giải quyết tranh chấp về hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản từ thực tiễn tại tỉnh đồng tháp

Thông qua thực tiễn nghiên cứu, luận văn cũng đã tìm ra những nguyên nhân, vướng mắc, bất cập của pháp luật xuất phát từ việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp theo quy định của pháp luật

TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan rằng luận văn “Giải quyết tranh chấp về hợp đồng tín dụng có

bảo đảm bằng thế chấp tài sản – Từ thực tiễn tại tỉnh Đồng Tháp” là bài nghiên cứu

của chính tôi

Ngoại trừ những tài liệu tham khảo được trích dẫn trong luận văn này, tôi cam đoan rằng toàn phần hay những phần nhỏ của luận văn này chưa từng được công bố hoặc được sử dụng để nhận bằng cấp ở những nơi khác

Không có sản phẩm/nghiên cứu nào của người khác được sử dụng trong luận văn này mà không được trích dẫn theo đúng quy định

Luận văn này chưa bao giờ được nộp để nhận bất kỳ bằng cấp nào tại các trường đại học hoặc cơ sở đào tạo khác

TP.Hồ Chí Minh, ngày 31 tháng 7 năm 2018

Phan Trí Viễn

Xin bày tỏ lòng kính trọng và biết ơn tận đáy lòng đến Thầy PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện đã trực tiếp giúp đỡ, tận tình hướng dẫn và truyền đạt ý tưởng trong suốt quá trình làm luận văn tốt nghiệp

TÓM TẮT

Đất nước ta với nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, đang trong thời kỳ hội nhập sâu và rộng với quốc tế, nên nhu cầu về vốn để phát triển luôn được đặt ra, qua đó với vai trò của mình, Ngân hàng là nơi trung chuyển, đáp ứng nguồn vốn cho xã hội, cho các nhà đầu tư kinh doanh, nên để hoạt động có hiệu quả, không phát sinh nợ xấu, tránh rũi ro từ hợp đồng tín dụng của mình thì một trong các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mà Ngân hàng thường áp dụng là thế chấp quyền sử dụng đất Nhưng để xử lý được tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật hiện nay, tạo động lực cho sự phát triển kinh tế - xã hội, đòi hỏi cần có cái nhìn thấu đáo về bản chất thế chấp, cũng như những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn đặt ra, để từ đó hoàn thiện

hơn về mặt pháp lý Nên với đề tài “Giải quyết tranh chấp về hợp đồng tín dụng có

bảo đảm bằng thế chấp tài sản – Từ thực tiễn tại tỉnh Đồng Tháp”, người viết hy vọng

sẽ thông qua việc đánh giá thực trạng pháp luật bằng con đường giải quyết tại Tòa án nhân dân tỉnh Đồng Tháp trong thời gian 04 năm, kể từ ngày Luật đất đai năm 2013 có hiệu lực đến nay để góp phần nâng cao hiệu quả trong việc thực hiện pháp luật về hợp đồng tín dụng có thế chấp tài sản, mà cụ thể là là thế chấp quyền sử dụng đất

Thông qua thực tiễn nghiên cứu, luận văn cũng đã tìm ra những nguyên nhân, vướng mắc, bất cập của pháp luật xuất phát từ việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp theo quy định của pháp luật hiện hành, cũng như nhiều trường hợp vi phạm pháp luật như cho thuê, cầm cố, chuyển nhượng khi thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân hàng để làm cơ sở cho việc tìm giải pháp tháo gỡ nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất từ hợp đồng tín dụng, là một trong những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2015

Thế chấp quyền sử dụng đất là việc người thế chấp dùng quyền sử dụng đất của mình thông qua việc cấp giấy chứng nhận để bảo đảm nghĩa vụ cho việc vay vốn tại Ngân hàng theo những điều kiện, trình tự, thủ tục do luật định, không chuyển giao

quyền sử dụng và được xử lý bằng giá trị quyền sử dụng đất khi có sự vi phạm nghĩa

vụ trả nợ Nên xử lý quyền sử dụng đất thế chấp là giai đoạn của quá trình bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để thực thi quyền của bên nhận thế chấp và được tiến hành theo trình tự, thủ tục quy định để chuyển quyền sử dụng của bên thế chấp, từ đó thu về giá trị của quyền sử dụng đất, đảm bảo nợ vay từ hợp đồng tín dụng

Tuy nhiên để vận dụng trên thực tế thì pháp luật Việt Nam còn có những quy định chưa cụ thể, chưa đồng bộ, chưa tạo hiệu lực, hiệu quả cao, nhất là việc xử lý tài sản thế chấp mà Bộ luật dân sự năm 2015 đã có hiệu lực từ ngày 01/01/2017 nhưng đến nay vẫn chưa có hướng dẫn cụ thể thi hành Nên kết luận chính yếu của luận văn

mà người viết muốn hướng đến với mục đích hoàn thiện pháp luật Việt Nam là vấn đề liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, để tạo hành lang pháp lý đồng bộ giữa Bộ luật dân sự năm 2015 với các Luật đất đai năm 2013, Luật nhà ở năm 2014 như: ban hành Nghị định quy định các biện pháp về giao dịch bảo đảm; Về quyền bề mặt; Về chủ thể hộ gia đình được cấp quyền sử dụng đất; Hoàn thiện hệ thống đăng ký tài sản theo hướng hiện đại, minh bạch; Đồng thời sửa đổi, bổ sung các Nghị định, Thông tư hướng dẫn thi hành để bảm bảo pháp luật được thống nhất và thực thi trong cuộc sống

Từ việc nghiên cứu thực trạng giải quyết tại Tòa án, luận văn cũng đã đề ra kiến nghị về xác định quan hệ pháp luật tranh chấp và công bố án lệ liên quan đến việc cầm

cố quyền sử dụng đất khi thế chấp vay vốn tại Ngân hàng

MỤC LỤC

Trang

Lời cam đoan i

Lời cám ơn ii

Tóm tắt iii

Mục lục iv

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do lựa chọn đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 4

3 Mục tiêu nghiên cứu 5

4 Câu hỏi nghiên cứu 6

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 6

6 Phương pháp nghiên cứu 7

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài 7

8 Kết cấu của luận văn 8

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG CÓ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 9

1.1 Khái niệm hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất 9

1.1.1 Khái niệm hợp đồng tín dụng 9

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất 11

1.1.3 Khái niệm xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 15

1.2 Nội dung pháp lý cơ bản của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 16

1.2.1 Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 16

1.2.2 Quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 18

1.2.2.1 Điều kiện, đối tượng thế chấp 18

1.2.2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng 20

1.2.2.3 Xử lý thế chấp 23

Chương 2 THỰC TRẠNG VỀ HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG CÓ THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TẠI TÒA ÁN 29

2.1 Thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất 29

2.1.1 Thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng tín dụng 29

2.1.2 Thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng thế chấp 31

2.2 Những vướng mắc, bất cập 32

2.2.1 Về xác định đối tượng thế chấp 33

2.2.2 Về chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất là hộ gia đỉnh, hộ kinh doanh 36

2.2.3 Về chuyển nhượng, cho thuê, cầm cố quyền sử dụng đất thế chấp 40

2.2.4 Về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 46

Chương 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ, GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG CÓ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 52

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật 52

3.2 Giải pháp chung 53

3.3 Một số giải pháp cụ thể 54

3.3.1 Về đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất 54

3.3.2 Về chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất 57

3.3.3 Về chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã thế chấp 61

3.3.4 Về quyền bề mặt 61

3.3.5 Về cầm cố quyền sử dụng đất 63

3.3.6 Về xử lý quyền sử dụng đất 64

KẾT LUẬN 66

TÀI LIỆU THAM KHẢO 68

Thực tiễn đã chứng minh, hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp và có hiệu quả trong việc đảm bảo sự vận động luân chuyển của hàng hóa, tiền tệ, là phương tiện pháp lý chủ yếu để cá nhân, tổ chức trao đổi lợi ích nhằm thỏa mãn các nhu cầu vật chất và tinh thần, tuy chế định này xuất hiện, tồn tại và phát triển từ lâu, nhưng với vai trò, vị trí của nó đã ngày càng được khẳng định trong mọi hệ thống pháp luật và trong quá trình vận hành của nền kinh tế Khi xã hội càng phát triển thì việc điều chỉnh bằng pháp luật quan hệ hợp đồng ngày càng được coi trọng và hoàn thiện

Trong thời gian qua, dưới sự tác động mạnh mẽ của nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, đặc biệt là việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) và ngày càng hội nhập kinh tế sâu rộng với các nước trên thế giới thì nhu cầu về vốn luôn được đặt lên hàng đầu Ngân hàng với vai trò của mình là trung chuyển nguồn vốn, là nơi đáp ứng cho các nhà đầu

tư có nhu cầu để phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh, thúc đẩy nền kinh tế phát triển, nhưng để bảo toàn nguồn vốn vay thì một trong các biện pháp của Ngân hàng là thông qua hợp đồng tín dụng với tài sản bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối để cung cấp nguồn vốn cho nền kinh tế, cho nhà đầu tư, trong các loại bất động sản được sử dụng làm tài sản bảo đảm thì quyền sử dụng đất được sử

dụng phổ biến và thông dụng Tuy nhiên, trong thực tiễn hiện nay thì các loại hợp đồng tín dụng ngân hàng còn tồn tại nhiều vấn đề phức tạp và chứa đựng nhiều rủi ro, bên cạnh sự tác động tiêu cực của nền kinh tế thị trường cũng ảnh hưởng không nhỏ đến đời sống xã hội, từ đó việc hoàn vốn từ hoạt động cho vay của Ngân hàng gặp nhiều khó khăn, tình trạng nợ xấu đã đến mức báo động, dẫn đến tranh chấp phát sinh, có chiều hướng gia tăng, nhất là tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng có biện pháp bảo đảm đang được giải quyết tại Tòa án nhân dân các cấp

Quá trình giải quyết các tranh chấp này, bên cạnh thuận lợi là chúng ta đã xây dựng được một hệ thống pháp luật tương đối đồng bộ và hoàn chỉnh kể cả pháp luật về

tố tụng và nội dung như Bộ luật tố tụng dân sự, Bộ luật dân sự, Luật các tổ chức tín dụng, Luật đất đai và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thi hành, đây là khung pháp lý quan trọng tạo đà cho hoạt động cho vay của Ngân hàng cũng như thực hiện, hoạch định chính sách tiền tệ quốc gia, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế và qua việc giải quyết tại Tòa án đã góp phần bảo vệ lợi ích của Nhà nước, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức Tuy nhiên, do nhiều nguyên nhân khác nhau, việc giải quyết dạng tranh chấp này cũng còn bộc lộ hạn chế, bất cập

Đồng Tháp tuy là tỉnh nông nghiệp, đang xúc tiến kêu gọi đầu tư để phát triển công nghiệp, kiến tạo khởi nghiệp cho các cá nhân, doanh nghiệp nhưng cũng nằm trong xu hướng chung về phát sinh tranh chấp hợp đồng tín dụng có biện pháp bảo đảm với các dạng hành vi như: vi phạm nghĩa vụ của một hoặc bên trong hợp đồng, hành vi không thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc quyền sử dụng đất bảo đảm không thi hành

để thu hồi nợ được, đây là các là dạng tranh chấp phổ biến hiện nay đang được giải quyết tại Tòa án hai cấp trong tỉnh và thực tế hiện nay các dạng tranh chấp này dẫn đến

hệ lụy là Ngân hàng không thu được nợ do hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vô hiệu, khó thi hành…, từ nhiều nguyên nhân khác nhau như: chạy theo chỉ tiêu, lợi nhuận nên Ngân hàng bỏ qua nhiều công đoạn trong việc xác định giá trị tài sản trong khâu thẩm định hồ sơ vay vốn, chỉ xem xét giấy tờ mà không đi thẩm định thực tế dẫn

đến không có đất trên thực địa hoặc diện tích không đủ theo giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc đất đang cho người khác thuê, cầm cố, tranh chấp… Theo số liệu tại Tòa án trong tỉnh thì hàng năm việc giải quyết tranh chấp này có xu hướng tăng về số lượng, việc sửa, hủy án vẫn còn tồn tại

Do dạng tranh chấp này đang là điểm nóng, xuất phát từ nợ xấu đang tồn tại ở Ngân hàng và có nhiều quan điểm khác nhau về mặt lý luận, thẩm quyền cũng như quan điểm giải quyết tranh chấp còn những điểm chưa hợp lý, chưa tạo đồng thuận từ phía Ngân hàng, đang là vấn đề tranh luận

Với góc độ nghiên cứu thì pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng

là đề tài đã được nhiều nhà khoa học, nhiều học viên nghiên cứu tiếp cận ở nhiều góc

độ khác nhau đã chỉ ra được những thực trạng, vướng mắc về mặt pháp luật trong thực tiễn áp dụng pháp luật đối với việc giải quyết và cũng đã có rất nhiều giải pháp, kiến nghị hoàn thiện, nhưng vẫn còn một số vấn đề chưa đi vào cụ thể, thực chất, chỉ nêu mang tính hệ thống, gợi mở Do đó, trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc và kế thừa kết quả nghiên cứu của các công trình đi trước, để được tiếp tục phát triển những vấn đề này cũng như việc vận dụng kiến thức pháp luật vào thực tiễn, người viết chọn đề tài để

làm luận văn tốt nghiệp Cao học Luật kinh tế: “ Giải quyết tranh chấp về hợp đồng tín

dụng có bảo đảm bằng thế chấp tài sản – Từ thực tiễn tại tỉnh Đồng Tháp”, vì: Thứ

nhất, nghiên cứu những quy định của pháp luật thực tại một cách thấu đáo hơn, khoa học hơn; Thứ hai, thông qua việc vận dụng pháp luật tại Tòa án tỉnh Đồng Tháp để đánh giá đúng thực tiễn khi giải quyết tranh chấp, từ đó có cái nhìn toàn diện hơn về mối liên hệ giữa lý luận và thực tiễn; Thứ ba, qua nghiên cứu sẽ đề xuất, kiến nghị các vấn đề còn mâu thuẫn, chưa hợp lý trong thực tế để hoàn thiện pháp luật về giải quyết loại tranh chấp này; Thứ tư, qua nghiên cứu sẽ góp phần nâng cao trình độ chuyên môn nghiệp vụ, kỷ năng xét xử của người viết trong quá trình tác nghiệp, thực tiễn vận dụng pháp luật tại Tòa án

2 Tình hình nghiên cứu

Trong những năm qua, có rất nhiều đề tài, công trình nghiên cứu đến lĩnh vực giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng tại Tòa án và việc xử lý hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tuy nhiên với đề tài nghiên cứu tuy không mới nhưng trên cơ sở tiếp thu và kế thừa những đề tài như:

- Đề tài luận văn thạc sĩ “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các tổ

chức tín dụng – Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” (năm 2012) của

Phan Hồng Điệp, với phạm vi nghiên cứu các vấn đề liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất trong các tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam, đã sử dụng các phương pháp duy vật biện chứng, nghiên cứu, phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, về mặt lý luận đưa ra khái niệm và quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, qua đó

đã đề xuất, kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, về chủ thể, đối tượng thế chấp cũng như các quy định xử lý quyền sử dụng đất

- Đề tài luận văn thạc sĩ “Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam

hiện nay” (năm 2014) của Trần Việt Thắng, với phạm vi nghiên cứu về chủ thể nhận

thế chấp, đối tượng thế chấp là quyền sử dụng đất, thủ tục xác lập thế chấp cũng như

xử lý khi vi phạm nghĩa vụ trả nợ, đã sử dụng các phương pháp phân tích, thông kê, lịch sử, về mặt lý luận đưa ra khái niệm, đặc điểm thế chấp và xử lý thế chấp, từ đó đưa

ra kiến nghị các thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất,

áp dụng thủ tục rút gọn, sang tên quyền sử dụng đất khi không có sự ủy quyền

- Đề tài luận văn thạc sĩ “Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất theo pháp

luật Việt Nam” (năm 2015) của Nguyễn Quỳnh Thoa, với phạm vi dựa trên lý luận về

biện pháp thế chấp để nghiên cứu khía cạnh pháp lý và thực tiễn của việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, đã sử dụng các phương pháp phân tích, tổng hợp, khái quát, về mặt lý luận đưa ra quan niệm, bản chất quyền sử dụng đất, khái niệm, đặc điểm thế chấp và trình tự, thủ tục xử lý quyền sử dụng đất, từ đó đưa ra đề xuất tăng cường công tác kiểm tra, tuyên truyền pháp luật, nâng cao nghiệp vụ, cơ chế đồng bộ

đảm bảo quyền, lợi ích các bên, cơ chế áp dụng thủ tục sang tên khi bị xử lý không có chữ ký hay giấy ủy quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất

Các nghiên cứu trên, chỉ phân tích, đề cập những quy định của luật trong phạm

vi hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trên cơ sở nghiên cứu của Bộ luật dân sự năm

2005, chưa đi vào trong tâm của từng vấn đề, chưa tiếp cận cụ thể về từng điều luật của nội dung thế chấp quyền sử dụng đất được quy định trong Luật đất đai và Bộ luật dân

sự

Tuy đề tài nghiên cứu không mới, nhưng trên cơ sở kế thừa, người viết sẽ tiếp cận và nghiên cứu ở góc độ khác đó là thông qua việc vận dụng trên thực tiễn về từng vấn đề cụ thể của thế chấp quyền sử dụng đất để từ đó bổ sung những vấn đề còn thiếu sót và làm cơ sở cho việc tiếp tục nghiên cứu hoàn tiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

* Mối liên quan công trình đã nghiên cứu và điểm mới của đề tài

- Mối liên quan với công trình đã nghiên cứu: trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc và

kế thừa kết quả nghiên cứu của các công trình đi trước, để được tiếp tục phát triển và làm rõ những vấn đề mang tính lý luận về nội dung hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất, việc vận dụng vào thực tiễn xét xử tại Tòa án cũng như các kiến nghị về một số đề xuất, giải pháp nâng cao, hoàn thiện pháp luật

- Điểm mới của đề tài: việc nghiên cứu thực tiễn vận dụng trên địa bàn tỉnh

Đồng Tháp là một vấn đề còn mới Nên với đề tài này, sẽ làm rõ những vướng mắc, bất cập của pháp luật, của Bộ luật dân sự năm 2015 thông qua hồ sơ thụ lý giải quyết tại

Tòa án tỉnh Đồng Tháp, để làm cơ sở cho việc nghiên cứu và hoàn thiện pháp luật

3 Mục tiêu nghiên cứu

Hy vọng rằng kết quả nghiên cứu sẽ góp phần làm rỏ thực trạng pháp luật khi tranh chấp tại Tòa án, từ đó đưa ra kiến nghị, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả trong việc thực hiện pháp luật về hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất

Thông qua nghiên cứu sẽ giúp người viết nâng cao kiến thức, hoàn thiện pháp luật cũng như khã năng vận dụng trong thực tế giải quyết các loại tranh chấp này

4 Câu hỏi nghiên cứu

Các câu hỏi sau sẽ định hướng cho việc thực hiện đề tài và cũng nhằm đạt được mục tiêu đề ra, đó là: Làm rõ hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất và xử

lý quyền sử dụng đất thế chấp là gì? Quy định pháp luật về đối tượng, chủ thể trong việc xác lập thế chấp cũng như nội dung thế chấp quyền sử dụng đất như thế nào? Quy định pháp luật về xử lý quyền sử dụng đất khi thế chấp? Thực tiễn vận dụng ảnh hưởng thế nào khi phải tiến hành xử lý thế chấp quyền sử dụng đất để thu hồi nợ vay của Ngân hàng? Từ đó có kiến nghị, giải pháp gì để nâng cao hiệu quả trong việc thực hiện

và hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất?

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

5.1 Đối tượng nghiên cứu

Những vấn đề lý luận và thực tiễn về hợp đồng tín dụng có bảo đảm, cụ thể là thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân hàng và việc xử lý loại tranh chấp này tại tỉnh Đồng Tháp theo quy định của pháp luật hiện hành

5.2 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu làm rõ về mặt nội dung của thế chấp quyền

sử dụng đất và việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp trên thực tế thông qua việc nghiên cứu hồ sơ vụ án giải quyết tại Tòa án tỉnh Đồng Tháp trong thời gian 04 năm, từ ngày Luật đất đai năm 2013 có hiệu lực đến nay để tìm ra những khó khăn, vướng mắc trên thực tiễn, từ đó đưa ra kiến nghị, giải pháp nhằm nâng cao hiệu lực, hiệu quả cũng như hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất khi vay vốn tại Ngân hàng

Luận văn sẽ không nghiên cứu về tố tụng giải quyết tại Tòa án mà chỉ đi sâu nghiên cứu về mặt nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nên chỉ vận dụng Luật nội dung, không vận dụng Luật hình thức

Tài sản là phạm vi rộng nên luận văn chỉ tập trung vào quyền sử dụng đất là một loại tài sản dùng để thế chấp vay vốn tại Ngân hàng, không nghiên cứu các tài sản khác

6 Phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành luận văn, người viết đã sử dụng các phương pháp: tra cứu, thu thập thông tin; phân tích; tổng hợp; chứng minh; so sánh

+ Phương pháp tra cứu, thu thập thông tin: người viết sử dụng để tìm kiếm

nguồn tài liệu như: văn bản quy phạm pháp luật, bản án, sách viết có liên quan đến đề tài để làm cơ sở cho việc phân tích, tổng hợp và chứng minh vấn đề của luận văn

+ Phương pháp phân tích: phân tích các khái niệm, nội dung, nội hàm của hợp

đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất để tìm ra những bất hợp lý khi vận dụng trên thực tế

+ Phương pháp tổng hợp: để tổng hợp các văn bản, những bất cập, khó khăn

trên thực tế để đưa ra kiến nghị, giải pháp toàn diện hơn và phù hợp pháp luật hiện hành

+ Phương pháp chứng minh: người viết viện dẫn, đối chiếu các thông tin trên

thực tiễn áp dụng luật để tìm ra những bất cập, thiếu xót khi vận dụng luật, nhằm chứng minh cho mục tiêu mà luận văn hướng đến là có cơ sở

+ Phương pháp so sánh: để phát hiện tính đồng bộ giữa văn bản quy phạm pháp

luật với việc vận dụng pháp luật diễn ra trên thực tế có phù hợp hay mâu thuẩn, từ đó tìm ra hướng xử lý chung, khoa học và logic hơn

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

- Ý nghĩa khoa học: góp phần làm sáng tỏ, phong phú những vấn đề về lý luận của hợp đồng tín dụng có biện pháp bảo đảm tài sản là thế chấp quyền sử dụng đất

- Ý nghĩa thực tiễn: là tài liệu tham khảo cho việc học tập, nghiên cứu và tổ chức thực hiện để góp phần nâng cao nghiệp vụ trong việc thực hiện pháp luật về hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu và kết luận thì luận văn có 3 chương, bao gồm:

Chương 1 Một số vấn đề lý luận về hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền

sử dụng đất

Chương 2 Thực trạng về hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất tại Tòa án

Chương 3 Một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất

Thuật ngữ hợp đồng (contractus) vốn phát sinh từ động từ “Contrahere” trong tiếng Latinh có nghĩa là “ràng buộc” và xuất hiện đầu tiên ở La Mã, để chỉ sự thỏa thuận ý chí của hai hay nhiều người nhằm xác lập nghĩa vụ1

Nên có thể nói, hợp đồng là công cụ chủ yếu để xác lập quan hệ giữa người và người liên quan đến tài sản trong xã hội2, là phương tiện pháp lý quan trọng để mọi người thỏa mãn nhu cầu vật chất, tinh thần trong sản xuất kinh doanh cũng như sinh hoạt tiêu dùng, là biện pháp thông dụng và có hiệu quả, đảm bảo cho các quan hệ dân

sự được thực hiện trong hành lang pháp lý an toàn nhằm thúc đẩy xã hội phát triển Do

đó, không thể có hợp đồng nếu không có sự thỏa thuận giữa các bên, hoặc nếu sự thỏa thuận giữa các bên nhưng không nhằm mục đích tạo lập hệ quả pháp lý, tức là không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ Việc thừa nhận yếu tố thỏa thuận và mục đích tạo lập

hệ quả pháp lý là hai dấu hiệu đặc trưng không thể thiếu của hợp đồng, đây cũng là sự thừa nhận của nhiều nước trên thế giới

Ở Việt Nam, việc xuất hiện các định nghĩa khái quát về khế ước trong các Bộ Dân luật giản yếu Nam Kỳ (năm 1883), Bộ Dân luật Bắc Kỳ (năm 1931) và Bộ Dân luật Trung Kỳ (năm 1936) đã đánh dấu sự hình thành chính thức những khái niệm đầu tiên về hợp đồng trong lịch sử lập pháp nước ta

Ngày nay với quan niệm theo nghĩa khách quan thì hợp đồng là một bộ phận của chế định nghĩa vụ trong Luật dân sự, bao gồm các “quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể”; theo nghĩa chủ quan thì hợp đồng “là kết quả của việc thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên, được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ mỗi bên để cùng nhau thực hiện”

Điều 385 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Nên có thể hiểu khái niệm hợp đồng là sự gặp gỡ của các bên giao kết, thống nhất ý chí bằng thái độ xử

sự của một bên nhằm đáp ứng yêu cầu của bên kia và hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực ràng buộc đối với các bên giao kết

Do hợp đồng là sự thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, nên để phân biệt có thể phân loại thành: hợp đồng ưng thuận, hợp đồng thực tại và hợp đồng trọng thức3, trong đó hợp đồng trọng thức là loại hợp đồng được giao kết không chỉ trên cơ sở có sự gặp gỡ của ý chí của hai bên mà còn phải ràng buộc việc xác lập phải tuân thủ điều kiện về hình thức, đó là phải lập thành văn bản, nhiều trường hợp còn phải được chứng thực, chứng nhận mới có giá trị pháp lý, qua đó tính trọng thức được pháp luật bảo vệ như điều cần thiết để bảo đảm tính nghiêm túc của hợp đồng cũng như ngăn ngừa tranh chấp, xung đột về sau Nên dạng hợp đồng này thường gặp đối với những tài sản có giá trị lớn như bất động sản

3 PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện (Chủ biên): “Nghĩa vụ”, Giáo trình Luật dân sự, tập 2, Nxb Đại học Quốc gia

thành phố Hồ Chí Minh, 2016, tr.10

Ngày nay để ổn định thị trường tiền tệ, phát triển kinh tế, Ngân hàng được tổ chức với tư cách là chủ thể đặc biệt trong hợp đồng vay của đời sống xã hội, với cách thức cho vay phổ biến nhất, quy mô nhất, là hoạt động mang tính chức năng, đặc thù trong kinh doanh với sự tuân thủ và chịu sự điều chỉnh của pháp luật Nên việc cho vay của Ngân hàng4 được Nhà nước quy định là hình thức cấp tín dụng, theo đó giao cho khách hàng sử dụng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi và được thực hiện thông qua công cụ pháp lý đó là hợp đồng tín dụng

Do đó hợp đồng tín dụng là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (gọi

là bên cho vay) với khách hàng là tổ chức, cá nhân (gọi là bên vay) nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ nhất định giữa các bên theo quy định pháp luật, theo đó tổ chức tín dụng chuyển giao hoặc cam kết một khoản vốn tiền tệ cho khách hàng sử dụng với điều kiện khách hàng sẽ hoàn trả khoản tiền đó và lãi suất sau một thời gian nhất định5

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

Do bản chất tín dụng là vay có lãi, vốn chứa đựng nguy cơ cao, nên các Ngân hàng rất quan tâm đến việc áp dụng các biện pháp quản trị rủi ro nhằm thu hồi nợ, đó là biện pháp bảo đảm tiền vay để vừa tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ vay, vừa góp phần tăng khả năng khách hàng đảm bảo thực hiện đúng nội dung theo thỏa thuận của hợp đồng tín dụng Mặt khác xuất phát từ việc vay phải hoàn trả, dựa trên sự tự nguyện theo thỏa thuận, dựa trên sự tín nhiệm khi ký kết, nhưng do tác động của điều kiện kinh tế mà dẫn đến thiện chí này đôi khi không thể thực hiện được, do đó phía Ngân hàng luôn đứng trước nguy cơ không thu hồi được nợ do từ thời điểm mắc nợ đến thời điểm nợ đến hạn thì khối tài sản của khách hàng mắc nợ có khả năng thay đổi theo chiều hướng giảm xuống và trong trường hợp này thiệt thòi của

4 Khoản 1 Điều 2 Thông tư số 39/2016/TT- NHNN ngày 30/12/2016 của Ngân hàng Nhà nước

5 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Ngân hàng nhà nước, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2017,

tr.161, 162

Ngân hàng là điều chắc chắn xảy ra nếu như các bên không thỏa thuận xác lập một biện pháp ngăn chặn cụ thể Như vậy, có thể thấy những bất lợi của Ngân hàng đó là: quyền chủ động của Ngân hàng phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ là khách hàng, khả năng Ngân hàng không được thực hiện quyền thu hồi nợ của mình do khách hàng có nghĩa vụ không còn tài sản để thực hiện hoặc tài sản còn nhưng không đủ để thực hiện Nên để khắc phục tình trạng trên, tạo cho Ngân hàng có được vị thế chủ động trong thực hiện quyền đòi nợ vay của mình khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ là khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình thì pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết và thực hiện nghĩa vụ dân sự, đây là biện pháp tích cực trong việc củng cố kỷ luật hợp đồng, đề cao trách nhiệm, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong hợp đồng

Do đó, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật quy định và do các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận xác lập, nhằm thúc đẩy người

có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình, vì lợi ích của bên có quyền đồng thời tạo điều kiện cho người có quyền trực tiếp thực hiện các quyền của mình trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, bằng cách dựa vào luật hoặc dựa vào sự thỏa thuận của các bên để sáp nhập thêm vào nghĩa vụ chính một nghĩa vụ bổ sung6

Qua đó cho thấy, nghĩa vụ trong quan hệ bảo đảm là nghĩa vụ phụ mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính, quyền yêu cầu của bên bảo đảm sẽ phát sinh khi nghĩa vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ từ sự thỏa thuận của các bên và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽ phát sinh trong phạm vi do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định

6 PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện (Chủ biên): “Nghĩa vụ”, Giáo trình Luật dân sự, tập 2, Nxb Đại học Quốc gia

thành phố Hồ Chí Minh, 2016, tr.99

Theo quy định tại Điều 292 của Bộ luật dân sự năm 2015, có 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Nếu căn cứ vào tính chất của quan hệ bảo đảm thì hình thức bảo lãnh và tín chấp được gọi là biện pháp bảo đảm đối nhân, còn các biện pháp: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặc cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lưu quyền sở hữu là biện pháp bảo đảm đối vật

Nên có thể nói bảo đảm đối vật là các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà theo đó một bên bảo đảm dùng một hoặc nhiều tài sản thuộc quyền sở hữu của mình giao cho bên có quyền để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình, trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm sẽ được đem ra xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo đảm7

Đối với biện pháp bảo đảm đối vật thì người nhận tài sản bảo đảm có các quyền đặc biệt trên một hoặc nhiều tài sản của người mắc nợ và được quyền ưu tiên thanh toán tiền từ bán tài sản bảo đảm trong trường hợp tài sản bị đem ra xử lý để thu hồi nợ Ngoài ra bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi để luôn có được tài sản để thu hồi nợ đến dù tài sản này có thể di chuyển qua nhiều chủ sở hữu khác nhau, không còn nằm trong tay bên bảo đảm hoặc cho phép bên nhận bảo đảm được quyền nhận tài sản khác thay thế khi tài sản này có đầy đủ tính chất và quy chế pháp lý của tài sản trước đó

Theo các học giả La Mã, Luật về cầm cố và thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng tích Quá trình phát triển biện pháp thế chấp trong Luật La Mã

đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến quy định pháp luật của các nước theo hệ thống Civil Law như Bộ luật dân sự Pháp quy định “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ”; Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc

7 PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện (Chủ biên): “Nghĩa vụ”, Giáo trình Luật dân sự, tập 2, Nxb Đại học Quốc gia

thành phố Hồ Chí Minh, 2016, tr.111

đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó”8

Đối với pháp luật dân sự Việt Nam, thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm đối vật Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia9 Thế chấp vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với bên cho vay

Như vậy, có thể hiểu thế chấp là cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ thỏa thuận để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản nhưng không chuyển giao cho bên có quyền và giá trị của tài sản này sẽ có khả năng thay thế cho nghĩa vụ khi có sự vi phạm

Quyền sử dụng đất là tài sản10 nhưng đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý11, nhưng Nhà nước không trực tiếp quản lý, khai thác mặc dù có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đất đai mà Nhà nước giao đất lại cho các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân để sử dụng, nên đây là loại tài sản đặc biệt mà người không phải chủ sở hữu lại có quyền sử dụng đất đai, là vùng đất nhất định mà Nhà nước giao cho các chủ thể và trên diện tích đất đó Nhà nước xác định mục đích sử dụng, phạm vi sử dụng và thời gian sử dụng và người sử dụng đất được quyền hướng đến việc khai thác công dụng từ đất và hưởng các lợi ích vật chất thu được từ việc khai thác đất Người sử dụng đất còn được phép xác lập quyền sử dụng đất thông qua việc giao đất, cho thuê đất, công nhận và chuyển quyền sử dụng đất cũng như thực hiện các giao dịch dân sự liên quan đến đất đai trên một thửa đất xác định do Nhà nước cấp quyền sử dụng đất Như vậy, quyền sử dụng đất là khái niệm rộng, gồm

8 TS Vũ Thị Hồng Yến, Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015,

Nxb Chính trị Quốc gia sự thật, Hà Nội, 2017, tr.7

9 Khoản 1 Điều 317 Bộ luật dân sự năm 2015

10 Theo khoản 1 Điều 105 của Bộ luật dân sự năm 2015 quy định thì tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Điều 115 quy định quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác

11 Điều 4 Luật đất đai năm 2013

nhiều quyền năng đặc biệt so với tài sản khác12 nhưng chịu sự ràng buộc từ Nhà nước thông qua việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Sự ràng buộc thể hiện Nhà nước quy định các điều kiện liên quan trong việc trao quyền cho người sử dụng đất với

tư cách là chủ sở hữu để quản lý, xem xét tính hiệu lực pháp lý của các giao dịch liên quan đến 8 quyền đã trao13 trong đó có quyền thế chấp Do đó, người sử dụng đất chỉ

có quyền quyết định tương đối vì khi thực hiện các quyền mà Nhà nước đã trao trong

đó có quyền thế chấp phải tuân thủ về điều kiện, trình tự, thủ tục do pháp luật quy định

Nên có thể nói thế chấp quyền sử dụng đất là việc người thế chấp dùng quyền sử dụng đất của mình thông qua việc cấp giấy chứng nhận để bảo đảm nghĩa vụ cho việc vay vốn tại Ngân hàng theo những điều kiện, trình tự, thủ tục do luật định, không chuyển giao quyền sử dụng và được xử lý bằng giá trị quyền sử dụng đất khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ

1.1.3 Khái niệm xử lý quyền sử dụng đất thế chấp

Xử lý có thể hiểu là sự tác động để biến đổi, để xem xét và giải quyết một vấn

về danh nghĩa pháp lý tuy kiểm soát, nắm giữ nhưng quyền sử dụng đất thực tế vẫn do bên thế chấp chiếm hữu, sử dụng đất, từ đó khi có sự vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng thì bên nhận thế chấp chỉ có quyền xử lý khi có sự đồng ý, tự nguyện chuyển giao của

12 TS Thẩm phán Nguyễn Văn Cường-TS Nguyễn Minh Hằng, Giao dịch về quyền sử dụng đất vô hiệu, pháp

luật và thực tiễn xét xử, Nxb.Thông tin và truyền thông, Hà Nội, năm 2011, tr.23

13 Điều 167 Luật đất đai năm 2013

bên thế chấp theo các phương thức14: bán đấu giá tài sản; bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm và theo phương thức khác như bù trừ nghĩa vụ trả nợ Nhưng nếu không

tự nguyện giao quyền sử dụng đất thì bên nhận thế chấp chỉ còn cách là khởi kiện ra Tòa án, thông qua việc bán đấu giá để chuyển quyền sử dụng đất và nhận được giá trị quyền sử dụng đất đảm bảo thu hồi nợ vay từ hợp đồng tín dụng

Từ đó có thể hiểu, xử lý quyền sử dụng đất thế chấp là giai đoạn của quá trình bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để thực thi quyền của bên nhận thế chấp và được tiến hành theo trình tự, thủ tục quy định để chuyển quyền sử dụng của bên thế chấp, từ

đó thu về giá trị của quyền sử dụng đất, đảm bảo nợ vay từ hợp đồng tín dụng

1.2 Nội dung pháp lý cơ bản của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 1.2.1 Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Trong hợp đồng tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất luôn tồn tại chủ thể duy nhất của bên nhận thế chấp là Ngân hàng được phép kinh doanh tiền tệ, có đủ điều kiện

do pháp luật quy định, được phép hoạt động tín dụng như: có giấy phép thành lập và hoạt động do Ngân hàng Nhà nước cấp; Có điều lệ do Ngân hàng Nhà nước chuẩn y; Được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp; Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết hợp đồng tín dụng với khách hàng15 Việc quy định trên không chỉ góp phần hạn chế, loại trừ những Ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác không đủ tiêu chuẩn nhưng kinh doanh tùy tiện vì mục đích lợi nhuận, mà còn góp phần lành mạnh hóa các quan hệ tín dụng cũng như bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các nhà đầu tư

14 Khoản 1 Điều 303 Bộ luật dân sư năm 2015

15 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Ngân hàng nhà nước, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2017,

tr.159

Ngân hàng là tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo quy định của

Luật các tổ chức tín dụng bao gồm: Ngân hàng thương mại; Ngân hàng hợp tác xã và chi nhánh ngân hàng nước ngoài16

Theo quy định của Luật đất đai năm 2013, chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất theo hợp đồng tín dụng của Ngân hàng để phục vụ hoạt động kinh doanh, hoạt động khác, gồm 05 nhóm người sử dụng đất, đó là: tổ chức kinh tế (bao gồm: Doanh nghiệp, Hợp tác xã), tổ chức sự nghiệp, hộ gia đình, cá nhân (người Việt Nam trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài) và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài17

Tuy nhiên theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, chỉ có cá nhân và pháp nhân được phép giao dịch dân sự, từ đó Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư quy định khách hàng vay vốn là pháp nhân (trong và ngoài nước nhưng đều hoạt động tại Việt Nam), cá nhân (có quốc tịch Việt Nam và nước ngoài)

Pháp nhân phải thỏa mãn các điều kiện: được thành lập theo quy định của Bộ

luật dân sự và luật khác có liên quan; Có cơ cấu tổ chức gồm cơ quan điều hành và có

cơ quan khác theo quyết định của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật; Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập18

Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng

ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh.19 Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2014, pháp nhân gồm: Doanh nghiệp nhà nước, Hợp tác

xã, Công ty cổ phần, Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty hợp danh, Công ty liên doanh

Cá nhân: từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định

của pháp luật hoặc từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng

16 Khoản 2 Điều 2 Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 của Ngân hàng Nhà nước

17 Các điều 173, 174, 175, 176, 179, 183, 184, 185 và 186 của Luật đất đai năm 2013

18 Các điều 74, 83 Bộ luật dân sự năm 2015

19 Khoản 7 Điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2014

lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật, thể hiện qua giấy chứng minh nhân dân, giấy xác nhận về hộ tịch, hộ khẩu, lý lịch tư pháp,… có quyền định đoạt tài sản riêng, tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ trường hợp liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý20

Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc một nhóm người gồm các cá nhân là công

dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng dưới mười lao động và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh21

Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi

dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất22 Nên đối với các hợp đồng, văn bản giao dịch về quyền sử dụng đất của hộ gia đình phải được người có tên hoặc tất cả các thành viên trong hộ gia đình có tên trên chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự ký tên thì mới bảo đảm tính hiệu lực

1.2.2 Quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2.2.1 Điều kiện, đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất

- Về điều kiện thế chấp: theo quy định của Luật đất đai năm 2013, để bảo đảm

thực hiện việc thế chấp quyền sử dụng đất, người sử dụng đất phải hội đủ 4 điều kiện sau: Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; Đất không có tranh chấp; Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; Trong thời hạn sử dụng đất23 Ngoài ra còn quy định thời điểm để thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất là phải thực

20 Các điều 20, 21 Bộ luật dân sự năm 2015

21 Điều 66 Nghị định số: 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 của Chính phủ

22 Khoản 29 Điều 3 Luật đất đai năm 2013

23 Khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm 2013

hiện xong nghĩa vụ tài chính nếu người sử dụng chậm thực hiện hoặc được ghi nợ đối với Nhà nước24

- Về đối tượng thế chấp: là quyền sử dụng đất với 03 loại đất chính là: đất sản

xuất kinh doanh, đất ở và đất nông nghiệp

Nhìn chung các loại đất đã được thừa nhận như đất sang nhượng và đất được giao, đất thuê đã trả hết tiền, thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất, chủ yếu: Thứ nhất là đất của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc giao đất nông nghiệp trong hạn mức không thu tiền; đất nhận chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, thừa kế; Thứ hai là đất nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc do Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê; Thứ

ba là đất thuê của Nhà nước hoặc thuê của khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế Đối với đất khác thì chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất Ngoài ra Luật đất đai năm 2013 còn quy định các trường hợp đối với đất được Nhà nước giao, công nhận, thu tiền sử dụng đất; đất nhận tặng cho, thừa kế, chuyển nhượng đối với các tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất tại các

tổ chức tín dụng, còn hộ gia đình và cá nhân, ngoài thế chấp cho các tổ chức tín dụng còn được thế chấp cho tổ chức kinh tế khác và cá nhân25

Theo Bộ luật dân sự năm 2015, bất động sản là các tài sản không di, dời được, nên bất động sản sẽ mang tính cố định và ổn định, bởi luôn gắn liền với vị trí địa lý, địa điểm, địa bàn ở từng vùng, từng địa phương và việc quản lý nhà nước đối với loại tài sản cũng dễ dàng, thuận lợi do việc ít biến động của tài sản này, nên bất động sản bao gồm: đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng26

24 Khoản 1 Điều 168 Luật đất đai năm 2013

25 Các điều 173, 174, 175, 176, 179, 183, 184, 185 và 186 của Luật đất đai năm 2013

26 Khoản 1 Điều 107 Bộ luật dân sự năm 2015

Như vậy quyền sử dụng đất là quyền tài sản nhưng hưởng các quy định dành cho bất động sản, do đó khi con người gắn tài sản trên đất để khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, nên tài sản trên đất cũng được xem xét chung với quy định về quyền sử dụng đất, cụ thể nếu thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp27

Tuy nhiên về đối tượng quyền sử dụng đất thế chấp, Ngân hàng có thể không cho phép thế chấp dù có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, khi có hành vi vi phạm pháp luật về đất đai như: sử dụng đất không đúng mục đích, đất được giao, cho thuê không đúng đối tượng, cấp giấy không đúng thẩm quyền, đất không được chuyển quyền, không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước28, …

1.2.2.2 Nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Về hình thức hợp đồng: hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận,

tự nguyện lựa chọn của các chủ thể tham gia thực hiện, nhưng do đây là bất động sản,

có giá trị kinh tế lớn, là quyền tài sản đặc biệt có sự ảnh hưởng đến sự phát triển của xã hội, nên việc thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải lập thành văn bản để bảo đảm nghĩa vụ khi phải xử lý tài sản thế chấp cũng như đảm bảo giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự của hợp đồng tín dụng, đó là tính hiệu lực, hiệu quả của việc thế chấp tài sản bằng quyền sử dụng đất29 Nên có thể xem hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là hợp đồng trọng thức đặc biệt vì không những được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2015 mà còn trong Luật đất đai 2013, vì quyền sử dụng đất là loại tài sản đặc biệt, mà một khi Luật đã đòi hỏi một giao dịch phải lập theo một hình thức nào đó, mà các bên không tuân thủ quy định đó, thì giao dịch đó không có hiệu lực

- Về nội dung hợp đồng: khi thỏa thuận cần thể hiện các điều khoản về số lượng,

chất lượng, giá trị quyền sử dụng đất, đặc điểm và địa chỉ cụ thể của thửa đất thế chấp;

27 Khoản 3 Điều 308 Bộ luật dân sự năm 2015

28 Điều 64 Luật đất đai năm 2013

29 Khoản 1 Điều 502 Bộ luật dân sự năm 2015

phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất; biện pháp và nghĩa vụ bảo đảm; phương thức xử

lý tài sản bảo đảm cũng như phương thức giải quyết tranh chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm vi phạm hợp đồng thế chấp Ngoài ra khi thỏa thuận không được trái với quy định về mục đích, thời hạn, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất30

Giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đủ điều kiện để bảo đảm tiền vay cho việc thế chấp đồng thời cả giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hay tách rời là do các bên thỏa thuận, nếu tách rời thì Ngân hàng nhận thế chấp có khả năng quản lý tài sản trong quá trình cho vay và xử lý được tài sản để thu hồi nợ, nếu khách hàng vay không trả được nợ

- Về thủ tục: thế chấp quyền sử dụng đất phải công chứng hoặc chứng thực hợp

đồng31 và phải đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai32

Việc công chứng được thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng trong phạm vi tỉnh, thành phố nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở và cũng là nơi có bất động sản là quyền sử dụng đất thế chấp33 và việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp phải thực hiện trước khi đăng ký bảo đảm Việc quy định công chứng, đăng

ký có ý nghĩa nhằm xác lập tính xác thực, hợp pháp, tự nguyện, tránh việc dẫn đến thế chấp bị vô hiệu và để công khai cho mọi người biết về tình trạng của đối tượng thế chấp để thực hiện quyền ưu tiên cũng như quyền truy đòi của người nhận thế chấp

- Về hiệu lực của hợp đồng: Theo các quy định của Luật đất đai 2013, đăng ký

đất đai là thủ tục bắt buộc đối với người sử dụng đất, việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký biến động bằng hình thức giấy tờ hoặc đăng ký điện tử đều có giá trị như nhau và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào

sổ địa chính34

30 Khoản 2 Điều 501 Bộ luật dân sự năm 2015

31 Khoản 3 Điều 167 Luật đất đai năm 2013

32 Điều 298 Bộ luật dân sự năm 2015; Điều 4 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ

33 Điều 42 Luật công chứng năm 2014

34 Khoản 3 Điều 188 Luật đất đai năm 2013

Tóm lại hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không tuân thủ các điều kiện sau: Chủ thể tham gia giao dịch có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự; Phải hoàn toàn tự nguyện; Mục đích và nội dung không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội và không vi phạm hình thức theo quy định (bằng văn bản, phải công chứng, chứng thực, phải đăng ký bảo đảm, …) thì sẽ không có hiệu lực, đồng nghĩa Tòa án sẽ tuyên bố vô hiệu khi phát sinh tranh chấp35

Bảo đảm nghĩa vụ dân sự chỉ là biện pháp gắn liền với một hợp đồng, là điều kiện của hợp đồng chính nên được xác định là hợp đồng phụ, nên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng Theo quy định của pháp luật thì khi thế chấp là quyền sử dụng đất, người thế chấp không giao đất mà vẫn tiếp tục được sử dụng đất nhưng không được chuyển quyền sử dụng đất thế chấp nếu không có sự đồng ý của Ngân hàng và Ngân hàng có quyền xử

lý quyền sử dụng đất thế chấp nếu vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng tín dụng của hợp đồng thế chấp, đó chính là vật quyền trong quan hệ thế chấp

Tuy nhiên biện pháp thế chấp còn mang yếu tố trái quyền, cho nên chỉ khi nào giữa Ngân hàng và khách hàng không thực hiện đúng theo thỏa thuận từ hợp đồng đã

ký kết thì việc xử lý quyền sử dụng đất mới phát sinh, mục đích là đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, thông thường khi nghĩa vụ bị vi phạm, bên thế chấp thường từ chối thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp như: không hợp tác, không chuyển giao quyền sử dụng đất, nên quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận thế chấp luôn chứa đựng rủi ro, vì lúc này bên nhận thế chấp phải chứng minh là có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là hợp pháp để thực thi quyền

xử lý của mình

Tuy gọi là hợp đồng phụ nhưng biện pháp bảo đảm là thế chấp quyền sử dụng đất lại đóng vai trò vô cùng quan trọng hơn cả hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng trong trường hợp vô hiệu, tính quan trọng thể hiện là nếu hợp đồng tín dụng vô hiệu,

35 Điều 117 Bộ luật dân sự năm 2015

hậu quả là không được tiền lãi, còn hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà vô hiệu thì hậu quả pháp lý là các tổ chức tín dụng có thể mất cả tiền gốc và tiền lãi, vì không thể xử lý quyền sử dụng đất thế chấp

1.2.2.3 Xử lý thế chấp

Để xử lý tài sản thế chấp, bảo đảm thu hồi nợ vay của Ngân hàng, Chính phủ đã ban hành Nghị định số: 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006, Nghị định số: 11/2012/NĐ-CP ngày 22/01/2012 và đã chính thức đưa vào Bộ luật dân sự năm 2015

về xử lý tài sản bảo đảm khi thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất36

nhằm giải quyết, tháo gở khó khăn từ thực tiễn diễn ra, đây có thể xem như là giải pháp quan trọng và hoàn toàn mới nhằm hoàn thiện cơ chế và tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất

Do khách hàng là bên thế chấp khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn do có sự vi phạm theo thỏa thuận37, Ngân hàng được phép tiến hành xử lý quyền sử dụng đất thế chấp thông qua các phương thức như: bán đấu giá tài sản; tự bán tài sản; nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ Nếu không có thỏa thuận được quy định trong hợp đồng, Ngân hàng chỉ được bán đấu giá38

Với đặc tính tự nhiên vốn có của tài sản gắn liền với đất, nên quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất được coi đây là hai loại tài sản khi dùng để thế chấp bảo đảm

37 Điều 299 Bộ luật dân sự năm 2015

38 Điều 303 Bộ luật dân sự năm 2015

nợ vay tín dụng, là hai đối tượng vừa có mối quan hệ (đất có trước mới có tài sản trên đất), vừa biệt lập trong quan hệ thế chấp tài sản là bất động sản39

Nếu chủ thể của quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất là một, sẽ được

xử lý đồng thời khi thế chấp chỉ là quyền sử dụng đất hoặc chỉ là tài sản gắn liền với đất Còn quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thuộc hai chủ thể quyền khác nhau và được thế chấp độc lập thể hiện việc giấy chứng nhận được cấp riêng cho người

sử dụng đất và cho chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất40, khi xử lý một trong hai loại tài sản trên thì chủ sở hữu hoặc người sử dụng đất mới sẽ đồng thời thay thế quyền và nghĩa vụ trong quan hệ với chủ thể có quyền còn lại

Việc phân chia bất động sản này sẽ giúp bên nhận thế chấp xác thực được quyền

sở hữu của tài sản thế chấp cũng như xác định thẩm quyền khi tiến hành đăng ký thế chấp tài sản nếu là quyền sử dụng đất và cũng nhằm thực thi quyền của bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp

Như vậy, có thể nói khi lựa chọn thế chấp bằng quyền sử dụng đất, Ngân hàng cần phải xem xét quyền sử dụng đất thế chấp phải thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp, quyền sử dụng đất do bên thế chấp được cấp giấy chứng nhận và quyền sử dụng đất này phải được chuyển giao trong giao dịch dân sự

Theo quy định tại khoản 3 Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2015, tài sản gắn liền trên đất của chủ sở hữu là người thế chấp sẽ trở thành tài sản thế chấp dù khi thế chấp chỉ là quyền sử dụng đất41

Nếu so sánh khoản 3 Điều 318 với khoản 1 Điều 325 của Bộ luật dân sự năm

2015 về quy định tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là không đồng nhất, rất dễ hiểu lầm, vì Điều 318 đã khẳng định là tài sản gắn liền với đất cũng là tài sản thế chấp nhưng khi xử lý lại khẳng định trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế

39 Quy định tại 02 điều luật cụ thể và riêng biệt, là các điều 325 và 326 Bộ luật dân sự năm 2015

40 Điều 31 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ

41 Khoản 3 Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2015: “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”

chấp tài sản gắn liền với đất, đồng nghĩa 02 điều luật vừa nhập, vừa tách tài sản gắn liền với đất ra khỏi tài sản thế chấp, gây bất lợi cho người thế chấp nếu người nhận thế chấp là Ngân hàng đòi hỏi xử lý tài sản thế chấp theo khoản 3 Điều 318 của Bộ luật dân sự năm 2015, đây cũng là vấn đề cần nhận thức về mặt tư duy để thống nhất và tạo

sự bình đẳng, không phân biệt đối xử trong giao dịch dân sự, vì thế chấp quyền sử dụng đất và xử lý quyền sử dụng đất thế chấp là hai vấn đề ở hai thời điểm khác nhau, không đồng nhất nhau, có thế chấp quyền sử dụng đất mà vi phạm nghĩa vụ bảo đảm thì mới có xử lý quyền sử dụng đất thế chấp để đảm bảo nợ vay cho Ngân hàng, nên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là điều kiện, căn cứ để xác định và là đối tượng

để xử lý quyền sử dụng đất thế chấp

Nếu so sánh khoản 3 Điều 318 với khoản 1 Điều 326 của Bộ luật dân sự năm

201542, sẽ dẫn đến quyền sử dụng đất không thế chấp cũng sẽ thành tài sản thế chấp

Do đó nếu xử lý tài sản thế chấp theo quy định Điều 325 của Bộ luật dân sự năm

2015, chúng ta sẽ giả thuyết và nhận diện được các trường hợp thực tế xảy ra, đó là người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thế chấp đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất hoặc không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất

Trường hợp người sử dụng đất đồng thời chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, sẽ phát sinh các trường hợp:

+ Có tài sản trên đất trước khi thế chấp như: nhà ở, nhà xưởng, nhà kho, công trình xây dựng, vật kiến trúc khác trên đất đã hình thành nhưng người sử dụng đất có thể vì lý do nào đó chưa được cấp quyền sở hữu nên không thể thế chấp cùng quyền sử dụng đất Đơn cử trường hợp có 600m2 được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trên đất có cất 01 căn nhà 100m2 nhưng chỉ thế chấp vay vốn Ngân hàng bằng quyền sử dụng đất, còn căn nhà thì không thế chấp, như vậy phần đất có thể thế chấp sau khi thỏa thuận với Ngân hàng để vay vốn theo phương án 1 là 500m2 đất, không thế chấp

42 Khoản 1 Điều 326 Bộ luật dân sự năm 2015: “Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là ngưởi sử dụng đất thì tài sản được xử

lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”

100m2 đất và nhà trên đất, vì quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ43; phương án 2 là thế chấp toàn bộ diện tích 600m2 đất nhưng không thế chấp căn nhà là phù hợp44

+ Có tài sản trên đất sau khi thế chấp như: sau khi thế chấp quyền sử dụng đất thì người thế chấp dùng số tiền vay để đầu tư tài sản trên đất như: cất mới nhà, xưởng, công trình khác trên đất nhưng chưa được cấp quyền sở hữu nên không thể tiếp tục bổ sung việc thế chấp các tài sản này, khi xử lý thì do căn nhà là tài sản gắn liền với thửa đất thế chấp, không thể tách rời nên Ngân hàng có quyền xử lý cả thửa đất và căn nhà trên đất, lúc này người thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán phần giá trị căn nhà

Trường hợp người sử dụng đất nhưng không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất là ngược lại nhận định ở trên, nhưng cũng không mang tính khả thi cao, bởi

vì người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi xử lý lại thực chất không được sử dụng đất vì chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất vẫn tiếp tục sử dụng đất theo thỏa thuận với người thế chấp, nên sẽ tạo khó khăn cho phía Ngân hàng khi xử lý đấu giá tài sản thế chấp Lúc đó sẽ xuất hiện 03 chủ thể đó là: người sử dụng đất, người sở hữu tài sản gắn liền với đất và người nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Có tài sản cùng quyền sử dụng đất như: ao nuôi cá, công trình ngầm dưới lòng đất, … khi thế chấp quyền sử dụng đất có tài sản này nhưng khi Ngân hàng buộc phải

xử lý tài sản thế chấp thì những loại tài sản này không còn do bị mất, cũng có thể do chủ sở hữu tẩu tán tài sản hay vì lý do nào khác

Do đặc điểm bất động sản thì quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là một khối tài sản chung, nếu tách rời sẽ làm mất công dụng của chúng, nên từ vấn đề này nhìn từ bên ngoài các điều 325, 326 Bộ luật dân sự năm 2015 sẽ tạo điều kiện có lợi cho Ngân hàng khi xử lý tài sản nhưng thực chất là rũi ro cao như trường hợp dùng

43 Khoản 1 Điều 293 Bộ luật dân sự 2015

44 Khoản 3 Điều 318 Bộ luật dân sự 2015

quyền sử dụng đất để thế chấp ở Ngân hàng này và còn quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất lại thế chấp ở Ngân hàng khác hoặc quyền sử dụng đất thế chấp ở Ngân hàng này nhưng còn nợ khoản tiền vay không có bảo đảm bằng quyền sử dụng đất tại Ngân hàng khác Các trường hợp này, việc xử lý theo các điều luật trên sẽ chồng chéo Còn nếu các điều luật này có ý nghĩa trên thực tế đối với Ngân hàng thì việc chỉ thế chấp quyền sử dụng đất nhưng vẫn bị xử lý luôn cả tài sản gắn liền với đất sẽ không có nhiều ý nghĩa đối với bên thế chấp là khách hàng vay vốn

Theo quy định của Luật đất đai năm 2013, quy định về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, đối với trường hợp người được cấp giấy chứng nhận sở hữu nhưng quyền sử dụng đất của người khác thì phải có hợp đồng thuê hoặc văn bản chấp thuận của người sử dụng đất được công chứng, chứng thực45, nên vận dụng nếu người thế chấp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất

vì tài sản trên đất người thế chấp không phải chủ sở hữu hoặc nếu chỉ có tài sản gắn liền trên đất được chủ sở hữu thế chấp mà chủ sở hữu không phải là người được quyền

sử dụng đất thì không thể không có ý kiến đồng ý của người được quyền sử dụng đất hoặc ý kiến của người có tài sản trên đất, vì thực tế có rất nhiều trường hợp giữa người

sở hữu tài sản và người có quyền sử dụng đất đã xác lập và đang thực hiện giao dịch hoặc tồn tại hợp đồng có hiệu lực như: thuê, mượn, góp vốn, cầm cố quyền sử dụng đất…Từ đó, nếu nhận thế chấp một trong hai loại tài sản này sẽ làm ảnh hưởng và phát sinh quyền, lợi ích hợp pháp của bên kia khi phải xử lý tài sản thế chấp

Đối với tài sản gắn liền với đất mà được hình thành từ vốn vay vẫn được xem là tài sản hình thành trong tương lai, là tài sản bảo đảm46

Đối với quyền sử dụng đất thế chấp cùng với tài sản gắn liền với đất là nhà ở, việc xử lý nhà ở thế chấp sẽ được thông qua bán đấu giá theo quy định của pháp luật, bên nhận thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán nhà ở thế chấp sau khi trừ

45 Các Điều 31, 32 Nghị định số: 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ

46 Điều 4 Văn bản hợp nhất số: 8019/VBHN-BTP ngày 10/12/2013

chi phí bảo quản, tổ chức đấu giá, …và bên mua tài sản nhà ở sẽ được công nhận là chủ

sở hữu từ thời điểm ký kết hợp đồng mua bán.47

Còn trong trường hợp người sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm đã thế chấp tài sản gắn liền với đất, nếu vi phạm nghĩa vụ trả nợ vay thì Nhà nước thu hồi đất của bên thế chấp đã thuê để người mua tài sản gắn liền với đất tiếp tục thuê đất48

Do đó có thể nói bảo đảm nghĩa vụ bằng thế chấp quyền sử dụng đất được xem

là quan hệ pháp lý trong việc xác lập giữa khách hàng là bên thế chấp và bên nhận thế chấp là Ngân hàng, tuy không tạo ra quyền trực tiếp của Ngân hàng đối với quyền sử dụng đất nhưng quyền sử dụng đất được thế chấp thì không thể chuyển dịch quyền cho đến khi việc thế chấp được xóa một cách hợp pháp hoặc có sự thỏa thuận, chính vì vậy

mà khi có sự vi phạm nghĩa vụ về trả nợ vay thì Ngân hàng phải yêu cầu khách hàng giao quyền sử dụng đất để xử lý thu hồi nợ vay, nếu không giao thì Ngân hàng chỉ có một cách là khởi kiện đến Tòa án để yêu cầu xử lý phát mãi, cưỡng chế thi hành án theo quy định của pháp luật để thu về giá trị của quyền sử dụng đất bảo toàn nguồn vốn vay Như vậy việc bảo đảm nghĩa vụ bằng thế chấp quyền sử dụng đất thực ra chỉ có tác dụng tạo ưu tiên cho Ngân hàng trong mối quan hệ giữa bên thế chấp với các chủ

nợ khác trong việc xử lý để thu hồi nợ đó là quyền truy đòi quyền sử dụng đất thế chấp

Kết quả xử lý quyền sử dụng đất thế chấp sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên có liên quan đối với quan hệ hợp đồng, nên bắt buộc trước tiên phía Ngân hàng phải chứng minh có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là hợp pháp thì sau đó việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp mới phải được tiến hành một cách chặc chẽ, đúng theo trình tự, thủ tục quy định của luật bằng con đường Tòa án nếu các bên không thỏa thuận được việc xử lý

47 Khoản 1 Điều 149 Luật nhà ở năm 2014

48 Khoản 53 Điều 2 Nghị định số: 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017 của Chính phủ

Tính đến 31/10/2017, nguồn vốn huy động của các tổ chức tín dụng trên địa bàn tình Đồng Tháp ước đạt 36.330 tỷ đồng, tăng 19,7% so năm 2016 Dư nợ tín dụng ước đạt 48.390 tỷ đồng, tăng 9,29% so năm 2016, chiếm tỷ trọng 10% so với tổng dư nợ tín dụng khu vực Đồng bằng sông Cửu Long Tình trạng xử lý nợ xấu đã được đẩy mạnh nhất là việc phát mãi tài sản thế chấp để đảm bảo nợ vay kể sau khi có Nghị quyết 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội ban hành

Tuy tỷ trọng dư nợ tín dụng đạt thấp nhưng vẫn tiềm ẩn rũi ro cao bởi tình trạng

nợ xấu vẫn còn, đa số xuất phát từ việc tài sản thế chấp là bất động sản và việc xử lý loại tài sản này đang gặp rất nhiều khó khăn tại các tổ chức tín dụng trên địa bàn tỉnh Đồng Tháp

Về nguyên nhân nợ xấu là do môi trường kinh doanh của cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh gặp nhiều khó khăn do tác động của nền kinh tế thị trường, năng lực tài chính yếu nên hoạt động kinh doanh kém hiệu quả, chưa đủ sức cạnh tranh từ đó dẫn đến thua lỗ, mất khả năng thanh toán nợ tín dụng; Về phía các tổ chức tín dụng thì

do quá trình kiểm soát mục đích sử dụng vốn vay không chặc chẽ, cán bộ tín dụng không hậu kiểm dẫn đến không phát hiện kịp thời sự vi phạm hợp đồng của khách hàng

Về xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật hiện nay khá phức tạp, thời gian xử lý kéo dài, làm ảnh hưởng không nhỏ đến tình hình hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng như: phải tăng thêm chi phí thu hồi nợ, tài sản giãm giá trị, khách hàng bỏ trốn, …mặt khác có nhiều trường hợp khách hàng không chịu hợp tác, không đồng ý theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như: không giao tài sản quyền sử dụng đất, thống nhất giao nhưng khi các tổ chức tín dụng bán để thu hồi

nợ thì lại không chịu ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản nên buộc các tổ chức tín dụng phải khởi kiện ra Tòa án để giải quyết Ngoài ra còn

có nguyên nhân khác làm chậm thời gian, tiến độ xử lý tài sản thế chấp đó là sự thiếu phối hợp đồng bộ giữa các cơ quan, tổ chức có liên quan như Văn phòng công chứng, chính quyền địa phương nơi có tài sản thế chấp, chi nhánh văn phòng đăng ký đất đai ở các huyện, thị, thành

Nhìn từ góc độ cho vay có những nguyên nhân sau:

Thứ nhất: thực tế từng Ngân hàng trên địa bàn có cách định giá tài sản khác nhau, cùng là thế chấp tài sản quyền sử dụng đất trong cùng khu vực như nhau, các Ngân hàng thường dựa trên khung giá quy định do Ủy ban nhân dân tỉnh Đồng Tháp ban hành đối với từng loại đất trên địa bàn nhưng khi thẩm định tài sản thế chấp thì cho

ra một kết quả khác nhau như: khách hàng quen thuộc, trả đúng hạn, có phương án vay tốt hơn sẽ được định giá giá trị tài sản quyền sử dụng đất cao hơn, từ đó mức vay vốn cũng được ấn định cao hơn, có trường hợp vay vốn thì định giá theo giá khung quy định của Nhà nước, có trường hợp thì định giá theo giá thị trường, từ đó khi khách hàng để quá hạn thời hạn vay vốn thì các Ngân hàng gặp khó khăn trong việc phát mãi, bán tài sản để thu hồi nợ, như tại Quyết định giám đốc thẩm số 08/2015/KDTM-GĐT ngày 07/5/2015 đã nhận định: “Theo quy định của pháp luật thì Ngân hàng chỉ được

cho vay 70 – 75% trị giá tài sản thế chấp, tài sản thế chấp của bà Sáu được xác định có trị giá 6.000.000.000đồng nhưng Ngân hàng cho vay 6.000.000.000đồng là bằng 100% giá trị tài sản thế chấp” Như vậy Ngân hàng đã làm sai và trái với nguyên tắc cho vay thì trách nhiệm của Ngân hàng như thế nào? Khi giải quyết lại vụ án, Tòa án cần xác minh làm rõ vấn đề trên, nếu xác định có hành vi cố ý làm trái, vi phạm quy định cho vay thì tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án kinh doanh, thương mại và chuyển hồ sơ vụ

án cho cơ quan Công an để xử lý hình sự

Thứ hai: không tiến hành xem xét, thẩm định tại chỗ quyền sử dụng đất được thế chấp, mà thường chỉ căn cứ vào hồ sơ vay vốn trong đó có xác nhận địa chính của chính quyền địa phương nơi có đất, nên dẫn đến tài sản là quyền sử dụng đất không thỏa thuận để giao cho các Ngân hàng khi quá hạn cũng như dẫn đến tình trạng không thi hành án được do có người thứ ba tồn tại trên đất bằng các hợp đồng như: cầm cố, cho thuê, sang nhượng nhưng chưa chuyển quyền hoặc có nhà và tài sản trên đất,… hoặc không có tài sản là quyền sử dụng đất trên thực tế vì các công đoạn công chứng, chứng thực và đăng ký thế chấp chỉ trên mặt giấy tờ, căn cứ vào giấy chứng nhận được cấp hợp pháp thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực

2.1.2 Thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng thế chấp

Về nguyên tắc cho vay của Ngân hàng được thực hiện theo sự thỏa thuận vì đó

là bản chất của hợp đồng, nhưng khi khách hàng có nhu cầu vay vốn đến liên hệ với các Ngân hàng để thỏa thuận ký kết hợp đồng tín dụng thì Ngân hàng đưa ra mẫu hợp đồng của chính mình soạn thảo để thỏa thuận, đàm phán, tuy nhiên đối chiếu với quy định tại Điều 405 Bộ luật dân sự thì đây không phải là hợp đồng mẫu nhưng thực tế mẫu hợp đồng tín dụng này đều được người vay chấp nhận với những điều khoản ràng buộc có lợi cho Ngân hàng, gần như chỉ còn điều khoản thỏa thuận về số tiền vay, lãi suất và phương thức trả nợ và sau khi được phía Ngân hàng chấp thuận cho vay thì sẽ được điều vào mẫu hợp đồng, thực chất những điều khoản này, người đi vay đã thống nhất và đồng ý trước khi ký hợp đồng nên việc tranh chấp từ hợp đồng tín dụng là rất