Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng công thương việt nam

Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được quy định trong LuậtĐất đai năm 1993, sau đó là Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật Các tổ chức tíndụng năm 1997 và hiện nay là Luật Đất đai năm 200

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ HỒNG NHUNG

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2012

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ HỒNG NHUNG

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Thu Thủy

HÀ NỘI - 2012

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu,

ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo

độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn ch-a từng đ-ợc

ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Hoàng Thị Hồng Nhung

1.1 Khái quát chung về hoạt động tín dụng của các ngân hàng 6

thương mại

1.2 Khái niệm, đặc điểm của quyền sử dụng đất và thế chấp 10

quyền sử dụng đất

1.3 Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín 16

dụng của ngân hàng thương mại

1.4 Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong 17

hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

1.4.1 Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất trong 18

hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

1.4.2 Điều kiện đối với quyền sử dụng đất thế chấp 24

Chương 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP 46

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG TẠI NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM

2.1 Khái quát chung về hoạt động ngân hàng và hoạt động tín 46

dụng của Ngân hàng Công thương Việt Nam

2.2 Những quy định của Ngân hàng Công thương Việt Nam về 51

thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm cấp tín dụng

2.3 Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử 57

dụng đất trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công

thương Việt Nam

2.3.2 Những bất cập trong thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân 59

hàng Công thương Việt Nam

3.2.2.3 Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: công chứng hợp 71

đồng thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai

3.2.2.4 Về xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu nợ 72

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT THẾ 77

CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG TẠI NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM

3.1 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng 77

đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

3.1.1 Về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất 78

trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

3.1.2 Về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín 80

dụng của ngân hàng thương mại

3.1.3 Về định giá quyền sử dụng đất thế chấp trong hoạt động tín 82

dụng của ngân hàng thương mại

3.1.4 Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động 83

tín dụng của ngân hàng thương mại

3.1.5 Hoàn thiện quy định liên quan đến xử lý quyền sử dụng đất 87

để thu hồi nợ trong hoạt động tín dụng của ngân hàng

thương mại

3.2 Giải pháp nâng cao hiệu quả thế chấp quyền sử dụng đất trong 90

hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

KẾT LUẬN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

9596

2.2 Số liệu thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín 50

dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam - Chi nhánh

Thanh Xuân từ năm 2008 đến quý I năm 2010

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, tín dụng ngân hàng đóng vaitrò quan trọng đối với việc phát triển kinh tế Với điều kiện kinh tế nước ta,tín dụng ngân hàng là hình thức tín dụng chủ yếu, là công cụ để các tổ chứctín dụng thu vốn tạm thời nhàn rỗi và cho vay số vốn này cho các chủ thể kinh

tế cần thiết Để hoạt động này phát triển lành mạnh, cần có nhiều biện phápbảo đảm, trong đó có bảo đảm tiền vay (còn gọi là bảo đảm tín dụng) của tổchức tín dụng Mục đích của việc áp dụng bảo đảm tiền vay là nhằm tạo thêmquyền cho các tổ chức tín dụng đối với khách hàng (ngoài các quyền theo hợpđồng tín dụng), nếu khách hàng không thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn.Trong thực tiễn bảo đảm tín dụng của các ngân hàng thương mại đang hoạtđộng tại Việt Nam nói chung và tại Ngân hàng Công thương Việt Nam(Vietinbank) nói riêng, thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện rất phổbiến

Điều này phản ánh xu thế hiện nay là người sở hữu quyền sử dụng đấtthiếu vốn, họ rất cần vốn để đầu tư cho sản xuất và giải quyết khó khăn trongcuộc sống nên thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng là biện phápgiúp họ giải quyết được vấn đề vốn Đồng thời, với việc thế chấp quyền sửdụng đất để vay vốn, tại thời điểm tiến hành thực hiện các phương án kinhdoanh, giá trị tài sản hiện có của họ không bị suy giảm Tuy nhiên, xungquanh vấn đề này còn tồn tại nhiều vướng mắc về định giá, quản lý tài sản thếchấp; xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp khách hàng vay vốn không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ Các vướng mắc này tronghoạt động ngân hàng do nhiều nguyên nhân khác nhau mang lại, trong đó cónguyên nhân do các quy định pháp luật về vấn đề này chưa thực sự đầy đủ vàhợp lý Người viết chọn đề tài này vì những lý do sau đây:

(1) Mong muốn nghiên cứu đầy đủ và hệ thống các quy định của phápluật Việt Nam điều chỉnh vấn đề này Trên cơ sở đối chiếu so sánh với thực trạngthế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng tại các ngân hàng thương mại nóichung, tại Vietinbank nói riêng, luận văn tìm ra những mặt hạn chế, tích cực củacác quy định hiện hành Luận văn còn tham khảo các quy định của pháp luật nướcngoài cũng như điều kiện kinh tế, xã hội Việt Nam để đưa ra những giải pháp phùhợp, khắc phục hạn chế của pháp luật Việt Nam hiện hành về vấn đề thế chấpquyền sử dụng đất trong hoạt động ngân hàng.

(2) Cần thiết hoàn thiện hơn nữa các quy định về hoạt động thế chấpquyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng Quy định pháp lý rõ ràng, toàn diện sẽgóp phần đảm bảo sự lành mạnh của hoạt động tín dụng ngân hàng, bảo đảmquyền lợi của các bên trong giao dịch đồng thời tạo điều kiện cho nền kinh tế pháttriển (bởi hệ thống ngân hàng vốn được coi là huyết mạch của nền kinh tế)

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm luận văn tốt nghiệpđại học, luận văn thạc sĩ, sách chuyên khảo về vấn đề bảo đảm tiền vay của các

tổ chức tín dụng Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng tại các tổchức tín dụng đã được đề cập đến trong các công trình nghiên cứu như:

- Sách chuyên khảo "Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các Tổ chức tín dụng", của Lê Thị Thu Thủy, Nhà xuất bản Tư pháp, 2006.

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: "Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam", của Nông Thị Bích Diệp, Trường Đại học

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng ngoại thương Việt nam", của Nguyễn Văn Phương, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006.

Tuy nhiên, công trình nghiên cứu về thế chấp quyền sử dụng đất tronghoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại gắn với thực tiễn tại Ngânhàng Công thương Việt Nam thì chưa được thực hiện

Trong thực tế, hoạt động tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất củacác ngân hàng thương mại trong đó có Ngân hàng Công thương Việt Nam đã

và đang diễn ra hiện nay còn nhiều bất cập Vì vậy, nghiên cứu một cách có

hệ thống việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng mang ý nghĩa

lý luận và thực tiễn sâu sắc Đặc biệt đề tài đưa ra các giải pháp hoàn thiệncác quy phạm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đảm bảo sự thuận lợi,hợp lý trong việc cho vay và đi vay vốn của các ngân hàng và khách hàng cónhu cầu vay vốn, góp phần phát triển lành mạnh hoạt động tín dụng ngânhàng, thúc đẩy kinh tế phát triển

3 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Luận văn tập trung nghiên cứu cơ sở lý luận, những vấn đề pháp lý xoay quanh việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng với mục đích:

- Trình bày một cách tổng quan về chế định thế chấp, thế chấp quyền sửdụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam (từ khái niệm thế chấp, hợp đồng thếchấp, đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp, )

- Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đấttrong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam, nguyên nhân và

lý giải các nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế, bất cập, vướng mắc và thiếu khả thicủa các văn bản pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

- Đề xuất, kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng,hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo việc áp dụngcác quy định của pháp luật thật sự hữu hiệu, bảo đảm quyền và lợi ích

của các chủ thể tham gia hoạt động tín dụng tại các ngân hàng thương mại nóichung và Ngân hàng Công thương Việt Nam nói riêng.

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

4.1 Đối tượng nghiên cứu của đề tài

Đề tài có đối tượng nghiên cứu là các quy định của pháp luật Việt Namđiều chỉnh việc thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngânhàng thương mại và các quy định nội bộ của Ngân hàng Công thương Việt Nam

về bảo đảm tín dụng, trong đó có bảo đảm tín dụng bằng quyền sử dụng đất

4.2 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam

về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thươngmại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam Hoạt động tíndụng của ngân hàng thương mại được thực hiện thông qua nhiều nghiệp vụ ngânhàng, bao gồm cho vay, bảo lãnh ngân hàng, chiết khấu, cho thuê tài chính vàcác nghiệp vụ khác Biện pháp bảo đảm thế chấp bằng quyền sử dụng đấtthường hiện diện chủ yếu trong hoạt động cho vay, bảo lãnh ngân hàng; phổbiến nhất là trong hoạt động cho vay vốn của các ngân hàng thương mại Từthực tiễn, luận văn tập trung đi sâu nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam vềthế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

và thực tế áp dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài có sử dụng các phương pháp thống kê, phân tích, tổng hợp, sosánh trong quá trình nghiên cứu để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn

về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàngthương mại, thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tạiNgân hàng Công thương Việt Nam Từ đó đề xuất các giải pháp, kiến nghị đểhướng tới việc hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấpquyền sử dụng đất trong hoạt động ngân hàng

6 Những đóng góp của đề tài

Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu về pháp luật thế chấpquyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại ở ViệtNam và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam, luận văn cónhững đóng góp mới là:

- Luận văn đã đưa ra những phân tích một cách khoa học về nhữngvấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất - một biện pháp bảo đảm tín dụngđược sử dụng chủ yếu tại các ngân hàng thương mại Việt Nam nói chung và Ngânhàng Công thương Việt Nam nói riêng

- Đưa ra thực trạng áp dụng pháp luật cụ thể tại Ngân hàng Côngthương Việt Nam và những vướng mắc thực tế và thường xuyên phát sinh từ việc

áp dụng các quy định của pháp luật đó

- Luận văn đưa ra một số kiến nghị, đề xuất một số giải pháp nhằmhoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành có liên quan nhằm hoàn thiện hệthống pháp luật, tăng cường vai trò thực thi pháp luật trên thực tế và nâng cao hiệuquả thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm tín dụng tại Ngân hàng Công thươngViệt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nộidung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận và thực trạng pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam.

Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về

thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của các Ngân hàngthương mại và nâng cao hiệu quả thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt độngtín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Cho vay (hoạt động cơ bản và xuất hiện đầu tiên trong các hoạt độngtín dụng) là một hiện tượng xuất hiện khi xã hội có sự phân hóa giàu nghèogiữa các tầng lớp dân cư khi nền kinh tế hàng hóa phát triển, cho vay đã xuấthiện với vai trò lịch sử vô cùng quan trọng, là hoạt động điều tiết vốn vô cùnghiệu quả trong nền kinh tế

Xét về bản chất, cho vay là một giao dịch dân sự dựa trên quan hệ hợpđồng Trong giao dịch dân sự, cho vay dựa trên cơ sở hợp đồng vay tài sản

được quy định trong Bộ luật Dân sự, đó là "sự thỏa thuận giữa các bên, theo

đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định" [38, Điều 471],

ngoài ra, các bên thỏa thuận với nhau về việc cho vay và thỏa thuận các quyềncác bên được hưởng cũng như nghĩa vụ mà các bên phải thực hiện

Hiện nay, một trong những hoạt động cho vay phổ biến và chủ yếutrong xã hội, đó là hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung vàcác ngân hàng thương mại nói riêng

Tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng kinhdoanh trong lĩnh vực tiền tệ với hoạt động chủ yếu là huy động vốn, cấp tíndụng, thực hiện dịch vụ thanh toán và ngân quỹ,… Các ngân hàng thực hiệncác hoạt động huy động vốn (huy động tiền gửi) với trách nhiệm hoàn trả và

để có "nguồn" cấp tín dụng cho các tổ chức kinh tế, cá nhân có nhu cầu sử

dụng vốn để đầu tư, phát triển kinh tế nhằm thu lợi nhuận trên cơ sở đảm bảokhả năng hoàn trả cả gốc và lãi Cho vay là một nghiệp vụ cấp tín dụng mangtính chất truyền thống lâu đời và chủ yếu của các tổ chức tín dụng được thựchiện trên cơ sở thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay.

Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổchức tín dụng được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ ngânhàng cũng được đa dạng hóa nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định cho cácngân hàng Tuy nhiên, hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động mang tínhtruyền thống không chỉ của các ngân hàng ở Việt Nam mà còn của ngân hàng ởcác nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Pháp, Mỹ,… Hoạt độngnày là hoạt động cơ bản của tổ chức tín dụng, đem lại nguồn lợi nhuận chủ yếu

cho các tổ chức này "Ước tính thu nhập bình quân mỗi năm từ hoạt động cho

vay chiếm đến 70% trong tổng thu nhập của ngân hàng" [42, tr 22].

Theo quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, "Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính

và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước" [41].

Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam

kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác địnhtrong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cảgốc và lãi

Bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng cho bên bán hàng hoặc bên

mua hàng thông qua việc mua lại có bảo lưu quyền truy đòi các khoản phảithu hoặc các khoản phải trả phát sinh từ việc mua, bán hàng hoá, cung ứngdịch vụ theo hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín

dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiệnnghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc

thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ vàhoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.

Chiết khấu là việc mua có kỳ hạn hoặc mua có bảo lưu quyền truy đòi

các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của người thụ hưởng trướckhi đến hạn thanh toán

Tái chiết khấu là việc chiết khấu các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ

có giá khác đã được chiết khấu trước khi đến hạn thanh toán

Với vai trò là một trung gian tài chính trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt độngchủ yếu là đi vay để cấp tín dụng, nên ngân hàng với vai trò vừa là chủ nợ, vừa làcon nợ, ngân hàng cũng phải thực hiện sứ mệnh vô cùng quan trọng đó là điềutiết quan hệ nguồn vốn trong nền kinh tế Đối tượng của hoạt động cấp tín dụngcủa các ngân hàng thương mại đó là tiền tệ, tiền tệ trong hoạt động cấp tín dụngtrở thành hàng hóa chứ không còn là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toántheo đúng nghĩa của nó trong các hoạt động kinh doanh khác Trong khi đó, chủthể của quan hệ cấp tín dụng bao gồm hai bên, một bên là các ngân hàng thươngmại (Bên cấp tín dụng) và bên kia là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụngvốn để đầu tư phát triển kinh tế (Bên được cấp tín dụng) Các ngân hàng với tưcách là bên cấp tín dụng khi cấp tín dụng phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả cảgốc và lãi khi đến hạn, khoản cấp tín dụng phải được sử dụng đúng mục đíchnhư đã xác định trước khi cấp tín dụng và mục đích đó phải là mục đích hợppháp Tuy nhiên, hoạt động tín dụng của ngân hàng luôn thường trực và tiềm ẩnrủi ro cao, nếu khi cấp tín dụng mà nhiều khách hàng không trả được nợ đúnghạn theo như đã cam kết hoặc vì một lý do nào đó mà ngân hàng không thuđược nợ thì ngân hàng sẽ mất vốn, trường hợp có nhiều Bên được cấp tín dụngkhông trả được nợ thì có thể sẽ dẫn đến việc ngân hàng không trả được tiền vaycủa người gửi tiền, hay nói cách khác, nguy cơ dẫn đến mất khả năng thanh toáncủa các ngân hàng khi đến hạn và hậu quả của nó ảnh hưởng rất lớn cho toàn bộnền kinh tế của mỗi quốc gia Trường hợp một ngân hàng rơi vào tình trạng mấtkhả năng thanh toán thì nó

có ảnh hưởng dây chuyền và tác động rất lớn đến hệ thống ngân hàng nói riêng

và đến nền kinh tế nói chung, bởi vì khách hàng (gửi tiền và vay tiền) ở các ngânhàng là rất lớn, chỉ cần ngân hàng có dấu hiệu không bình thường có thể khiếnngười gửi tiền đến rút tiền ồ ạt trong một thời điểm và điều đó tất yếu sẽ ảnhhưởng dây chuyền đến toàn bộ hệ thống ngân hàng và nền kinh tế

Ngoài ra, hoạt động cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng nói chung vàcủa Ngân hàng thương mại nói riêng đóng vai trò quan trọng đối với việc cungứng vốn cho nền kinh tế, vì vậy, những rủi ro tín dụng còn có tác động tiêu cựcđối với nền kinh tế như những bài học từ sự đổ vỡ của hàng loạt các Tổ chức tíndụng ở nước ta trong những năm 1989 đến năm 1991 cũng như sự sụp đổ củahàng loạt các ngân hàng lớn của Mỹ, Anh trong thời gian vừa qua như ngânhàng IndyMac - một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay lớn nhất ở Mỹ

(sụp đổ chính thức vào ngày 11 tháng 7 năm 2008) đã "không thể cầm cự sau khi

các nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ USD trong 11 ngày và IndyMac đã thua lỗ gần

900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao" [Dẫn theo 32], Lehman Brothers (chính thức sụp đổ vào ngày

12 tháng 9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủnghoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều người mua nhà không có khả năngtrả nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock củaAnh; và hậu quả của nó để lại cho nền kinh tế là vô cùng to lớn Do đó, phápluật của mỗi quốc gia đều có những quy định riêng điều chỉnh hoạt động của các

tổ chức tín dụng, trong đó có hoạt động cấp tín dụng, Nhà nước Việt Nam cũngluôn có những điều chỉnh kịp thời hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng,đảm bảo hoạt động cấp tín dụng luôn trong tầm kiểm soát và đảm bảo an toànnhư chấn chỉnh kịp thời hoạt động cho vay bất động sản, chứng khoán,… trongthời gian vừa qua

Về bản chất, quan hệ cấp tín dụng giữa tổ chức tín dụng và khách hàng làquan hệ hợp đồng Theo đó, các bên có nghĩa vụ thực hiện những điều khoản,những nội dung mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng cấp tín dụng

Vấn đề bảo đảm cấp tín dụng được đặt ra để các bên bảo đảm một cách tốt nhấtviệc thực hiện hợp đồng cấp tín dụng, quyền chủ nợ của ngân hàng được đảmbảo, đảm bảo các biện pháp, phương thức cho quyền chủ nợ của ngân hàngđược thực thi trên thực tế và hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro cho các ngân hàngkhi cấp tín dụng Các biện pháp đảm bảo cấp tín dụng được coi là biện phápquan trọng nhất để phòng ngừa rủi ro cho các ngân hàng và hơn ai hết, các ngânhàng đã và đang sử dụng triệt để quyền và biện pháp này Từ thực tiễn, kinhnghiệm nước ngoài và tại Việt Nam cho thấy hoạt động cấp tín dụng của cácngân hàng thương mại dùng quyền sử dụng đất làm tài sản bảo đảm là chủ yếu.

1.2 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

* Khái niệm, đặc điểm của quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản "được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [38, Điều 322] Quyền sử dụng đất là một quyền

tài sản đặc biệt, được dùng làm đối tượng để thế chấp vay tài sản nói chung

và vay tín dụng ngân hàng nói riêng Pháp luật đất đai thừa nhận đất đai làhàng hóa đặc biệt, có giá trị:

Giá đất được hình thành trong các trường hợp sau đây:

1 Do Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quy định giá theo quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 56 của Luật này;

2. Do đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử

dụng đất;

3 Do người sử dụng đất thỏa thuận về giá đất với những người có liên quan khi thực hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất [37, Điều 55]

17

Trên cơ sở đó, pháp luật đất đai đã khẳng định quyền sử dụng đất làmột loại quyền về tài sản Trong quá trình khai thác và sử dụng quyền này,Nhà nước cho phép người sử dụng đất được lưu chuyển chúng trên thịtrường thông qua việc chuyển quyền sử dụng đất - một hình thức lưu chuyểnđặc biệt dưới dạng "quyền" chứ không phải bản thân tài sản đó Đây chính lànét khác biệt trong luật dân sự và pháp luật đất đai ở Việt Nam Quá trìnhthực hiện các giao dịch quyền sử dụng đất, quyền thế chấp quyền sử dụng đấtđược đánh giá là quyền năng có ý nghĩa quan trọng và thiết thực bậc nhất đốivới người sử dụng đất; quyền này đã và đang ngày càng trở nên phổ biến vàkhông thể thiếu trong đời sống kinh tế của người dân.

Tính chất đặc biệt của quyền sử dụng đất: là một quyền tài sản phátsinh trên cơ sở quyền sở hữu đất đai thông qua việc Nhà nước giao đất hoặccho thuê đất Là quyền phái sinh trên cơ sở quyền sở hữu đất nên quyền sửdụng đất còn có đặc tính là một quyền tài sản không đầy đủ Người sử dụngđất không có đầy đủ các quyền năng như Nhà nước đối với đất đai với tưcách đại diện chủ sở hữu Không phải bất cứ người nào có quyền sử dụng đất

hợp pháp cũng có đầy đủ các quyền: "Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất" [37, Điều 106] Người sử dụng đất không được tự mình quyết

định mọi vấn đề phát sinh trong quá trình sử dụng đất mà chỉ được phépquyết định một số vấn đề, còn về cơ bản vẫn phải hành động theo ý chí củaNhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu Ví dụ rõ ràng nhất về quyềnhạn chế của người sử dụng đất là trong trường hợp Nhà nước ra quyết địnhthu hồi đất theo quy định tại Mục 4 Chương II Luật Đất đai năm 2003, người

sử dụng đất chỉ được hưởng bồi thường mà không có quyền chống lại, hay tựquyết số phận của mảnh đất mà minh đang sử dụng hợp pháp

Tính chất đặc biệt này làm cho quyền sử dụng đất khác hẳn so với cácloại tài sản, quyền tài sản khác Tại Việt Nam, có sự tách bạch giữa chủ sở

hữu (Nhà nước là đại diện chủ sở hữu) và chủ sử dụng đất trong quan hệ đất đai.Còn đối với các loại tài sản (ô tô, tiền, sổ tiết kiệm, giấy tờ có giá…), quyền tàisản khác (quyền đòi nợ, quyền đối với cây trồng, vật nuôi, quyền tác giả…), chủ

sở hữu có đầy đủ các quyền năng chiếm hữu, sử dụng và định đoạt

* Khái niệm, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự bằng tài sản Thế chấp quyền sử dụng đất là việc bên sử dụng đất(bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện

nghĩa vụ dân sự với bên kia (bên nhận thế chấp) "Bên thế chấp được tiếp tục

sử dụng đất trong thời hạn thế chấp" [38, Điều 715] Bản chất của thế chấp

quyền sử dụng đất để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự là chủ sửdụng đất chuyển giao giấy tờ pháp lý chứng minh quyền sử dụng đất của mìnhcho bên nhận thế chấp mà không phải chuyển giao quyền sử dụng đất đó

Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được quy định trong LuậtĐất đai năm 1993, sau đó là Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật Các tổ chức tíndụng năm 1997 và hiện nay là Luật Đất đai năm 2003, Bộ luật Dân sự năm

2005 và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 cũng đã quy định thế chấpquyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm cấp tín dụng tronghoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng, trong đó có các ngân hàngthương mại Theo đó, người sử dụng đất được dùng quyền sử dụng đất củamình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự trong quan hệ tín dụng tạingân hàng

Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàngthương mại là việc bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng thỏa thuận dùngchính quyền sử dụng đất của bên thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợtrong quan hệ tín dụng ngân hàng Bên thế chấp ở đây có thể là chính người

đề nghị cấp tín dụng hoặc có thể là bên thứ ba (trong trường hợp bên thế chấp

không phải là người đề nghị cấp tín dụng, không có quan hệ tín dụng vớingân hàng và như vậy, đương nhiên họ không phải là người có nghĩa vụ trả

nợ ngân hàng, đó là trường hợp thế chấp của bên thứ ba) Bên thứ ba dùngchính quyền sử dụng đất của mình để cam kết, đảm bảo nếu người được cấptín dụng không trả được nợ thì họ sẽ đứng ra để trả thay

Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, cũng như thế chấp tài sản khác,người sử dụng đất khi thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay tạingân hàng không phải chuyển giao cho ngân hàng giữ, bảo quản, sử dụngchính đất đã mang đi thế chấp mà chỉ phải chuyển giao các giấy tờ hồ sơ pháp

lý liên quan đến thửa đất theo quy định tại Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự,

Cũng như bất kỳ một biện pháp bảo đảm nào khác, thế chấp quyền sửdụng đất là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động tín dụng của các tổ chức tíndụng nói chung, các ngân hàng thương mại nói riêng; kích thích hoạt độngcấp tín dụng của các ngân hàng thương mại; có vai trò quan trọng trong việchạn chế tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên thamgia quan hệ tín dụng ngân hàng. Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt độngtín dụng của ngân hàng thương mại có một số đặc điểm chung, đó là:

- Thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp bảo đảm được xác lập dựa trên cơ sở nghĩa vụ theo hợp đồng chính

Thế chấp quyền sử dụng đất không tồn tại một cách độc lập mà luôngắn liền với nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính), không có nghĩa vụchính thì không có nghĩa vụ thế chấp

Trong quan hệ thế chấp với ngân hàng, nghĩa vụ chính ở đây chính lànghĩa vụ trả nợ vốn vay khi đến hạn Có nghĩa là nếu các chủ thể trong quan

hệ tín dụng (Bên được cấp tín dụng) thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ củamình theo như cam kết trong hợp đồng cấp tín dụng thì việc thế chấp quyền

sử dụng đất để đảm bảo cho khoản tín dụng sẽ chấm dứt ngay sau khi Bênđược cấp tín dụng thực hiện xong nghĩa vụ của mình đối với Bên cấp tín

dụng Chỉ khi nào bên được cấp tín dụng vi phạm nghĩa vụ trả nợ (không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ) thì thế chấp quyền sử dụngđất mới phát huy vai trò của nó, có nghĩa là thế chấp quyền sử dụng đất chỉ làmột biện pháp mang tính dự phòng Như vậy, việc xử lý tài sản thế chấp vàmọi quyền lợi của các bên trong quan hệ thế chấp chỉ phát sinh khi có sự viphạm nghĩa vụ trả nợ xảy ra Nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện thì quan

hệ thế chấp quyền sử dụng đất cũng mặc nhiên chấm dứt

Điều 681 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan cũng quy định:

"Hợp đồng bảo đảm chỉ có thể được thiết lập cho một nghĩa vụ đang có hiệu lực Một nghĩa vụ trong tương lai hoặc một nghĩa vụ có điều kiện có thể được bảo đảm cho sự kiện, mà khi xảy ra bảo đảm có hiệu lực" [1] hoặc tại Điều

698 quy định: "Người bảo đảm được miễn trách nhiệm ngay sau khi nghĩa vụ của người mắc nợ đã chấm dứt bằng bất cứ lý do nào" [1].

Như vậy, biện pháp bảo đảm bằng tài sản nói chung và thế chấpquyền sử dụng đất nói riêng chỉ là một biện pháp bảo đảm mang tính chất bổsung cho nghĩa vụ chính mà thôi

- Mục đích của thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ tín dụng, nhất là trách nhiệm của bên được cấp tín dụng

Khi các bên trong quan hệ tín dụng xác lập quyền và nghĩa vụ củamình, không ai muốn mình là người sẽ vi phạm nghĩa vụ (trừ trường hợp cómục đích lừa đảo ngay khi giao kết) Tuy nhiên, trong quá trình thực hiệnnghĩa vụ trả nợ, có thể vì các lý do nào đó (có thể do làm ăn thua lỗ, ) màbên được cấp tín dụng không thể thực hiện được hoặc không muốn thực hiệntiếp nghĩa vụ trả nợ của mình (cố tình chây ỳ, không muốn trả nợ, ) Do vậy,

để đảm bảo quyền và lợi ích của mình, bên cấp tín dụng thường áp dụng cácbiện pháp bảo đảm tiền vay để trường hợp bên được cấp tín dụng không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên cấp tín dụng còn

có cơ sở và tài sản của bên được cấp tín dụng (hoặc của người thứ ba trongtrường hợp cấm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba) để đảm bảo buộcbên được cấp tín dụng phải thực hiện Do vậy, nếu bên được cấp tín dụngdùng quyền sử dụng đất hợp pháp của mình (hoặc của người thứ ba nào đó)

để thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo như đã cam kếtthì họ sẽ cố gắng bằng mọi cách để thực hiện cho bằng được nghĩa vụ trả nợ,nếu không quyền sử dụng đất của họ sẽ có khả năng bị xử lý để trả nợ, và mộtkhi họ đã mang tài sản (quyền sử dụng đất) của mình ra để bảo đảm chokhoản cấp tín dụng thì họ có khả năng bị mất nó nếu bên được cấp tín dụngkhông cẩn thận trong việc sử dụng số tiền vay/thực hiện nghĩa vụ được bảolãnh và xảy ra rủi ro tín dụng Cũng chính vì vậy, khi áp dụng biện pháp bảođảm nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì bên được cấp tíndụng cũng sẽ cẩn trọng và có trách nhiệm hơn khi sử dụng vốn vay/thực hiệnnghĩa vụ của mình đối với bên được bảo lãnh

- Thế chấp quyền sử dụng đất phát sinh từ thỏa thuận của các bên (bên được cấp tín dụng, bên cấp tín dụng, bên thứ ba)

Khi xác lập quan hệ tín dụng, các bên trong quan hệ tín dụng có thểthỏa thuận việc có áp dụng biện pháp bảo đảm hay không áp dụng biện phápbảo đảm Trước đây, có thời kỳ, bảo đảm tiền vay là một trong những yêu cầubắt buộc trong quan hệ tín dụng Tuy nhiên, hiện nay, việc áp dụng biện phápbảo đảm hay không có bảo đảm khi xác lập quan hệ tín dụng tùy thuộc vàobên cấp tín dụng xem xét để áp dụng hay không áp dụng cấp tín dụng không

có bảo đảm bằng tài sản Điều này cũng đã được Luật Các tổ chức tín dụng

năm 2010 quy định: "Tổ chức tín dụng có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba" [41] Điều này khẳng định

rằng việc thế chấp hay không thế chấp là hoàn toàn do các bên thỏa thuận

Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàngthương mại bắt buộc phải lập thành hợp đồng và phải được cơ quan có thẩmquyền xác nhận việc thế chấp đó Một bên trong quan hệ thế chấp quyền sửdụng đất luôn luôn là ngân hàng (bên nhận thế chấp) Thế chấp quyền sử dụng

đất trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng chính là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng, theo đó ngân hàng (bên cấp tín dụng, bên nhận thế chấp) thỏa thuận với bên được cấp tín dụng hoặc bên thứ ba (bên thế chấp) về việc dùng quyền sử dụng đất của chính bên được cấp tín dụng (hoặc của bên thứ ba) làm tài sản đảm bảo cho khoản tín dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi bên được cấp tín dụng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình theo hợp đồng cấp tín dụng.

1.3 VAI TRÒ CỦA THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất hiện đang là ưu tiên số một khingân hàng quyết định nhận các biện pháp bảo đảm tiền vay Điều này cũngphổ biến ở một số nước như Trung Quốc, Thái Lan,… và theo một số tác giả

thì đây lại là loại tài sản bảo đảm "bền vững nhất", bởi lẽ, nó không bao giờ bị mất giá hoàn toàn và nhiều khi lại trở thành "tài sản vô giá" [42, tr 66].

Tại Việt Nam, trong quá trình thực hiện các giao dịch quyền sử dụngđất, thế chấp quyền sử dụng đất được đánh giá là quyền năng có ý nghĩa quantrọng và thiết thực bậc nhất đối với người sử dụng đất Quyền này đã và đangngày càng trở nên phổ biến và không thể thiếu trong đời sống kinh tế củangười dân

Đối với hộ gia đình, cá nhân, tổ chức hoạt động kinh doanh:

Mang lại cơ hội sống tốt hơn khả năng hiện tại: thông qua nguồn vốnvay từ việc thế chấp quyền sử dụng đất giúp người nông dân thực hiện các

hoạt động khác để tạo ra nguồn lợi có khả năng hoàn lại khoản tài chính mà

họ đã vay từ các tổ chức tín dụng, ngân hàng

Thông qua thế chấp quyền sử dụng đất giải quyết tình trạng khó khăn

về vốn cho nhu cầu tiêu dùng và sản xuất, kinh doanh, đặc biệt đối với cácchủ thể mới bắt đầu hoạt động kinh doanh Đồng thời tại thời điểm tiến hànhthực hiện các phương án kinh doanh, giá trị tài sản hiện có của họ không bịsuy giảm do trong suốt quá trình thế chấp vay vốn ngân hàng, bên thế chấpkhông mất đi quyền sử dụng đất trên thực tế, quyền khai thác công dụng,hưởng hoa lợi, lợi tức từ đất đai của mình

Đối với Nhà nước, các ngân hàng:

Thế chấp quyền sử dụng đất trở thành "chiến lược" chủ yếu để Nhànước đầu tư vốn của mình

Đối với ngân hàng, tổ chức tín dụng - những tổ chức có chức năngkinh doanh tiền tệ, thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn mở rộng và làmphong phú, đa dạng hơn hoạt động kinh doanh của các tổ chức này

Biện pháp bảo đảm tín dụng bằng thế chấp quyền sử dụng đất tránh đượcrủi ro cao nhất cho ngân hàng khi cho vay, vốn và lãi sẽ không mất đi ngay cảkhi bên vay vốn không có khả năng trả nợ, bởi vì quyền sử dụng đất là một tàisản có giá trị lớn, mang tính ổn định, không thể di dời và khó bị phân tán, không

bị khấu hao qua thời gian sử dụng, trái lại, giá trị quyền sử dụng đất ngày càngtăng theo thời gian do dân số ngày một gia tăng mà diện tích đất đai không thayđổi Thuộc tính ưu việt của đất đai so với các tư liệu sản xuất khác là nếu đầu tưhợp lý có thể cho lợi nhuận mà không mất đi tất cả vốn đầu tư trước

1.4 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói chung và pháp luật về thếchấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

bao gồm các quy định pháp luật điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ thể: bênnhận thế chấp, bên thế chấp, bên vay vốn (trong trường hợp thế chấp quyền

sử dụng đất của bên thứ ba); về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, đăng

ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất… Đây là bộ phậnpháp luật giao thoa giữa pháp luật ngân hàng, pháp luật đất đai và pháp luậtdân sự; trong trường hợp có tranh chấp xảy ra sẽ ưu tiên áp dụng pháp luậtchuyên ngành (pháp luật ngân hàng) trước để giải quyết tranh chấp Sau đâyluận văn xin làm rõ nội dung chủ yếu của bộ phận pháp luật này

1.4.1 Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

a Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của Luật đất đai,

Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành là rất phong phú và đadạng Tương ứng với từng chủ thể, pháp luật đã quy định cụ thể quyền vànghĩa vụ của họ trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất Do đó, chỉ cónhững chủ thể đáp ứng được những điều kiện nhất định do pháp luật quy địnhmới được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để đề nghị cấp tíndụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Khi thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh, bênthế chấp phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quyđịnh của pháp luật Việt Nam Luật Đất đai năm 2003 quy định những trườnghợp sau đây được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cấp tín dụng:

* Đối với tổ chức:

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất:

Trường hợp thứ nhất: tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu

tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sáchnhà nước, thì tổ chức đó được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở

hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tạiViệt Nam để đề nghị cấp tín dụng theo quy định của pháp luật.

Trường hợp thứ hai: tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu

tiền sử dụng đất và tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhànước thì tổ chức đó chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liềnvới đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đấtkhông được thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được thế chấp tài sản thuộc sởhữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việtnam để đề nghị cấp tín dụng theo quy định của pháp luật

- Tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê của Nhà nước và tổ chức kinh tếthuê lại đất trong khu công nghiệp có quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu củamình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại ViệtNam để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh Nếu thuê đất trướcngày có hiệu lực của Luật Đất đai năm 2003 (1/7/2004) mà đã trả tiền thuê đất cho

cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuêđất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm, thì tổ chức này cũng có quyền thếchấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Namtrong thời hạn đã trả tiền thuê đất

- Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất:

Trường hợp thứ nhất: tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử

dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không cónguồn gốc từ ngân sách nhà nước, thì tổ chức đó được thế chấp quyền sửdụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụngđược phép hoạt động tại Việt Nam để đề nghị cấp tín dụng

Trường hợp thứ hai: tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử

dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn

gốc từ ngân sách nhà nước, thì tổ chức đó chỉ được thế chấp tài sản thuộc sởhữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tạiViệt Nam để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh.

* Đối với hộ gia đình, cá nhân:

Theo quy định tại khoản 7 Điều 113 của Luật Đất đai năm 2003, thì

hộ gia đình, cá nhân được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụngđược phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để đềnghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất thuê được thế chấp tài sản thuộc sởhữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân để đề nghị cấptín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Trường hợp hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trướcngày 1/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiềnthuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất lànăm năm thì hộ gia đình, cá nhân đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất thuêtại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tếkhác hoặc cá nhân để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Trường hợp hộ gia đình, cá nhân thuê lại đất trong khu công nghiệp,thì chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liềnvới đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổchức kinh tế khác hoặc cá nhân để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất,kinh doanh

Hộ gia đình, cá nhân chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thutiền sang đất có thu tiền hoặc thuê đất phụ thuộc vào hình thức trả tiền sửdụng đất mà hộ gia đình, cá nhân có quyền được quy định tại khoản 7 Điều

113 (giao đất có thu tiền) hoặc quyền được quy định tại khoản 1 điều 114 nóitrên (thuê đất)

* Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Trường hợp thứ nhất: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư

tại Việt Nam được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất (khoản 1 Điều119) được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được hoạt động ởViệt Nam

Trường hợp thứ hai: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại

Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thờigian thuê được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mìnhgắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ ba: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại

Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất trả tiền hàng năm được thế chấp tàisản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng đượcphép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ tư: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại

Việt Nam được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu côngnghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế được thế chấp quyền sử dụng đất vàtài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng đượcphép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ năm: người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê đất

trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế trả tiền thuê đất hàngnăm được thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đấtthuê, đất thuê lại tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Ngoài các trường hợp trên đây, nếu người Việt Nam định cư ở nướcngoài thuộc diện được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất tại ViệtNam theo quy định tại Điều 121 của Luật Đất đai 2003, thì được thế chấp nhà

ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại các tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam

* Đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài:

Trường hợp thứ nhất: tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp

quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại

tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ hai: tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước cho

thuê đất thu tiền thuê đất trả tiền hàng năm được thế chấp tài sản thuộc sởhữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam

Trường hợp thứ ba: tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất trong khu

công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế trả tiền thuê đất hàng năm đượcthế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê, đất thuê lại tạicác tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

* Trên đây là các quy định chung về điều kiện để chủ thể sử dụng đấtđược sử dụng quyền sử dụng đất để thế chấp tại các ngân hàng Lĩnh vực tín dụngngân hàng quy định cụ thể thêm về việc thế chấp quyền sử dụng đất của kháchhàng đề nghị cấp tín dụng hoặc của bên thứ ba như sau:

Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba:

Bên thứ ba là chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, cam kếtdùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên đượccấp tín dụng) đối với bên có quyền (bên nhận thế chấp)

Để ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đối với bên nhận thếchấp, bên thứ ba phải thỏa mãn các điều kiện:

- Cam kết dùng tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền;

- Có năng lực pháp lý đầy đủ (năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành

vi dân sự đầy đủ đối với cá nhân; năng lực pháp luật dân sự đối với pháp nhân);

- Pháp nhân, hộ gia đình là những chủ thể chuyên biệt của quan hệpháp luật dân sự, các chủ thể này tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đấtphải thông qua vai trò người đại diện (theo pháp luật hoặc theo ủy quyền) phù hợpvới quy định của pháp luật.

Đối với bên thế chấp là hộ gia đình thì theo quy định của Bộ luật Dân

sự (Điều 109), quyền sử dụng đất được coi là tài sản có giá trị lớn của hộ giađình nên khi thế chấp quyền sử dụng đất phải được các thành viên từ đủmười lăm tuổi trở lên đồng ý Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 146 Nghịđịnh 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2003 lại quyđịnh hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sửdụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên từ đủ 18 tuổi trởlên trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo

quy định của pháp luật Như vậy, quy định của pháp luật đã có sự không

thống nhất, mặc dù Bộ luật Dân sự có giá trị pháp lý cao hơn nhưng Nghịđịnh 181 lại là văn bản hướng dẫn luật chuyên ngành điều chỉnh riêng tronglĩnh vực đất đai nên nhiều khi ngân hàng rất lúng túng khi thực hiện Thực tế,hầu hết khi cho vay mà liên quan đến tài sản đảm bảo là quyền sử dụng đấtcủa hộ gia đình, ngân hàng đều yêu cầu các thành viên trong hộ gia đình từmười lăm tuổi trở lên đồng ý để đảm bảo an toàn, tránh trường hợp hợp đồng

vô hiệu, không đảm bảo quyền và lợi ích của ngân hàng

Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất của bên đề nghị cấp tín dụng:

Để góp phần đảm bảo an toàn trong hoạt động kinh doanh tiền tệ,ngân hàng đòi hỏi khách hàng (chính là bên thế chấp quyền sử dụng đất) phảithỏa mãn những điều kiện nhất định được quy định tại quy chế cho vay vàquy chế bảo lãnh của Ngân hàng Nhà nước Quy chế cho vay (ban hành kèmtheo quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001, được sửa đổi, bổsung bằng quyết định số 127/2005/QĐ-NHNN và 783/2005/QĐ-NHNN) vàQuy chế bảo lãnh (ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN)quy định: bên vay vốn/ bên được bảo lãnh phải cùng địa bàn với tổ chức tín

dụng, có khả năng tài chính đáp ứng được các điều kiện quy định của tổ chứctín dụng, đảm bảo thực hiện được nghĩa vụ trả nợ ngân hàng.

b Điều kiện đối với bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:

Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất là tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, bao gồm:

- Các ngân hàng thương mại cổ phần có vốn của nhà nước, các tổ chức, cá nhân Việt Nam

- Chi nhánh ngân hàng nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam

Để thực hiện kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ, ngân hàng, các ngân hàng thương mại phải đáp ứng các điều kiện sau:

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Đối với tổ chức nhận thế chấp, hợp đồng thế chấp phải do người đạidiện theo pháp luật của tổ chức hoặc người được người đại diện theo phápluật ủy quyền hợp pháp Đối với cá nhân, phải là người có đầy đủ năng lựcpháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự

1.4.2 Điều kiện đối với quyền sử dụng đất thế chấp

Ngoài các điều kiện về chủ thể thế chấp và nhận thế chấp, quyền sửdụng đất thế chấp phải có các điều kiện sau đây:

- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Giấy chứng nhận quyền sửdụng đất là cơ sở pháp lý để xác định mối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước

và người sử dụng đất Ngoài ra, nó còn là cơ sở để tạo niềm tin đối với bênnhận thế chấp và xác định giá trị quyền sử dụng đất khi đề nghị cấp tín dụng.Việc pháp luật quy định giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là một điều kiệncủa thế chấp quyền sử dụng đất giúp cho Nhà nước quản lý đất đai, giảmđược những hành vi vi phạm pháp luật về đất đai và hạn chế được những rủi

ro cho ngân hàng

Luật Đất đai năm 2003 và mới đây là Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng

ký giao dịch bảo đảm đã không yêu cầu người sử dụng đất phải có giấy chứngnhận quyền sử dụng đất mới được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cấptín dụng mà quy định linh hoạt hơn Cụ thể, đối với những trường hợp người sửdụng đất (hộ gia đình, cá nhân, tổ chức) có đủ điều kiện thế chấp quyền sử dụngđất theo quy định của pháp luật đất đai nhưng chưa được cấp giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất, thì người sử dụng đất vẫn có thể được thế chấp quyền sửdụng diện tích đất đó nếu có một trong các loại giấy tờ sau đây:

Những giấy tờ về quyền được sử dụng đất đai trước ngày 15 tháng 10năm 1993 do cơ quan có thẩm quyền cấp trong quá trình thực hiện chính sáchđất đai của Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, Chính phủ Cách mạng lâmthời Cộng hòa miền Nam Việt Nam và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩaViệt Nam;

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tạm thời được cơ quan nhà nước

có thẩm quyền cấp hoặc có tên trong sổ đăng ký ruộng đất, sổ địa chính;

Giấy tờ hợp pháp về thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất hoặc tài sảngắn liền với đất; giấy tờ giao nhà tình nghĩa gắn liền với đất;

Giấy tờ chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua bán nhà ở gắn liềnvới đất ở trước ngày 15 tháng 10 năm 1993, nay được Ủy ban nhân dân xã,phường, thị trấn xác nhận là đã sử dụng trước ngày 15 tháng 10 năm 1993;

Giấy tờ về thanh lý, hóa giá nhà ở gắn liền với đất ở theo quy định củapháp luật;

Giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền thuộc chế độ cũ cấp cho người sửdụng đất.

Trường hợp một trong các loại giấy tờ quy định ở trên ghi tên ngườikhác, kèm theo giấy tờ về việc chuyển quyền sử dụng đất có chữ ký của cácbên có liên quan, nhưng đến trước ngày 1/7/2004 chưa thực hiện thủ tụcchuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật, nay được Ủy bannhân dân xã, phường, thị trấn xác nhận là đất không có tranh chấp

Người sử dụng đất theo bản án hoặc quyết định của Tòa án nhân dân,quyết định thi hành án của cơ quan thi hành án, quyết định giải quyết tranhchấp đất đai của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã được thi hành

- Đất không có tranh chấp Việc bên cấp tín dụng nhận thế chấp quyền

sử dụng đất không nằm ngoài mục đích phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở pháp lý choviệc thu hồi vốn vay sau này trong trường hợp bên được cấp tín dụng không trảđược nợ theo thỏa thuận Do đó, ngay từ khi thế chấp, bên thế chấp phải cam kếtđất không có tranh chấp nhằm bảo đảm tính hợp pháp của quan hệ thế chấp vàtránh bên thứ ba tham gia tranh chấp tài sản thế chấp với bên cấp tín dụng

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án và trongthời hạn sử dụng đất Khi cơ quan tiến hành tố tụng đã kê biên tài sản để bảo đảmthi hành án, thì dù giá trị tài sản có lớn hơn rất nhiều lần so với nghĩa vụ mà bênthế chấp phải thực hiện theo bản án hoặc quyết định của Tòa án, bên thế chấp vẫnkhông được thế chấp tài sản đó tại ngân hàng để đề nghị cấp tín dụng Để biếtđược quyền sử dụng đất có bị cơ quan tiến hành tố tụng kê biên hay không, trướckhi quyết định cấp tín dụng, ngân hàng nên liên hệ với ủy ban nhân dân xã,phường, thị trấn nơi có đất để xác minh Nếu biết được quyền sử dụng đất đã bị kêbiên để bảo đảm thi hành án, thì ngân hàng có quyền không nhận thế chấp quyền

sử dụng đất đó nữa Mặt khác, khi cấp tín dụng, ngân hàng và khách hàng phảithỏa thuận, xác định rõ thời hạn cấp tín

dụng trong hợp đồng cấp tín dụng Thời hạn có hiệu lực của hợp đồng thếchấp quyền sử dụng đất không ngắn hơn thời hạn cấp tín dụng Do đó, kháchhàng được cấp tín dụng chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất của mình tạingân hàng để bảo đảm cấp tín dụng trong thời hạn sử dụng đất.

Trên đây là quy định chung của luật đất đai đối với quyền sử dụng đấtđược thế chấp Để thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng tạingân hàng, quyền sử dụng đất thế chấp cần đáp ứng thêm các điều kiện đốivới tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ ngân hàng theo quy định của các văn bảnpháp luật ngân hàng như sau:

- Được phép giao dịch (Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP)

- Có khả năng chuyển nhượng theo quy định pháp luật (tính thanh khoản)

- Giá trị quyền sử dụng đất được dùng bảo đảm cho một hoặc nhiều hợpđồng cấp tín dụng ngân hàng và phải có giá trị lớn hơn số tiền cấp tín dụng cần đượcbảo đảm bằng thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

1.4.3 Định giá quyền sử dụng đất thế chấp

Theo quy định chung, tài sản bảo đảm cấp tín dụng phải được xácđịnh giá trị tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm để làm cơ sở xác định mứccấp tín dụng của tổ chức tín dụng Giá trị tài sản bảo đảm cấp tín dụng phảilớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp ngân hàng và kháchhàng thỏa thuận bảo đảm bằng tài sản như là một biện pháp bổ sung đối vớikhoản tín dụng mà khách hàng đã đủ điều kiện cấp tín dụng không có bảođảm bằng tài sản

Để người sử dụng đất và ngân hàng có nhiều sự lựa chọn hơn trongviệc thỏa thuận giá trị quyền sử dụng đất thế chấp, Luật đất đai năm 2003 đãquy định giá đất được hình thành do Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trựcthuộc Trung ương quy định và được công bố công khai vào ngày 1 tháng 1hàng năm hoặc giá đất được hình thành do đấu giá quyền sử dụng đất hoặc

đấu thầu dự án có sử dụng đất Ngoài ra, giá đất cũng có thể được hình thành

do người sử dụng đất thỏa thuận với những người có liên quan khi thực hiệncác quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất hoặc giágóp vốn bằng quyền sử dụng đất Trong trường hợp thuê tổ chức tư vấn xácđịnh giá trị quyền sử dụng đất, thì giá đất tư vấn được sử dụng để tham khảotrong quản lý Nhà nước về tài chính đất đai và trong hoạt động giao dịch vềquyền sử dụng đất

Nghị định số 188/2004/NĐ-CP quy định phương pháp xác định giáđất, khung giá các loại đất và định giá các loại đất cụ thể tại địa phương Theo

đó, căn cứ giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế tại địa phương, Ủyban nhân dân cấp tỉnh được quyết định giá các loại đất cụ thể trong giới hạncho phép với một biên độ cộng hoặc trừ 20% so với mức giá tối đa hoặc tốithiểu của khung giá đất cùng loại do Chính phủ quy định Giá đất này phảiđược xác định và công bố công khai hàng năm Tuy nhiên, mức giá này vẫnthấp hơn nhiều so với giá chuyển nhượng thực tế trên thị trường hiện nay

Hiện nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ra đời không quy định về việcđịnh giá quyền sử dụng đất khi thế chấp, giá trị quyền sử dụng đất thế chấp do tổchức tín dụng và khách hàng, bên thứ ba thỏa thuận Trên cơ sở đó tổ chức tíndụng xem xét, quyết định mức cấp tín dụng và tự chịu trách nhiệm về rủi rotrong việc cấp tín dụng cho khách hàng Các thông tin sử dụng làm căn cứ khixác định giá trị quyền sử dụng đất: kết quả định giá của cơ quan thẩm định giá;kết quả khảo sát của ngân hàng; giá quy định của Nhà nước; giá mua, bán trênthị trường; các thông tin về giá cả từ cơ quan cấp giấy chứng nhận quyền sửdụng đất, từ trung tâm giao dịch, mua bán tài sản, trên phương tiện thông tin đạichúng… Ví dụ: tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, khi quy định việcđịnh giá quyền sử dụng đất để nhận làm tài sản đảm bảo chỉ quy định và đưa ranhững phương pháp xác định giá đất, những phương pháp này dựa trên nhữngquy định của pháp luật trong việc định giá để đưa ra khung giá đất cho từng địaphương (Thông tư số 114/2004/TT-BTC

của Bộ Tài chính), còn việc định giá cụ thể sẽ được bộ phận định giá lựa chọn, đề xuất và được người có thẩm quyền cấp tín dụng quyết định cho từng trường hợp cụ thể Đối với khu vực, địa bàn đã được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xác định khung giá đất và qua quá trình thống kê, đánh giá, từng Chi nhánh có thể xây dựng phương pháp xác định giá đất trên cơ sở sử dụng khung giá đất của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và nhân một hệ số xác định của Chi nhánh (Quy định về giao dịch bảo đảm trong cho vay năm 2007của Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam) Ngoài ra, việc định giá còn giao cho

các Chi nhánh thành lập Hội đồng (Tổ) định giá để xử lý việc định giá từnggiao dịch bảo đảm, trong đó thành phần Tổ định giá hoặc Hội đồng định giáphải ít nhất là hai hoặc ba thành viên, tùy từng trường hợp cụ thể

Liên quan đến vấn đề định giá cũng còn nhiều bất cập, hầu hết cácngân hàng khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất đều tự mình định giá để xácđịnh giá trị thực của đất để quyết định cho vay, nhưng đội ngũ cán bộ làmcông tác định giá này không chuyên nghiệp sẽ dẫn đến tình trạng định giákhông chính xác Trường hợp định giá quá thấp sẽ ảnh hưởng đến quyền lợicủa khách hàng, trường hợp định giá quá cao thì sẽ rủi ro cho ngân hàng khinhận thế chấp

1.4.4 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự mà theo đó làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụdân sự giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp Cho nên, khi thế chấp quyền

sử dụng đất, các bên đã xác lập với nhau một giao dịch dân sự Bộ luật Dân sựnăm 2005 quy định rõ việc thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành

văn bản dưới hình thức hợp đồng: "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là

sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)" [38].

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được Luật đất đai năm 2003 vàcác văn bản hướng dẫn thi hành quy định khá chặt chẽ để giúp các cơ quannhà nước có thẩm quyền kiểm soát được các giao dịch về thế chấp quyền sửdụng đất Quyền và lợi ích của các bên tham gia hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất chỉ được pháp luật thừa nhận và bảo vệ nếu nội dung và hình thứccủa hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai Theo quy địnhtại Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 và Điều 153 Nghị định số 181/2004/NĐ-

CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai, thì ngoài việclập bằng văn bản, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn phải được đăng

ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có đất và phải có chứngnhận của cơ quan công chứng Nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấpquyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, thì các bên được lựa chọn hìnhthức công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấnnơi có đất Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ có hiệu lực kể từ thờiđiểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Thứ tự ưu tiên thanhtoán nghĩa vụ liên quan đến quyền sử dụng đất được xác định theo thứ tựđăng ký tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Đối với quyền sử dụng đấtthuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình, thì hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất đó "phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật dân sự" [12, khoản 2 Điều 146].

Như vậy, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ các quyđịnh sau: lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực và đăng ký tạiVăn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất không được lập thành hợp đồng sẽ thiếucăn cứ để xác định trách nhiệm của bên thế chấp trong trường hợp bên vaykhông trả được nợ đến hạn Lúc đó, bên cho vay không có cơ sở để tổ chứcbán quyền sử dụng đất thế chấp, thu hồi nợ theo quy định của pháp luật

* Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng là một trong nhữngbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ ngân hàng khi đến hạn nên đốitượng của hợp đồng thế chấp ở đây chính là quyền sử dụng đất trên một diệntích đất cụ thể mà người có quyền sử dụng hợp pháp (được Nhà nước côngnhận thông qua các hình thức nhất định) sử dụng để thế chấp, có thể là mộtphần hoặc toàn bộ Bản chất của thế chấp nói chung và thế chấp quyền sửdụng đất nói riêng chính là không có sự chuyển giao quyền sử dụng đất chobên nhận thế chấp, bên thế chấp vẫn là người trực tiếp sử dụng đất, khai tháccông dụng của đất, và có nghĩa vụ nộp thuế đầy đủ về việc sử dụng đất

Trong hoạt động ngân hàng, thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảocho nghĩa vụ trả nợ vốn vay được áp dụng phố biến, thường xuyên và chiếmmột tỷ trọng lớn so với các biện pháp bảo đảm tiền vay khác (thường chiếmtrên 50% tổng giá trị tài sản bảo đảm) Bởi lẽ quyền sử dụng đất - đối tượngcủa Hợp đồng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt Thể hiện:

- Quyền sử dụng đất là một loại tài sản cố định, trừ trường hợp ngoại

lệ như trong một số trường hợp di dời theo quyết định của cơ quan nhà nước cóthẩm quyền, Khi thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản cho bên nhậnthế chấp mà chỉ cần giao các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng hợp pháp của bênthế chấp Do vậy, thế chấp quyền sử dụng đất có lợi cho cả bên nhận thế chấp vàbên thế chấp Bên thế chấp vẫn được sử dụng và khai thác những công dụng từ tàisản thế chấp - quyền sử dụng đất Bên nhận thế chấp chỉ giữ giấy tờ chứng nhậnquyền sử dụng đất nên không phải tốn nhiều chi phí cho việc bảo quản, cất giữ,kho tàng,…như cầm cố các tài sản khác, không sợ tài sản đó bị di dời dịch chuyển,

chính của bên vay, phương án sử dụng vốn vay, dự án khả thi,… nhưng cũngcăn cứ một phần vào giá trị tài sản đảm bảo để quyết định mức cho vay, giá trịcủa quyền sử dụng đất khi thế chấp lớn là một lợi thế để các ngân hàng mởrộng hạn mức cho vay.

- Quyền sử dụng đất là tài sản có giới hạn về diện tích và có thể nói là tồn tại mãi mãi

* Chủ thể ký hợp đồng thế chấp

Hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên, để chứng minh việc các bên (ítnhất là hai bên - bên thế chấp và bên nhận thế chấp) đã thỏa thuận, cam kết vàthống nhất nội dung hợp đồng, đại diện của các bên phải cùng ký để khẳngđịnh rằng họ đã chấp thuận toàn bộ nội dung đó, pháp luật cũng đã quy định

cụ thể ai mới là người có thẩm quyền và đủ điều kiện để ký hợp đồng Nhưvậy, hợp đồng phải có ít nhất hai bên cùng ký, đó là bên thế chấp và bên nhậnthế chấp

* Hình thức hợp đồng

Như đã phân tích ở trên, thế chấp quyền sử dụng đất là một loại giaodịch dân sự, là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

và là một loại thế chấp tài sản nói chung Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2005

quy định: "Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký" [38].

Trước đây, theo Thông tư số 07/2003/TT-NHNN hướng dẫn thựchiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng theo Nghị định178/1999/NĐ-CP có quy định Hợp đồng thế chấp phải được lập thành vănbản hoặc ghi trong Hợp đồng tín dụng Tuy nhiên, hiện nay, Nghị định163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ra đời thay thế Nghị định178/1999NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng nhưng Ngân

hàng nhà nước chưa có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này Vì vậy theo tinhthần của Bộ luật Dân sự, hình tức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đấttrong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại phải là văn bản.

- Việc thế chấp quyền sử dụng đất có thể được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng tín dụng

Về vấn đề liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, pháp luật chophép các bên thỏa thuận đưa nội dung thế chấp vào thành điều khoản của hợpđồng tín dụng hoặc có thể lập thành hợp đồng riêng Trường hợp thỏa thuậnthế chấp quyền sử dụng đất được ghi trong hợp đồng tín dụng sẽ có những ưuđiểm nhất định như: khi xem xét hợp đồng tín dụng, người ta sẽ biết ngaynghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng đó được bảo đảm bằng tài sản là quyền sửdụng đất nào, khi lập hợp đồng tín dụng không cần phải dẫn chiếu đến bất kỳmột văn bản nào khác, việc lưu trữ hồ sơ, tài liệu liên quan đến khoản vayđơn giản, gọn nhẹ,… Tuy nhiên, cũng cần phải xem xét đến việc thế chấpquyền sử dụng đất có những đặc thù nhất định, đòi hỏi các thủ tục hết sứcphức tạp nên nếu thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất mà được ghi tronghợp đồng tín dụng sẽ phát sinh bất cập và rủi ro cho các tổ chức tín dụng nóichung và ngân hàng thương mại nói riêng khi nhận thế chấp cũng như vướngmắc liên quan đến thủ tục nhận, xử lý quyền sử dụng đất để đảm bảo nghĩa vụtrả nợ Pháp luật hiện hành quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng

đất "phải có chứng nhận của công chứng nhà nước" hoặc "chứng thực của Ủy ban nhân dân xã phường, thị trấn nơi có đất" (tùy thuộc vào chủ thể thế chấp

quyền sử dụng đất) [37, Điều 130] và thế chấp quyền sử dụng đất phải được

"đăng ký giao dịch bảo đảm" [14, Điều 12], trong khi đó, đối với hợp đồng tín

dụng không quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực và đăng ký Nhưvậy, trường hợp này nếu công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm toàn bộhợp đồng tín dụng sẽ rất phức tạp, và gây khó khăn cho cơ quan công chứngcũng như các bên trong quan hệ thế chấp