v việc, và nó đư c sử d ng đ thực hiện các nghĩa v của con

n đối với các chủ n

T việc định nghĩa và phân tích hái niệm tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán Chương I uận văn đã xây dựng một số nguyên tắc nhằm xác định ph m vi tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán trên cơ sở ti p thu

có chọn lọc nh ng kinh nghiệm về việc xây dựng các nguyên tắc về vấn đề này trong Luật Phá sản ở một số nước trên th giới

Việc xác định đư c một cách đầy đủ toàn diện tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán s giúp đánh giá một cách chính xác về t nh h nh tài chính của thương nhân đ bảo toàn hối tài sản có th ng qua việc áp d ng các biện pháp ngăn chặn ịp th i các giao dịch có m c đích àm thất thoát tài sản hay các sự iện hách quan hác ên c nh đó đây c ng à cách thức h u hiệu đ đánh giá và t o cơ hội cho thương nhân có hả năng ph c h i và có cơ hội quay

l i thị trư ng kinh t

Chương 2 Thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

2.1 Thực trạng quy định pháp luật Việt Nam về xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

2.1.1 Thời điểm xác định tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán

Về th i đi m xác định tài sản của thương nhân mất hả năng thanh toán tùy vào điều iện phát tri n inh t – xã hội truyền th ng pháp uật hác nhau mà trong uật phá sản của các nước trên th giới việc xác định hối tài sản phá sản có đặc

đi m huynh hướng hác nhau Trong uật phá sản của các nước trên th giới th i

đi m xác định tài sản của thương nhân mất hả năng thanh toán thư ng theo một trong hai trư ng h p:

Trư ng hợp thứ nhất, hối tài sản ch đư c th a nhận đ n th i đi m mở thủ

t c giải quy t việc phá sản doanh nghiệp như đư c quy định trong uật phá sản của

Nhật ản

Trư ng hợp thứ hai, hối tài sản còn bao g m cả nh ng tài sản phát sinh

trong quá tr nh giải quy t thủ t c phá sản như đư c quy định trong uật phá sản của

Hoa Kỳ Đức Nga Trung Quốc… [28, tr 59]

Th i đi m xác định và định giá tài sản có của thương nhân mất khả năng thanh toán có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc xác định o i tài sản ph m vi tài sản hiện h u hay hoản n của thương nhân mất khả năng thanh toán Đối với Việt Nam t uật Phá sản năm 2004 đ n uật Phá sản năm 2014 đều thống nhất việc i m ê và xác định giá trị tài sản của thương nhân mất khả năng thanh toán

đư c thực hiện sau hi Tòa án mở thủ t c phá sản ên c nh đó pháp uật Việt Nam còn quy định c th một số trư ng h p nhập tài sản vào hối tài sản phá sản của thương nhân trong quá tr nh ti n hành thủ t c phá sản C th tài sản phát sinh trong quá tr nh thương nhân thực hiện thủ t c ph c h i ho t động kinh doanh Sau