Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản

Luận văn trình bày khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tín dụng và phân loại hợp đồng tín dụng trên cơ sở quy định của pháp luật; khái niệm, đặc điểm của thế chấp tài sản, phân loại tài sản

Tôi cam đoan rằng Luận văn “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản” là bài nghiên cứu của chính tôi

Ngoại trừ những tài liệu tham khảo được trích dẫn trong Luận văn này, tôi cam đoan rằng toàn phần hay những phần nhỏ của Luận văn này chưa từng được công bố hoặc được sử dụng để nhận bằng cấp ở các nơi khác

Không có sản phẩm/ nghiên cứu nào của người khác được sử dụng trong Luận văn này mà không được trích dẫn đúng theo quy định

Luận văn này chưa bao giờ được nộp để nhận bất kỳ bằng cấp nào tại các trường đại học hoặc cơ sở đào tạo khác

TP HCM, ngày tháng năm 2018

Tác giả

Lý Nguyên Khôi

Để hoàn thành Luận văn này, em không thể không gửi lời cảm ơn chân thành đến Ban Giám hiệu, Phòng Đào tạo Sau đại học, Khoa luật trường Đại học Mở thành phố Hồ Chí Minh đã tạo điều kiện, giúp đỡ cho em hoàn thành khóa học thuận lợi, đúng hạn

Đặc biệt, xin chân thành cảm ơn tiến sỹ Lâm Tố Trang, người đã tận tình hướng dẫn, sửa bài cho dù bận rất nhiều công việc

Xin gửi lời cảm ơn đến Quý Thầy, Cô trong Hội đồng bảo vệ Luận văn đã dành thời gian quý báu đọc và góp ý cho luận văn của em

Xin cảm ơn gia đình, bè bạn đã cổ vũ, ủng hộ trong thời gian qua

Một lần nữa, xin chân thành cảm ơn tất cả mọi người

Trân trọng

Luận văn giải quyết các vần đề lý luận, quy định pháp luật và thực tiễn liên quan đến việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản Luận văn trình bày khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tín dụng và phân loại hợp đồng tín dụng trên cơ sở quy định của pháp luật; khái niệm, đặc điểm của thế chấp tài sản, phân loại tài sản thế chấp, ý nghĩa của biện pháp thế chấp tài sản đối với hợp đồng tín dụng; đồng thời phân tích các quy định của pháp luật liên quan đến chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp tài sản, hình thức của hợp đồng thế chấp, hiệu lực của hợp đồng thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản.Cuối cùng, luận văn phân tích các quy định của pháp luật có liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp như: Khái niệm về xử lý tài sản thế chấp; Đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp; Nguyên tắc pháp luật liên quan đến xử lý tài sản thế chấp; Các trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp và phương thức xử lý tài sản thế chấp.Những vấn đề này là cơ sở quan trọng trong việc đánh giá vấn đề áp dụng quy định của pháp luật vào thực tiễn Từ đó, tác giả trình bày những vấn đề còn bất cập của quy định pháp luật như bất cập về việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai,về chủ thể thế chấp tài sản, về thu giữ tài sản thế chấpvà nhận tài sản thế chấp để thay thế cho nghĩa vụ của bên bảo đảm; từ đó, tác giả mạnh dạn đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật hiện hành về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản

PHẦN MỞ ĐẦU……… 1

1 Lý do chọn đề tài……… 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài ……… 2

3 Mục tiêu nghiên cứu……… 4

4 Câu hỏi nghiên cứu……… 4

5 Đối tượng nghiên cứu……… 5

6 Giới hạn phạm vi nghiên cứu……… 5

7 Phương pháp nghiên cứu……… 6

8.Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài……… 6

9 Kết cấu của luận văn………

7 Chương 1 Cơ sở lý luận và quy định của pháp luật vềbảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản…

8 1.1 Khái quát hợp đồng tín dụng……… ……… 8

1.1.2.Phân loại hợp đồng tín dụng……….……… 11

1.2 Khái quát về thế chấp tài sản……… 13

1.2.1 Khái niệm thế chấp tài sản ………

13 1.2.2 Đặc điểmthế chấp tài sản……… 15

1.2.3 Phân loại tài sản thế chấp……… 18

1.3 Ý nghĩa của biện pháp thế chấp tài sản đối với hợp đồng tín dụng………

23 1.4 Giao kết hợp đồng thế chấp tài sản……… 24

1.4.1 Chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp tài sản ……… 24

1.4.2 Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản……… 25

1.4.3 Hiệu lực của hợpđồng thế chấp tài sản……… 26

1.5 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản………

27

1.5.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp…… 28

1.6 Xử lý tài sản thế chấp……… 29

1.6.2Đặc điểm pháp lý của xử lý tài sản thế chấp………

Chương 2 Thực trạng áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp

đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản và một sốkiến nghị

hoàn thiện ……… 42

2.1 Thực trạng áp dụng pháp luật về tài sản thế chấphình thành trong

tương lai và kiến nghị hoàn thiện………

42

2.2 Thực trạng áp dụng pháp luật về chủ thể thế chấp tài sản và kiến nghị

hoàn thiện………

45

2.3 Thực trạng áp dụng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp và kiến nghị

hoàn thiện………

49

2.3.1 Thực trạngáp dụng pháp luật về thu giữ tài sản thế chấp vàkiến

2.3.2 Thực trạngáp dụng pháp luật về nhận tài sản thế chấp đểthay thế

cho nghĩa vụ của bên bảođảmvà kiến nghị hoàn thiện………

54

KẾT LUẬN 59

1 Lý do lựa chọn đề tài

Pháp luật về giao dịch bảo đảmở Việt Nam có một quá trình phát triển qua từng giai đoạn khá phù hợp với hoàn cảnh kinh tế, xã hội Trong giai đoạn hiện nay, kinh tế Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và Việt Nam cũng gia nhập các tổ chức kinh tế quốc tế nên quan hệ kinh tế cũng phức tạp và có nhiều thay đổi Cùng với việc mở rộng các thành phần kinh tế, thị trường tài chính- ngân hàng cũng phát triển mạnh mẽ với hàng loạt các tổ chức tín dụng ra đời Do đó, quan hệ tín dụng giữa các tổ chức tín dụng và tổ chức, cá nhân cũng cần có những quy phạm pháp luật điều chỉnh thật phù hợp

Trong khuôn khổ nền kinh tế thị trường nói chung và nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa nói riêng, hoạt động cho vay có vai trò cực kỳ quan trọng trong việc cung ứng nguồn vốn kịp thời, đầy đủ cho các tổ chức, cá nhân có nhu cầu vay vốn để đáp ứng nhu cầu sản xuất, kinh doanh Hoạt động vay và cho vay là một kênh quan trọng

để thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế đất nước

Hợp đồng tín dụng là kết quả của sự thỏa thuận của bên vay và bên cho vay trong hoạt động cấp tín dụng Tuy nhiên, hoạt động cấp tín dụng lại tiềm ẩn nhiều rủi ro và biện pháp thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm và là phương thức để hạn chế những rủi ro sẽ có khi ký kết hợp đồng tín dụng Khi bên vay vì lý do nào đó không trả được nợ, trả không đúng, trả không đầy đủ khoản nợ được vay thì tài sản thế chấp là phương tiện để bên cho vay thu hồi nợ

Kế thừa Bộ luật Dân sự năm 1995 vàBộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Dân sự năm 2015 có nhiều quy định mới liên quan đến vấn đề giao dịch bảo đảm Tuy Luật các

tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật đất đai năm 2014 và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan có những bước tiến quan trọng về kỹ thuật lập pháp cũng như độ hoàn thiện nhưng không tránh khỏi những hạn chế khi áp dụng vào thực tiễn và cần khắc phục ví dụ như sự bất cập trong hai khái niệm thế chấp và bảo lãnh; về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai; về xác định quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp…Những hạn chế này dẫn đến sự thiếu nhất quán giữa pháp luật và thực tiễn, gây nhiều khó khăn trong việc thực hiện các cam kết trong

trong việc thu hồi nợ vay và làm ảnh hưởng đến thị trường tiền tệ của đất nước

Tác giả nhận thấy, việc nghiên cứu những quy định của pháp luật có liên quan đến vấn đề nói trên có ý nghĩa lý luận và thực tiễn cao nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản để phát huy được hiệu quả của hoạt động cho vay, góp phần phát triển kinh tế- xã hội Vì vậy, tác giả

chọn đề tài “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản” để

nghiên cứu trong phạm vi một Luận văn thạc sỹ Luật chuyên ngành Luật Kinh tế

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong phạm vi tìm hiểu của tác giả, liên quan đến đề tài “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp chấp tài sản” trong thời gian qua cũng có khá

nhiều hướng nghiên cứu, khía cạnh nghiên cứu, được thể hiện qua một số đề tài nghiên cứu, bài viết, có thể kể đến một số công trình nghiên cứu, đề tài có liên quan như sau:

- Nguyễn Ngọc Điện (2000) “Bình luận khoa học về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam”, Nhà xuất bản trẻ, năm 2000 Công trình nghiên cứu rất kỳ

công, cung cấp một cái nhìn toàn diện về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân

sự Việt Nam từ góc độ lý luận về biện pháp đảm bảo, ký kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng đảm bảo Tuy nhiên, do công trình viết và bàn luận về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam dựa trên Bộ luật dân sự năm 1995 nên đến nay khi Bộ luật dân sự năm 2015 có hiệu lực và đã bổ sung nhiều điểm mới nên có nhiều vấn đề cần cập nhật

- Phạm Văn Tuyết, Lê Kim Giang (2012) “Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay”, Nhà Xuất bản Tư pháp, năm 2012 Trong công trình này, tác giả có nghiên

cứu các cơ sở lý luận về hợp đồng tín dụng, cơ cấu của hợp đồng tín dụng, các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung

- Đỗ Văn Đại (2014) “Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân

sự Việt Nam”, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, năm 2014 Trong công trình nghiên cứu

này, tác giả đề cập đến các quy định liên quan đến chế định hợp đồng, các biện pháp bảo đảm trên cơ sở so sánh, đối chiếu các quy định trong Bộ luật Dân sự năm 1995, Bộ luật Dân sự năm 2005

giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam”, Nhà xuất bản Chính trị

Quốc gia, năm 2015 Công trình nghiên cứu cung cấp một cách nhìn tổng quan về lý luận

cơ bản của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng, việc lựa chọn các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng

- Trương Thanh Đức (2017) “Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng”, Nhà

xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, năm 2017 Tác giả cung cấp một cái nhìn tổng quan

về các biện pháp bảo đảm trên cơ sở Bộ luật Dân sự năm 2015, có so sánh với quy định

về bảo đảm nghĩa vụ trong các bộ luật trước đây

- Vũ Thị Hồng Yến (2017) “Thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015”, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia sự thật, năm 2017

Tác giả tập trung phân tích biện pháp bảo đảm là thế chấp tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 Trong đó tác giả tập trung phân tích quy định của pháp luật và một

số bất cập, hạn chế khi áp dụng vào thực tiễn Tác giả cũng so sánh những quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản với pháp luật của một số quốc gia trên thế giới trong lĩnh vực này Tài sản thế chấp đề cập trong công trình nghiên cứu này là những tài

Bài viết đăng trên Tạp chí Ngân hàng, số 17, tháng 9/2010 Tác giả tập trung nghiên cứu

về những đặcđiểm pháp lý của hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp tài sản và mối quan

hệ pháp lý giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của các

tổ chức tín dụng Tác giả nghiên cứu sâu nhiều khía cạnh khác nhau về mối quan hệ pháp

lý giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấpở khía cạnh khác nhau, ví dụ như khi hợp đồng tín dụng vô hiệu thì hợp đồng thế chấp cũng vô hiệu theo

- Nguyễn Thùy Trang (2010) “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại: Một số nhận định từ góc độ pháp lý đến

nghiên cứu các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động cấp tín dụng tại các ngân hàng thương mại Tuy nhiên, các biện pháp bảođảm được đề cập trong bài viết

là những biện pháp được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005

Các công trình nghiên cứu nêu trên đều có đề cập đến đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng Tuy nhiên, các đề tài này đi sâu khai thác các vấn đề pháp lý ở nhiều góc

độ khác nhau củaviệc đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản Những nghiên cứu của các tác giả trước đây sẽ là một trong các cơ sở để tác giả luận văn tham khảo thêm về những lý luận đã có trên cơ sở tìm ra cái mới nhưng có kế thừa

cái đã có

3 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn

về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản Trước hết, tác giả luận văn sẽ phân tích những khái niệm, đặc điểm cơ bản về hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật Sau đó, từ những khái niệm và đặc điểm của hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tác giả sẽ phân tích mối liên hệ cũng như tầm quan trọng của hợp đồng thế chấp tài sản đối với hợp đồng tín dụng.Việc áp dụng các quy định về hợp đồng thế chấp vào thực tiễn cũng là một vấn đề quan trọng mà tác giả luận văn sẽ đề cập, từ đó tác giả sẽ phân tích những vấn đề còn bất cập khi áp dụng những quy định của pháp luật vào thực tiễn Cuối cùng, tác giả sẽ đề xuất những kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật về bảođảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản

4 Câu hỏi nghiên cứu

Khi lựa chọn đề tài “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản”, tác giả luôn đặt ra cho mình những câu hỏi tự vấn nhằm giải quyết những vấn đề mà đề tài đặt ra

Đối với Chương 1 của luận văn, tác giả đặt ra những vấn đề cần giải quyết như: Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tín dụng; Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản; Hình thức của hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản; Quyền và nghĩa vụ củacác

hợp đồng thế chấp tài sản; Việc xử lý tài sản thế chấp

Đối với chương 2 của luận văn, tác giả đặt ra một số vấn đề cần giải quyết như: Trình bày những bất cập, vướng mắc của việc áp dụng những quy định của pháp luật về thế chấp tài sản vào thực tiễn Nguyên nhân của những bất cập đó và hướng giải quyết để góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật

5 Đối tƣợng nghiên cứu

Tác giả xác định đối tượng nghiên cứu chính của luận văn là những quy định của pháp luật có liên quan đến thế chấp tài sản và tài sản thế chấp Để đạt được mục đích nêu trên, tác giả tập trung nghiên cứu các nội dung liên quan đến vấn đề mang tính lý luận và thực tiễn của hoạt động đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản, trong đó bao gồm các quan điểm pháp lý, các quy định pháp luật, thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản

6 Giới hạn phạm vi nghiên cứu

Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản là một vấn đề khá rộng và có thể tiếp cận ở nhiều góc độ khác nhau Trong phạm vi một luận văn thạc sỹ Luật học, tác giả xin giới hạn phạm vi nghiên cứu như sau:

Thứ nhất, Luận văn chỉ đề cập đến pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

dụng trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại bằng biện pháp thế chấp tài sản, luận văn không tiếp cận đến các đối tượng cấp tín dụng khác theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng như các tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô, quỹ

tín dụng nhân dân

Thứ hai, Về bản chất, biện pháp thế chấp tài sản là quan hệ tài sản, phát sinh

trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại và các đối tượng được cấp tín dụng khác hoạt động theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng và một số văn bản pháp luật có liên quan Để phù hợp với yêu cầu của một luận văn chuyên ngành Luật Kinh tế định hướng nghiên cứu, ở phần lý luận chung luận văn sẽ cố gắng trình bày các vấn đề pháp luật về biện pháp thế chấp tài sản một cách tổng quát nhất Riêng đối với tài sản thế chấp, bao gồm động sản và bất động sản, do một số tài sản là động sản có đặc tính dễ quản lý, dễ chuyển đổi, gọn nhẹ nên thực tế chỉ thực hiện hoạt động cầm cố và hầu như

định của pháp luật đối với tài sản thế chấp là bất động sản hiện nay vẫn có nhiều vấn đề cần được phân tích nên tác giả sẽ dành thời gian tiếp cận pháp luật về thế chấp tài sản đối với tài sản thế chấp làbất động sản để đảm bảo hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho

vay tạicácngân hàng thương mại

7 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu chính là: phương pháp phân tích so sánh, tổng hợp, diễn dịch, quy nạp Cụ thể, tác giả sử dụng phương pháp so sánh để trình bày các quy định pháp luật có liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên khi thực hiện biện pháp thế chấp tài sản qua các văn bản pháp luật khác nhau, dùng phương pháp diễn dịch để phân tích các quy định của pháp luật, thực trạng của biện pháp thế chấp tài sản hiện nay, sử dụng phương pháp quy nạp để trình bày các đặc điểm, kết luận rút ra từ các phân tích đánh giá nêu trên

8 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Trên cơ sở phân tích những khái niệm, rút ra những đặcđiểm có liên quan đến các vấn đề mà luận văn đề cập như hợp đồng tín dụng, thế chấp tài sản, tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp, mối liên hệ giữa hợp đồng tín dụng và biện pháp thế chấp tài sản tác giả hy vọng rằng nội dung nghiên cứu của đề tài sẽ góp phần vào việc làm rõ hơn một số vấn đề mang tính lý luận và thực tiễn của việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản ở Việt Nam thời gian qua Thông qua kết quả nghiên cứu, tác giả phát hiện những vấn đề còn bất cập trong những quy định của pháp luật so với thực tiễn từ đó nêu ra các đề xuất nhằm góp phần nhỏ vào việc hoàn thiện hơn những quy định của pháp luật Góp phần nhỏ trong việc tạo

ra môi trường pháp lý an toàn cho các hoạt động cấp tín dụng nói chung và hoạt động bảođảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản nói riêng

Tác giả hy vọng rằng, kết quả nghiên cứu của đề tài có thể là những ý kiến tư vấn, tham khảo cho những nhà quản lý trong quá trình xây dựng hoàn thiện các quy định của pháp luật đối với hoạt động bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản nhằm đảm bảo an toàn hơn đối với hoạt động cho vay trong thời gian tới

nghiên cứu, tham khảo cho các sinh viên, học viên chuyên ngành luật và một số đối tượng khác

9 Kết cấu củaluận văn

Bên cạnh phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phần nội dung của luận văn có hai chương:

Chương 1 Cơ sở lý luận vàquy định của pháp luậtvề bảo đảm thực hiện hợp

đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản

Chương 2 Thực trạng áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản và kiến nghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN

Theo quy định của pháp luật có nhiều loại hợp đồng với nhiều tên gọi khác nhau

Theo quy định tại Điều 463 BLDS 2015 “hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu

có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”

Bộ luật Dân sự hiện hành có quy định riêng đối với hợp đồng vay tài sản như: Đối tượng của hợp đồng vay tài sản có thể là một số tiền hoặc tài sản có giá trị khác Nếu vay bằng vật, thì đối tượng của hợp đồng phải là vật cùng loại Người vay trở thành chủ sở hữu kể từ thời điểm nhận tài sản vay và có toàn quyền định đoạt đối với tài sản đó (Điều 446 BLDS năm 2015)

Hợp đồng tín dụng là một căn cứ pháp lý quan trong mà qua đó, ngân hàng và các

tổ chức tín dụng thực hiện các hoạt động cho vay Hoạt động cho vay là một hoạt động mang tính cơ bản, có ý nghĩa quan trọng đối với sự tồn tại và phát triển của mọi tổ chức tín dụng Trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng thì hoạt động cho vay chiếm quá nửa tổng giá trị tài sản và tạo ra từ một nửa đến hai phần ba nguồn thu Với tư cách là

cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động ngân hàng, Ngân hàng nhà nước ban hành các văn bản là quyết định cụ thể để điều chỉnh hoạt động ngân hàng nói chung là hợp đồng tín dụng nói riêng Bên cạnh việc chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự thì hợp đồng tín dụng còn chịu sự điều chỉnh của Luật các tổ chức tín dụng và các quy định của pháp luật liên quan

“Hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận giữa một bên là ngân hàng thương mại hoặc các tổ chức tín dụng khác với tư cách là bên cho vay, theo đó, tổ chức tín dụng cho vay

chuyển cho bên vay một khoản tiền nhất định, khi đến hạn, bên vay phải trả gốc vay cùng

Tín dụng là một thuật ngữ có thể hiểu theo nhiều phương diện khác nhau và hoạt động cấp tín dụng của các định chế tài chính cũng được thực hiện thông qua nhiều phương thức khác nhau như hợp đồng cấp vốn, cho thuê tài chính, huy động vốn Dưới góc độ cấp vốn của các tổ chức tín dụng mà cụ thể là các ngân hàng thương mại đối với khách hàng thì tín dụng là phương thức chuyển dịch vốn từ người đi vay sang người cho vay trên cơ sở các thiết lập với nhau một thỏa thuận (hợp đồng) Theo hợp đồng đó, ngân hàng thương mại cấp một khoản tiền cho bên vay và sau một thời hạn vay đã được thỏa thuận, bên vay phải hoàn trả cho ngân hàng gốc và lãi vay Như vậy, cấp tín dụng là một hoạt động mang tính chuyên môn và chứa đựng các nhân tố tạo thành như: bên vay, bên cho vay được liên kết với nhau bằng một thỏa thuận (hợp đồng vay)

* Đặc điểm của hợp đồng tín dụng

Để tồn tại và phát triển các tổ chức tín dụng luôn quan tâm đến các vấn đề như lợi nhuận có được từ khoản vay, an toàn của khoản vay và khả năng thu hồi vốn từ khách hàng Lợi nhuận có được từ khoản vay chính là giá trị tăng lên so với vốn ban đầu mà tổ chức tín dụng đã cho vay, sự an toàn của khoản vay gắn liền với khả năng thu hồi vốn lẫn lãi của khoản vay đó Hợp đồng tín dụng có một số đặc điểm sau:

Một là, Chuyển nhượng trong hợp đồng tín dụng chỉ mang tính tạm thời

Đối tượng chuyển nhượng trong hợp đồng tín dụng thông thường là một khoản tiền và sự chuyển nhượng, chuyển giao từ bên này qua bên kia chỉ mang tính tạm thời Tính tạm thời của việc chuyển nhượng, chuyển giao được thể hiện ở chổ, bên được chuyển nhượng, chuyển giao chỉ được sử dụng giá trị đó trong một thời gian nhất định, hết thời hạn này, giá trị đó được hoàn về bên cho vay

Trong hợp đồng tín dụng chỉ có sự chuyển giao quyền sở hữu, bên chuyển giao không mất đi quyền sở hữuđối với giá trị đã chuyển giao mà chỉ làm thay đổi khách thể của quyền sở hữu (từ việc sở hữu một khoản tiền sang một quyền tài sản là quyền đòi nợ).Bên vay chỉ được đáp ứng nhu cầu chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với khoản vay

1

Phạm Văn Tuyết, Lê Thị Kim Giang, Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay, NXB Tư pháp năm 2012

khi được chuyển giao quyền sở hữu2 Tuy nhiên, người vay chỉ được sở hữu tài sản vay một cách tạm thời trong một thời gian nhất định, bởi, sau đó họ phải trả lại lượng tài sản

đó cho bên cho vay Tính tạm thời của sự chuyển nhượng lượng giá trị trong hợp đồng tín dụng là điểm khác biệt cơ bản giữa hợp đồng tín dụng, hợp đồng vay tài sản với các loại hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu khác như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng tặng cho tài sản

Hai là, là loại hợp đồng mang tính đền bù

Loại hợp đồng mang tính chất đền bù là loại hợp đồng mà trong đó, một bên khi nhận được một lợi ích từ bên kia, phải trả lại cho bên kia một lợi ích tương ứng3 Trong hợp đồng tín dụng, tính chất đền bù thể hiện ở chỗ, bên vay được bên cho vay trao cho một khoản tiền vốn trong một khoản thời gian nhất định thì phải trao trả lại cho bên cho vay một lợi ích tương ứng, đó chính là lãi vay (nếu có thỏa thuận lãi vay)

Ba là, Thường có biện pháp bảo đảm kèm theo

Hoạt động cấp tín dụng nói chung và hoạt động cho vay nói riêng của các tổ chức tín dụng luôn có các rủi ro tiềm ẩn Các rủi ro này có thể do các yếu tố khách quan như sự thay đổi của chính sách nhà nước, do biến động của thị trường, do khách hàng hoặc do chủ quan của chính các tổ chức tín dụng dẫn đến không thu hồi được vốn đã cho vay Để hạn chế các rủi ro, trong đó có rủi ro do khách hàng mang lại, các tổ chức tín dụng thường chú trọng trong việc thẩm định khoản vay của của khách hàng Ngoài việc xem xét khả năng trả nợ của khách hàng, các tổ chức tín dụng luôn coi trọng nguồn trả nợ

dự phòng trong trường hợp khách hàng mất khả năng thanh toán nợ Nguồn trả nợ dự phòng này chính là tài sản bảo đảm khoản vay Đây là một biện pháp quan trọng nhằm đảm bảo khả năng thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng, ngoại trừ những trường hợp các doanh nghiệp đủ điều kiện vay không có tài sản bảo đảm hay những doanh nghiệp được bảo lãnh bởi Chính phủ, còn lại hầu hết các hợp đồng tín dụng đều được các tổ chức tín dụng yêu cầu phải có tài sản bảo đảm

Bốn là, là cầu nối để các bên cùng phát triển

Trong hoạt động kinh doanh của mình, các tổ chức tín dụng đều phải xây dựng chính sách khách hàng vì nguồn thu trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng phụ thuộc rất nhiều vào sự phát triển bên vững của khách hàng Ngược lại, hoạt động cấp vốn của tổ chức tín dụng như huyết mạch trong hoạt động sản xuất kinh doanh của các đơn vị,

tổ chức kinh tế Do đó, có thể nói hợp đồng tín dụng là cầu nối để tổ chức tín dụng và khách hàng vay cùng phát triển

Do tính chất quan trọng của hoạt động cấp tín dụng, hoạt động cấp tín dụng phải đảm bảo tính lành mạnh trong khâu trung gian chu chuyển nguồn vốn là huy động vốn và cấp vốn Hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, nhất là các ngân hàng thương mại không chỉ đơn thuần vì mục tiêu lợi nhuận mà còn mang định hướng phát triển bền vững

và lâu dài cho nền kinh tế của đất nước Ở phạm vi vi mô, hoạt động cấp tín dụng còn là động lực thúc đẩy sự phát triển kinh tế của các cá nhân, doanh nghiệp

1.1.2 Phân loại hợp đồng tín dụng

Trong thực tiễn hoạt động ngân hàng thực hiện nhiều loại hình tín dụng: tín dụng ngắn hạn, tín dụng trung hạn, tín dụng dài hạn, thuê mua tài chính Việc xây dựng một chính sách tín dụng phù hợp với quy mô hoạt động của ngân hàng mình là một việc hết sức cần thiết và quan trọng bởi chính sách tín dụng là cơ sở đảm bảo cho sự luân chuyển

có hiệu quả của nguồn vốn và an toàn cho nguồn vốn Việc cấp tín dụng của ngân hàng dưới góc độ là một giao dịch cho vay tiền thực hiện thông qua hợp đồng tín dụng và có thể được phân loại như sau:

*Phân loại hợpđồng tín dụng theo mục đích sử dụng vốn vay thì hợp đồng tín

dụng có bốn loại:

Cho vay bất động sản: Là một hợp đồng tín dụng, trong đó mục đích sử dụng vốn

vay của khách hàngmua sắm hay xây dựng các bất động sản như đất đai, nhà ở hoặc các công trình gắn liền với đất khác

Cho vay công nghiệp và thương mại: là hợp đồng tín dụng trong đó mục đích sử

dụng vốn vay của khách hàng vay là bổ sung nguồn vốn trong các hoạt động thương mại, công nghiệp, dịch vụ

Cho vay nông nghiệp: mục đích sử dụng vốn vay của bên đi vay là phục vụ cho

các hoạt động có liên quan đến lĩnh vực nông nghiệp

Cho vay tiêu dùng: Là hợp đồng tín dụng, trong đó mục đích sử dụng vốn vay của

bên đi vay là mua sắm các vật dụng hay để chi tiêu thông thường

*Phân loại hợp đồng tín dụng theo thời hạn vay

Cho vay ngắn hạn: Là các hợp đồng tín dụng có thời hạn vay tối đa một năm Cho vay trung hạn: Là các hợp đồng tín dụng có thời hạn vay trên một năm và tối

đa năm năm

*Phân loại hợp đồng tín dụng dựa vào biện pháp bảo đảm tiền vay

Cho vay không có biện pháp bảo đảm: Là loại hợp đồng tín dụng không có biện

pháp bảo đảm kèm theo như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh Việc cho vay không có biện pháp bảo đảm thường được thực hiện trên cở sở đánh giá, xếp loại uy tín của khách hàng Thông thường, loại hợp đồng tín dụng không có biện pháp bảo đảm chỉ được thực hiện đối với những khách hàng có lịch sử giao dịch với ngân hàng tốt, có uy tín, có khả năng tài chính và khả năng quản trị vốn vay có hiệu quả Việc áp dụng hay không áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay đã được pháp luật giao cho các ngân hàng tự quyết định: “

Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay hay không áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay do các tổ chức tín dụng và khách hàng thỏa thuận Tổ chức tín dụng quyết định

này phù hợp với nguyên tắt tự thỏa thuận trong các giao dịch dân sự và pháp luật dân sự

Cho vay có bảo đảm bằng tài sản: Là loại hợp đồng tín dụng phổ biến hiện nay,

trong đó, bên đi vay hoặc bên thứ ba sử dụng tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay Tài sản bảo đảm là nguồn thu đối với khoản nợ khi bên đi vay không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ cho mình Theo pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, có chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như sau: Cầm cố; thế chấp; Đặt cọc; Ký quỹ; Bảo lưu quyền sở hữu; Bảo lãnh; Tín chấp; Cầm giữ tài sản 6 Tuy nhiên, thực tiễn hiện nay tại các tổ chức tín dụng thường sử dụng

hai biện pháp bảo đảm cho hợp đồng tín dụng là thế chấp và bảo lãnh vì hai biện pháp này giúp các tổ chức tín dụng ít rủi ro hơn khi thu hồi các khoản nợ

*Phân loại hợp đồng tín dụng dựa vào chủ thể vay vốn

Chủ thể vay là pháp nhân: Là các hợp đồng tín dụng trong đó chủ thể vay là các

tổ chức có tư cách pháp nhân thỏa mãn các điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và mục đích sử dụng vốn vay nhằm đáp ứng nhu cầu sản xuất kinh doanh

Chủ thể vay là cá nhân: Là các hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay là các cá

nhân thỏa mãn các điều kiện về năng lực hành vi dân sự và các điều kiện khác về việc sử dụng vốn vay

Việc phân loại chủ thể vay vốn theo hợp đồng tín dụng chỉ có hai loại là:Theo quy định của Thông tư 39/2016 về hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thì hiện nay có hai loại chủ thể vay vốn là cá nhân và pháp nhân Đây là điểm mới của Thông tư 39/2016 vì Thông tư vì đã loại bỏ một chủ thể vay vốn được quy định trong Bộ luật Dân

sự năm 2005 và Quy chế cho vay số 1627 là hộ gia đình

*Phân loại hợp đồng tín dụng dựa vào phương thức hoàn trả vốn vay

Vay trả góp: Là loại hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả gốc và lãi

theo định kỳ mà các bên đã thỏa thuận

Vay trả một lần: Là loại hợp đồng tín dụng mà trong đó khách hàng vay phải trả

toàn bộ vốn gốc và lãi khi kết thúc thời hạn vay đã thỏa thuận

1.2 Khái quát về thế chấp tài sản

1.2.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Theo từ điển tiếng Việt, “Thế là bỏ đi, thay cho”7còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” Giải thích theo từ điển tiếng Việt “thế chấp (tài sản) dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho

có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản; giá trị của tài sản này sẽ thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm

Ở một số quốc gia theo hệ thống dân luật (Civil law), mà điển hình là nước Pháp

Thuật ngữ “thế chấp” được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao

vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản Điều 2114 Bộ luật dân sự Pháp quy định

“Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ” Cũng cùng với quan điểm ấy, Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thức ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó” (Điều 369 Bộ luật Dân sự Nhật

Bản)

Đối với các quốc gia theo hệ thống thông luật (Common law) như Canađa, Hoa

Kỳ, Úc, Anh thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản, thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp9 Một số quốc gia theo thuyết quyền sở hữu như Úc, người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp mang tính tạm thời, khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp một cách tuyệt đối

và có quyền tịch biên tài sản này sau khi đã thông báo trên thông tin công cộng Riêng đối với một số quốc gia theo thuyết giữ tài sản thế chấp như một số bang của Hoa Kỳ (như New York, Florida), chủ nợ không có quyền sở hữu đối với vật bảo đảm mà thay vào đó

là quyền được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài sản trong trường hợp người vay không hoàn thành nghĩa vụ

Ở Việt Nam, biện pháp thế chấp được quy định đầu tiên trong lĩnh vực vay vốn ngân hàng vào năm 1989 tại Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 Quy định về thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng nhà nước Việt Nam ban hành Sau đó, là quy định bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng kinh tế năm 1990 (Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/01/1990, Điều 2 Khoản 1 Quy định chi tiết chi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế)

Theo quy định tại Điều 317 Khoản 1 BLDS năm 2015“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm

9

Vũ Thị Hồng Yến, Tài sản tế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB Chính trị Quốc gia sự thật năm 2017

thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây được gọi là bên nhận thế chấp)”

Với khái niệm này, Bộ luật Dân sự năm 2015 tiếp cận quan hệ thế chấp để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là quan hệ hợp đồng, do phần thế chấp tài sản được sắp xếp trong phần nghĩa vụ và hợp đồng của Bộ luật Dân sự Điều này có nghĩa là thế chấp tài sản dựa trên cơ sở lý thuyết trái quyền và thế chấp tài sản cùng quy chế pháp lý với các quy định về nghĩa vụ và hợp đồng Có sự khác biệt giữa cơ sở lý thuyết về thế chấp tài sản trong Bộ luật Dân sự Việt Nam là trái quyền so với Bộ luật Dân sự của một số nước như Nhật Bản (Điều 369), Pháp( 2393) là những quốc gia theo thuyết vật quyền10

Tuy nhiên, đặc điểm vật quyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua những quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 298 Bộ luật Dân sự năm 2015

Do đó, về cơ bản những quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 của Việt Nam và pháp luật của Nhật Bản và Pháp có một số điểm tương đồng như: tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp hoặc bên thứ

ba giữ mà không cần phải chuyển giao cho bên nhận thế chấp; quyền sở hữu tài sản thế chấp vẫn thuộc bên thế chấp; quyền của bên nhận thế chấp về xử lý tài sản bảo đảm

1.2.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản

Một là:Hợp đồng thế chấp là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính, là

quan hệ nghĩa vụ trong đó nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ là đối tượng được bảo đảm

Khi tiếp cận thế chấp dưới góc độ là một giao dịch dân sự thì bản chất của thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là một quan hệ hợp đồng (Điều 385 BLDS năm 2015), nghĩa là thế chấp phải đáp ứng đầy đủ các yêu cầu cơ bản của một hợp đồng như phải được lập thành văn bản trong một số trường hợp nhất định, phải đáp ứng đầy đủ những yêu cầu về điều kiện có hiệu lực của một hợp đồng dân sự Bên cạnh đó, thế chấp tài sản là một hợp đồng phụ (Điều 407 BLDS năm 2015) nghĩa là hợp đồng thế chấp phụ thuộc nhiều vào trình trạng có hiệu lực hay không có hiệu lực của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm

10

Vũ Thị Hồng Yến, Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB Chính trị Quốc gia sự thật năm 2017

Trường hợp thứ nhất:Theo tinh thần của quy định, trường hợp hợp đồng tín

dụng vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu

đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng tín dụng thì hợp đồng thế chấp không chấm dứt (trừ trường hợp có thỏa thuận khác)(Điều 15 Khoản 1 Nghị định 163/2006 ngày 29/12/2006 Về Giao dịch bảo đảm, sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP) Hợp đồng tín dụng vô hiệu theo quy định của pháp luật dân sự, thì hợp đồng thế chấp bảođảm cho hợpđồng tín dụngđó chấm dứt nếu các bên chưa thực hiện hợp đồng Trường hợp các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng tín dụng thì hợp đồng thế chấp đó không chấm dứt Thế nhưng trên thực tế việc xác định đã thực hiện một phần hay toàn bộ hợp đồng tín dụng không đơn giản như quy định, bởi Hợp đồng tín dụng thực tế là một hợp đồng vay tài sản, vậy khi bên vay ký vào giấy nhận nợ tại ngân hàng thì là thực hiện một phần hay toàn bộ hợp đồng hay khi bên vay đã thực hiện xong việc hoàn trả cả gốc lẫn lãi cho ngân hàngthì được xem như thực hiện toàn bộ hợp đồng tín dụng và trường hợp này duy trì hợp đồng thế chấp liệu có phù hợp Trường hợp, hợp đồng thế chấp bị chấm dứt theo quy định tại Điều 327 Bộ luật Dân sự năm 2015, thì việc giải quyết việc chấm dứt hợp đồng rất khó xácđịnh

Trường hợp thứ hai:Theo quy định, hợp đồng thế chấp vô hiệu không làm chấm

dứt hợp đồng tín dụng11

Như vậy, từ việc phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng tín dụng có thể khẳng định

là trong mối tương quan giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng tín dụng thì hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính còn hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ và điều này phù hợp với quy định của pháp luật dân sự (Điều 402 Khoản 3; Khoản 4 BLDS năm 2015) Một số vấn đề liên quan đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp sẽ được phân tích kỹ hơn ở phần thực trạng áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp thế chấp tài sản

Hai là:thế chấp tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp, có thể là động sản hoặc bất

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 thì “thế chấp tài sản là việc một bên dung tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ” từ quy định này có

thể hiểu là bên thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản đó Quyền sở hữu theo Bộ luật dân sự gồm có ba quyền, bao gồm: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt đối với tài sản đó12 Quy định về quyền sở hữu tài sản thế chấp của bên thế chấp có sự khác

biệt so với các quy định trước đây về tài sản bảo đảm, ví dụ: “Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ

Có thể hiểu, quy định về tài sản bảo đảm theo Nghị định 163/2016/NĐ-CP hay theo quy định của Nghị định 11/2012/NĐ-CP là những quy định chung về tài sản bảo đảm nhưng trên thực tế những quy định này đã từng được áp dụng cho nhiều biện pháp bảo đảm khác nhau như: thế chấp, bảo lãnh, cầm cố đã gây ra rất nhiều tranh cãi về sự nhập nhằng của các biện pháp này với nhau nhất là giữa thế chấp và bảo lãnh Mặt khác đối với các tài sản mua trả chậm, trả dần, tài sản thuê của các doanh nghiệp thì khó đảm bảo được quyền sở hữu theo quy định của luật

Ba là: Bên thế chấp tài sản được giữ tài sản thế chấp

“Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây được gọi là bên nhận thế chấp)” (Điều 317 Khoản 1 BLDS năm 2015)

Một đặc điểm nổi bật của biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản là bên thế chấp được giữ tài sản thế chấp mà không giao cho bên nhận thế chấp Đặc điểm này giúp phân biệt với một biện pháp bảo đảm khác như cầm cố tài sản, biện pháp bảo đảm mà bên bảo đảm phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm Tuy nhiên, việc bên thế chấp giữ tài sản thế chấp là một vấn đề còn nhiều ý kiến trái chiều khi đưa ra khái niệm lồng

ghép cả vấn đề bên thế chấp giữ tài sản bảo đảm Với nhiều trường hợp, tài sản thế chấp

có sẽ do bên thế ba giữ, hay tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển đang lưu tại kho của bên thứ ba thì bên thế chấp trên thực tế chỉ nắm quyền về tài sản đó

1.2.3 Phân loại tài sản thế chấp

Cho đến nay chưa tìm thấy bất kỳ khái niệm nào về tài sản thế chấp trong các văn bản pháp luật Cách hiểu về tài sản thế chấp chỉ có thể được rút ra từ khái niệm về thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật dân sự Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015 quy định

về thế chấp tài sản như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” Theo tinh thần quy định tại điều luật, có thể

hiểu tài sản thế chấp là: bất cứ tài sản hợp pháp nào cũng có thể là tài sản thế chấp, trừ trường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không chọn; tài sản này là đối tượng trong hợp đồng thế chấp với mục đích là đảm bảo thực hiện nghĩa vụ; tài sản này thuộc sở hữu của bên thế chấp; và tài sản này không chuyển giao cho bên nhận thế chấp

Với góc độ lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản thế chấp là cần thiết

để hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định về thế chấp tài sản Hiện nay khái niệm về tài sản thế chấp có nhiều cách tiếp cận khác nhau:

Thứ nhất, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là đối tượng của hợp đồng thế chấp Cóý kiến cho rằng “đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản

Một là, quyền sở hữu đối với tài sản không phải là đối tượng của hợp đồng, mà là

hậu quả pháp lý phát sinh từ hợp đồng Theo quy định tại Điều 276 Khoản 1 BLDS 2015, thì đối tượng của hợp đồng chính là tài sản hay công việc phải làm hoặc không được làm

Hai là, nếu xem quyền sở hữu tài sản là đối tượng của hợp đồng thế chấp thì sẽ có

vấn đề không thỏa mãn về quyền sở hữu nếu tài sản đó có bên thứ ba đang sử dụng mà quyền sở hữu thì bao gồm cả ba quyền chiếm hữu, định đoạt, sử dụng

Tác giả luận văn ủng hộ quan điểm cho rằng: “đối tượng của hợp đồng thế chấp

là quyền sở hữu tài sản” bởi trong nhiều trường hợp thế chấp thì đối tượng của hợp đồng

15

Nguyễn Ngọc Điện, Nghiên cứu về tài sản trong Luật dân sự Việt Nam, NXB Trẻ, năm 1999, tr.229

thế chấp chính là quyền sở hữu tài sản, ví dụ như thế chấp quyền sử dụng đất Trong trường hợp này đối tượng của hợp đồng thế chấp chính là quyền sử dụng đất của chủ sở hữu Mặt khác, theo quy định tại Điều 295 BLDS 2015 thì tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm

Thứ hai, tài sản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là giá trị tài sản thế chấp16 Tuy nhiên, khi căn cứ lý luận pháp luật về đối tượng của hợp đồng thì đối tượng của hợp đồng phải được xác định một cách chi tiết, mô tả rõ ràng Do đó, giá trị tài sản chỉ là một phần của đối tượng chứ không phải đối tượng của hợp đồng thế chấp

Sau khi phân tích các khía cạnh pháp lý về khái niệm của tài sản thế chấp, có thể

chấp nhận một khái niệm về tài sản thế chấp như sau “Tài sản thế chấp là vật hoặc quyền được các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp khi có sự

*Phân loại tài sản thế chấp

Khoa học pháp lý có nhiều cách phân loại tài sản thế chấp khác nhau, việc phân loại có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định, lựa chọn tài sản thế chấp hay xử lý tài sản thế chấp

Một là, tài sản thế chấp là vật và quyền (còn gọi là tài sản thế chấp hữu hình và tài

sản thế chấp vô hình)

Hai là, tài sản thế chấp là động sản và bất động sản

Ba là, tài sản thế chấp có đăng ký quyền sở hữu và không có đăng ký quyền sở

hữu

Bốn là, tài sản thế chấp hiện có và tài sản hình thành trong tương lai

Trong phạm vi luận văn, tác giả sẽ tập trung phân tích các nội dung pháp lý có liên quan đến tài sản thế chấp là bất động sản (bao gồm cả bất động sản hiện có và bất động sản hình thành trong tương lai)

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về tài sản thế chấp, thì các quy định

về tài sản thế chấp rõ ràng hơn trong các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố hay bảo lãnh Những quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 được đánh giá là đã có bước đổi mới tích cực theo hướng mở rộng phạm vi, đối tượng tài sản thế chấp so với Bộ luật dân sự năm 2005 và một số văn bản pháp luật trước đây Bộ luật Dân sự năm 2015 tiếp tục ghi nhận một số tài sản là động sản vẫn là đối tượng của biện pháp thế chấp Tuy nhiên, qua thực tiễn tại các ngân hàng thương mại, thông thường không hứng thú với các động sản là tài sản thế chấp bởi nhiều lý do Một là, động sản, nhất là động sản không đăng ký quyền

sở hữu chứa đựng nhiều rủi ro bởi có thể chuyển nhượng tự do trên thị trường và các ngân hàng khó kiểm soát Hai là, với các động sản có đăng ký quyền sở hữu như ô tô, tàu thủy, máy bay thì mức độ rủi ro cũng cao khi bên thế chấp vẫn sử dụng lưu thông mặc dù với loại tài sản này các ngân hàng luôn yêu cầu phải có bảo hiểm Mặt khác, với động sản, còn là đối tượng để thực hiện một biện pháp bảo đảm khác là cầm cố, do đó, tính hấp dẫn của loại tài sản này đối với các ngân hàng thường không cao, mặc dù hiện nay, biện pháp thế chấp động sản tại các ngân hàng vẫn được thực hiện Trong phạm vi luận văn này, tác giả luận văn xin phép chỉ đề cập đến vấn đề pháp lý về tài sản thế chấp là bất động sản tại

các ngân hàng thương mại Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, tài sản là: “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản; Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”(Điều 105 Khoản 1;2 BLDS năm 2015) Khái niệm về tài sản khá đa dạng, nhưng

gồm hai “nhóm” chính là động sản và bất động sản, trong phạm vi của luận văn, tác giả chỉ xin phép đề cập đến tài sản là bất động sản

Theo quy định của pháp luật dân sự, bất động sản bao gồm: “Đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; Tài sản khác theo quy định của pháp luật”(Điều 107 Khoản 1 BLDS năm 2015)

Đến nay, đây là khái niệm gần như duy nhất về bất động sản và không có sự diễn giải nào khác trong luật chuyên ngành Gần nhất là những khái niệm về những khía cạnh của bất

động sản như: “Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ nhu cầu sinh hoạt cho hộ gia đình, cá nhân”(Điều 3 Khoản 1 Luật Nhà ở năm 2014); hay: “Công trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng,

thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết với đất có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt nước, phần dưới mặt nước, được xây dựng theo thiết kế”(Điều 3 Khoản 10 Luật Xây dựng năm 2014) hoặc: “Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản”(Điều 3 Khoản 1 Luật Kinh doanh bất động sản

năm 2014) Theo khái niệm vể bất đất sản trong Bộ luật Dân sự có thể thấy rằng bất động sản đa dạng về chủng loại, mỗi chủng loại sẽ mang một ý nghĩa và yêu cầu về mặt pháp luật khác nhau khi áp dụng với luật chung hoặc luật chuyên ngành Pháp luật dân sự dựa vào tính hiện hữu, tức chủ thể đã xác lập quyền sở hữu hay chưa, đối với tài sản đó và phân loại thành hai loại tài sản: tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai Theo cách phân loại dựa vào tính hiện hữu này có thể suy ra rằng bất động sản cũng tồn tại ở hai dạng: bất động sản hiện có và bất động sản hình thành trong tương lai Dựa vào quy định của pháp luật dân sự về tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai, có thể suy ra bất động sản hiện có và bất động sản hình thành trong tương lai như sau;

Bất động sản hiện có là, “bất động sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch”(Điều 108 BLDS năm 2015)

Bất động sản hình thành trong tương lai gồm, “tài sản chưa hình thành; tài sản

đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”(Điều 108 BLDS năm 2015)

Thời điểm xác lập giao dịch được hiểu là thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp tài sản đối với các bất động sản sẽ là tài sản thế chấp Quy định này cũng có điểm tương đồng với quy định về bất động sản hình thành trong tương lai trong một số văn bản quy

định về thế chấp tài sản: “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: tài sản hình thành

từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc tài sản đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng

phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó

Tuy nhiên, đối với bất động sản không phải trường hợp, loại bất động sản nào cũng là tài sản hình thành trong tương lai Với nhà ở, theo quy định của pháp luật về nhà

ở: “Giao dịch về nhà ở sau đây thì không bắt buộc phải có giấy chứng nhận: Mua, bán, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai”(Điều 118 Khoản 2 điểm a Luật Nhà ở năm 2014) Tuy nhiên, với bất động sản là đất đai thì pháp luật: “Tài sản hình thành trong

của Luật Đất đai khi các chủ thể thực hiện quyền của mình: “ Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận”(Điều 168 Khoản 1 Luật Đất đai năm 2014)

Đối với bất động sản, pháp luật dân sự dành một điều luật và quy định khá chi tiết

về loại tài sản thế chấp này: “Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, có vật phụ thì vật phụ của bất động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản

đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; trường hợp thế chấp quyền

sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”(Điều

318 Khoản 1,2,3 BLDS năm 2015)

Như vậy, đối với mỗi loại bất động sản khác nhau thì quy định về thế chấp có những yêu cầu khác nhau, điều đó đòi hỏi một quy chế pháp lý hết sức chặt chẽ khi nhận thế chấp tại các ngân hàng thương mại Việc thấu hiểu những quy định về tài sản thế chấp

sẽ góp phần hạn chế rủi ro khi nhận thế chấp tài sản là bất động sản Tuy vậy, vẫn còn nhiều vấn đề mà chính pháp luật vẫn chưa dự liệu được, vẫn chồng chéo nhau nên thực tiễn áp dụng pháp luật về tài sản thế chấp vẫn còn nhiều điểm bất cập

Phạm vi bảo đảm của hợp đồng thế chấp được hiểu là khuôn khổ, giới hạn của hợp đồng thế chấp đối với nghĩa vụ được bảo đảm Theo quy định của pháp luật dân sự, nghĩa vụ có thể được bảo đảm toàn bộ hoặc bảo đảm một phần theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật (Điều 239 Khoản 1 BLDS năm 2015) Điều này có thể hiểu, một nghĩa vụ có thể chỉ được bảo đảm một phần, hoặc một nghĩa vụ được bảo đảm bởi nhiều hợp đồng thế chấp hoặc bảođảm toàn bộ Trong trường hợp không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định thì nghĩa vụ được xem là được bảo đảm toàn bộ, tức là việc thế chấp tài sản là để bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ

Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại như tiền gốc vay, hay nghĩa vụ trong tương lai tức là lãi vay, tiền phạt, lãi chậm trả và khi nghĩa vụ trong tương lai hình thành thì các bên không cần phải xác lập lại biện pháp giao dịch bảo đảm đối với nghĩa vụ

đó nếu đã có thỏa thuận

Hiện nay, pháp luật cũng cho phép dùng tài sản hình thành trong tương lai để thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và khi tài sản đã hình thành các bên chỉ tiến hành đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm nếu trước đó đã tiến hành đăng ký20

mà không cần xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó (Điều 294 Khoản 2 BLDS năm 2015)

1.3 Ý nghĩa của biện pháp thế chấp tài sản đối với hợp đồng tín dụng

Mặc dù thế chấp tài sản là một biện pháp phòng ngừa trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với bên có quyền nhưng với tên gọi

là biện pháp bảo đảm cũng thấy hết tầm quan trọng của thế chấp tài sản đối với hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Trên thực tế phần lớn nguồn vốn cho vay của các ngân hàng thương mại đều có nguồn gốc là tiền gửi của các tổ chức cá nhân tại ngân hàng

đó, một số ít xuất phần từ vốn tự có của ngân hàng hoặc vay liên ngân hàng trong trường hợp tài trợ vốn Nếu ngân hàng thương mại cho các tổ chức, cá nhân vay mà không thu hồi được vốn thì sẽ mất cân đối nguồn vốn và nghiêm trọng hơn có thể dẫn đến mất khả năng thanh toán khi các tổ chức, cá nhân gửi tiền cần rút tiền gửi Với tình trạng sở hữu chéo như hiện nay, tình trạng vay liên ngân hàng như hiện nay thì sự sụp đổ của một

20

Điều 24 Khoản 1 điểm đ Thông tư Liên tịch số 09/2016/TTLT/BTP-BTNMT ngày 23/06/2016 Về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

ngân hàng hoàn toàn có thể kéo theo sự sụp đổ của một hệ thống ngân hàng và ảnh hưởng nghiêm trọng đến nền kinh tế quốc gia Giai đoạn những năm 2010 đến năm 2015 đối với

hệ thống ngân hàng là một minh chứng của sự ảnh hưởng dây chuyền của hệ thống ngân hàng của Việt Nam Hàng loạt ngân hàng thương mại lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán buộc phải sáp nhập vào các ngân hàng khác như Ngân hàng Phương Nam sáp nhập vào Ngân hàng Sài Gòn Thương tín21; Ngân hàng Xây dựng Việt Nam bị Ngân hàng Nhà nước thu mua với giá không đồng và giao cho Ngân hàng Ngoại thương quản lý22 Nguyên nhân thì có nhiều, nhưng nguyên nhân chính của sự khủng hoảng ấy chính là các ngân hàng không thu hồi được các khoản nợ đã cho vay do không có tài sản thế chấp hoặc giá trị của tài sản thế chấp không đủ đảm bảo cho khả năng thu hồi nợ Qua những nguyên nhân trên, vai trò của thế chấp tài sản để bảo đảm cho hợp đồng tín dụng là hết sức quan trọng, như là cánh cửa cuối cùng để đảm bảo cho khả năng thu hồi nợ của các ngân hàng thương mại

1.4 Giao kết hợp đồng thế chấp tài sản

1.4.1 Chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp tài sản

Một lần nữa nhắc lại khái niệm về thế chấp tài sản: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) (Điều

317 khoản 1BLDS năm 2015) Khái niệm pháp lý về tài sản thế chấp là một trong những đặc trưng để phân biệt thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố và có những đặc điểm riêng biệt Qua khái niệm, thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên nhận thế chấp Đặc trưng của phương pháp bảo đảm này là tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ Tuy nhiên, các bên vẫn có thể thỏa thuận giao cho bên thứ ba giữ tài sản thế chấp (Điều 317 Khoản 2 BLDS năm 2015) Theo khái niệm về thế chấp tài sản, bên thế chấp là

21

tu-110-435185.vov truy cập ngày 10/8/2018 20h00

https://vov.vn/kinh-te/ngan-hang-phuong-nam-chinh-thuc-sap-nhap-vao-sacombank-22

http://cafef.vn/3-ngan-hang-0-dong-ngay-ay-bay-gio-20161005162004248.chntruy cap 10/8/2018

bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bên nhận thế chấp Không phảimọi chủ thể đều có quyền thế chấp và mọi chủ thể đều có thể là bên nhận thế chấp.Thật vậy, pháp luật chung là Bộ luật Dân sự chỉ quy định chung còn pháp luật chuyên ngành lại có những yêu cầu riêng về từng chủ thể và từng loại tài sản nhất định Ví dụ, đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất23 thì chủ thể thế chấp và chủ thể nhận thế chấp cũng khác nhau:

Chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất, tổ chức tín dụng được phép hoạt động

tại Việt Nam, tổ chức kinh tế, cá nhân (Điều 179 Khoản 1 điểm g Luật Đất đai năm 2014)

Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất, thì chủ thể thế chấp gồm năm nhóm chính là

tổ chức kinh tế, hộ gia đình và cá nhân, tổ chức sự nghiệp, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Quy định của luật đất đai còn có những quy định hạn chế về quyền của chủ thế thế chấp như quy định các chủ thể là các tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng (Điều 174 Khoản 2 điểm d; Điều 175 Khoản 1 điểm b Luật Đất đai năm 2014) Trong khi đó cá nhân thì ngoài việc được thế chấp quyền sử dụng đất cho các tổ chức tín dụng còn được thế chấp quyền sử dụng đất cho các tổ chức, cá nhân khác

1.4.2 Hình thức hợp đồng thế chấp tài sản

Hình thức của hợp đồng và hợp đồng thế chấp được quy định ở Điều 343 trong

Bộ luật dân sự năm 2005, nhưng đến khi Bộ luật Dân sự năm 2015 có hiệu lực, quy định này đã được bỏ đi Trong thực tiễn, hình thức hợp đồng vẫn tồn tại trong các giao dịch,

một nhà nghiên cứu đã đưa ra khái niệm về hình thức hợp đồng như sau: “Hình thức của hợp đồng là sự biểu hiện ra bên ngoài của nội dung hợp đồng, gồm tổng hợp các cách thức, thủ tục, phương tiện để thể hiện và công bố ý chí của các bên, ghi nhận nội dung

của hợp đồng chính là sự thể hiện ý chí muốn giao kết hợp đồng ra bên ngoài của các bên

khi tham gia hợp đồng nào đó Tuy pháp luật dân sự không còn liệt kê hình thức của hợp đồng thế chấp nhưng hình thức hợp đồng vẫn tồn tại và với một hợp đồng mang tính đặc thù, hình thức được xem là bắt buộc trong một số trường hợp nhất định Hình thức hợp đồng vẫn tồn tại trong quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 trong phần các hợp đồng

thông dụng: “Hợp đồng về quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản theo hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật liên quan”(Điều 502 Khoản 1 BLDS năm 2015) Như vậy, quy định này buộc phải

lập thành văn bản đối với các loại hợp đồng có liên quan đến quyền sử dụng đất và hình thức văn bản là sự bắt buộc với loại tài sản này Quy định này tương đồng với quy định về

hình thức hợp đồng trong luật đất đai: “Việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất được thực hiện như sau: Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất phải được công chứng, chứng thực”(Điều 167 Khoản 3 Luật Đất đai năm 2014) Sự quan trọng về hình

thức của hợp đồng thế chấp còn được thể hiện ở chổ, hiệu lực đối kháng với bên thứ ba

khi đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật về đăng ký thế chấp “Các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; tài sản gắn liền với đất bao gồm: đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất; đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất; đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất

“Hợp đồng thế chấp có công chứng”26 Như vậy, hình thức bắt buộc của hợp đồng thế chấp đối với bất động sản là văn bản có công chứng

1.4.3 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản

Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì thế chấp tài sản tồn tại dưới hình thức:

“hợp đồng thế chấp tài sản”(Điều 319 Khoản 1 BLDS năm 2015) mà theo khái niệm thì hợp đồng: “là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền

và nghĩa vụ dân sự”(Điều 385 BLDS năm 2015) Như vậy, thế chấp tài sản là kết quả của

một quá trình thực hiện một chuỗi các sự kiện pháp lý và kết quả là một thoả thuận được thể hiện trên hợp đồng thế chấp Hình thức của hợp đồng thế chấp theo quy định của pháp luật là phải được lập thành văn bản theo quy định tại Điều 502 Khoản 1 Bộ luật Dân sự năm 2015 và Điều 167 Khoản 3 Luật đất đai năm 2014 Về khái niệm thời điểm giao kết hợp đồng, theo ý kiến của một nhà nghiên cứu thì khái niệm thời điểm giao kết hợp đồng

có thể được diễn đạt như sau: “Thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bắt đầu sự ràng buộc pháp lý giữa các bên, làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng,

mà kể từ thời điểm đó các bên không được đơn phương thay đổi hoặc rút lại các cam kết trong hợp đồng và phải chịu trách nhiệm dân sự nếu không thực hiện hoặc thực hiện

Còn“Hiệu lực của hợp đồng

là giá trị pháp lý của hợp đồng làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên, và giá trị pháp lý ràng buộc các bên tham gia hợp đồng phải tôn trọng và

hợp đồng thế chấp, thì hiệu lực của hợp đồng thế chấp phát sinh kể từ thời điểm giao kết,

mà thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp là thời điểm hợp đồng thế chấp đó được công chứng, chứng thực Một điểm chú ý khác là đối với hiệu lực hợp đồng thế chấp có hiệu lực đối với bên thế chấp, bên nhận thế chấp và hiệu lực đối kháng với bên thứ ba Như vậy, đối với hợp đồng thế chấp, đặc biệt là thế chấp bất động sản (như thế chấp quyền sử dụngđất), hình thức thể hiện là văn bản nên thời điểm giao kết là thời điểm đăng ký29 Qua phân tích về hiệu lực của hợp đồng thế chấp, có thể thấy rằng, hiệu lực của hợp đồng thế chấp và hiệu lực đối kháng với người thứ ba của hợp động thế chấp không đồng nhất

về thời điểm

1.5 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản

1.5.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản

Theo quy định của pháp luật, một trong các quyền của bên thế chấp là được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ một số trường hợp